Wyrok SA w Białymstoku z 27 października 2017 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 321/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Krzysztof Chojnowski (spr.)

Sędziowie

:

SA Irena Ejsmont - Wiszowata

SA Elżbieta Bieńkowska

Protokolant

:

Sylwia Radek-Łuksza

po rozpoznaniu w dniu 11 października 2017 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa H. W.

przeciwko (...) Spółce jawnej w B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 15 lutego 2017 r. sygn. akt VII GC 15/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a.  w punkcie 1 o tyle, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 243.147,75 (dwieście czterdzieści trzy tysiące sto czterdzieści siedem i 75/100) złotych,

b.  w punkcie 3 w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 26.466,96 złotych tytułem zwrotu części kosztów procesu,

c.  w punkcie 4 w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych od powódki kwotę 623,50 złotych, a od pozwanego kwotę 7.170,20 złotych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 5.747,68 złotych tytułem zwrotu części kosztów instancji odwoławczej.

K. I. E. E. B.

Sygn. akt I ACa 321/17

UZASADNIENIE

H. W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo (...) H. W. w B., wniosła o zasądzenie od (...) spółki jawnej w B. kwoty 265.398,45 zł wraz z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 28 stycznia 2014 r. do dnia zapłaty i kosztów procesu.

Sąd Okręgowy w Białymstoku nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym w dniu 1 grudnia 2014 r., w sprawie o sygn. akt VII GNc 455/14, uwzględnił w całości żądanie pozwu.

Pozwana w sprzeciwie wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu. Podniosła następujące zarzuty:

- wygaśnięcia zobowiązania w kwocie 256.633,10 zł tytułem części wynagrodzenia stwierdzonego fakturą nr (...) w związku z dokonanymi poza procesem potrąceniami wzajemnych wierzytelności stron;

- braku wymagalności roszczenia w kwocie 13.507 zł jako części wynagrodzenia stwierdzonego fakturą nr (...) z dnia 20 grudnia 2013 r. zatrzymanego na poczet zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...) z dnia 9 maja 2013 r.;

- z ostrożności procesowej – zarzut potrącenia z tytułu kary umownej w kwocie 20.258,10 zł za opóźnienie w usunięciu usterki stwierdzonej przy odbiorze robót wykonywanych przez powódkę na podstawie umowy nr (...),

zgodnie z notą księgową nr (...).

Wyrokiem z dnia 15 lutego 2017 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 264.070,05 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 13 lutego 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., zaś od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty z ustawowymi odsetkami za opóźnienie (pkt. I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt. II); zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 30.196 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 14.417 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt. III); nakazał pobrać od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 7.793,70 zł tytułem pokrycia wydatków w sprawie.

Powyższy wyrok zapadł przy następujących ustaleniach faktycznych Sądu I instancji:

W dniu 9 maja 2013 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane (nr (...)), w ramach której powódka miała wykonać zadanie: „Termomodernizacja budynku głównego szpitala z zapleczem oraz termomodernizacją budynku poradni specjalistycznej z częścią administracyjną SP ZOZ w Ł., przy ul. (...)”. Szczegółowy zakres tych prac określały: przedmiar robót, dokumentacja projektowa, dokumentacja SIWZ oraz harmonogram rzeczowo - finansowy inwestycji (§ 1 umowy). Termin zakończenia prac został ustalony na dzień 30 września 2013 r., przy czym datą zakończenia robót miał być dzień uruchomienia całości ogrzewania (§ 2 umowy). Wynagrodzenie ustalono na kwotę 332.100 zł brutto (§ 6 umowy). W § 10 umowy strony przewidziały zabezpieczenie wykonania i gwarancji w wysokości 5% wartości umownej robót, utworzone poprzez zatrzymanie 5% wystawianych faktur częściowych. Przewidziały również kary umowne, m. in. za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia (§ 11 ust. 1a umowy) i za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad (§ 11 ust. 1 b umowy). Wykonawca wyraził zgodę na potrącanie kar umownych należnych zamawiającemu z wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy (§ 11 ust. 3 umowy).

Pismem z dnia 30 września 2013 r. powódka poinformowała pozwaną o zakończeniu prac związanych z realizacją umowy, prosząc o powołanie komisji i wyznaczenie terminu odbioru. W dniu 1 października 2013 r. pozwana stwierdziła wykonywanie w dalszym ciągu prac na obiekcie i brak ich zakończenia także w dniu następnym.

Powódka zgłosiła gotowość odbioru prac w dniu 4 października 2013 r., informując że w tej właśnie dacie zostały one zakończone. W tym dniu przeprowadzono w obecności przedstawiciela inwestora próbę ciśnieniową wykonanych instalacji z wynikiem pozytywnym. Wykonawca potwierdził też, że został wykonany montaż grzejników, co wynikało z oględzin obiektu przeprowadzonych w dniu 7 października 2013 r. w obecności inwestora. W tym samym piśmie znalazło się wyszczególnienie usterek.

Następnie pismem z dnia 10 października 2013 r. generalny wykonawca, po spotkaniu z inwestorem, zweryfikował ilość grzejników, domagając się wykonania całego zakresu robót objętych umową i wówczas zgłoszenia ich do odbioru. W trakcie negocjacji poprzedzających zawarcie umowy ustalono, że powódka miała zamontować o 30 sztuk grzejników mniej niż ilość pierwotnie założona w przedmiarze. Tym samym umowa dotyczyła montażu 293 sztuk, co potwierdzał kosztorys zamawiającego i treść przesłanych przez niego maili w dniach 30 sierpnia 2012 r. i 11 maja 2013 r.

Pomimo dalszej wymiany korespondencji pomiędzy stronami nie doszło ostatecznie do odbioru robót objętych umową.

W dniu 27 grudnia 2013 r. powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 270.140,10 zł brutto, przesyłając ją pozwanej wraz z dokumentacją powykonawczą w dniu 13 stycznia 2014 r.

W dniu 31 grudnia 2013 r. pozwana wystawiła notę księgową nr (...) na kwotę 26.900,10 zł tytułem obciążenia powódki karą umowną za 81 dni opóźnienia, na podstawie § 11 ust. 1 pkt 1a umowy, po czym 11 lutego 2012 r. złożyła oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności z kwotą wynagrodzenia należnego powódce na podstawie faktury VAT nr (...).

Powódka w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, dodatkowo zawarła w dniu 6 września 2012 r. z pozwaną umowę Nr (...), na podstawie której pozwana powierzyła jej wykonanie robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji centralnego ogrzewania, instalacji gazowej, instalacji i montażu kotłowni, przyłączy do budynku, instalacji wentylacji mechanicznej oraz instalacji wodno – kanalizacyjnej z montażem osprzętu i wyposażenia budynku biurowego wraz z infrastrukturą techniczną w miejscowości G.. Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 835.000 zł netto za wykonanie przedmiotu umowy.

Termin rozpoczęcia prac wyznaczono na 17 września 2012 r., natomiast ich zakończenia – 30 listopada 2013 r.

Powódka zobowiązała się do wykonania prac na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego i zgodnie z jego wskazówkami. W trakcie trwania umowy i wykonywania prac okazało się, że projekt dotyczący instalacji wentylacji mechanicznej zawiera błędy, wymagające korekty. Spowodowało to przestój w wykonywaniu prac. Po dokonaniu niezbędnych poprawek projektowych powódka oczekiwała na przekazanie jej nowego projektu systemu wentylacji, po czym zmuszona była do zamówienia nowych części, które były konieczne do wykonania zleconej pracy. W związku z tym prace nie zostały zakończone w przewidzianym umową terminie. W styczniu 2014 r. powódka wykonywała jeszcze prace dotyczące przejść przeciwpożarowych, a także zmierzające do uruchomienia kotłowni i centrali wentylacji oraz prace porządkujące teren budowy.

Po odbiorze tego obiektu pozwana obciążyła powódkę karami umownymi w kwotach: 279.725 zł za zwłokę w wymiarze 67 dni (od 30 listopada 2013 r. do 5 lutego 2012 r.), zgodnie z § 7 ust. 1 lit. d umowy, wystawiając notę obciążeniową nr (...) w dniu 11 lutego 2014 r. Natomiast w dniu 17 lutego 2014 r. dokonała potrącenia wzajemnych wierzytelności, tj. powyższej kary umownej z kwotą wynagrodzenia objętego fakturą nr (...), obejmującej kwotę 229.733 zł wynagrodzenia należnego powódce na podstawie umowy nr (...). Następnie, w dniu 19 lutego 2014 r. wystawiła notę obciążeniową nr (...), m.in. na kwotę 20.258,10 zł z tytułu kary umownej naliczonej na podstawie § 11 ust. 1 pkt 1b umowy nr (...) za opóźnienie w usunięciu usterki stwierdzonej przy odbiorze w ilości 61 dni. Usterka miała polegać na zamontowaniu pionów instalacji w pomieszczeniach magazynu stacji dializ w sposób uniemożliwiający korzystanie z okien.

Sąd Okręgowy w oparciu o tak ustalony stan faktyczny sprawy ocenił powództwo jako zasadne w przeważającej części.

Wstępnie zaznaczył, że strony procesu łączyły dwie umowy o roboty budowlane (umowa nr (...) r. i nr (...) r.), o których mowa w art. 647 i nast. k.c. Wskazał, że zasadniczo dochodzona przez powódkę należność w postaci wynagrodzenia za wykonanie umowy nr (...) z dnia 9 maja 2013 r. nie była kwestionowana przez stronę pozwaną. Jako uznana co do zasady wierzytelność, stała się przedmiotem potrąceń szczegółowo opisanych w treści sprzeciwu.

Zdaniem Sądu zasadniczego znaczenia nabrało więc ustalenie, czy po stronie pozwanej istnieją wierzytelności, które mogły być przedstawione do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.) i które doprowadziły do skutku opisanego w art. 498 § 2 k.c. W tym kontekście Sąd zwrócił uwagę na zapis § 11 ust. 1 pkt 1a umowy nr (...) z dnia 9 maja 2013 r. zgodnie, z którym strony ustaliły, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia. Sąd I instancji zauważył, że art. 476 k.c., odnoszący się zarówno do zwłoki dłużnika (zdanie pierwsze), jak i opóźnienia (zdanie drugie), opiera się na domniemaniu jego winy, a zatem dla przypisania dłużnikowi odpowiedzialności z tytułu kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy wystarczające byłoby wykazanie, że prace nie zostały zakończone w terminie. Na dłużniku spoczywa zatem obowiązek ewentualnego obalenia tego domniemania poprzez wykazanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd Okręgowy stwierdził, że po stronie powodowej istnieje jedynie 4 - dniowe opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy. Zgłoszenie przez nią prac do odbioru w dniu 30 września 2013 r. napotkało na odmowę ich odbioru przez pozwaną – wobec ich niezakończenia (pisma z: 1 i 2 października 2013 r.). Sąd zauważył, że powódka nie dyskutowała z tym stanowiskiem, ponownie zgłaszając roboty do odbioru w dniu 4 października 2013 r. W tej samej dacie doszło do próby ciśnieniowej instalacji centralnego ogrzewania, z której spisany został protokół podpisany przez M. W. - ze strony wykonawcy oraz J. S. - ze strony inwestora. W protokole tym wyraźnie zawarto stwierdzenie, że wyszczególnione instalacje wykonane zostały zgodnie z umową, dokumentacją projektową i późniejszymi zmianami wprowadzonymi w ramach nadzoru autorskiego i inwestorskiego oraz zgodnie z warunkami technicznymi, samo zaś badanie zakończono wynikiem pozytywnym. Sąd podzielił stanowisko strony powodowej, że w świetle zapisu § 2 ust. 4 umowy, przedmiot umowy należało uznać za wykonany z tą datą. Zresztą w następstwie tego, pozwana pismem z dnia 7 października 2013 r. sama poinformowała powódkę, że montaż grzejników został wykonany. Wskazała jedynie na niezamontowanie wszystkich głowic termostatycznych, niewykonanie regulacji instalacji zaplecza, właściwych połączeń elementów instalacji, powodujących przecieki, brak „zaślepek” przy przejściach przez ściany oraz nieuporządkowanie pomieszczeń. Wskazane braki nie mieściły się jednak, w ocenie Sądu I instancji, w kategorii nie wykonania przedmiotu umowy, a w ewentualnych brakach czy usterkach, które w żaden sposób nie uniemożliwiały odbioru. Powyższa konstatacja, odnosząca się do zakończenia robót w dniu 4 października 2013 r., znajdowała też potwierdzenie w zeznaniach świadka M. W., który stwierdził, że na dzień 30 września 2013 r. instalacja funkcjonowała, J. S., który wskazał, że 6 października robiono tylko usterki więc prace powinny zostać zakończone we wrześniu, J. Z., wskazującego że we wrześniu i październiku były wykonywane roboty związane z uruchomieniem instalacji oraz samej powódki. Zdaniem Sądu nie bez znaczenia w tym względzie pozostawała też treść maili z 30 sierpnia 2012 r. i 11 maja 2013 r. oraz pismo powódki z 10 października 2013 r. Całość ta tworzyła spójny obraz wydarzeń.

Pozwana podnosiła w toku postępowania, że przedmiot umowy nie został wykonany z uwagi na niezgodną z dokumentacją projektową ilość zamontowanych grzejników. Jednak – jak zauważył Sąd I instancji – sama, w powołanym już piśmie z dnia 7 października 2013 r. stwierdziła, że montaż grzejników został wykonany. Następnie, trzy dni później, wskazała na niewłaściwą ich ilość. Sąd zaznaczył, że oba te pisma podpisała ta sama osoba, tj. Z. Z.. Zdaniem Sądu nic nie stało na przeszkodzie, by już w dniu 4 października 2013 r. sprawdzić i policzyć ilość grzejników. Oba te pisma wspominają również o udziale przedstawiciela inwestora - J. S.. Ewentualne rozbieżności w ilości grzejników mogły więc zostać zweryfikowane przez samego inwestora. Nade wszystko jednak Sąd I instancji zwrócił uwagę, że jeszcze przed zawarciem umowy strony ustaliły, że powódka ma zamontować o 30 grzejników mniej niż ilość pierwotnie założona w przedmiarze. Fakt ten znalazł potwierdzenie w kosztorysie zamawiającego przesłanym wykonawcy, w którym wprost zmniejszono zakres prac, odejmując roboty polegające na demontażu grzejników, ich ilości, ilości głowic termostatycznych, czy zaworów grzejnikowych, w każdym wypadku o 30 sztuk. Treść maila pozwanej z dnia 30 sierpnia 2012 r. wprost potwierdzała zmniejszenie ilości grzejników o 30 sztuk w stosunku do ilości ujętej w przedmiarze. Dodatkowe grzejniki zamontowane zostały przez powódkę jedynie celem polubownego zakończenia sporu, nie mieściły się jednak w zakresie zleconych przez pozwaną prac. W tym względzie Sąd za wiarygodne przyjął stanowisko powódki. Zauważył, że jej pismo z dnia 10 października 2013 r. dotyczyło dodatkowych grzejników, wykraczających poza umówiony zakres prac. Tak więc w terminie do dnia 4 października 2013 r. wykonała ona zakres umówionych prac. Powyższe znalazło potwierdzenie w zeznaniach M. W., S. Ł. i R. J.. Wynikało z nich bowiem, że niewłaściwa ilość grzejników była efektem uwag inwestora.

W świetle powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego jawi się obraz wydarzeń, który wskazuje na odmienność ustaleń pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą, od tych pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą (powódka), w zakresie wymiany grzejników. W istocie, zdaniem Sądu wiarygodnym było, że inwestor odstąpił od wymiany części z nich z uwagi na niedawną wymianę, co potwierdzały też zeznania samej powódki. Sąd podkreślił, że jej obowiązkiem było należyte wykonanie zobowiązania w całości, w umówionym terminie, a obowiązkiem pozwanej ich odbiór i zapłata należnego wynagrodzenia. Zdaniem Sądu, w świetle orzecznictwa, przyjąć należało, że pozwana bezpodstawnie uchylała się od dokonania odbioru prac, zważywszy zwłaszcza na usterki wymienione w piśmie z dnia 7 października 2013 r.

Zapis § 11 ust. 1 pkt 1 a umowy nr (...) ustala wartość kary umownej za 1 dzień opóźnienia na poziomie 332,10 zł, zatem kwota wierzytelności istniejącej po stronie pozwanej z tego tytułu wyraża się sumą 1.328,40 zł (4 x 332,10) i tylko taka mogła zostać potrącona notą obciążeniową nr (...), stosownie do oświadczenia o potrąceniu z dnia 11 lutego 2014 r. oraz zapisu § 11 ust. 3 umowy, w którym wykonawca wyraził zgodę na potrącenie kar umownych należnych zamawiającemu ze swego wynagrodzenia.

Do tak naliczonej kary umownej Sąd I instancji nie zastosował miarkowania, o które wnioskowała strona powodowa. Karę naliczoną w tej wysokości uznał bowiem za adekwatną i realizującą swą funkcję dyscyplinującą w stosunku do wykonawcy i kompensacyjną w stosunku do zamawiającego.

Na skutek powyższego wartość dochodzonego przez powódkę wynagrodzenia uległa zmniejszeniu do kwoty 264.070,05 zł (265.398,45 zł - 1.328,40 = 264.070,05 zł).

Tym samym, zdaniem Sądu I instancji nie mogło być mowy o braku wymagalności sumy 13.507 zł. Aktualne stało się zatem oświadczenie o potrąceniu sumy 9.454,90 zł, zawarte przez pozwaną w sprzeciwie do nakazu zapłaty, w istocie będące procesowym zarzutem potrącenia, który jednak nie odniósł zamierzonego skutku. O ile bowiem nie budziło wątpliwości Sądu upoważnienie pełnomocnika pozwanej do składania tego typu oświadczeń, to nie mogło być mowy o upoważnieniu pełnomocnika powódki do przyjmowania tego typu oświadczeń, a to właśnie jemu doręczony został odpis sprzeciwu zawierający to oświadczenie. Pozwana wystawiła notę, jednak ani przed procesem, ani w jego toku, nie złożyła oświadczenia powódce w tym przedmiocie, w przeciwieństwie do innych not. Zresztą z tego właśnie powodu pozwana zgłosiła procesowy zarzut potrącenia w treści sprzeciwu. Oświadczenie to jednak – zdaniem Sądu – z uwagi na treść art. 61 k.c. nie odniosło zamierzonego skutku. Niemniej jednak stronie pozwanej umknęło, że powódka w pozwie ograniczyła wartość faktury nr (...) o kwotę 4.741,65 zł, biorąc pod uwagę wartość wszystkich dokonanych dotychczas potrąceń przez pozwaną odpowiadających 5% wartości zafakturowanych prac (mylna suma wynikająca z przestawienia cyfr na k. 7 pozwu).

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy odniósł się do drugiego z dokonanych potrąceń, a mianowicie oświadczenia o potrąceniu z dnia 17 lutego 2014 r. Pozwana w związku z zawartą w dniu 6 września 2012 r. umową nr (...) naliczyła powódce karę umowną z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, wystawiając z tego tytułu notę obciążeniową nr (...) na kwotę 279.725 zł.

Zapis § 7 pkt 1 ppkt d umowy przewidywał, że za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych i przekazania zamawiającemu przedmiotu umowy zamawiający ma możliwość naliczania kary umownej w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, a zatem z tytułu kwalifikowanego opóźnienia (art. 476 k.c.).

W tym względzie – zdaniem Sądu I instancji – nie bez znaczenia pozostawało, że pomiędzy stronami toczyło się postępowanie w sprawie o sygn. akt VII GC 85/14, obecnie prawomocnie zakończone, którego przedmiotem było wynagrodzenie należne powódce z umowy nr (...), w stosunku do którego pozwana podniosła zarzut potrącenia w zakresie także kary umownej, naliczonej w łącznej kwocie 279.725 zł, z tym że w powołanym postępowaniu do sumy 33.020,40 zł. Ostatecznie jednak Sąd Apelacyjny w Białymstoku, wydając wyrok w dniu 15 stycznia 2016 r., na skutek rozpoznania apelacji uznał, że zbędne w tym postępowaniu było określenie ile faktycznie dni powódka pozostawała w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy skoro na etapie postępowania apelacyjnego przyznała ostatecznie, że pozostawała w 10 - dniowej zwłoce, tj. do dnia 10 stycznia 2014 r., domagając się zmiarkowania kary o połowę. To z kolei uzasadniało, zdaniem Sądu Apelacyjnego, naliczenie kary umownej w wysokości 41.750 zł (10 dni x 835.000 x 0,5%), w której to kwocie mieściła się faktycznie potrącona przez pozwaną z tego tytułu kwota 33.020,40 zł. Mając zaś na względzie wielkość tej sumy, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do jej miarkowania.

Sąd Okręgowy wskazał na treść art. 365 k.p.c. oraz 366 k.p.c. i uznał, że zarzut potrącenia w zakresie kar umownych za zwłokę w wykonaniu umowy nr (...) mógł wyrażać się w niniejszym postępowaniu jedynie kwotą 246.704,60 zł (279.725 - 33.020,40), przy czym powódka wniosła o miarkowanie kary ponad przyjętą przez Sąd Apelacyjny sumę 41.750 zł.

Aby ostatecznie przesądzić kwestię terminowości wykonania prac przez powódkę na obiekcie Nadleśnictwa G. w G., której do końca nie wyjaśniło postępowanie prowadzone w sprawie o sygn. akt VII GC 85/14, Sąd I instancji za zasadne uznał dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu wykonawstwa instalacji sanitarnych na okoliczności wnioskowane przez strony.

Biegła sądowa G. K. we wnioskach końcowych udzieliła odpowiedzi na pytania Sądu wskazując, iż w jej ocenie dostarczenie powódce dokumentacji zamiennej wentylacji na 5 tygodni przed planowaną datą zakończenia prac zdecydowanie uniemożliwiło jej wykonanie prac w wyznaczonym terminie umownym. Ponadto montaż tej wentylacji wykonywany był – z racji terminu przekazania dokumentacji zamiennej – w ścisku końcowych robót budowlano- wykończeniowych, co na pewno utrudniało uzyskanie pełnego frontu robot wentylacyjnych. Ponadto, na wydłużenie terminu realizacji wentylacji miało również wpływ wcześniejsze wykonanie pozostałych instalacji sanitarnych. Szacunki przeprowadzone w pkt. 7 opinii wskazywały, że przy optymalnym założeniu wykorzystania pracowników (6 ludzi), zakładając jedynie pracę w dni robocze, termin wykonania wentylacji mechanicznej powinien być przesunięty na dzień 10 stycznia 2014 r. Zdaniem biegłej prowadzenie pozostałych robót sanitarnych objętych umową nr (...) z 6 września 2012 r. nie było uzależnione od zakończenia prac związanych z instalacją wentylacji mechanicznej. Wykonanie zaś przez powódkę przejść przeciwpożarowych nie mieściło się w zakresie robót objętych umową stron i prace te - w ocenie opiniującej - należało zakwalifikować jako roboty dodatkowe. Dokończenie zaś przez powódkę części robót sanitarnych objętych zakresem umownym uzależnione było od zakończenia elementów robót budowlanych (glazury i terakoty w łazienkach, sufity podwieszane) oraz robót elektrycznych (doprowadzenie zasilania elektrycznego do urządzeń kotłowni, wentylatorowni oraz wentylatorów łazienkowych). Z powodu braku frontu robót na dzień 30 listopada 2013 r. nie było możliwe zakończenie wszystkich robót sanitarnych w umówionym terminie.

Sąd Okręgowy zauważył, że strona powodowa nie wniosła zastrzeżeń do opinii biegłej, a strona pozwana podniosła szereg zarzutów, domagając się ostatecznie wydania opinii przez innego biegłego z zakresu sieci i instalacji sanitarnych w zakresie tożsamym z zakresem opinii sporządzonym przez biegłą G. K.. Sąd zaznaczył przy tym, że pozwana dołączyła do zarzutów nowy materiał dowodowy, który biegła wzięła pod uwagę udzielając pisemnej odpowiedzi na zarzuty, a w istocie składając opinię uzupełniającą. Zasadniczo potwierdziła, że termin 10 stycznia 2014 r. zgłoszony jako zakończenie robót sanitarnych na obiekcie jest uzasadniony – biorąc pod uwagę spóźnione terminy realizacji poszczególnych robót budowlanych (malowanie ścian, glazury i terakoty, sufity podwieszane) i elektrycznych (zasilanie elektryczne kotłowni, centrali wentylacyjnej, wentylatorów kanałowych), które warunkowały zakończenie prac sanitarnych, oraz uwzględniając wykonanie przez powódkę przejść p.poż., a także w świetle notatek służbowych z dnia 10 i 17 grudnia 2013 r.

Na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. biegła podtrzymała stanowisko zajęte w opinii zasadniczej i uzupełniającej, odnosząc się też do sporządzenia kosztorysu w wariancie proponowanym przez pozwaną i uznając go za bezprzedmiotowy. Przyznała, że na str. 9 opinii uzupełniającej znalazł się błąd, gdyż procentowe wyliczenie powinno się odnosić do całości prac. W związku z tym łączna suma godzin wynosić powinna 1930 h, co dało 27,3% zaawansowania robót I etapu na dzień 30 sierpnia 2013 r.

Sąd I instancji wskazał na treść art. 233 § 1 k.p.c. i stwierdził, że brak podstaw do przyjęcia, że wnioski przedstawione przez biegłą w opiniach (zasadniczej, uzupełniającej i ustnej) są obarczone błędami lub nieścisłościami niepozwalającymi na oparcie na nich rozstrzygnięcia. Powyższe dało też asumpt do oddalenia wniosku strony pozwanej o powołanie kolejnego biegłego z tej samej dziedziny, na te same okoliczności, jak też przy zastosowaniu metodologii proponowanej przez pozwaną. Sąd zaznaczył, że niekorzystne wnioski jednej opinii nie mogą stanowić samoistnej podstawy do powołania kolejnego biegłego (jako takie zmierzały jedynie do przedłużenia postępowania).

W ocenie Sądu Okręgowego bezsprzeczne było, że powódka nie wykonała ciążącego na niej zobowiązania w uzgodnionym umownie terminie, tj. do 30 listopada 2013 r. Z tego też tytułu pozwana co do zasady była uprawniona do obciążenia jej karą umowną na mocy postanowień umowy. Niemniej jednak Sąd zwrócił uwagę na stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym roszczenie o zapłatę kary umownej nie powstaje, gdy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (wyrok SN z dnia 18 stycznia 2008 roku, V CSK 385/07, LEX nr 627267) i uznał, ze taka sytuacja zachodzi w sprawie niniejszej.

Powyższa konstatacja dodatkowo znajdowała uzasadnienie we wpisie kierownika budowy z dnia 20 stycznia 2014 r., w którym stwierdził on, że prace zostały zakończone z dniem 10 stycznia 2014 r. Wprawdzie z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że jeszcze w styczniu 2014 r. powódka wykonywała na rzecz pozwanej prace, ale – jak zaznaczył Sąd – były to prace zasadniczo dotyczące systemu przeciwpożarowego. Należało więc przyjąć, że datą zakończenia robót wykonywanych przez powódkę był dzień 10 stycznia 2014 r. Według Sądu oceny tej nie zmienia wpis weryfikujący, pochodzący od inspektora robót sanitarnych P. S., gdyż zeznał on, że w grudniu i styczniu wykonywane były jedynie przejścia przeciwpożarowe, te zaś, jak ustaliła biegła, a w ślad za nią Sąd orzekający – wykraczały poza zakres umowy.

Sąd I instancji zwrócił też uwagę na zeznania świadków: R. J., T. G., M. W. oraz D. P. oraz treść pism kierowanych przez powódkę do pozwanej, że projekt dotyczący wentylacji, na którym pracowała powódka, a który przedstawiła jej pozwana, zawierał błędy. Potwierdzały to także zeznania świadków: Z. Z., M. R. czy nawet K. S., który utrzymywał jednak, że nie powinno to opóźnić prac powódki. Powódka wielokrotnie zwracała się do pozwanej o przedłożenie jej poprawionego projektu wskazując, że bez niego nie może wykonywać dalszych prac. Zmieniony projekt otrzymała dopiero 22 października 2013 r. Z uwagi na konieczność zamówienia odpowiadających nowemu projektowi części, rzeczywisty termin na wykonanie świadczenia był znacznie krótszy. W związku z faktem, że przyczyny opóźnienia leżały po stronie pozwanej (ustalenia poczynione w ślad za biegłą), początek terminu, od którego pozwanej przysługiwało uprawnienie do naliczania kary umownej, należało przedłużyć o termin wskazany przez biegłą, tj. liczyć od dnia 11 stycznia 2014 r. To z kolei dało asumpt do stwierdzenia, że pozwanej nie przysługują jakiekolwiek kary umowne z tytułu zwłoki w wykonaniu prac. Powody niedotrzymania terminu spełnienia świadczenia po pierwsze leżały po stronie pozwanej, po drugie powódka zakończyła prace z dniem 10 stycznia 2014 r. Zwłaszcza, że prace wykonywane w styczniu polegały głównie na wykonywaniu przejść przeciwpożarowych, co, jak już przyjęto nie mieściło się w zobowiązaniu kontraktowym. Dlatego zeznania P. G., Z. O. i P. W. Sąd ocenił jako nieistotne dla sprawy.

W tych okolicznościach, zdaniem Sądu Okręgowego nie aktualizował się wniosek powódki o miarkowanie kary umownej, na podstawie art. 484 § 2 k.c.

Wracając do oświadczenia o potrąceniu sumy 9.454,90 zł, zawartego w sprzeciwie do nakazu zapłaty, a w istocie będącego procesowym zarzutem potrącenia, Sąd podkreślił, że nie odniósł on zamierzonego skutku. Dodatkowo ocenił, że oświadczenie to nie mogło okazać się skuteczne wobec nie wykazania w niniejszym procesie istnienia wierzytelności po stronie pozwanej z tytułu opóźnienia w usunięciu usterki stwierdzonej przy odbiorze (zamontowanie pionów instalacji c.o. w pomieszczeniach magazynu stacji dializ w sposób uniemożliwiający korzystanie z okien). Pozwana winna wykazać istnienie wad, do naprawienia których zobowiązana miałaby być strona powodowa, to ją bowiem obciążał obowiązek dowodowy w tym zakresie, któremu nie sprostała. Tymczasem powódka twierdziła, że przestawienie pionów nie było usunięciem usterek, nie była ona zobowiązana do ich wykonania, zlecone one zostały jako roboty dodatkowe. Powódka wykonała te prace w 90% bowiem do przesunięcia pozostały jeszcze dwa piony z uwagi na niedotrzymanie przez pozwaną warunków porozumienia z dnia 21 października 2013 r. i wezwanie do natychmiastowego zakończenia prac. Świadek L. G., który przerabiał piony, nie miał wiedzy, czy obudowy były nieprawidłowe czy piony. Materiał dowodowy nie potwierdził więc zasadności roszczeń pozwanej w tym przedmiocie, zwłaszcza, że inny podwykonawca A. L. wskazywał na brak koordynacji prac na budowie.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 647 k.c. i zapisów umowy.

O odsetkach rozstrzygnął na podstawie art. 481 k.c., zasądzając je zgodnie z zapisami § 9 umowy nr (...), przy uwzględnieniu daty doręczenia faktury w dniu 13 stycznia 2013 r. i upływie 30 – dniowego terminu od daty jej doręczenia, oddalając żądanie pozwu za okres od 28 stycznia do 12 lutego 2014 r.

O kosztach procesu rozstrzygnął na podstawie art. 100 k.p.c. przyjmując, że powódka uległa jedynie w nieznacznej części swego żądania (0,5%).

O pobraniu od pozwanej kwoty 7.793,70 zł postanowił na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Powyższy wyrok w części uwzględniającej powództwo, orzekającej o kosztach procesu i nieuiszczonych kosztach sądowych zaskarżyła apelacją pozwana zarzucając:

1)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

a)  brak dokładnej analizy kosztorysów załączonych do akt sprawy – kosztorysu stanowiącego załącznik do e-maila z dnia 20 sierpnia 2012 r. i kosztorysu stanowiącego załącznik do umowy nr (...) r. w zakresie przeliczenia liczby grzejników do zamontowania w SP ZOZ Ł.,

b)  brak szczegółowej analizy umowy Nr (...) r., w tym m.in. co do jej przedmiotu i zakresu prac wynikającego z załączonego kosztorysu oraz zasad dokonywania odbioru robót,

c)  pominięcie zeznań świadka J. S. w części dotyczącej ilości grzejników do wykonania na obiekcie SP ZOZ Ł., pominięcie zeznań świadka S. T., notatki sporządzonej przez świadka J. S. z dnia 30 października 2013 r., wskazujących na brakujące ilości grzejników stwierdzone w toku czynności odbiorowych,

d)  uznanie w oparciu o pismo pozwanej z dnia 7 października 2013 r. oraz zeznania świadków J. S., M. W., że powódka wykonała całość prac z umowy (...) r. już w dacie 4 października 2013 r., w sytuacji gdy z dowodów tych nie wynika, by wszystkie grzejniki objęte umową zostały na tę datę zamontowane

- co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że powódka na podstawie umowy nr (...) r. miała zamontować 293 szt. grzejników, prace objęte umową zostały zakończone w dniu 4 października 2013 r., a po tej dacie powódka montowała grzejniki stanowiące roboty dodatkowe wykraczające poza zakres umowny;

e)  pominięcie potwierdzonego na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. zarzutu potrącenia wraz z oświadczeniem o potrąceniu sumy 9.459,90 zł złożonego przez umocowanego pełnomocnika pozwanej wobec powódki (obecnej osobiście na rozprawie) co skutkowało przyjęcie, że oświadczenie to nie zostało skutecznie złożone,

f)  całkowite pominięcie dowodów złożonych przez pozwaną na okoliczność wady w wykonawstwie prac powódki w SP ZOZ Ł. w postaci nieprawidłowo wykonanych pionów instalacji c.o. w pomieszczeniu dializ oraz szkody związanej z usuwaniem tej wady tj.:

- pisma pozwanej z dnia 11 grudnia 2013 r.,

- pisma powódki z dnia 11 grudnia 2013 r.,

- maila P. K. z dnia 30 października 2013 r. z załącznikami,

- protokołu nr (...) z prac komisji odbiorowej z dnia 6 grudnia 2013 r.,

- pisma pozwanej z dnia 6 grudnia 2013 r. wraz z załącznikiem,

- fotografii nr 21 z dnia 6 grudnia 2013 r.,

- pisma pozwanej z dnia 26 stycznia 2014 r.,

- faktury (...). (...) z dnia 4 marca 2014 z potwierdzeniem zapłaty

i ograniczenie się do przywołania stanowiska pozwanej oraz fragmentu zeznań świadka L. G.,

g)  powoływanie się na zeznania świadka A. L. w części dotyczącej braku koordynacji prac na budowie do oceny okoliczności związanych z wadami prac powódki w Ł. - w sytuacji gdy świadek ten nie wykonywał żadnych prac przy realizacji w SP ZOZ Ł. i nie mógł mieć żadnej wiedzy zarówno w kwestii wad czy braku koordynacji prac w Ł., co w konsekwencji doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych Sądu polegających na przyjęciu, że nie istniały wady w postaci nieprawidłowo wykonanych pionów, przestawienie pionów nie mieściło się w zakresie prac powódki, a zlecone zostało jako robota dodatkowa;

2)  naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez uznanie za wiarygodną i rzetelną opinię biegłej sądowej G. K. i wzięcie jej pod uwagę dla rozstrzygnięcia w zakresie stanu zaawansowania prac powódki w trakcie wykonywania umowy (...), zakresu prac objętych tą umową i nie poczynienie żadnych własnych ustaleń w tej kwestii, w sytuacji gdy:

a)  biegła nie była w stanie odpowiedzieć i nie udzieliła odpowiedzi popartej wiedzą specjalistyczną w zakresie ustalenia czasu niezbędnego na wykonanie prac zmienionych w stosunku do projektu pierwotnego instalacji wentylacji mechanicznej, o jaki wydłużyłby się termin wykonania umowy Nr (...) z dnia 6 września 2012 r., co skutkowało wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o dane ustalone przez biegłą na podstawie błędnych i nieprawidłowych założeń, sprzecznych z rzeczywistym procesem wykonywania robót i pozbawionych logiki,

b)  w wydanej opinii biegła dokonała wzajemnie sprzecznych ustaleń (np. w kwestii wskazania w dokumentacji projektowej danych dotyczących przejść przeciwpożarowych), wybiórczo posługiwała się materiałem dowodowym, selekcjonując go pod postawioną przez siebie tezę, nie uwzględniła materiałów wskazanych przez stronę pozwaną,

c)  w zakresie oceny czy przejścia przeciwpożarowe mieściły się w zakresie umownym czy też stanowiły roboty dodatkowe - biegła nie przedstawiła żadnego stanowiska popartego wiedzą techniczną i specjalistyczną, wymaganego od niej jako od biegłego sądowego, a swoje zdanie wyraziła jedynie w oparciu o analizę umowy, dokonując de facto jej oceny prawnej i wynikających z tego konsekwencji, co stanowiło ingerencję w kompetencje Sądu i sugestię dla Sądu, która winna być pominięta;

3)  naruszenie art. 227 k.p.c. i 217 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. i art. 278 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu instalacji sanitarnych, w sytuacji gdy zachodziła konieczność wyjaśnienia okoliczności mającej zasadnicze znaczenie dla sprawy (dotyczącej czasu niezbędnego na wykonanie zmienionych elementów z dokumentacji projektowej do umowy nr (...) z dnia 6 września 2012 r. i wpływu na termin wykonania umowy, kwestii przejść przeciwpożarowych), której nie była w stanie wyjaśnić biegła oraz w sytuacji, gdy sporządzona przez nią opinia nie dawała odpowiedzi na pytania postawione w tezie dowodowej Sądu;

4)  naruszenie art. 365 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie oceny prawnej wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej za zwłokę w umowie nr (...) z pominięciem okoliczności faktycznych wynikających z rozstrzygnięcia w sprawie VII GC 85/14, tj. z pominięciem złożonego przez powódkę w toku sprawy sygn. VII GC 85/14 (I ACa 931/15) przyznania istnienia po stronie pozwanej wierzytelności z tytułu kary umownej w kwocie 41.750,00 zł, potwierdzonego w toku niniejszej sprawy (w piśmie z dnia 5 lutego 2016 r.);

5)  naruszenie § 2 ust. 2 i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu - poprzez przyznanie pełnomocnikowi powódki kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości mimo braku spełnienia przesłanek wynikających z treści rozporządzenia;

6)  naruszenie art. 647 k.c. poprzez przyjęcie, że pozwana winna dokonać protokolarnego odbioru końcowego robót realizowanych przez powódkę w ramach umowy nr (...) oraz w ramach umowy (...) mimo niewykonania na datę zgłoszenia gotowości odbioru całości prac objętych umowami;

7)  naruszenie art. 61 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że złożone przez pozwaną w sprzeciwie od nakazu zapłaty oświadczenie o potrąceniu kwoty 9.459,90 zł wraz z procesowym zarzutem potrącenia były nieskuteczne wobec nie dotarcia tego oświadczenia do adresata tj. powódki - mimo potwierdzenia tego oświadczenia i zarzutu przez pełnomocnika pozwanej na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r., w której powódka uczestniczyła osobiście.

Mając powyższe na uwadze wnosiła o:

1)  dokonanie przez Sąd Apelacyjny w trybie art. 380 k.p.c. kontroli postanowienia Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 30 listopada 2016 r. w przedmiocie oddalenia wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu instalacji sanitarnych i w konsekwencji dopuszczenie tego dowodu na okoliczności wskazane w treści apelacji;

2)  zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa również w części dotyczącej kwoty 264.070,05 zł wraz z odsetkami,

3)  zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje;

4)  ewentualnie - uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się zasadna tylko w nieznacznej części.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu I instancji, za wyjątkiem ustaleń dotyczących ilości grzejników jakie, na podstawie umowy z dnia 9 maja 2013 r. nr (...), miały być zamontowane na obiekcie szpitala w Ł.. Skutkiem odmiennych ustaleń w tym względzie jest przyjęcie innego terminu zakończenia robót, a w konsekwencji – innego okresu pozostawania przez powódkę w zwłoce z wykonaniem przedmiotu umowy i wysokości naliczonej z tego tytułu kary umownej. Sąd Apelacyjny nie zaaprobował też argumentacji Sądu Okręgowego co do wadliwości zgłoszonego przez pozwaną – z tzw. ostrożności procesowej – zarzutu potrącenia z tytułu kary umownej za zwłokę w usuwaniu usterek stwierdzonych przy odbiorze robót wykonywanych na podstawie w/w umowy (wadliwe wykonanie pionów instalacji c.o.). Podniesiony w tym względzie zarzut okazał się słuszny, jednak nie mógł wywrzeć pożądanych skutków, gdyż Sąd Apelacyjny uznał, że skarżąca nie udowodniła należycie istnienia wierzytelności zgłoszonej do potrącenia (a to na niej spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie).

Na wstępie wskazać należy, że przedmiotem niniejszej sprawy są następujące kwestie:

- roszczenie powódki o wynagrodzenie za roboty wykonane na podstawie umowy z dnia 9 maja 2013 r. w Ł. (umowa nr (...)), w tym wymagalność części tego wynagrodzenia podlegającego zatrzymaniu na zabezpieczenie wykonania umowy i usunięcia wad,

- kara umowna naliczona przez pozwaną powódce za 81 zwłoki w wykonaniu powyższej umowy w kwocie 26.900,10 zł, objęta oświadczeniem o potrąceniu z dnia 11 lutego 2014 r. (k. 109),

- kara umowna naliczona powódce przez pozwaną w łącznej kwocie 279.725 zł z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy z dnia 6 września 2012 r. nr (...) (roboty w G.) i objęta oświadczeniem o potrąceniu z dnia 17 lutego 2014 r. w zakresie kwoty 229.733 zł (k. 111),

- kary umowne naliczone powódce przez pozwaną za: zwłokę w usunięciu wad robót w Ł. w kwocie 20.258,10 zł i opóźnienie w przystąpieniu do usunięcia wad tych robót (piony c.o.) w kwocie 17.933,40 zł, objęte oświadczeniem o ewentualnym potrąceniu zawartym w odpowiedzi na pozew (k. 78).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do należnego powódce wynagrodzenia za wykonane roboty budowalne w ramach umowy z dnia 9 maja 2013 r. (nr (...)), Sąd Apelacyjny uwzględnił podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak właściwej analizy wyszczególnionych tam dowodów, a zwłaszcza załączonego do akt sprawy kosztorysu ofertowego (k. 30 – 37), na który zresztą powoływała się sama powódka. Wbrew zapatrywaniom powódki, z powyższego kosztorysu nie wynika, że zawarta między stronami umowa dotyczyła montażu 293 sztuk grzejników. Jego treść wskazuje na początkową liczbę 352 sztuk grzejników (przed zredukowaniem o 30 sztuk, co nastąpiło jeszcze przed podpisaniem umowy, o czym świadczy zarówno data opracowania kosztorysu – 30 sierpnia 2012 r., jak też treść maili Z. Z. z dnia 30 sierpnia 2012 r. i 11 maja 2013 r., k. 29 i 38). Po wyeliminowaniu z tej liczby 30 sztuk, do zamontowania pozostawało 322 sztuki grzejników. Powyższy wniosek da się wyprowadzić z analizy liczby i rodzaju wyszczególnionych w kosztorysie grzejników (pozycje od 50 do 63 obejmują 36 sztuk grzejników, pozycje od 64 do 88 obejmują 62 sztuki grzejników, pozycje od 89 do 113 obejmują 183 sztuki grzejników, a pozycje od 114 do 120 obejmują 41 sztuki, co łącznie daje 322 sztuki grzejników typu: stalowe jednopłytowe gładkie; stalowe dwupłytowe gładkie; stalowe trzypłytowe gładkie oraz stalowe jednopłytowe, dwupłytowe i trzypłytowe; k. 33 – 36). Natomiast w pozycjach 121-122 uwzględniono zmniejszenie liczby grzejników o 25 i 5 sztuk (razem 30 sztuk) poprzez zapis 25-25=0 i 5-5=0, co wskazuje, że zmniejszenie nie odnosi się do grzejników wymienionych w poz. do 120 (należałoby zastosować wówczas zapis – 25 i – 5. Ponadto zmniejszenie liczby grzejników w poz. 121 i 122 kosztorysu dotyczy grzejników stalowych łazienkowych K. (...) 440/751 i K. (...) (ten typ w ogóle nie występuje w pozycjach od 50 do 120) w łącznej ilości 30 sztuk. Powyższe prowadzi do wniosku, że powódka dokonała błędnej kalkulacji liczby grzejników, odejmując od objętej umową liczby 322 sztuk, kolejne 29 i dokonując na tej podstawie montażu 293 sztuk (jak wynika z treści pozwu). Aby ustalić powyższe okoliczności – zdaniem Sądu Apelacyjnego – nie były potrzebne wiadomości specjalne, bowiem szczegółowy opis typu grzejników jednoznacznie wskazuje, że zmniejszenie, o którym mowa w pozycjach 121 i 122 dotyczy grzejników łazienkowych, które w ogóle nie występują w pozycjach od 50 do 120. Dodatkowo wskazać trzeba, że także w pierwotnym kosztorysie ofertowym (k. 81 – 88, załącznik do umowy z dnia 9 maja 2013 r.) przy pozycjach 121 i 122 – wymieniających grzejniki stalowe łazienkowe w rubryce ilość i wartość widnieją „0”, a zsumowanie pozycji od 50 do 120 daje łączną liczbę 322 sztuk grzejników.

Mając to na względzie zgodzić się należy ze stanowiskiem strony skarżącej, że w pierwotnym zamierzeniu pozwana miała zamontować 352 sztuki grzejników, ale po wyeliminowaniu z tej liczby 30 sztuk, ostatecznie – w ramach zawartej umowy – montażowi podlegało 322 sztuki. Poza sporem przy tym pozostawało, że powódka, zgłaszając w dniu 4 października 2013 r. przedmiot umowy do odbioru końcowego, nie zamontowała pełnej liczby grzejników, tj. 322 sztuk (ale jak podawała – 293 sztuki). Skoro tak, to nie sposób przyjąć – tak jak uczynił to Sąd I instancji – że w tej dacie doszło do wykonania umowy, a co za tym idzie, że powódka dokonała skutecznego zgłoszenia robót do odbioru (k. 25). Prawidłowości powyższego wniosku nie przekreśla fakt, że w dniu 4 października 2013 r. odbyła się próba ciśnieniowa, która dała wynik pozytywny (k. 26). Skoro instalacja została prawidłowo złożona, to siłą rzeczy musiała działać, ale istotne jest (i niekwestionowane), że składała się z mniejszej ilości grzejników niż przewidywała umowa stron. Zatem z faktu, że instalacja była sprawna nie można wyprowadzać wniosku, że powódka zamontowała przewidzianą w umowie liczbę grzejników. Takiego wniosku nie można też wyprowadzić (wbrew pozorom) z treści pisma pozwanej z dnia 7 października 2013 r. (k. 27), w którym to informuje powódkę o pozostałych do wykonania pracach i stwierdza, że montaż grzejników został wykonany. Jakkolwiek to ostatnie sformułowanie sugeruje akceptację dla wykonanych przez powódkę prac montażowych, to zauważyć trzeba, że do tego momentu pozwana nie dokonała przeliczenia zamontowanych grzejników. Zdaniem Sądu Apelacyjnego pismo to należy powiązać z innym pismem pozwanej, tj. z dnia 2 października 2013 r.(k. 23-24), w którym stwierdziła niewykonanie przez powódkę m.in. montażu grzejników w pomieszczeniach zaplecza (kuchni, szatni, pomieszczeniach zaopatrzenia i zaplecza kuchni). Przy kolejnym pobycie na budowie – w dniu 7 października 2013 r., pozwana stwierdziła, że montaż grzejników (w domniemaniu – tych brakujących) został wykonany. Z tych względów nie sposób z treści pisma z dnia 7 października 2013 r. wywodzić wniosku, że powódka dokonała montażu grzejników w ilości wynikającej z umowy. Idąc dalej, wskazać trzeba, że liczenie grzejników odbyło się dopiero w dniu 10 października 2013 r., kiedy to na budowie zebrała się komisja odbiorowa i stwierdziła niezgodną z dokumentacją projektową ilość zamontowanych grzejników, co uniemożliwiło dokonanie odbioru końcowego (k. 28). Powyższe wynika także z pisma pozwanej z dnia 13 grudnia 2013 r. (k. 40), gdzie jest mowa o tym, że zebrana wówczas komisja odbiorowa (w dniu 10 października 2013 r.) stwierdziła, że powódka nie zamontowała 33 sztuk grzejników i nie zakończyła wkuwania instalacji.

Ponadto z pisma powódki z dnia 10 października 2013 r. (k. 89) wynika, że inwestor zażądał demontażu pierwotnie zamontowanych 21 sztuk grzejników i wymiany ich na inne, co skutkowało prośbą powódki o przedłużenie jej terminu na wykonanie robót do dnia 30 listopada 2013 r. Strona pozwana odmówiła (k. 90), a w piśmie z dnia 3 grudnia 2013 r. (k. 93) poinformowała, że po wizycie na budowie w dniu 2 grudnia 2013 r. stwierdzono dalsze prowadzenie prac montażowych grzejników, przez co roboty budowalne objęte przedmiotem umowy nie zostały zakończone.

Dopiero z treści pism pozwanej z dnia 6 i 11 grudnia 2013 r. i załączonego protokołu nr (...) (k. 95, 97 i 411) można wyprowadzić wniosek, że w tej dacie wszystkie grzejniki zostały już zamontowane. Stwierdziła to powołana przez pozwaną komisja odbiorowa, która odmówiła wprawdzie odbioru, ale już z innych przyczyn, tj. nie z braku właściwej liczby grzejników, tylko ze względu na stwierdzone usterki, które wymienione zostały szczegółowo w protokole nr (...) i obejmowały:

- zakończenie rozpoczętego wkuwania w ściany pionów instalacji c.o. wraz z odpowietrznikami w pomieszczeniach kuchni i zaplecza gospodarczego,

- zakończenie wykonywania obwodów rurociągów instalacji c.o.,

- zmianę nieprawidłowo wykonanych podłączeń grzejników w pomieszczeniach bloku operacyjnego i pomieszczeniu oddziału chirurgii (zamieniony powrót z zasilaniem),

- zmianę sposobu zamontowania grzejników na korytarzu stacji dializ i w pomieszczeniach bloku operacyjnego w sposób umożliwiający wykonanie obwodów rurociągów instalacji c.o. oraz odpowietrzania,

- zmianę wykonania pionów instalacji c.o. w pomieszczeniu magazynu stacji dializ (obecnie brak możliwości otworzenia okna i lufcika),

- założenie rozet osłonowych na rury instalacji c.o. przy przejściach przez ściany,

- przedłożenie dokumentacji powykonawczej instalacji c.o. wraz z przeliczonymi nastawami,

- uporządkowanie i uprzątnięcie terenu pomieszczeń po robotach.

Termin wykonania powyższych usterek komisja ustaliła na dzień 16 grudnia 2013 r., przy czym dodać wypada, że na ten dzień powódce z tych usterek pozostało jedynie kwestionowane przez nią przełożenie pionów instalacji c.o. w pomieszczeniach magazynu stacji dializ (k. 98). Komisja wyznaczyła termin na usunięcie tej usterki na dzień 20 grudnia 2013 r.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego usterki wymienione w protokole nr (...) z dnia 6 grudnia 2013 r. były nieistotne, tj. nie uniemożliwiały dokonania odbioru. Jakkolwiek w łączącej strony umowie z dnia 9 maja 2013 r. znalazł się zapis wskazujący, że przedmiotem odbioru końcowego jest bezusterkowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową (§ 8 ust. 3 umowy), to – w ocenie Sądu Apelacyjnego – tak skonstruowane postanowienie (uzależniające przyjęcie przedmiotu umowy od bezusterkowego jego wykonania) jest wadliwe. W judykaturze podnosi się bowiem, że strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać odbioru tych robót od braku jakichkolwiek usterek, gdyż jedynie wady istotne mogą uzasadniać taką odmowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 marca 2014 r., V ACa 725/13). W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio – zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o „bezusterkowym” odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru „bezusterkowego” statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 lutego 2012 r., V ACa 198/12). Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 18 października 2012 r., I ACa 1046/12). Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). Rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych ma o tyle znaczenie, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 21 marca 2014 r. - na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Wyłącznie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, rzutując tym samym na wymagalność roszczenia o wynagrodzenie za ich wykonanie (I ACa 842/13). Wady nieistotne oznaczają natomiast wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 12 września 2012 r., I ACa 803/12).

Mając na względzie powyższe rozważania oraz charakter opisanych w protokole nr (...) usterek, Sąd Apelacyjny uznał, że pozwana po dacie 6 grudnia 2013 r. bezpodstawnie uchylała się od dokonania odbioru, uchybiając tym samym spoczywającemu na niej obowiązkowi z art. 647 k.c. W dacie tej powódka wykonała bowiem pełny zakres robót objęty umową, a skoro tak, to zasadnie domagała się wynagrodzenia z faktury VAT nr (...) z dnia 20 grudnia 2013 r. (tytułem części należności).

Zauważyć trzeba, że już z treści samego pozwu wynika, że powódka dochodziła zwrotu 70% wartości zabezpieczenia, o którym mowa w § 10 ust. 3 pkt. 1 umowy (zatrzymanie 5% wynagrodzenia). Ponieważ wartość ta miała być zwrócona w terminie 30 dni od dnia wykonania robót, jej zwrot – w świetle wyżej poczynionych ustaleń – powinien nastąpić do dnia 5 stycznia 2014 r. (która to data jest jeszcze wcześniejsza niż data płatności widniejąca na fakturze). Oznacza to, że żądanie w tym zakresie jest zasadne. Odnośnie pozostałej części zatrzymanego zabezpieczenia (30 % - na podstawie § 10 ust. 2 pkt. 2 umowy) wskazać trzeba, że na datę orzekania w niniejszej instancji także ta wartość była wymagalna. Zwrot tej części zabezpieczenia miał nastąpić – według umowy - najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady. Zważywszy, że przepisy art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 637 k.c. i art. 656 § 1 k.c. – w brzmieniu z daty zawarcia umowy – przewidują trzyletni okres rękojmi, stwierdzić trzeba, że termin ten upłynął w dniu 21 grudnia 2016 r. Jednakże – co należy podkreślić – powódka nie dochodziła zwrotu tej części zabezpieczenia (tj. 30% z 5%, o których mowa w § 10 ust. 1 umowy), co wprost wynika z treści pozwu. W konsekwencji przyjąć trzeba, że powódce z tytułu wykonania umowy należy się na podstawie art. 647 k.c. wynagrodzenie w pełnej żądanej pozwem wysokości.

Mając na względzie powyższe okoliczności stwierdzić należy, że opóźnienie powódki w wykonaniu umowy wyniosło 67 dni (§ 2 ust. 2 umowy – od 1 października do 6 grudnia 2013 r.), co sprawia, że należna pozwanej (na podstawie § 11 ust. 1 pkt. 1 ppkt. a) kara umowna wynosi 22.250,70 zł (67 dni x [332.100 zł x 0.1%]). Sąd Apelacyjny – z uwagi na wysokość tej kary i jej stosunek do wartości objętego umową zamówienia – nie znalazł podstaw do jej miarkowania na podstawie art. 484 § 2 k.c. (brak rażącego wygórowania). Oznacza to, że oświadczenie pozwanej o potrąceniu z dnia 11 lutego 2014 r. (k. 109) obejmujące kwotę 26.900,10 zł jest skuteczne tylko do kwoty 22.250,70 zł. To zaś sprawia, że dochodzona przez powódkę suma należności (265.398,45 zł) podlega pomniejszeniu o wartość kary umownej, co w efekcie daje zasądzoną niniejszym wyrokiem kwotę 243.147,75 zł (z odsetkami od dnia 13 lutego 2014 r., tj. takimi jak w wyroku Sądu I instancji, jako że rozstrzygnięcie w tej części nie było kwestionowane).

Odnosząc się do drugiego z dokonanych przez pozwaną potrąceń, tj. oświadczenia o potrąceniu z dnia 17 lutego 2014 r. (k. 111) kwoty 229.733 zł z tytułu kary umownej za zwłokę (naliczonej w wysokości 279.725 zł) w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...) z dnia 6 września 2012 r., a dotyczącego robót budowalnych na obiekcie Nadleśnictwa G. w G., Sąd Apelacyjny w całości podziela argumentację Sądu I instancji zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd ten słusznie zauważył, że z uwagi na przyznanie przez powódkę w sprawie o sygn. I ACa 931/15 dziesięciodniowej zwłoki w wykonaniu umowy – na skutek czego Sąd Apelacyjny nie badał kwestii terminowości wykonania prac na obiekcie w G. – zasadne było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu wykonawstwa instalacji sanitarnych. Sporządzona w tym zakresie opinia biegłej sądowej – G. K. (uzupełniona następnie w ramach pisemnej odpowiedzi na zarzuty pozwanej i ustnych wyjaśnień na rozprawie) cechuje się – zdaniem Sądu Apelacyjnego – fachowością, rzetelnością i zupełnością oraz jest w pełni przydatna do rozstrzygnięcia spornych kwestii. Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się w niej mankamentów, które mogłyby ją zdyskredytować i skutkować potrzebę powołania innego biegłego. Słusznie Sąd I instancji wskazał na ugruntowane stanowisko judykatury, zgodnie z którym sąd nie jest zobowiązany do dopuszczenia dowodu z opinii kolejnego biegłego w każdym przypadku, gdy już złożona opinia jest niekorzystna dla strony domagającej się takiego uzupełnienia postępowania dowodowego. Samo bowiem jej niezadowolenie z przygotowanego już opracowania nie jest ku temu dostatecznym argumentem. Dla takiego uzupełnienia nie jest wystarczającą przyczyną to, że w przekonaniu strony kolejna opinia pozwoliłaby na udowodnienie korzystnej dla niej tezy (por. bliżej w tej kwestii wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 1974 r., sygn. II CR 5/74, publ. i z 18 października 2001 r., sygn. IV CKN 478/00, niepubl.).

Stąd też – zdaniem Sądu Apelacyjnego – bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. i 217 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. i art. 278 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu instalacji sanitarnych, jak też powiązany z tą materią wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu w ramach instancji odwoławczej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestie zostały dostatecznie wyjaśnione przez biegłą G. K., a obecne stanowisko skarżącej stanowi jedynie niezasadną polemikę z wnioskami biegłej (logicznymi i stanowczymi) oraz opartymi na nich ustaleniami Sądu I instancji.

Podkreślenia wymaga, że biegła jednoznacznie stwierdziła, że z uwagi na dostarczenie powódce dokumentacji zamiennej wentylacji w dniu 22 października 2013 r. (tj. na 5 tygodni przed planowaną datą zakończenia robót – 30 listopada 2013 r., § 2 pkt. 2 umowy), wykonanie przez nią prac w umówionym terminie było niemożliwe. W dniu 5 listopada 2013 r. powódka złożyła zamówienie na elementy zmienionej wentylacji, których odbiór nastąpił 4 grudnia 2013 r. (już po umownym terminie zakończenia robót) i dopiero wówczas powódka mogła przystąpić do montażu wentylacji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego biegła prawidłowo przyjęła, że odstęp czasowy pomiędzy datą dostarczenia powódce dokumentacji a datą złożenia zamówienia był uzasadniony, bowiem zmieniona dokumentacja nie zawierała specyfikacji materiałowej, zatem powódka samodzielnie musiała ustalić ilość i rodzaj niezbędnych materiałów na podstawie nieczytelnie sporządzonej dokumentacji zamiennej (k. 738). Na aprobatę zasługują też wyliczenia biegłej co do optymalnego wykorzystania liczby pracowników (3 brygady dwuosobowe) i czasu potrzebnego na dokończenie montażu wentylacji – wynika z nich jednoznacznie, że opóźnienie powódki w zakończeniu robót wynikające ze zmiany dokumentacji projektu wentylacji było usprawiedliwione tą zmianą do dnia 10 stycznia 2014 r. Zauważyć przy tym trzeba, że biegła uwzględniła przy tym wszystkie okoliczności istniejące wówczas na budowie, a wynikające z dokumentów, w tym wpisów w dzienniku budowy - zaznaczyła, że montaż wentylacji – z racji terminu przekazania dokumentacji zamiennej (22 października 2013 r.) – wykonywany był w ścisku końcowych robót budowlano-wykończeniowych, co utrudniało uzyskanie pełnego frontu robót wentylacyjnych. Wskazała na opóźnienia w wykonaniu przez innych podwykonawców robót: budowlanych (malowanie, glazury, terakoty, sufity podwieszane), elektrycznych (zasilanie kotłowni, centrali wentylacyjnej, wentylatorów kanałowych) i uzależnienie zakończenia robót powódki objętych umową od zakończenia prac budowlanych i elektrycznych. W ostatecznej konkluzji biegła zasadnie wskazała, że – z uwagi na wszystkie dostrzeżone czynniki rzutujące na proces i tempo realizacji prac – termin 10 stycznia 2014 r. zgłoszony jako zakończenie robót sanitarnych na obiekcie był uzasadniony.

Sąd Apelacyjny podziela również przyjęte za biegłą stanowisko Sądu Okręgowego co do tego, że zaproponowana przez pozwaną metodologia liczenia roboczogodzin potrzebnych do dokończenia budowy była nie do zaakceptowania z uwagi na fakt, że wyliczenie czasu na wykonanie tylko zmienionych elementów (przy założeniach obranych przez pozwaną w zarzutach do opinii biegłej) było zupełnie oderwane od rzeczywistego przebiegu procesu budowlanego i w zasadzie niewykonalne. Metodologia powyższa opiera się na błędnym założeniu, że powódka jeszcze przed otrzymaniem projektu zamiennego winna wiedzieć jakie zmiany nastąpią w projekcie (które elementy projektu wentylacji zostaną zmienione) i przed uzyskaniem zmienionej dokumentacji wykonać wszystkie elementy nie podlegające zmianie, zaś czas usprawiedliwionego opóźnienia to okres potrzebny na wykonanie wyłącznie elementów zmienionych. Wadliwość takiego założenia polega nie tylko na obarczeniu powódki koniecznością precyzyjnego antycypowania zmian projektu, ale też na nieuwzględnieniu potrzeby zachowania odpowiedniej kolejności i porządku wykonywania wentylacji (na co wskazała biegła). Specyfika procesu budowalnego polega na tym, że określone roboty muszą być wykonywane w odpowiedniej kolejności (bez wykonania jednych, nie można przejść do drugich). Z tych przyczyn nie jest też możliwe precyzyjne i szczegółowe ustalenie jaki dokładnie zakres prac (tutaj – jakie odcinki wentylacji) miałyby zostać wykonane do czasu uzyskania dokumentacji zamiennej. Jak wyżej wskazano założenia pozwanej zawierają pewną logiczną sprzeczność, bowiem powódka do momentu otrzymania projektu dokumentacji zamiennej wentylacji nie mogła przewidzieć, w jakim zakresie te zmiany nastąpią, a jednocześnie miała wykonywać przed tą datą te roboty, które nie zostaną objęte zmianą.

Biegła ustosunkowała się także do kwestii przejść przeciwpożarowych stwierdzając jednoznacznie, że prace te wykraczały poza zakres robót objęty umową z dnia 6 września 2012 r., przez co należało je zakwalifikować jako roboty dodatkowe. Wnioski powyższe Sąd Apelacyjny w całości podziela wraz z argumentacją przywołaną przez biegłą (k. 732 – 736, 740, 971 odw. – 972 odw., 992 – 994). Nie ulega przy tym wątpliwości, że wykonanie tych przejść nie było ujęte w dokumentacji przekazanej powódce przez pozwaną, która to dokumentacja w myśl § 1 ust. 3 umowy z dnia 6 września 2012 r. wyznaczała zakres umówionych robót (k. 121). Dokumentacja projektowa nie zawiera żadnych rozwiązań szczegółowych dotyczących przejść przewodów sanitarnych przez przegrody budowlane oddzielenia przeciwpożarowego, podobnie jak specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót z tego zakresu. Brak jest też ujęcia analizowanych przejść w przedmiarach robót wykonanych przez projektanta. Wywody biegłej w tej mierze, wbrew zarzutowi apelacji, nie mają charakteru analizy prawnej umowy, lecz stanowią opartą na wiedzy fachowej podstawę ustaleń faktycznych w tym zakresie – biegła wskazała, że przejścia nie zostały ujęte w dokumentacji, stwierdziła też, że w jej ocenie powódka nie była obowiązana do ich wykonania w ramach wykonania robót zgodnie ze sztuką budowlaną. Błędnie też wskazuje skarżąca, że w odniesieniu do powyższych przejść brak było jedynie rozwiązań szczegółowych, bowiem z opinii jednoznacznie wynika, że nie było jakichkolwiek, w tym także podstawowych danych w projekcie o potrzebie wykonania tych przejść, nie było też wymaganych uzgodnień rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, istniały jedynie ogólnikowe odwołania do obowiązujących przepisów i norm, które jednak odsyłają do rozwiązań szczegółowych przyjętych przez projektanta. W ocenie Sądu Apelacyjnego w opisanych powyżej okolicznościach nie można przyjąć, by powódka była obowiązana wykonać te przejścia w ramach umowy przy założeniu, że ich wykonanie było konieczne z uwagi na konieczność zachowania przy wykonywaniu robót zasad wiedzy i sztuki budowlanej. Podkreślić bowiem trzeba, że powódka była tylko jednym z wielu podwykonawców całego zadania inwestycyjnego. Każdy z podwykonawców miał określony zakres robót do wykonania i żaden z nich, także powódka, nie odpowiadał za ostateczny, całościowy efekt tych robót. Zadania podwykonawców zazębiały się wzajemnie i brak jest podstaw do przyjęcia, że powódka winna bez stosownych zapisów w umowie i dokumentacji przyjąć, że wykonanie przejść przeciwpożarowych należy do jej zakresu umownego robót. Wniosek powyższy uzasadnia też twierdzenie biegłej, że wykonanie przejść to roboty budowlane, a nie instalacyjne, a powódka mogła zakładać, że przejścia te wykona inny podwykonawca, gdyż nie dotyczą one tylko przejść sanitarnych (k. 994). Wbrew zarzutowi apelacji biegła odpowiedziała zatem na zastrzeżenia strony pozwanej dotyczące powyższej kwestii.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że skoro wszystkie roboty objęte umową z dnia 6 września 2012 r. powódka wykonała do dnia 10 stycznia 2014 r., to jej opóźnienie było niezawinione, zatem pozwanej nie należy się kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu robót objętych powyższą umową (art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c.). Po 10 stycznia 2014 r. wykonywane były roboty związane z przejściami przeciwpożarowymi, które jednak, jak wyżej wskazano, nie były objęte umownym zakresem robót jako roboty dodatkowe. Niezależnie od powyższego warto zauważyć, że z opinii biegłej wynika, że kwestia tych przejść nie tylko nie została ujęta w dokumentacji, ale też nie była w korespondencji stron poruszana aż do stycznia 2014 r., przejścia zostały prawidłowo wykonane przez powódkę w grudniu 2013 r. i styczniu 2014 r., kwestionowanie prawidłowości ich wykonania było niezasadne, co potwierdził w dniu 29 stycznia 2014 r. Z. O.. Podkreślić też trzeba, że chybiony jest zarzut naruszenia art. 365 § 1 k.p.c., bowiem związanie wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w sprawie I ACa 931/15 odnosi się jedynie do wynikającego z sentencji potrącenia kary umownej uwzględnionego w tamtej sprawie (na podstawie przyznanych okoliczności) w kwocie 33.020,40 zł. Ustalenie w uzasadnieniu, że kara ta winna wynosić 41.750 zł nie wiąże w niniejszej sprawie ponad kwotę uwzględnioną w sentencji. Przyznanie w tamtej sprawie przez powódkę dziesięciodniowej zwłoki nie wiąże Sądu rozpoznającego sprawę niniejszą choćby dlatego, że materiał dowodowy omówiony powyżej uzasadnia wątpliwości co do zasadności przyznania (art. 229 k.p.c.).

Wobec powyższego uprawnione jest stanowisko Sądu I instancji, że z uwagi na niezawinione przez powódkę opóźnienie w wykonaniu umowy z dnia 6 września 2012 r., roszczenie pozwanej o zapłatę kary umownej nie mogło zostać skutecznie zgłoszone, a co za tym idzie oświadczenie o potrąceniu z dnia 17 lutego 2014 r. nie może zostać uwzględnione z uwagi na brak po stronie pozwanej wierzytelności przedstawionej do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Nie doszło zatem do wygaśnięcia wierzytelności powódki w zakresie kwoty 229.733 zł (art. 498 § 2 k.c.).

Odnosząc się do zgłoszonego w odpowiedzi na pozew (k. 78) zarzutu potrącenia kwoty 9.454,90 zł z tytułu kary umownej (w wysokości 20.258,10 zł) za opóźnienie w usunięciu usterki stwierdzonej przy odbiorze robót wykonywanych przez powódkę na podstawie umowy z dnia 9 maja 2013 r. (polegającej na wykonaniu pionów instalacji c.o. w pomieszczeniach magazynu stacji dializ w sposób uniemożliwiający otwieranie okna i lufcika), Sąd Apelacyjny nie podziela w tym względzie argumentacji Sądu Okręgowego co do kwestii związanych z reprezentacją przyjmującego oświadczenie, gdyż – zdaniem Sądu Apelacyjnego – wystarczające było w tej mierze podtrzymanie tego zarzutu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. w obecności powódki. W tym sensie podniesione w apelacji zarzuty okazały się zasadne. Niemniej jednak nie mogły one odnieść oczekiwanego skutku ponieważ Sąd Apelacyjny podzielił dalsze wywody Sądu I instancji co do braku należytego wykazania przez pozwaną wierzytelności z tego tytułu. Bezsprzecznie to na pozwanej spoczywał ciężar dowodu istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia (art. 6 k.c.). Powódka twierdziła, że przestawienie pionów wychodziło poza zakres umowny, stanowiąc w istocie roboty dodatkowe, nadto wskazywała, że nie istniały wady w zakresie tych pionów. Pozwana winna zatem wykazać, że wykonanie tych pionów było umownym obowiązkiem powódki oraz, że zostały one wykonane wadliwie. W okolicznościach niniejszej sprawy, w oparciu o dowody przedstawione przez pozwaną, w szczególności dokumentację projektową, do której odwołuje się umowa stron, Sąd Apelacyjny nie jest w stanie ustalić samodzielnie, nie dysponując specjalistyczną wiedzą, czy wykonanie omawianych pionów było umownym obowiązkiem powódki, ani też czy były one wadliwe. Pozwana nie wnioskowała o zbadanie tej kwestii przez biegłego, co mogłoby być dowodem rozstrzygającym w sprawie. Dlatego ocena Sądu Okręgowego nie mogła zostać podważona. Sąd Apelacyjny nie dysponując miarodajnymi i fachowymi dowodami przesądzającymi charakter tego typu prac (czy były to prace objęte umową, czy też prace dodatkowe), stan ich wykonania (wykonane wadliwie, bądź niewykonane w ogóle), rangę ewentualnych wadliwości (istotne, czy nieistotne) – przyjął, że istnienie należności przedstawionej do potrącenia nie zostało odpowiednio wykazane. Tym bardziej, że kwoty wygenerowane przez pozwaną z tego tytułu wyniosły łącznie 38.191,50 zł (według noty księgowej z dnia 19 lutego 2014 r., k. 114), co nie jest kwotą bagatelną.

Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do zmiany przyjętej przez Sąd I instancji dwukrotności stawki minimalnej wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Zaprezentowane przez ten Sąd motywy dotyczące zaangażowania oraz ponadprzeciętnego nakładu pracy pełnomocnika, przekonują o słuszności tego rozstrzygnięcia (art. 109 § 2 k.p.c.). Podkreślić przy tym trzeba, że przedmiotem niniejszej sprawy były w istocie cztery roszczenia (wynagrodzenie powódki, trzy wierzytelności przedstawione przez pozwaną do potrącenia) co dodatkowo uzasadnia przyjęcie ponadprzeciętnego nakładu pracy obu pełnomocników.

Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c.

Konsekwencją merytorycznej zmiany zaskarżonego wyroku jest także odpowiednia modyfikacja rozstrzygnięcia o kosztach procesu (art. 100 k.p.c.) i nieuiszczonych kosztach sądowych należnych Skarbowi Państwa (art. 113 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 100 k.p.c.) przez ich stosunkowe rozdzielenie w proporcji do wyniku sprawy, tj. w 92% wygranej powódki do 8% wygranej pozwanej. Po stronie powódki koszty procesu to kwota 30.196 zł (13.279 zł opłata od pozwu, 2.500 poniesiona zaliczka i 14.417 zł koszty pełnomocnika wraz z opłata skarbową), zaś pozwana poniosła 16.417 zł kosztów (14.417 zł analogicznych kosztów pełnomocnika i 2.000 zł zaliczki).

O kosztach instancji odwoławczej orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 ust. 1 k.p.c. (w stosunku 92% wygranej powódki i 8% wygranej pozwanej) oraz w oparciu o § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015.1804 z późn. zm.). Na koszty te złożyły się koszty zastępstwa procesowego obu stron (w stawkach minimalnych po 8.100 zł) i opłata od apelacji strony pozwanej (13.204 zł).

K. I. E. E. B.