sygn. I ACa 1708/22 16 listopada 2023 Sąd Apelacyjny w Łodzi

Wyrok z 16 listopada 2023, sygn. I ACa 1708/22

Data orzeczenia 16 listopada 2023
Sąd Sąd Apelacyjny w Łodzi
Wydział I Wydział Cywilny
Przewodniczący Sędzia Dorota Ochalska-Gola
Tagi
#Sąd Apelacyjny w Łodzi #I Wydział Cywilny #wyrok

Sygn. akt I ACa 1708/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 listopada 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Dorota Ochalska-Gola

Protokolant: Weronika Stokowska

po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2023 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa I. S. i M. S.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 31 maja 2022 r., sygn. akt XII C 1124/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz I. S. i M. S. łącznie kwotę 8 100 (osiem tysięcy sto) zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono do dnia zapłaty – tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 1708/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 31 maja 2022 r. Sąd Okręgowy w Łodzi, w sprawie z powództwa I. S. i M. S. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. o ustalenie i zapłatę, ustalił nieistnienie stosunku prawnego kredytu wynikającego z umowy nr (...) o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowanej kursem (...) zawartej w dniu 20 maja 2008 roku pomiędzy (...) Bank Spółką Akcyjną w W. (obecnie (...) Spółka Akcyjna w W.) a M. S. i I. S. z uwagi na nieważność umowy; zasądził od (...) Spółki Akcyjnej w W. łącznie na rzecz I. S. i M. S. kwotę 154.043,82 złote z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot 120.438,92 złotych od dnia 29 stycznia 2021 roku do dnia zapłaty i 33.604,90 złote od dnia 3 czerwca 2021 roku do dnia zapłaty; oddalił powództwo główne w pozostałej części; zasądził od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwotę 7.964,00 złote tytułem zwrotu kosztów procesu z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego orzeczenia do dnia zapłaty; nakazał pobrać od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 962,30 złote tytułem zwrotu nieuiszczonych wydatków sądowych.

Powyższe orzeczenie poprzedziły ustalenia faktyczne Sądu I instancji, które Sąd Apelacyjny w tym zakresie podziela i przyjmuje za własne, bez konieczności ich ponownego przytaczania zgodnie z art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c.

W rozważaniach Sąd Okręgowy podkreślił, że dopuszczone przez prawo są kredyty denominowane i indeksowane do waluty innej niż waluta polska, co pozwala na przyjęcie, że w obrocie prawnym doszło do wykształcenia się podtypu umowy kredytu bankowego, powiązanej z kursem złotego do walut obcych. Postanowienia umowne zawarte w § 1 umowy łączącej strony niniejszego sporu, określające kwotę kredytu w złotych polskich i waloryzacja kursem (...) same w sobie nie stanowiłyby zatem klauzul niedozwolonych w rozumieniu art. 385 1 k.c., gdyby nie odwołanie w ich regulacjach do tabel kursowych stosowanych przez pozwany Bank i przez ten Bank arbitralnie ustalanych.

W ocenie Sądu I instancji, charakter niedozwolony mają te klauzule spornej umowy, które określają zasady indeksacji kredytu i poszczególnych rat, w których kredyt był spłacany, w oparciu o bankową tabelę kursów ( tj. § 1 pkt 3A, § 10 ust. 4, § 12 ust. 5, § 15 ust. 4, odpowiadające im postanowienia § 1 i 23 ust. 2, 31 ust. 2, 35 ust. 1 i 3 regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych – w ramach M.).

Sąd a quo stwierdził, że powodowie zawarli przedmiotową umowę jako konsumenci w rozumieniu art. 22 1 k.c., a za oczywisty uznał brak indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych przez powodów postanowień umownych. Zdaniem Sądu abuzywność zakwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych określających zasady indeksacji kredytu i poszczególnych rat kredytowych wynika w głównej mierze z ich niejednoznaczności. Sporne klauzule sformułowane są w sposób wysoce niejednoznaczny, odsyłają bowiem do stosowanej przez Bank tabeli kursów walut, obejmującej arbitralnie i jednostronnie ustalone przez stronę pozwaną ceny kupna i sprzedaży waluty, oczywiście zmienne w czasie. W przedmiotowej umowie kredytowej brak jest definicji bankowej tabeli kursów walut, która wskazywałaby obiektywnie sprawdzalne mierniki prawidłowości kalkulacji zawartych w niej kursów. W umowie nie zdefiniowano tego pojęcia ani nie wyjaśniono, czym pozwany będzie się kierował i w jaki sposób wyliczał wysokość kursów walut uwzględnianych w tabeli. Nie oznaczono nawet, kiedy tabela kursów powinna zostać opublikowana przez pozwanego. Tak określony sposób ustalania jednego z podstawowych czynników rzutujących na rozmiar świadczenia głównego kredytobiorcy i to praktycznie na wszystkich etapach realizacji umowy, w przekonaniu Sądu Okręgowego nie poddaje się kontroli, jest nieprzewidywalny dla konsumenta i umożliwia pozwanemu uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia, którego konsument nie mógł oszacować w momencie podpisywania umowy, ani na poszczególnych etapach jej wykonywania. Abuzywność spornych postanowień głównie wynika więc z tego, że postanowienia umowne nie odwoływały się do ustalonego w sposób obiektywny kursu franka szwajcarskiego, do obiektywnych wskaźników na które żadna ze stron stosunku umownego nie miałaby wpływu. W konsekwencji powodowie jako konsumenci ponosili nie tylko ryzyko zmian kursu waluty, ale dodatkowo ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany stosowanych przez kredytodawcę, albowiem kwestionowane postanowienia umowne realnie pozwalały pozwanemu kształtować kurs waluty w stosowanej tabeli walutowej w sposób dowolny, a zatem dowolnie wpływać na wysokość zobowiązania powodów jako drugiej strony umowy.

Nawet jeśli pozwany Bank przy ustalaniu kursów brał pod uwagę kurs średni w innych bankach, dane ekonomiczne, środowisko bankowe i własny zysk, to z punktu widzenia konsumenta, jako drugiej strony umowy, kurs ten ustalany był dowolnie. Powodowie jako konsumenci nie mieli bowiem możliwości weryfikacji w oparciu o jakiekolwiek obiektywne kryteria zasadności ponoszenia kosztów wynikających z ustalonych przez bank kursów walutowych. Skoro umowy kredytu cechują się długimi okresami trwania, to ustalenie prawidłowych zasad określenia kursu waluty pozwoliłoby konsumentowi np. samodzielnie wyliczyć kurs waluty obcej. Kwestionowane przez powodów klauzule takich zasad nie zawierają. Powodowie w trakcie wykonywania umowy byli całkowicie uzależnieni od decyzji Banku, który ustalał kurs w znany sobie sposób, zaś powodowie jako konsumenci nie mogli tej decyzji zweryfikować, a mogli jedynie zastosować się do niej. W efekcie Sąd stwierdził, że postanowienia te kształtują prawa i obowiązki powodów jako konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy, a to właśnie w efekcie owej niedookreśloności.

W opinii Sądu I instancji klauzule waloryzacji walutowej w umowach kredytu powinny być, na podstawie art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 Pr. bankowego traktowane jako służące określeniu głównego świadczenia stron w postaci wypłaty kwoty kredytu i spłat kwoty kredytu w ratach, co w konsekwencji powyższych rozważań, po ich wyeliminowaniu, skutkować musi nieważnością umowy.

Sąd Okręgowy podkreślił, że zastąpieniu niedozwolonych postanowień umownych dotyczących indeksacji innymi, które odwoływałyby się, jak to podnosił pozwany, do kursu waluty stosowanego przez Narodowy Bank Polski stałoby w sprzeczności z celami prewencyjnymi dyrektywy 93/13 w postaci zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych, a skoro tak było niedopuszczalne. Równocześnie rozważanie ewentualnego dalszego funkcjonowania umowy jako kredytu złotowego nie zawierającego klauzul indeksacyjnych prowadziłoby do zmiany charakteru stosunku prawnego, jaki miała kreować przedmiotowa umowa, a zatem taka ingerencja Sądu w stosunek umowny stanowiłaby w istocie nowe jego ukształtowanie, a przy tym sprzeczne z wolą stron istniejącą przy zawarciu umowy i godziłaby w regulację art. 353 1 k.c. Prowadziłaby do zaniknięcia na gruncie tej umowy ryzyka kursowego, które było bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty.

W ocenie Sądu I instancji, nieważność umowy nie zagraża interesom powodów zważywszy na okoliczność, iż dokonali na rzecz pozwanego spłaty zbliżonej do kwoty udostępnionego kapitału. Dalej, co istotne, sami powodowie pouczeni o skutkach nieważności umowy, reprezentowani przy tym przez profesjonalnego pełnomocnika w osobie radcy prawnego, kategorycznie oświadczyli, iż żądają unieważnienia umowy, są świadomi konsekwencji prawnych związanych ze stwierdzeniem nieważności umowy i godzą się z nimi, a sytuację w której zostanie przesądzona kwestia nieważności umowy oceniają jako korzystną z punktu widzenia swoich interesów i są przygotowani na rozliczenia ze stroną pozwaną.

Z uwagi zatem na przesądzoną wcześniej ocenę nieważności spornej umowy Sąd uznał za zasadne żądanie powodów oparte na art. 189 k.p.c. uznając, że wykazali istnienie interesu prawnego w żądaniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego kreowanego tą umową.

Za zasadne Sąd Okręgowy uznał także drugie z roszczeń dochodzonych w ramach powództwa głównego, to jest o zapłatę opartego na art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. i w konsekwencji powyższego zasądził od pozwanego łącznie na rzecz powodów kwotę 154.043,82 zł, na którą złożyły się raty kapitałowo-odsetkowe uiszczane przez powodów, prowizja za ubezpieczenie oraz kwoty uiszczane na składki ubezpieczenia Pakiet Bezpieczna Spłata.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia dochodzonego roszczenia, podnosząc, że w sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 118 k.c. w brzmieniu przed nowelizacją wprowadzoną ustawą z dnia 13 kwietnia 2018 r., a zatem dla roszczenia powodów termin przedawnienia wynosi lat dziesięć. Pozew został wniesiony w dniu 8 grudnia 2020 roku, tymczasem powodowie dochodzili zwrotu świadczeń spełnionych poczynając od maja 2008 roku, a zatem również za okres sprzed 10 lat przed datą wytoczenia powództwa. Odwołując się do poglądów orzecznictwa Sąd a quo wskazał jednak, że bieg terminu roszczeń restytucyjnych konsumenta nie może się rozpocząć zanim dowiedział się on lub rozsądnie rzecz ujmując, powinien dowiedzieć się o niedozwolonym charakterze postanowienia. W rozpatrywanej sprawie powodowie dopiero w 2018 r. z doniesień medialnych powzięli informacje o niedozwolonych postanowieniach umów kredytowych indeksowanych (...), a rzetelną informację co do swojej umowy uzyskali dopiero w wyniku porady prawnej , której zasięgnęli.

O odsetkach ustawowych za opóźnienie od zasądzonej kwoty Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 455 k.c. Wymagalność dochodzonego roszczenia zależała od wezwania do zapłaty. Jako wezwania do zapłaty na gruncie niniejszej sprawy Sąd uznał doręczenie stronie pozwanej odpisu pozwu – co do kwoty 120.438,92 zł pierwotnie dochodzonej pozwem, co nastąpiło 28 stycznia 2021 roku a następnie odpisu pisma rozszerzającego powództwo co do pozostałej kwoty, co nastąpiło 2 czerwca 2021 roku.

O kosztach procesu Sąd orzekł zgodnie z art. 100 zd. 2 k.p.c., albowiem powodowie wygrali sprawę niemalże w całości.

Ze względu na wynik postępowania, na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 100 k.p.c. pozwany został obciążony nieuiszczonymi wydatkami sądowymi poniesionymi tymczasowo ze Skarbu Państwa, na które złożyły się koszty opinii biegłego w łącznej kwocie 962,30 zł.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w części uwzględniającej powództwo oraz rozstrzygającej o kosztach postępowania, tj. w zakresie pkt 1., pkt 2. oraz pkt 4., zarzucając:

I.  naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

1)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wyprowadzenie wniosków wprost sprzecznych z treścią materiału dowodowego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, brak wszechstronnego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz błędną, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego ocenę dowodów, polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że:

o postanowienia odnoszące się do indeksacji kwoty kredytu do waluty obcej nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień, albowiem umowa została przygotowana na standardowym wzorze, na który powód nie miał jakiegokolwiek wpływu (s. 7 - 8 uzasadnienia wyroku), chociaż z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, m. in. wniosku o udzielenie kredytu oraz ocenionych jako wiarygodne zeznań powoda wynika, że kredytobiorca miał rzeczywisty wpływ, czyli realną możliwość oddziaływania na to czy zawiera umowę PLN, czy waloryzowaną kursem waluty obcej oraz na wybór waluty waloryzacji, co powinno doprowadzić Sąd I instancji do wniosku, że kwestia ta była z nim uzgodniona. Co równie istotne, w banku nie obowiązywał żaden formalny zakaz negocjowania postanowień umowy i klienci potencjalnie mogli wpływać na treść umowy w pełnym zakresie;

o bank uchybił obowiązkom informacyjnym, nie przedstawił powodowi informacji w zakresie sposobu funkcjonowania kredytu waloryzowanego do franka szwajcarskiego i potencjalnego ryzyka wiążącego się z umową, kredytobiorcy nie przedstawiono wykresów obrazujących zmiany kursu (...) w stosunku do PLN ani symulacji potencjalnych zmian tych kursów, a powód nie miał wiedzy umożliwiającej mu dokonanie realnej oceny skutków zawartej umowy na przyszłość, niezbędnej do zrozumienia mechanizmów, od których uzależniona była zmiana kursów waluty, tego w jaki sposób bank dokonuje ustalenia kursów walut (s. 5 uzasadnienia wyroku), podczas gdy informacje te zostały powodowi kompleksowo przedstawione w procesie kontraktowania, zmienność kursów walut jest wiedzą oczywistą, zastosowanie kursów kupna i sprzedaży oraz ich źródło wynikało z umowy, ich sprecyzowanie nastąpiło kolejno w regulaminie, zaś powód otrzymał symulacje spłaty, a ryzyko immanentnie związane z kredytami waloryzowanymi (...) zaakceptował na etapie kontraktowania, jak również zawierając umowę kredytu (§ 29 ust. 1 i 2 umowy), a nadto w swoich zeznaniach potwierdził, że miał świadomość funkcjonowania kredytu waloryzowanego oraz tego, że zmiana wysokości kursu waluty będzie wpływała na wysokość raty kredytu: Rozumiałem, że rata będzie przeliczana po kursie (...) (...). Rozumiałem na datę zawarcia umowy, że zmiana kursu franka będzie wpływać na wysokość raty kredytu (pisemny protokół rozprawy z dnia 13 maja 2022 r, - zeznania powoda - 00:17:25 - dalej jako: „protokół”) oraz: Zdawałem sobie sprawę, że mogą być wahania i że odsetki mogą się różnić między sobą (protokół - zeznania powoda - 00:17:25), a także: Miałam świadomość zmienności kursu walut (protokół - zeznania powódki - 00:30:00);

o kredytobiorca nie został należycie poinformowany o ryzyku kursowym (s. 14 - 15 uzasadnienia wyroku), mimo że z okoliczności analizowanej sprawy (m. in. dowód z przesłuchania powoda, protokół rozprawy przed SR dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi zawierający zeznania M. D. (1)), wynika że procedura postępowania polegała na prezentacji oferty kredytu w PLN oraz kredytu waloryzowanego kursem (...) wraz z porównaniem dwóch wariantów, pracownicy banku mieli obowiązek poinformowania o ryzyku walutowym, przedstawiali symulacje spłat kredytu uwzględniające zmiany kursu waluty, informowali o czynnikach wpływających na ukształtowanie stropy procentowej dla obu wariantów kredytów oraz przedstawiali załączniki do umowy, w tym regulamin, co powinno skutkować uznaniem, że oświadczenia zawarte w umowie (§ 29 ust. 1 i 2 umowy) odzwierciedlały rzeczywisty zakres danych przekazanych powodowi przed zawarciem umowy, co dało się wywieść z innych ustalonych w sprawie faktów (art. 231 k.p.c.);

o Doradca poinformował powodów, że jedyną opcją jaką może powodom zaproponować jest kredyt waloryzowany kursem franka szwajcarskiego, wskazując, że powodowie nie mają zdolności kredytowej do kredytu w złotych polskich (s. 3 uzasadnienia wyroku) - podczas gdy oceniając zdolność kredytową powoda bank czynił to w tożsamy sposób bez względu na walutę kredytu, którym zdecydował się związać kredytobiorca, ponadto z okoliczności analizowanej sprawy (m. in. protokół rozprawy przed SR dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi, zawierający zeznania M. D. (1) - dowód milcząco pominięty przez Sąd Okręgowy), wynika że procedura postępowania polegała na prezentacji oferty kredytu w PLN oraz kredytu waloryzowanego kursem (...) wraz z porównaniem dwóch wariantów;

o Kredyt waloryzowany kursem (...) został przedstawiony powodom jako bardzo dobra opcja, doradca finansowy informował powodów, że frank szwajcarski jest bardzo stabilną walutą i w związku z tym nie będzie dochodziło do znaczących zmian kursu (s. 3 uzasadnienia wyroku), podczas gdy kredytobiorca nie mógł otrzymać takich informacji, gdyż pracownikom banku nie było wolno formułować zapewnień, o tym, że kurs danej waluty nie wzrośnie bądź wzrost ten będzie znikomy, równocześnie zabronione było zachęcanie klientów i wpływanie w jakikolwiek sposób na ich decyzje co do wyboru kredytu;

o pozwany stosował nieprawidłowe kursy, ustalał je w sposób arbitralny czy dowolny (s. 9 - 12 uzasadnienia wyroku), zyskując w ten sposób możliwość dowolnego kreowania wysokości zobowiązania strony powodowej, powodując powstanie nieekwiwalentności świadczeń oraz gwarantując sobie dodatkowe źródło dochodu, chociaż okoliczność określania kursów nie została w żaden sposób zweryfikowana, Sąd zaniechał zbadania czy kursy banku miały charakter obiektywny, w jakiej relacji pozostawały do kursów rynkowych i pominął w tym zakresie wszelkie wyjaśnienia o sposobie tworzenia tabeli kursowej i jej bezpośrednim związku z czynnikami rynkowymi, natomiast załączone przez bank dane porównawcze prowadziły do zbieżności i korelacji kursów z tabeli banku z kursami rynkowymi, świadcząc o ich obiektywnym poziomie;

o główną przyczyną determinującą uznanie nieważności umowy oraz uznanie postanowień umowy za sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszający interesy powoda jest brak skonkretyzowania w postanowieniach samej umowy zasad ustalania kursów (s. 10, 13 uzasadnienia wyroku), co:

■

nie ma tak naprawdę żadnego znaczenia dla kredytobiorcy, sposobu ukształtowania umowy i zasad jej wykonania, poza tym powód w toku przesłuchania nie potwierdził zainteresowania opisaną okolicznością, natomiast wzrost salda w przeliczaniu na PLN nie wynikał z nieprawidłowości po stronie banku, ale z ryzyka kursowego, czyli wzrostu kursu (...)/PLN, co powinno być uwzględniane przy zaciąganiu wszelkich zobowiązań, dla których dana waluta nie jest walutą bazową, w której uzyskuje się przychody do regulowania płatności ratalnych,

■

sprecyzowanie sposobu ustalenia kursów zostało dokonane w regulaminie (załącznik na nośniku CD do Odpowiedzi na pozew), który określa m.in.: rodzaje udzielanych przez bank kredytów, definiuje spread walutowy, tabele kursowe banku, czynniki wpływające na wysokość kursu kupna i sprzedaży walut i spreadu, miejsce publikacji tabel kursowych oraz zasady indeksacji kredytu do waluty obcej, sposób spłaty rat i określenia ich wysokości, a także możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie (...), czyli z pominięciem tabel kursowych banku;

2)  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz w zw. 231 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 2 k.p.c. poprzez dokonaną a priori i pozbawioną podstaw, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, eliminację z zakresu rozważań dowodów zgłoszonych przez bank, do których treści Sąd w ogóle się nie odniósł (milczące pominięcie), dając im jednocześnie wiarę i uznając je za podstawę wyrokowania (brak postanowienia o pominięciu), chociaż dokumenty takie jak m. in.:

o protokół rozprawy przed SR dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi zawierający zeznania M. D. (1) dostarczał wiedzy o praktyce bankowej związanej z udzielaniem kredytów hipotecznych indeksowanych do waluty obcej oraz obowiązujących w banku w tym zakresie procedurach, do których przestrzegania zobowiązani byli także pracownicy banku udzielający kredytu powodowi;

o Pismo Okólne No. A-V-70/PJM/09 z dnia 1 lipca 2009 r. wraz z Regulaminem udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach (...) hipotecznych, potwierdzały treść regulaminu, stanowiącego integralną część umowy;

o Ekspertyza Tabela kursowa (...) - metodyka i analiza porównawcza określała m. in. czynniki wpływające na wysokość kursów walut, zasady ustalania kursów walut, konieczności wyodrębnienia kursów kupna i kursów sprzedaży, czynniki wpływające na wysokość spreadu, a ponadto została zgłoszona wyłącznie jako rozwinięcie stanowiska pozwanego;

co oznacza, że dokumenty te dostarczały informacji istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, korzystały z domniemania autentyczności, co nie zostało obalone żadnym wiarygodnym przeciwdowodem, zatem powinny stanowić podstawę ustaleń faktycznych, zaś nawet w przypadku oceny ich nieprzydatności dla sprawy Sąd był zobligowany do wydania stosownego postanowienia dowodowego, czego zaniechał;

w efekcie wskazanych w pkt 1) i 2) błędów doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i niezasadnego uznania, że bank wyłączył możliwość indywidualnych negocjacji postanowień umowy, potraktował kredytobiorcę w sposób niesprawiedliwy i niesłuszny, niedoinformował go o treści zawartej umowy, czym naruszył dobre obyczaje kontraktowe i interesy kredytobiorcy, czego dalszym i kluczowym następstwem było uznanie, że umowa zawiera postanowienia niedozwolone, co skutkuje jej nieważnością;

3)  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez:

o przyznanie pełnej wiarygodności zeznaniom powoda o sygnalizowanych na gruncie poprzednich zarzutów brakach w jego wiedzy o udzielonym kredycie, zasadach jego funkcjonowania oraz ryzyku z nim związanym, pomimo że zeznania pozostają w sprzeczności z treścią dowodów z dokumentów, które stanowiły podstawę orzekania i które podchodziły z okresu kontraktowania, w szczególności z treścią samej umowy i wniosku kredytowego,

o wybiórcze potraktowanie zeznań powoda i oparcie rozstrzygnięcia o jedynie tę ich część, która odpowiadała z góry przyjętemu założeniu o niedozwolonym charakterze postanowień umowy i nieważności umowy, przy zupełnym pominięciem okoliczności obciążających powoda, a tym samym sprowadzenie powoda do roli niczego nieświadomego kredytobiorcy, dla którego zrozumienie konstrukcji kredytu powiązanego z waluta obcą znacznie wykracza poza jego możliwości;

podczas gdy incydentalna kontrola umów sprawowana przez sądy krajowe powinna uwzględniać okoliczności indywidualizujące dany stosunek zobowiązaniowy, w tym m.in. osobiste przymioty konsumentów, stopień ich zaangażowania w procedurę kredytową, a także rozumienie kwestionowanych postanowień oraz wpływ na wolę zawarcia umowy;

w następstwie czego doszło do błędnej kwalifikacji zeznań powoda jako spójnych, logicznych i zgodnych z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i niepełnej rekonstrukcji stanu faktycznego sprawy, z całkowitym pominięciem, że z perspektywy prawie 14 lat od zawarcia umowy (uwzględniając datę złożenia zeznań), powód bardzo dobrze pamiętał wyłącznie fakty negatywne - głównie o czym bank rzekomo go niedoinformował - natomiast wiedza o faktach pozytywnych była bardzo ograniczona, co uwzględniając upływ czasu, status strony w procesie, czy brak wykazania zainteresowania procesem kontraktowania nakazuje wątpić w podnoszone zarzuty, świadczy wyłącznie o tym, że treść zeznań była formą taktyki procesowej i obarczona jest błędem zniekształcenia, natomiast powód nie wykazał się minimum staranności, której należy oczekiwać od przeciętnego uważnego i ostrożnego konsumenta;

4)  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pozbawioną podstaw, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, eliminację z zakresu rozważań dowodu z opinii biegłego w części sporządzonej z uwzględnieniem kursów publikowanych przez NBP, tj. m. in, wg tezy zgłoszonej przez stronę pozwaną (zob. pkt 4 lit. d. Odpowiedzi na pozew) oraz milczące pominięcie wyliczeń sumy spłat kredytu przy zastosowaniu kursu średniego NBP dla (...) i porównania przedmiotowych wyników z rzeczywistą wysokością rat spłaconych przez powoda, podczas gdy w przypadku przyjęcia koncepcji niedozwolonego charakteru klauzul przeliczeniowych (czemu bank się sprzeciwia) uwzględnienie wyliczeń opartych o średni kurs NBP było kluczowe dla oceny stopnia spłaty rat kapitałowo-odsetkowych objętych żądaniem pozwu;

uchybienie to doprowadziło do dowolnego ustalenia stanu faktycznego sprawy z pominięciem okoliczności istotnych z punktu widzenia niniejszego postępowania (korzyści kredytobiorcy wynikające z zawartej umowy, możliwość wykonywania umowy z zastosowaniem kursów średnich NBP dla (...) po usunięciu z niej odesłania do tabel kursowych banku), będącego wynikiem braku logiki w procesie ustalania faktów wprost wynikających z zaoferowanych przez strony dowodów, zatem postępowania sprzecznego z wiedzą, jaką w chwili wyrokowania dysponował Sąd lub której pozyskania pozbawił strony przez podjęte decyzje procesowe, a także zamknięcia rozprawy pomimo niepełnego przeprowadzenia postępowania dowodowego;

5)  art. 3 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. przez pozbawione podstaw przyjęcie, iż strona powodowa udowodniła roszczenie dochodzone pozwem;

6)  art. 327 1 § 1 pkt 2) k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

o zaniechanie należytego uzasadnienia wyroku:

■

brak wskazania przyczyn, które spowodowały, że klauzula indeksacyjna i klauzule przeliczeniowe są sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają w sposób rażący interesy konsumentów - w powyższym zakresie Sąd I instancji odwołał się wyłącznie do powtórzenia przesłanek i przede wszystkim powołania orzeczeń innych sądów, w ocenie banku nie zdefiniował kryteriów oceny takich naruszeń oraz nie wskazał konkretnych okoliczności mających wpływ na taki stan rzeczy poza faktem, że to bank tworzył tabele kursowe, w których uwzględniony jest spread walutowy, przez co powód nie mógł przewidzieć skutków indeksacji i był w tym zakresie rzekomo niedoinformowany;

■

brak należytej analizy okoliczności wskazujących na to, czy unieważnienie umowy może być niekorzystne dla powoda, w tym pominiecie weryfikacji świadomości powoda w zakresie zasad ewentualnego rozliczenia stron z uwzględnieniem wynagrodzenia banku za bezumowne korzystanie z kapitału, co prowadzi do wniosku, że nie ustalono, czy powód będzie w stanie rozliczyć się z bankiem nawet w przypadku (hipotetycznej) nieważności umowy kredytu, w tym dokonać zwrotu ) kapitału kredytu oraz uiścić na rzecz banku wynagrodzenie za wiele lat korzystania z kapitału;

co świadczy o tym, że uzasadnienie wyroku nie spełnia minimalnych standardów orzeczenia, jakie wynikają z przepisów polskiej procedury cywilnej, gdyż podstawa prawna wyroku nie została należycie wyjaśniona, przedstawione w nim koncepcje są wewnętrznie sprzeczne, przez co niemożliwe staje się odczytanie rzeczywistych przyczyn jakimi kierował się Sąd I instancji wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, co rodzi wątpliwość co do możliwości przeprowadzenia kontroli instancyjnej zapadłego orzeczenia oraz rodzi niepewność co do przyszłej sytuacji stron procesu;

II.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj.

1)  art. 189 k.p.c. poprzez stwierdzenie nieważności umowy kredytu, podczas gdy powód nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu tego typu rozstrzygnięcia, skoro oceniał, że umowa kredytu jest nieważna i jednocześnie wystąpił z dalej idącym roszczeniem - o zwrot nienależnego świadczenia, co świadczy, że powód nie posiadał interesu prawnego w ustaleniu nieważności umowy, chociaż istnienie interesu prawnego stanowi warunek sine qua non dopuszczalności powództwa o ustalenie;

2)  art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 69 ust 1 Pr. bank, poprzez uznanie, że umowa kredytu jest nieważna z uwagi na sprzeczność z naturą stosunku prawnego i zasadą swobody umów w zakresie postanowień dotyczących przelicznika waluty, wobec rzekomego braku precyzyjnego wskazania sposobów przeliczania kursów walut oraz przyznanie pozwanemu jednostronnego uprawnienia do kształtowania zakresu obowiązków kredytobiorcy, podczas gdy postanowienia te są zgodne z prawem, a ponadto ich hipotecznie usunięcie z umowy nie powoduje, że umowa jest nieważna, gdyż przesądzenie o nieważności tzw. klauzul przeliczeniowych nie oznacza, iż umowa staje się w całości nieważna;

3)  art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 69 pr. bank, w zw. z art. 353 1 k.c. poprzez stwierdzenie nieważności umowy co było wynikiem błędnego utożsamienia klauzuli indeksacyjnej z klauzulami przeliczeniowymi i ich kwalifikacji jako postanowień dotyczących głównego świadczenia stron (s. 11, 12, 16-17 uzasadnienia wyroku) chociaż w orzecznictwie SN dominuje stanowisko, iż klauzula indeksacyjna spełnia jedynie rolę wprowadzonego dodatkowo do umowy mechanizmu przeliczeniowego świadczeń pieniężnych stron, co więcej, upadku umowy nie uzasadnia przyjęcie alternatywnego poglądu, ponieważ w umowie istnieją wszelkie te elementy, które pozwalają na określenie treści stosunku prawnego stron (kwoty kredytu, okresu kredytowania, terminu spłaty oraz wysokości oprocentowania, ect,);

powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie deformacja po wyeliminowaniu hipotetycznie uznanych za abuzywne klauzul nie zachodzi, ponieważ umowa zawiera wszystkie postanowienia przedmiotowo istotne, natomiast postulat wykładani postanowień umowy w miarę możliwości w sposób pozwalający utrzymać je w mocy pozostąje aktualny, bowiem pozwany bank spełnił swoje świadczenie w całości, zaś powód wykorzystał zaciągnięty kredyt na zakup lokalu mieszkalnego, w którym następnie zamieszkał;

należy zatem dążyć wyłącznie do przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej powoda w jakiej powód znajdowałby się, gdyby hipotetycznie abuzywne postanowienia nie zostały w umowie zastrzeżone (uchwała SN z 15 września 2020 r., III CZP 87/19, L.), a nie do uprzywilejowania kredytobiorcy i pozostawienia mu decyzji co do trwania umowy lub jej upadku, ponieważ godzi to w zasadę pewności prawa oraz proporcjonalności, tym bardziej że powód od połowy 2009 r. mógł spłacać kredyt bezpośrednio w walucie (...), czyli z pominięciem kwestionowanych przeliczeń umownych;

4)  art. 385 1 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 Pr, bank, w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 w zw. z art. 69 ust. 2 pkt 4a Pr. bank, w zw. z art. 1 ust. 2 Dyrektywy 93/13 poprzez uznanie, że umowa kredytu jest nieważna, a to dlatego, że: Wyeliminowanie z przedmiotowej umowy klauzul uznanych przez Sąd za niedozwolone nie pozwala na określenie na gruncie tej umowy świadczeń powodów jako kredytobiorców (s. 17 uzasadnienia wyroku), podczas gdy hipoteczne przesądzenie o abuzywności tzw. klauzul przeliczeniowych nie oznacza automatycznej abuzywności postanowień dotyczących ryzyka walutowego (całego mechanizmu indeksacyjnego);

5)  art. 385 1 § 1 i § 3 k.c. poprzez przyjęcie, iż klauzule waloryzacyjne są sprzeczne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interesy kredytobiorcy oraz nie podlegały indywidualnemu uzgodnieniu, zaś sam mechanizm ustalania przez bank kursów waluty jako pozostawiający bankowi swobodę w ustalaniu wysokości tego kursu jest w oczywisty sposób niedozwolony, mimo że kontrolowane postanowienia umowne nie mają takiego charakteru, zaś usuniecie z umowy odwołania do tabel kursowych banku, czyni wykonanie umowy możliwym, co doprowadziło do błędnego uznania, że postanowienia odnoszące się do waloryzacji są niedozwolone;

6)  art. 385 2 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. poprzez pominięcie - przy ocenie zgodności spornego postanowienia z dobrymi obyczajami - szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne, nie zaś dla kontroli incydentalnej;

7)  art. 111 ust. 1 pkt 4) Pr. bank, w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, że do naruszenia dobrych obyczajów lub rażącego naruszenia interesów kredytobiorcy dochodzi w sytuacji tworzenia przez bank samodzielnie kursów publikowanych przez bank w tabelach kursowych, co wyklucza po stronie kredytobiorcy możliwość dokonywania samodzielnych przeliczeń;

8)  art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust 3 Pr. bank., art. 358 § 2 k.c. oraz z motywem 13 Dyrektywy 93/13 poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wolą stron było zawarcie umowy kredytu indeksowanej walutą obcą, a w konsekwencji, w przypadku, gdy wynik kontroli incydentalnej wykazałby niedozwolony charakter klauzul przeliczeniowych, to Sąd winien był dokonać takiej wykładni oświadczeń woli stron kredytu, która pozwoliłaby na utrzymanie waloryzacyjnego charakteru umowy;

9)  art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 41 Pr. wekslowego poprzez pominięcie, że w polskim porządku prawnym istnieje zarówno zwyczaj stosowania dla rozliczeń kursu średniego NBP, jak i norma dyspozytywna pozwalająca zniwelować problem braku kursu w umowie, w wypadku niemożności odtworzenia treści umowy w drodze wykładni, która powinna mieć zastosowanie w analizowanej sprawie, zaś dopuszczalność zastosowania art. 358 § 2 k.c. do umów zawartych przed 24 stycznia 2009 r., nie budzi obecnie żadnych wątpliwości, co potwierdził SN w wyroku dnia 27 lutego 2019 r. (II CSK 19/18) oraz (...) w wyroku z dnia 2 września 2021 r. 2 w sprawie C 932/19 (JZ przeciwko (...)., (...) Bank (...)., (...) (...) K. Z..) bowiem posługiwanie się oficjalnym kursem wymiany określonym przez narodowy bank węgierski, w miejsce klauzuli dotyczącej różnicy kursowej, która pierwotnie figurowała w umowach kredytu, bez unieważnienia danej umowy w całości zostało uznane za zgodne z celem realizowanym przez prawodawcę unijnego w ramach dyrektywy 93/13, w szczególności jej art. 6 ust. 1, bowiem przywraca równowagę między stronami umowy, przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy umowy jako całości, a nie na wyeliminowaniu z obrotu wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki (pkt 33 -51);

10)  art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 411 pkt 2 k.c. poprzez zasądzenie na rzecz powoda świadczeń z tytułu składek ubezpieczeniowych związanych ze sporną umową, podczas gdy wszelkie postanowienia dotyczące ubezpieczeń zawarte w umowie są źródłem odrębnych od kredytowego stosunków prawnych, co powoduje, że ewentualna nieważność umowy nie oznacza automatycznej nieważności stosunków ubezpieczeniowych nawiązanych w związku z jej obowiązywaniem, co więcej, żądanie zwrotu świadczeń przekazanych na poczet składek ubezpieczeniowych jest wyłączone z uwagi na fakt, iż ich spełnienie czyni zadość zasadom współżycia społecznego (uzyskanie przez powoda ochrony ubezpieczeniowej);

11)  art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c., art. 69 ust. 1 Pr. bank, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że roszczenie odsetkowe staje się wymagalne w związku z wezwaniem do zapłaty poczynionym przez wierzyciela - doręczeniem odpisu pozwu oraz odpisu modyfikacji powództwa (s. 22 uzasadnienia wyroku), podczas gdy zobowiązania zwrotu świadczeń obu stron powstają i stają się wymagalne dopiero z momentem orzeczenia o nieważności umowy kredytu, co skutkowało zasądzeniem odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 29 stycznia 2021 r. oraz 3 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty, nie zaś od daty wyrokowania.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania za I i II instancję

W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

W piśmie procesowym z dnia 7 listopada 2023 r. (data wpływu pisma do sądu) pozwany powołał się na zarzut zatrzymania. Do pisma załączył skierowane do powodów oświadczenia datowane na 13 października 2023 roku o ewentualnym skorzystaniu z prawa zatrzymania kwot przez nią dochodzonych do czasu zaoferowania przez kredytobiorcę zwrotu świadczenia wzajemnego Banku w postaci kwoty 162.240.01 zł tytułem środków udostępnionych przez Bank na podstawie umowy. Jednocześnie w jego treści pozwany wskazał, że kwestionuje roszczenia powodów tak co do zasady, jak i co do wysokości, a oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania nie prowadzi do uznania powództwa w rozpatrywanej sprawie. (oświadczenie, pełnomocnictwo i dowód doręczenia k. 323 – 329).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego jest niezasadna.

Przede wszystkim nie sposób podzielić zarzutu naruszenia art. 327 1 § 1 k.p.c., za pomocą którego skarżący stara się wykazać, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia minimalnych standardów przewidzianych w powołanym przepisie, a zatem uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej przez Sąd Apelacyjny.

W świetle ugruntowanych poglądów orzecznictwa i piśmiennictwa, uzasadnienie wyroku wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia powyższego przepisu może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego ( tak SN w wyroku z dnia 2 marca 2011 r. , II PK 202/10, LEX nr 817516; w wyroku z dnia 7 stycznia 2010 r. , II UK 148/09, LEX nr 577847; podobnie SA w Poznaniu w wyroku z dnia 27 października 2010 r. , I ACa 733/10, LEX nr 756715). W rozpatrywanej sprawie analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, iż zawiera ono wszystkie elementy konstrukcyjne wymagane przez art. 327 1 § 1 k.p.c. i w pełni umożliwia odtworzenie sposobu wnioskowania oraz procesu stosowania prawa materialnego przez Sąd I instancji. Wbrew tezom apelującego, Sąd Okręgowy wskazał zarówno podstawę faktyczną jak i prawną zasądzonego na rzecz powodów świadczenia, która nota bene jest przedmiotem kontroli w zainicjowanym przez pozwanego postępowaniu apelacyjnym na skutek innych zarzutów apelacji. Sąd I instancji wyjaśnił ponadto, które z dowodów zaoferowanych przez strony pominął lub uznał za pozbawione mocy dowodowej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno także wynika, że Sąd Okręgowy rozważał żądania powodów oparte na art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. w zw. z uznaniem kwestionowanych postanowień umownych za niedozwolone w rozumieniu i ze skutkami określonymi w art. 385 1 k.c. i taką też podstawę prawną orzeczenia przyjął wskazując ją na 20 stronie uzasadnienia. Wbrew tezom apelacji, w uzasadnieniu przedstawiono także argumentację wskazująca, z jakich przyczyn Sąd I instancji uznał, że kwestionowane postanowienia umowy kredytu są sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają interes konsumentów, a także rozważania w przedmiocie skutków unieważnienia umowy. To, że apelujący nie akceptuje argumentacji Sądu Okręgowego , nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku sporządzone zostało z naruszeniem dyspozycji art. 327 1 § 1 k.p.c. Trudno także zaakceptować tezy pozwanego co do braku należytej weryfikacji świadomości powodów w zakresie zasad ewentualnego rozliczenia stron wobec unieważnienia umowy kredytu. Rozważania w tym przedmiocie zostały przedstawione na stronie 18 uzasadnienia (k 253v akt). Co więcej, z treści protokołu rozprawy z dnia 13 maja 2022 r. jednoznacznie wynika, że Sąd I instancji pouczył powodów o skutkach ewentualnej nieważności umowy kredytu, w tym o możliwości wystąpienia przez Bank z roszczeniem o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału, a powodowie po tym pouczeniu oświadczyli, że uważają unieważnienie umowy za najkorzystniejsze rozwiązanie dla nich i liczą się z roszczeniami pozwanego ( vide k 228 akt). Jedynie na marginesie zaakcentować należy, że zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw dla konstruowania przez kredytodawcę roszczenia o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału opartego na art. 405 k.c., co potwierdził także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 15 czerwca 2023 r. w sprawie C-520/21, A. S. przeciwko Bankowi (...). SA. LEX nr 3568733), w którym stwierdzono, że bank nie może dochodzić wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, gdy umowa dotycząca kredytu frankowego została unieważniona. Przedsiębiorca nie może bowiem czerpać korzyści z niedozwolonych klauzul.

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uzupełniania ustaleń faktycznych Sądu I instancji w oparciu o wskazane przez pozwanego dowody w postaci ekspertyzy dotyczącej tabeli kursowej (...), Pism Okólnych zmieniających Regulamin oraz protokołu rozprawy przed Sądem Rejonowym dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi w sprawie sygn. III C 1071/18. W konsekwencji za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ( 2) §1 i 2 k.p.c. Sąd Apelacyjny podziela bowiem ocenę, że wskazane wyżej dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Wydaje się przy tym, że skarżący myli decyzję procesową Sądu I instancji o odmowie przeprowadzenia dowodu wydawaną na podstawie art. 235 ( 2) § 1 k.p.c., z wynikiem swobodnej oceny dowodów przeprowadzonej na etapie wyrokowania. Dokonując oceny dowodów Sąd władny jest odmówić niektórym z nich mocy dowodowej, a zatem zdolności przekonania o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia. Dowody pozbawione mocy dowodowej także podlegają pominięciu przy ustaleniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, choć formalnie zostały przeprowadzone. Sąd Apelacyjny podziela ta ocenę. Prywatne ekspertyzy , czy notowania kursów odnoszą się do praktyki ustalania kursów przez pozwanego, a zatem ewentualnie do okoliczności wykonywania spornej umowy kredytu. Tymczasem, w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ( 1) § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwałę 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. , III CZP 29/17,OSNC 2019/1/2). Wszelkiej mocy dowodowej pozbawione są także symulacje spłat kredytów oparte na założeniach, które nie miały żadnego potwierdzenia w treści zawartej przez strony umowy, a ponadto w żadnym razie nie determinują oceny przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta. Bez znaczenia pozostają także pisma okólne i zmiany Regulaminu, skoro weszły one w życie po zawarciu umowy i jedynie umożliwiały ich aneksowanie ze skutkiem na przyszłość.

Z tych samych względów nieprzydatny był dowód z protokołu rozprawy przed Sądem Rejonowym dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi w sprawie sygn. III C 1071/18 obejmującego zeznania świadka M. D.. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, nie ma znaczenia to, czy w czasie trwania umowy Bank ustalał kurs dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak np. kursy obowiązujące na rynku międzybankowym czy ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie uregulowane w umowie stron. Co więcej, w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa jak, już uprzednio zaznaczono, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 1 § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. W tym stanie rzeczy praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień. Ponadto świadek M. D. nie uczestniczył w zawieraniu umowy z powodami i nie miał wiedzy, czy i jakie informacje związane z ryzykiem kursowym i mechanizmem waloryzacji zostały im rzeczywiście przekazane. Jego zeznania miały bowiem odnosić się do obowiązujących w Banku ogólnych procedur zawierania umów kredytowych z klientami, szkolenia personelu i metod sprawdzania przez Bank, czy jego pracownicy właściwie wykonują swoje obowiązki. Należy założyć, że jeśli rzeczywiście tego rodzaju wewnętrzne procedury obowiązywały w Banku, to z pewnością przybrały formę dokumentową, a zatem ich istnienie i treść powinna być dowodzona innymi środkami dowodowymi.

Jedynie uzupełniająco wypada zauważyć, że możliwość przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w formie pisemnej (art. 271 1 k.p.c.) nie uzasadnia odstąpienia od przewidzianej w art. 235 § 1 k.p.c. zasady bezpośredniości, a dowód z dokumentu w postaci protokołu rozprawy z innego postępowania sądowego , obejmującego zeznania świadka, nie może zastąpić dowodu z zeznań świadka. Dodatkowo na płycie CD utrwalona została niepotwierdzona za zgodność i nieopatrzona pieczęcią Sądu kserokopia niepodpisanego protokołu ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, która nie spełnia nawet przesłanek uznania owego środka dowodowego za kserokopię protokołu rozprawy wobec oczywistego niedopełnienia wymogów z art. 158 § 3 zdanie drugie k.p.c., czy za jego odpis - z uwagi na brak cech wskazujących na pochodzenie od Sądu.

Nietrafny pozostaje kolejny zarzut apelacji dotyczący naruszenia przepisów procesowych tj. art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego do spraw bankowości. Fakty, jakie pozwany zamierzał wykazać za pomocą tego dowodu są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia, gdyż nie należą do przesłanek zastosowania przepisu art. 385 1 § 1 k.c., a w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy - nie wyłączają jego bezskuteczności, a w konsekwencji także bezskuteczności (nieważności) całej umowy. W świetle powołanego przepisu bezprzedmiotowe pozostają próby uzupełnienia luk w umowie w sposób postulowany przez pozwanego w tezie dowodowej zakreślonej dla opinii biegłego w odpowiedzi na pozew. Brak jest bowiem podstaw dla ewentualnego zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy kredytu kształtujących mechanizm waloryzacji przeliczeniem w oparciu o kurs średni (...) publikowany przez NBP, o czym w dalszych rozważaniach. W tym miejscu wystarczy jednie wskazać, iż strony nie wiązała umowa kredytu walutowego odpowiadająca dyspozycji art. 358 § 1 k.c. Analiza postanowień umowy kredytu hipotecznego dla osób fizycznych (...) waloryzowanego kursem (...) numer (...) wskazuje, że kwota kredytu została wyrażona w PLN, podobnie jak kwoty opłat i prowizji. W walucie krajowej wyrażone zostało zabezpieczenie kredytu w postaci hipoteki kaucyjnej. Ma to o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z przepisem art. 68 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w brzmieniu obowiązującym do dnia 19 lutego 2011 r., a zatem relewantnym z uwagi na datę zawarcia umowy kredytu, jeżeli zabezpieczana wierzytelność była zgodnie z prawem wyrażona w innym pieniądzu niż pieniądz polski, hipotekę wyraża się w tym innym pieniądzu. Bezspornie także w walucie krajowej spełnione zostały świadczenia stron. W tym stanie rzeczy nie można zaaprobować tezy, iż przedmiotem zobowiązania była suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, do której zastosowanie mógłby znaleźć przepis art. 358 § 2 k.c.

Z kolei wobec treść art. 385 2 k.c. bez znaczenia pozostaje to czy stosowane przez Bank kursy z tabeli kursów walut miały charakter rynkowy i kolerowały z kursami NBP, w jaki sposób bank dokonuje transakcji wymiany walut oraz czy ponosi ryzyko kursowe i ryzyko zmiany stóp procentowych, a nadto ocena biegłego, czy ekonomicznie uzasadniony i znajdujące oparcie w praktyce banków i „nauce ekonomii” miałby kredyt w walucie krajowej oprocentowany według stawki właściwej dla kredytów waloryzowanych. Oceny przesłanek abuzywności postanowień umowy należy dokonać na datę jej zawarcia, a nie przez pryzmat jej wykonywania. W świetle przepisu art. 385 1 § 1 k.c. nie ma także znaczenia to, jakie były ekonomiczne uwarunkowania decydujące o skonstruowaniu określonego wzorca umowy kredytu waloryzowanego kursem (...) przez stronę pozwaną i jakie skutki dla pozwanego niesie zastosowanie art. 385 1 §1 i 2 k.c., a także ocena metodologicznej poprawności konstrukcji kredytu złotowego bez mechanizmu waloryzacji z oprocentowaniem w oparciu o stawkę LIBOR.

O relewantnym prawnie - w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. - naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W świetle orzecznictwa (...) i sądów krajowych badania istnienia tej przesłanki nie może sprowadzać się do ekonomicznej oceny o charakterze kwotowym. Za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe, takie jak np. pewność obrotu, strata czasu, niewygody (por. wyrok SN z dnia 13 października 2010 r., I CSK 694/09, LEX nr 786553; wyrok (...) z dnia 16 stycznia 2014 r., C-226/12, (...) SA v. J. M. Á.). Innymi słowy, w realiach sporu nie sposób uznać, że wysokość ewentualnej nadpłaty, stanowiącej różnicę między wysokością rzeczywiście dokonanych przez powodów spłat rat kapitałowo – odsetkowych, a hipotetyczną wysokością rat rozliczonych przy zastosowaniu kursu średniego NBP z daty zapłaty każdej raty, czy hipotetyczną wysokością rat kredytu zaciągniętego w PLN i oprocentowanego według stopy referencyjnej WIBOR miałaby determinować negatywną oceną przesłanki rażącego naruszenia ich interesów. Z przyczyn wskazanych już uprzednio, co do zasady należy także wykluczyć możliwość skutecznego dochodzenia przez Bank wynagrodzenia za korzystanie z kapitału. Brak było zatem podstaw dla uzupełnienia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów w zakresie wskazanym w piśmie procesowym pozwanego z dnia 4 października 2021 r.

Uzupełniająco wypada także wskazać, że nie należy do zadań biegłego sądowego ocena, czy w porządku krajowym istnienie przepis dyspozytywny umożliwiający uzupełnienie luk powstałych w umowie kredytu po wyeliminowaniu z jej treści postanowień niedozwolonych. Tym samym w realiach sporu całkowicie poza zakresem zastosowania dowodu z art. 278 k.p.c. pozostaje rozważenie kwestii prawnej, czy możliwe było uzupełnienie umowy kredytu poprzez zastosowanie kursu średniego NBP.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak jest także podstaw dla zakwestionowania oceny dowodu z zeznań powodów i poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji , co czyni niezasadnym zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 299 k.p.c. Zaprezentowany przez pozwanego materiał dowodowy nie wyjaśniał spornych okoliczności dotyczących dopełnienia przez bank obowiązków informacyjnych przy zawieraniu umowy oraz ewentualnego indywidualnego uzgodnienia przez strony jej postanowień kwestionowanych w pozwie, stąd potrzeba sięgnięcia do dowodu z art. 299 k.p.c. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest zawsze aktualne w sytuacji, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zeznania stron mogą służyć ich ustaleniu. Pozwany nie przedstawia również w apelacji tego rodzaju jurydycznych argumentów, które mogłyby podważyć ocenę dowodu z zeznań powodów. Tego rodzaju argumentem z pewnością nie jest twierdzenie, że powodowie są zainteresowani korzystnym rozstrzygnięciem sporu. Dowód z przesłuchania stron jest pełnoprawnym środkiem dowodowym przewidzianym w ustawie. Z faktu, iż osobowym źródłem dowodowym jest w tym wypadku sama strona (podmiot z natury rzeczy zainteresowany rozstrzygnięciem), nie można zatem zasadnie wyprowadzić wniosku, że dowód z jej przesłuchania jest z tej tylko przyczyny stronniczy.

W realiach sporu oświadczenie powodów zawarte w § 29 mowy a także wniosek kredytowy zostały zredagowane przez stronę pozwaną i przedstawione powodom jedynie do podpisu. Ich treść jest ogólnikowa i nie sposób w oparciu o nią odtworzyć, jakie informacje, kiedy i w jakiej formie zostały rzeczywiście im przekazane. Z treści umowy nie wynika wcale, by warunki udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej i zasady spłaty kredytu, z którymi zapoznano powodów , obejmowały coś więcej niż treść projektu umowy i postanowienia Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach (...) w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy, a deklarowana świadomość ryzyka kursowego dotyczyła wiedzy innej niż ta, że kursy walut podlegają wahaniom i w razie ich wzrostu wzrośnie obciążenie kredytobiorcy. Na taką własną wiedzę, ograniczoną do znajomości zjawiska wahań kurów waluty i wzrostu raty kredytu na wypadek wzrostu kursu (...) wskazywali zresztą powodowie w akcentowanych w apelacji zeznaniach. Zaznaczyć trzeba, że Regulamin w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierał definicji pojęć takich jak tabela kursów Banku, czy spread walutowy. Tego rodzaju informacji nie dostarczał także opracowany przez Bank wzór wniosku kredytowego. Strona pozwana w toku całego postępowania nie zaoferowała zaś innego wiarygodnego i obdarzonego mocą dowodową dowodu, który pozwoliłby na poczynienie wiążących ustaleń odmiennych od tych opartych na zeznaniach powodów. Z przyczyn wskazanych wyżej takim dowodem nie jest utrwalony na płycie CD protokół ze sprawy sygn. III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi.

Wbrew dalszym wywodom przywołanym w ramach analizowanego zarzutu oraz dla uzasadnienia przedstawionego w punkcie I ppkt 1 apelacji zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c., treść powołanych wyżej dokumentów w żadnym razie nie dowodzi także indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umowy. Warto przy tym zaznaczyć, że to na banku jako przedsiębiorcy spoczywał procesowy obowiązek wykazania tego rodzaju okoliczności (art. 385 1 § 4 k.p.c.). Pozwany temu obowiązkowi nie sprostał, gdyż na powyższą okoliczność nie przedstawił dowodu, poza analizowaną umową oraz wnioskiem kredytowym, z których jednak nie wynika indywidualne uzgodnienie spornych postanowień. Za uzgodnione indywidualnie trzeba uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść konsument istotnie mógł w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę ( por. wyrok SA w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 marca 2019 r., w sprawie I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako "nieuzgodnione indywidualnie" należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" (art. 385 1 § 3 k.c.). Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Zatem do tego, by skutecznie wykazać fakt, że klauzula była uzgodniona z konsumentem, nie wystarcza opatrzenie kontrolowanego postanowienia wzmiankami typu: "wyrażam zgodę", "przyjmuję własnoręcznym podpisem”. To, że powodowie zdecydowali o wyborze jednego z produktów finansowych oferowanych przez Bank tj. kredytu indeksowanego do (...) nie oznacza wcale, że zaczerpnięte wprost z wzorca umowy postanowienia dotyczącego samego mechanizmu indeksacji zostały uzgodnione indywidualnie między stronami lub choćby, że mogły podlegać takiemu uzgodnieniu, z czego kredytobiorcy zdawali sobie sprawę. Podobnie zaznaczenie we wniosku kredytowym rodzaju waluty waloryzacji w żadnym razie nie dowodzi, że zaczerpnięte z wzorca umowy klauzule indeksacyjne były indywidualnie negocjowane lub choćby mogły podlegać takim negocjacjom, z czego powód w dacie podpisania umowy zdawał sobie sprawę. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na stronie pozwanej. Tymczasem treść powołanych w apelacji dokumentów w ogóle nie odnosi się do kwestii ewentualnych negocjacji z powodami oraz świadomości konsumenta co do możliwości modyfikacji zaproponowanych przez Bank postanowień dotyczących mechanizmu waloryzacji, zaś zeznania powodów jednoznacznie przeczą tego rodzaju uzgodnieniom. Żadne informacje dotyczące indywidualnego uzgodnienia postanowień spornej umowy kredytu w oczywisty sposób nie wynikają także z protokołu rozprawy w sprawie sygn. III C 1071/18, skoro M. D. nie uczestniczył w żadnych czynnościach związanych z zawarciem tej umowy.

W tym stanie rzeczy nie sposób podzielić stanowiska apelującego, jakoby dowód z przesłuchania powodów kolidował z dowodami z dokumentów i był wewnętrznie sprzeczny. Warto zaznaczyć, że zarzuty pod adresem powodów co do rzekomego braku ich staranności przy zawieraniu umów nie mieszczą się w zakresie zastosowania art. 233 § 1 k.p.c., gdyż sprowadzają się do prawnej oceny ich zachowania. Co więcej, zarzuty te są całkowicie wadliwe, gdyż konsument nie ma powinności konsultowania projektu umowy kredytu na własny koszt i własnym staraniem z wybranym przez siebie prawnikiem czy ekonomistą. Przeciwnie, to na Banku jako przedsiębiorcy spoczywa obowiązek wyczerpującego i zrozumiałego pouczenia konsumenta o istotnych cechach oferowanego produktu oraz o związanych z nim ryzykach. Ochrona przewidziana w dyrektywie 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przysługuje każdemu konsumentowi, a nie tylko temu, którego można uznać za "właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta". Pojęcie „konsumenta” w rozumieniu art. 2 lit. b) dyrektywy 93/13 ma charakter obiektywny i jest niezależne od konkretnego zasobu wiedzy, jaki może mieć dana osoba, czy też od posiadanych przez nią w rzeczywistości informacji (por. wyrok (...) z dnia 3 września 2015 r. , C-110/14, H. O. C. vs S.C. (...) Romania S.A.; postanowienie (...) z dnia 10 czerwca 2021 r., C-198/20. MN i in. vs (...) Bank SA). Podobnie definicja konsumenta zawarta w art. 22 1 k.c. nie różnicuje konsumentów z uwagi na ich uświadomienie przez kontrahenta, czy też z uwagi na posiadane przez nich cechy. Dodatkowo, w realiach sporu żadne z powodów nie legitymuje się wykształceniem kierunkowym w zakresie ekonomii czy finansów i nie wykonuje zawodu związanego z tymi dziedzinami wiedzy. Na marginesie jedynie wypada odwołać się do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 21 września 2023 r. w sprawie C- 139/22 (LEX nr 3605772), w myśl którego art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich w związku z jej art. 2 lit. b należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorca ma obowiązek poinformowania zainteresowanego konsumenta o istotnych cechach zawartej z nim umowy oraz o ryzyku związanym z tą umową, i to nawet wówczas, gdy konsument posiada odpowiednią wiedzę w dziedzinie wspomnianej umowy.

Nie sposób ponadto podzielić zarzutu pozwanego co do naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zakresie dopełnienia obowiązków informacyjnych, o czym była już wyżej mowa. W uzupełnieniu tej argumentacji należy wskazać, iż całkowicie bezskuteczne pozostaje odwoływanie się przez skarżącego do twierdzenia powoda, iż zrozumiał, że kurs (...) jest zmienny i wyciągania z tego daleko idących skutków. Udzielenie konsumentowi wyczerpujących informacji jest obowiązkiem banku, co jasno wynika z prawidłowo wykładanych postanowień dyrektywy nr 93/13. Dodatkowo powinność tego rodzaju można wyprowadzić z przepisów prawa krajowego. Powinność udzielenia konsumentowi wyczerpujących informacji można wywieść z ogólnych zasad prawa cywilnego. W wyroku z 26 stycznia 2005 r., w sprawie P 10/04 (OTK-A 2005/1, poz. 7) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że regulacje pomiędzy bankiem a jego klientem (konsumentem) cechuje typowy dla stosunków tzw. obrotu mieszanego brak równowagi wynikający z silniejszej profesjonalnej pozycji banku. Jest powszechnie uznawana w doktrynie prawa prywatnego teza, że ów brak równowagi związany jest z istniejącym deficytem informacyjnym po stronie kontrahenta profesjonalisty. Jest to zarazem istotny powód, dla którego na profesjonalistę są nakładane obowiązki informacyjne wobec kontrahenta – konsumenta w znacznie szerszym zakresie niż na tle typowych relacji umownych. Obowiązki te są przy tym bardziej rozwinięte i intensywne na tle relacji dotyczących wysoko specjalistycznych stosunków prawnych, do których bez wątpienia należą usługi finansowe, a więc wszelkie czynności dokonywane z instytucjami finansowymi. Trybunał podkreślił, że obowiązek rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji jako swoisty instrument przywracania równowagi w relacji konsument – profesjonalista, może być poszukiwany w podstawowych zasadach prawa obligacyjnego, nakazujących respektowanie uczciwości, lojalności i dobrych obyczajów w obrocie, zwłaszcza na etapie nawiązywania stosunku kontraktowego, ale także w związku z jego wykonywaniem (można tu wymienić m.in. art. 72, art. 353 1 , art. 354, art. 385 1 k.c.). W świetle tych zasad całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie konsumenta uzyskania od profesjonalisty informacji określających stopień ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Wyłącznie informacja wyczerpująca i precyzyjna może być uznana za odpowiadającą wymaganym standardom, a więc umożliwiającą świadome podejmowanie decyzji o celowości nawiązywanej transakcji, co stanowi konieczną przesłankę dla respektowania autonomii woli stron.

W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu czy w umowie, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powodom relacji miedzy złotym a frankiem szwajcarskim w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący wieloletniemu związaniu kontraktowemu. Bank powinien uwzględnić poziom wiedzy klienta, który w większości przypadków nie jest specjalistą z dziedziny bankowości.

W odniesieniu do klauzul indeksacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolności do spłacania kredytu (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r., (...) 464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834).

Z całą pewnością dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie przekonują o dopełnieniu obowiązku informacyjnego z zachowaniem wskazanych wyżej kryteriów. Należy przy tym zgodzić się z apelującym, iż także pozwany Bank nie mógł w pełni przewidzieć okoliczności, które ostatecznie wpłynęły na wzrost kursu (...). Rzecz jednak w tym, że jako profesjonalista z pewnością zdawał sobie sprawę lub przynajmniej powinien zdawać sobie sprawę z potencjalnej możliwości wystąpienia tego rodzaju zjawisk w dłuższej perspektywie czasowej, w okresie na jaki została zawarta umowa kredytu. Wiedzy tej nie przekazał jednak swoim kontrahentom - konsumentom.

Zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. jest także nietrafny w tym zakresie, w jakim skarżący wiąże go z prawną oceną umowy kredytu. Pozwany za pomocą zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. nie może skutecznie zwalczać prawnej oceny Sądu I instancji, który uznał, że postanowienia umowy kredytu kształtujące mechanizm indeksacji nie zawierają obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany, umożliwiają bankowi arbitralne ich ustalenie, a tym samym są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powódki jako konsumenta. Jedynie dla porządku wypada w tym zakresie wskazać, że Sąd Okręgowy trafnie zaznaczył, że powyższej oceny należy dokonywać w świetle treści umowy i Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych w ramach mPlanów hipotecznych oraz okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy. Tym samym swoboda i dowolność banku w kształtowaniu kursów wymiany jest badana w relacji stron wynikającej z łączącego je stosunku zobowiązaniowego. Przedstawionej oceny nie wyklucza zatem okoliczność, że w praktyce bank kształtował kurs wymiany w oparciu o określone parametry ekonomiczne , czy też przy uwzględnieniu zawieranych przez siebie transakcji na rynku walutowym, pozostających jednak poza umową łączącą strony. W umowie kredytowej i Regulaminie nie przedstawiono procedury budowania tabeli kursowej banku. Trudno zatem stwierdzić, iż w umowie stron istniało obiektywne, zewnętrzne kryterium, wedle którego pozwany określał wysokość kursów walut. Procedura taka mogła być zmieniana przez stronę pozwaną bez udziału, a nawet wiedzy kredytobiorców. W istocie zatem, bank mógł wybrać dowolne kryteria ustalania kursów, niekoniecznie związane z aktualnym kursem ukształtowanym przez rynek walutowy, obliczane prawdopodobnie w jakiś, znany kredytodawcy, sposób w powiązaniu kursami obowiązującymi na rynku międzynarodowym, co w konsekwencji prowadziło do realnej możliwości uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria.

Całkowicie poza zakresem zastosowania przepisu art. 233 § 1 k.p.c. pozostaje ponadto przywołane na jego uzasadnienie twierdzenie, jakoby powinnością Sądu Okręgowego było poszukiwanie kursu obiektywnego i sprawiedliwego celem zastąpienia odniesienia do tabel kursowych banku. Argument ten nie tylko nie przystaje do zakresu zastosowania analizowanej normy procesowej, ale dodatkowo całkowicie pomija, że prawidłowo wykładane przepisy dyrektywy nr 93/13 oraz art. 385 1 k.c. jednoznacznie wykluczają stosowanie redukcji utrzymującej skuteczność. Tym samym nie jest możliwe zastępowanie niedozwolonych postanowień przez Sąd w drodze poszukiwania kursu godziwego czy rynkowego z odesłaniem do zasad ogólnych wyprowadzonych ze zwyczaju (praktyki rynkowej) czy zasad współżycia społecznego.

Apelujący w sposób nieuprawniony czyni ponadto założenie , że sposób ustalania kursów waluty oraz wpływ waluty na wysokość zobowiązania pozostawały nieistotne dla kredytobiorców w chwili zawarcia umowy. Przeciwnie, wskazane wyżej elementy mechanizmu indeksacji przekładały się wprost na saldo kredytu wyrażone w (...) oraz na wysokość rat kapitałowo – odsetkowych, które powodowi zobowiązani byli spełniać, a zatem na wysokość ich świadczenia. Nie sposób zatem zasadnie twierdzić, że są to okoliczności bez znaczenia dla konsumenta.

Chybiony pozostaje wreszcie zarzut naruszenia przepisów art. 3 k.p.c. w związku z art. 6 k.c. w związku z art. 232 k.p.c. poprzez przyjęcie, że strona powodowa udowodniła roszczenie dochodzone pozwem. Odwołując się do utrwalonej wykładni art. 6 k.c. należy przypomnieć, że przepis ten formułuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu, a zatem do materii objętej jego dyspozycją nie należy to, czy strona wywiązała się ze swego obowiązku udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż ten aspekt pozostaje już w domenie przepisów postępowania (tak m.in. SN w wyroku z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawie V CKN 65/00, LEX nr 1222328; w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 23/10, LEX nr 786548). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie II CKN 736/00 (LEX nr 1172505), art. 6 k.c. określa zasadę rozkładu ciężaru dowodu, nie należy natomiast do jego regulacji to, czy strona faktycznie wypełniła obowiązek udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne.

Z kolei adresatem normy zawartej w art. 3 k.p.c. oraz w zdaniu pierwszym art. 232 k.p.c. są strony a nie Sąd. W konsekwencji Sąd może naruszyć przepis art. 232 k.p.c. wówczas jedynie, gdy obowiązkiem dowodzenia obciąży niewłaściwą stronę sporu. Nie można natomiast naruszyć wskazanego przepisu przez przyjęcie, że strona udowodniła lub nie udowodniła określonych okoliczności. W zdaniu drugim art. 232 k.p.c. ustawodawca przewidział dla Sądu uprawnienie do przeprowadzenia dowodu z urzędu. Apelujący nie wyjaśnia, czy i w jaki sposób Sąd I instancji uchybił temu obowiązkowi.

Niezasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 189 k.p.c. poprzez uznanie, że powodowie posiadają interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy. Jak wielokrotnie wskazywał Sąd Apelacyjny w sprawach o zbliżonym stanie faktycznym z udziałem tego samego pozwanego (np. w sprawie sygn. I ACa 1596/22, I ACa 1420/22), powodowie - poza możliwością zgłoszenia żądania zasądzenia świadczenia - mają także interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytowej. Samo bowiem istnienie możliwości wytoczenia powództwa o świadczenie nie w każdej sytuacji świadczyć będzie o braku interesu prawnego w żądaniu ustalenia. Brak interesu prawnego wystąpi jedynie wówczas, gdy wyrok zasądzający świadczenie zapewni pełną (adekwatną do sytuacji prawnej powoda) ochronę prawną uzasadnionych interesów powoda. W przypadku, gdy sporem o świadczenie nie będą mogły (ze swej natury) być objęte wszystkie uprawnienia istotne z perspektywy ochrony sfery prawnej powoda, przyjąć należy, że powód ma interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c., co w szczególności dotyczy żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego, zwłaszcza, gdy konsekwencje ustalenia nieistnienia stosunku prawnego nie ograniczają się do aktualizacji obowiązku świadczenia, lecz dotyczą także innych aspektów sfery prawnej powoda (np. wpływają na określenie treści praw i obowiązków powodów jako dłużników pozwanego). W takiej sytuacji sama możliwość wytoczenia powództwa o świadczenie nie wyczerpuje interesu prawnego w żądaniu ustalenia, co aktualizuje się zwłaszcza wtedy, gdy pozwany rości sobie według treści stosunku prawnego objętego powództwem z art. 189 k.p.c. określone prawo do świadczenia ze strony powodów (np. żąda zwrotu udzielonego kredytu w wysokości obliczonej zgodnie z treścią kwestionowanej umowy). W takich sytuacjach nie sposób odmówić dłużnikowi dążącemu do wykazania, że nie jest zobowiązany do świadczenia w wysokości poszczególnych rat - przy wykorzystaniu zakwestionowanych klauzul indeksacyjnych - interesu prawnego w dochodzeniu żądania ustalenia nieistnienia stosunku prawnego (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 czerwca 2021 r., V ACa 127/21, Legalis 2601148).

Jak trafnie zauważył Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 13 stycznia 2021 r. w sprawie sygn. I ACa 973/20 (LEX nr 3165815), w takiej sprawie, najlepszą drogą do rozstrzygnięcia sporu zawisłego między stronami było wytoczenie powództwa o ustalenie, albowiem jedynie wyrok wprost odnoszący się w sentencji do przeciwstawnych stanowisk stron o ważności lub nieważności umowy kredytowej prowadzi do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy umowa kredytowa wiąże powodów, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach powinni ją wykonywać. Usunięcie wszelkich niepewności związanych z wykonywaniem świadczenia na rzecz banku (wysokości rat, sposobu rozliczenia kredytu) jest możliwe jedynie za pomocą powództwa o ustalenie. Dopóki strony wiąże umowa kredytowa, powodowie nie mogą domagać się przeliczenia kredytu na złotówki czy rozliczenia umowy, a jedynie ustalenie czy zaskarżona umowa jest nieważna (bezskuteczna), bądź określone postanowienia umowne nie wiążą stron, pozwoli na zaktualizowanie żądań.

Ponadto, jeżeli powodowie złożyliby wyłącznie pozew o zwrot na ich rzecz wpłaconych dotąd nienależnie na rzecz pozwanego kwot , to kwestia ważności umowy stanowiłaby przedmiot rozważań Sądu jedynie w uzasadnieniu wyroku, a nie byłaby objęta sentencją wyroku. Wówczas mogłaby powstać wątpliwość co do dalszych zasad i formy spłaty kredytu w przyszłości. Sentencją wyroku objęte jest bowiem jedynie rozstrzygnięcie o żądaniach stron (art. 325 k.p.c.), którego faktyczne i prawne podstawy zawiera uzasadnienie. Wynikająca z art. 365 § 1 k.p.c. moc wiążąca wyroku dotyczy związania sentencją, a nie uzasadnieniem wyroku innego sądu, czyli przesłankami faktycznymi i prawnymi przyjętymi za jego podstawę, gdyż zakresem prawomocności materialnej jest objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie jego przesłanki (tak wskazał Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 13 stycznia 2000 r., II CKN 655/98, LEX nr 51062, w wyroku z 23 maja 2002 r., IV CKN 1073/00, LEX nr 55501 oraz w wyroku z 11 lutego 2021 r., (...) 20/21, LEX nr 3119575).

Dodatkowo należy wskazać, iż za posiadaniem interesu prawnego w ustaleniu nieważności spornej umowy przemawiał także fakt, iż zabezpieczeniem wierzytelności Banku jest hipoteka ustanowiona na nieruchomości zakupionej z środków pochodzących z kredytu. Stosownie do art. 94 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. ze (...).) wygaśnięcie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką pociąga za sobą wygaśnięcie hipoteki. Zatem dopiero stwierdzenie w sentencji wyroku, że umowa kredytu jest nieważna, może stanowić potwierdzenie wygaśnięcia takiej hipoteki. Wyrok ustalający może być podstawą wpisu w księdze wieczystej (podobnie uznał m.in. Sąd Najwyższy w uchwale z 14 marca 2014 r., III CZP 121/13, OSNC 2015/2/15, w postanowieniach z dnia 19 lipca 2006 r., I CSK 151/06, LEX nr 1170208, z dnia 22 lutego 2007 r., III CSK 344/06, OSNC 2008, Nr 1, poz. 12).

Kwestia oceny interesu prawnego kredytobiorców w żądaniu ustalenia nieważności umów kredytów indeksowanych lub denominowanych w walucie obcej była już wielokrotnie przedmiotem rozważań sądów powszechny i Sądu Najwyższego (por. postanowienie SN z dnia 19 października 2022 r., CSK 2794/22, LEX nr 3427358; postanowienie SN z dnia 23 sierpnia 2022 r. , I CSK 1669/22, LEX nr 3411341 i powołane tam orzecznictwo), a Sąd II instancji w pełni aprobuje to stanowisko.

Przy prawidłowo ustalonej podstawie faktycznej powództwa Sąd Apelacyjny podziela także stanowisko Sądu I instancji w zakresie uznania spornych klauzul waloryzacyjnych za niedozwolone.

Szczegółowe rozważania w tym przedmiocie wypada jednak poprzedzić oceną zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 353 1 k.c. i art. 69 ust. 1 Prawa bankowego, w ramach którego skarżący zdaje się zakładać, iż Sąd I instancji uznał umowę kredytu za bezwzględnie nieważną. Tymczasem z uważnej lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku taki wniosek wcale nie wynika. Sąd Okręgowy uznał sporne postanowienia kształtujące mechanizm indeksacji za niedozwolone , co wiązało się z ich wyeliminowaniem z umowy ze skutkiem ex tunc. Wobec tego , że postanowienia te dotyczyły głównych świadczeń oraz wobec braku możliwości uzupełnienia luk powstałych w umowie ostatecznie przyjął, że umowa nie może w takich kształcie obowiązywać, co prowadzi do jej nieważności (bezskuteczności).

Zastosowanie mechanizmu indeksacji jest dopuszczalne, gdyż nie narusza zasady swobody umów z art. 353 1 k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe. Należy zgodzić się z apelującym , że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej była zgodna z przepisami prawa tj. art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 2439) w brzmieniu relewantnym z uwagi na datę zawarcia przez strony umowy. W judykaturze powszechnie uznaje się, że na gruncie wskazanych przepisów dopuszczalne było zaciągnięcie zobowiązania w walucie obcej z równoczesnym zastrzeżeniem, że wypłata i spłata kredytu będzie dokonywana w pieniądzu krajowym. Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984), czyli tzw. ustawa antyspreadowa, potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z zasady autonomii woli stron (art. 353 1 k.c.), a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany ( por. m.in. wyrok SN z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018/7-8/79; wyrok SN z 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21, LEX nr 3219740).

Ponadto wskazać należy , że w ramach wyrażonej w art. 353 1 k.c. zasady swobody umów mieści się przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r., II CSK 528/10,LEX nr 794768). Nierównomierne rozłożenie ryzyka osiągnięcia korzyści i wysokości świadczeń obciążających jedną lub obie strony umowy nie może co do zasady samo w sobie prowadzić do stwierdzenia, że czynność prawna narusza zasady słuszności kontraktowej i jest nieważna z mocy art. 58 § 2 k.c. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w licznych orzeczeniach analizujących mechanizm waloryzacji kredytu nie zakwestionował jego zgodności jako takiego z przepisami dyrektywy rady nr 93/13.

Sporządzenie umowy kredytu wymaga jednak zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu (...) na potrzeby ustalenia wysokości wypłaconego kapitału oraz każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego świadczenia. Kredytobiorca musi takie zapisy w sposób świadomy zaakceptować. W rozpatrywanej sprawie zapisy umowy nie odpowiadają tym kryteriom, a powodowie – wobec niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank – nie mieli pełnej wiedzy dotyczącej funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego.

Nie oznacza to jednak, że umowa kredytu dotknięta jest bezwzględną nieważnością. W szczególności takiego skutku w umowie przedsiębiorcy z konsumentami nie powoduje trafnie dostrzeżona przez Sąd I instancji sprzeczność z naturą stosunku prawnego i zasadami współżycia społecznego postanowień umowy kredytu, które nie są oparte na obiektywnych kryteriach i upoważniają Bank do jednostronnego oznaczenia kursu wymiany. Sąd Apelacyjny akceptuje te poglądy orzecznictwa, w myśl których sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu. Postanowienia takie, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 1 k.c. W sytuacji kolizji art. 58 k.c. i 385 1 k.c. należy dać pierwszeństwo drugiemu z przepisów, traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych (por. uchwałę SN z 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, LEX nr 3337513; wyrok SA w Warszawie z 1 lutego 2023 r., V ACa 435/22, LEX nr 3507522). Przewidziana w art. 385 1 k.c. sankcja oznacza, że kwestionowane postanowienie nie wywołuje skutków prawnych od samego początku i z mocy prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu, chyba że konsument następczo udzieli "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody" na to postanowienie i w ten sposób zapewni jego skuteczność (por. uchwałę 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56). Zastosowanie sankcji właściwej dla niedozwolonych postanowień umownych oznacza również, że w odniesieniu do skutków eliminacji klauzuli abuzywnej zastosowanie znajduje art. 385 1 § 2 k.c., zgodnie z którym, jeżeli postanowienie nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Oznacza to, że nie stosuje się wówczas art. 58 § 3 k.c., a bez znaczenia jest to , czy strony (a w praktyce przede wszystkim kontrahent konsumenta) zawarłyby umowę bez takiej klauzuli. Stanowisko takie nie wyklucza, że ostatecznym skutkiem okaże się brak związania umową w całości, jednak o przyjęciu takiego wniosku w poszczególnych przypadkach zadecydują inne przesłanki niż przewidziane w art. 58 § 3 k.c.

W rozpatrywanej sprawie ani cel umowy kredytu, jakim było zaoferowanie powodom finansowania na korzystniejszych warunkach, ani zgodny zamiar stron co do wprowadzenia mechanizmu indeksacji do umowy, nie zwalniały pozwanego z obowiązku prawidłowego ukształtowania wzorca umowy tj. z poszanowaniem interesów konsumenta i z zachowaniem dobrych obyczajów, oraz od dopełnienia ciążących na kredytobiorcy obowiązków informacyjnych.

Sąd II instancji w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd Okręgowy dokonał oceny postanowień umowy kształtujących mechanizm indeksacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone w art. 385 1 § 1 k.c., a przywołany w apelacji zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego, a także zarzut naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 69 Prawa bankowego w związku z art. 353 1 k.c., art. 385 1 § 1 i 3 k.c. , art. 385 2 k.c. w związku z art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 353 1 k.c. w związku z art. 69 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa bankowego w związku z art. 6 ust. 1 dyrektywy nr 93/13 w związku z art. 69 ust. 2 pkt 4a Prawa bankowego w związku z art. 1 ust. 2 dyrektywy nr 93/13, art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego w związku z art. 385 1 § 1 k.c. (zarzuty z punktów II ppkt od 2 do 7 apelacji), uznaje za niezasadne.

Ocena analogicznych postanowień wzorca umowy stosowanego przez pozwany Bank była już przedmiotem wielokrotnej oceny Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację, a motywy przedstawione w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach m.in. I ACa 471/22, I ACa 420/22, I ACa 1596/22, I ACa 1420/22 pozostają aktualne także w rozpatrywanej sprawie.

Z przedstawionych dotychczas wywodów jasno wynika, że powodowie mają status konsumentów, sporne postanowienia umowy kształtujące mechanizm indeksacji nie zostały z nimi indywidualnie uzgodnione, a pozwany Bank nie dopełnił wobec kredytobiorców ciążących na nim obowiązków informacyjnych.

Z całą pewnością analizowane postanowienia umowy i Regulaminu nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując z odwołaniem do orzecznictwa (...) , że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu wywodów przedstawionych w tej materii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku warto odwołać się do wyroku (...) z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż w oparciu o postanowienia umów kredytu i Regulaminu powodowie w żaden sposób nie mogli odtworzyć zasad, jakimi pozwany Bank kierował się przy ustaleniu kursów wymiany w Tabelach kursowych.

Wbrew odmiennym tezom apelacji, sporne klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, co wobec braku ich jednoznaczności nie wyklucza ich dalszego badania w kontekście przesłanek art. 385 ( 1) § 1 k.c. Analiza tego zagadnienia przedstawiana w aktualnym dorobku orzeczniczym Sądu Najwyższego wskazuje, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. wyroki SN: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771314; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114, z 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21, LEX nr 3219740, z 3 lutego 2022 r. , (...) 975/22, LEX nr 3303543). Za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy bowiem uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...): z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. O. M. przeciwko S.C. (...) (...), pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. V. H. przeciwko (...) SA, pkt 33; z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C- 51/17, (...) Bank (...). I (...) (...) K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank (...) Z.., pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji - wywrzeć skutku (por. wyroki SN: z 30 września 2020 r. , I CSK 556/18, LEX nr 3126114; z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18. LEX nr 2771344). Łączność między postanowieniami określanymi jako klauzula indeksacji (ryzyka walutowego) i klauzula spreadu walutowego sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursów wymiany w efekcie wykonać klauzuli indeksacji. Postanowienia te składają się na mechanizm indeksacji i mogą funkcjonować tylko łącznie (por. wyrok SN z 3 lutego 2022 r., (...) 975/22, LEX nr 3303543; wyrok SN z 20 lutego 2023 r., (...) 809/22).

Za chybiony uznać należy zarzut błędnej wykładni art. 385 1 § 1 k.c. w zakresie pozostałych przesłanek jego stosowania. Niewątpliwie bowiem postanowienia zawarte § 1 ust. 3A, §10 ust. 4, ale także §12 ust. 5 oraz § 15 ust. 4 umowy kredytu oraz § 1 ust. 2 i 3, § 23 ust. 2 , § 31 ust. 2 i § 35 ust. 1 i 3 Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach M. kształtują prawa i obowiązki kredytobiorców w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem (...) (a także wcześniejszej spłaty całości kredytu) poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży (...) , nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym Bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powodów i ustalaniem różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży waluty (tzw. spread walutowy), która stanowiła jego zysk w relacji z konsumentem. Rażącego naruszenia interesów konsumenta nie można sprowadzać wyłącznie do istnienia po jego stronie szkody majątkowej. O relewantnym prawnie w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W konsekwencji za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe. Choć istotnie w orzecznictwie (...) dominuje pogląd, że aby ustalić, czy jakaś klauzula powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron w tym zakresie, to nie sposób pominąć, że w obowiązującym w Polsce systemie prawa brak jest tego rodzaju przepisów dyspozytywnych, które mogłyby w tej sytuacji znaleźć zastosowanie. W takiej sytuacji ocena uczciwego charakteru postanowienia wymaga odwołania się do opartego na dobrych obyczajach w gospodarce rynkowej wzorca zachowań przedsiębiorców, zrekonstruowanego z założeniem, że to konsument ma być głównym beneficjentem rywalizacji między przedsiębiorcami (zob. powołany wyżej wyrok SN z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07).

Nieuprawnione pozostaje zatem założenie skarżącego, iż prawidłowa analiza przesłanki rażącego naruszenia interesu powodów jako konsumentów wymagałaby porównania jej sytuacji z sytuacją kredytobiorców, którzy zaciągnęli kredyt w PLN lub też z sytuacją , w której niedozwolone postanowienia odsyłające do kursów wymiany kształtowanych przez Bank zostałyby zastąpione bliżej nieokreślonym „kursem rynkowym”, czy też kursem średnim NBP.

Zakwestionowane przez powodów postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycję art. 385 1 §1 k.c. Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję.

Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych w tym tutejszego Sądu Apelacyjnego, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów analogiczne do ocenianych w tej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). W powołanej już uprzednio uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wprost wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.

Dodatkowo taka interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko (...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji wskazał, że wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt. 5 sentencji).

Z tych względów kredytodawca musi kredytobiorcy obowiązkowo przedstawić możliwe zmiany kursów walut i realne ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Ze spornej umowy nie wynikają w ogóle zastrzeżenia (kryteria), że kurs walut z własnych tabel Banku miał być rynkowy, czy rozsądny (sprawiedliwy). Irrelewantna w tym kontekście jest zatem ewentualna praktyka pozwanego i faktyczne działania przy tworzeniu tabel kursowych, gdyż takie zachowania nie wynikały z treści umowy i - jako wynikające ze swobodnej decyzji kredytodawcy - mogły być w każdej chwili dowolnie zmienione.

Należy przy tym z całą mocą podkreślić, że powyższe stanowisko nie oznacza wcale, iż konsument powinien posiadać wpływ na kształtowanie kursów wymiany. Przedstawione rozważania wskazują jedynie na bezwzględną potrzebę wskazania w umowie obiektywnych, niezależnych od żadnego z kontrahentów, kryteriów i sposobu ustalania kursu wymiany. Powinność ta w żaden sposób nie ogranicza swobody gospodarczej banku i uprawnień wynikających z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U . z 2022 r. poz. 2324). Przepis ten przewiduje tzw. ogólny obowiązek informacyjny banków, dotyczący ogłaszania przez bank informacji w nim wymienionych, w szczególności dotyczących stosowanych stawek oprocentowania, czy kursów walutowych. Z powołanej normy nie wynika jednak wcale, w jaki sposób i w oparciu o jakie parametry owe tabele kursowe są konstruowane. ). Okoliczność, że zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe banki są zobowiązane do ogłaszania w sposób ogólnie dostępny stosowanych kursów walutowych nie oznacza przy tym, że warunki umowne odsyłające do kursu stosowanego przez bank (tabelarycznego) odzwierciedlają przepis ustawy w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Wyjątek określony w tym przepisie wymaga, aby konkretny warunek umowny odzwierciedlał treść przepisu prawa mającego zastosowanie między umawiającymi się stronami niezależnie od ich wyboru, ewentualnie mającego domyślne zastosowanie w braku odmiennego uzgodnienia między stronami, przy czym należy go interpretować ściśle (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 21 grudnia 2021 r., C-243/20, DP i SG przeciwko T. A., (...):EU:C:2021: (...) i powołane tam dalsze orzecznictwo). Tym samym zupełnie nieuprawnione pozostają tezy apelacji wskazujące, że istnienie przepisu art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe usuwało możliwość uznania spornych postanowień umowy za abuzywne. Z całą pewnością powołana norma nie jest także przepisem dyspozytywnym, który mógłby uzupełnić lukę w umowie powstałą po wyeliminowaniu postanowień uznanych za niedozwolone.

Sposobu i parametrów w oparciu o które pozwany Bank ustalał kursy wymiany nie sposób także wywieść w drodze wykładni umowy. Prawo unijne wyraźnie stoi na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20), W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana.

Ponadto art. 65 k.c. , który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana w art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana. Jedynie zatem uzupełniająco wypada zaznaczyć, iż w toku niniejszego postępowania strona pozwana nie zaoferowała żadnych dowodów, które pozwalałyby ustalić wspólny, zgodny zamiar stron w zakresie postulowanego uzupełnienia umowy.

W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów warto dodatkowo podkreślić, że sama okoliczność braku indywidulanego uzgodnienia z powodami spornych postanowień waloryzacyjnych, jest w aktualnym orzecznictwie (...) wystarczająca do uznania ich za niezadowolone, a to wobec treści wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 grudnia 2010 r. XVII Amc 1531/09, którym za niedozwolony uznano stosowany przez poprzednika prawnego powoda zapis wzorca umowy o nazwie "umowa o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem (...)" o treści: "Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży (...) z tabeli kursowej (...) Banku S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50." Zgodnie zaś z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 września 2023 r. w sprawie C-139/22 (LEX nr 3605772), art. 3 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by warunek umowny, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany przez właściwe organy krajowe za nieuczciwy z tego tylko powodu, że jego treść jest równoznaczna z treścią postanowienia wzorca umowy wpisanego do krajowego rejestru klauzul niedozwolonych. Zatem sąd nie musi każdorazowo szczegółowo badać w postępowaniu indywidualnym postanowienia umownego, które występuje już w rejestrze klauzul niedozwolonych. Sąd krajowy, badając tożsamość postanowienia umownego z klauzulą umowną zawartą w rejestrze klauzul niedozwolonych, powinien ograniczyć się jedynie do sprawdzenia treści dokumentów, bez konieczności przesłuchiwania stron oraz świadków.

Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385 1 § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, co jednak nie wyklucza skutku w postaci upadku całej umowy. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umów. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków". Nie doszło zatem do zarzucanego w apelacji naruszenia przepisu art. 385 1 § 2 k.c., którego prawidłowa wykładnia nie wyklucza skutku w postaci unieważnienia (bezskuteczności) całej umowy.

Nietrafne są kolejne zarzuty apelacji dotyczące naruszenia przepisów art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w związku z art. 358 § 2 k.p.c. oraz motywem 13 dyrektywy nr 93/13. Należy także wykluczyć możliwość postulowanego przez skarżącego uzupełnienia luk powstałych w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki (...) z: 3 października 2019 r. C-260/18, 29 kwietnia 2021 r. C-19/20). Tym samym brak jest podstaw do uzupełnienia umowy z odwołaniem do przepisu o charakterze ogólnym tj. art. 56 k.c. Jak już uprzednio wskazano, brak jest także podstaw dla "naprawiania" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20).

Przepisem dyspozytywnym, w przedstawionym wyżej rozumieniu, nie jest także art. 358 § 2 k.c., powiązany z art. 41 prawa wekslowego, na których naruszenie powołuje się apelujący w kolejnym zarzucie. W obowiązującym w dacie zawarcia umowy porządku prawnym brak było odpowiednika art. 358 § 2 k.c. w obecnym brzmieniu, gdyż ten wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 r. na podstawie nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umów zawartych przed tą datą. Dodatkowo analizowany przepis stanowi element regulacji dotyczącej spełnienia przez dłużnika świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Tymczasem w realiach sporu zasadnicze świadczenie strony powodowej tj. suma kredytu zostało wyrażone oraz spełnione w walucie polskiej, i w tej walucie spełniane były świadczenia pozwanej. Nie jest to zatem sytuacja , do której zastosowanie znajduje przepis art. 358 § 1 k.c. Na koniec wreszcie wypada zauważyć, że przepis art. 358 k.c. został umieszczony w Tytule I Przepisy ogólne, a zatem dotyczy wszelkich umów zawieranych między różnymi podmiotami. Nie działa w stosunku do niego domniemanie płynące z motywu 13 dyrektywy nr 93/13/EWG, dotyczące wyłącznie przepisów ustawowych i wykonawczych, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich. Do takiego wniosku prowadzi wyrok (...) z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81-21 i C-82/21, a także aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 17 marca 2022 r., (...) 474/22, OSNC –ZD 2022/4/44; postanowienie z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22, LEX nr 3450428).

Natomiast art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe dotyczy stricte zapłaty weksla wystawionego w walucie obcej, która nie jest walutą miejsca jego płatności i reguluje jedynie kwestie ustalenia wartości waluty krajowej bądź według kursu w dniu płatności, bądź według kursu w dniu zapłaty. Przepis ten w żaden sposób nie może być potraktowany jako przepis dyspozytywny, który mógłby zastąpić postanowienia umowne kredytów indeksowanych lub denominowanych do kursów walut obcych, i zastąpić postanowienia umowne uznane za abuzywne.

Powyższego stanowiska nie zmienia treść wyroku (...) z dnia 2 września 2021 r. w sprawie C-932/19, który odnosi się do istotnie odmiennej sytuacji kredytobiorców na W., gdzie ustawodawca częściowo rozwiązał problem wadliwości tzw. kredytów frankowych. W ustawie z 2014 r. co do zasady stwierdzono nieważność klauzul przewidujących, że przy uruchomieniu środków z umowy będzie stosowany kurs kupna waluty, a przy spłacie długu - kurs sprzedaży lub jakikolwiek kurs wymiany waluty inny niż kurs ustalony w chwili uruchomienia środków. Warunek dotknięty nieważnością został zastąpiony przez postanowienie przewidujące stosowanie zarówno w odniesieniu do uruchomienia środków, jak i do ich spłaty (w tym spłaty rat i wszystkich kosztów, opłat i prowizji określonych w walucie obcej) urzędowego kursu wymiany ustalonego przez Narodowy Bank W.. Stanowisko Trybunału, w świetle którego art. 6 dyrektywy nr 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich nie stoi na przeszkodzie, aby dane państwo członkowskie wprowadziło do obrotu prawnego szczegółowe regulacje pozwalające na zastąpienie niedozwolonej klauzuli umownej określonym rozwiązaniem, odnosi się zatem wyłącznie do takiego systemu prawnego, w którym prawodawca wprowadził do obrotu prawnego szczegółowe regulacje w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na sposób zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego. W polskim systemie prawnym tego rodzaju sytuacja jednak nie nastąpiła.

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym wykładni art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 dyrektywy w żadnym razie nie wyklucza się skutku w postaci upadku (unieważnienia) całej umowy, jeśli proste usunięcie niedozwolonego postanowienia sprowadzałoby się do zmiany treści warunku umowy poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Przyjmuje się także, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank (...) Z..; z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)). O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak SN w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 328/18, LEX nr 2771344; w wyroku z 3 lutego 2022 r., (...) 975/22; w powołanym wyżej postanowieniu z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22).

W niniejszym przypadku eliminacja niedozwolonych postanowień umownych dotyczących indeksacji doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Ponownie podkreślić trzeba, że mechanizm ten jest ze sobą wewnętrznie powiązany w taki sposób, iż wyeliminowanie elementu dotyczącego kursów wymiany spowodowałby zmianę istoty klauzuli indeksacyjnej. Taki zabieg nie tylko wypaczyłby sens pozostałych postanowień umowy odsyłających do różnych kursów wymiany z różnych dat (odpowiednio – z daty uruchomienia kredytu oraz z dat spłaty każdej z rat), wyrażających waloryzacyjną funkcję indeksacji, ale w istocie stanowiłby także niedopuszczalną redukcję utrzymującą skuteczność abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej, przez podzielenie jej na część wadliwą i dopuszczalną.

Dodatkowo utrzymywanie umowy w kształcie okrojonym (bez klauzul indeksacyjnych, ale z oprocentowaniem opartym o stawkę LIBOR) sztucznie tworzyłoby stosunek zobowiązaniowy, którego ówcześnie strony nie chciały wykreować, zatem naruszyłoby ich swobodę zawierania umów z art. 353 1 k.c. (strony zgodnie chciały zawrzeć umowę kredytu indeksowanego do (...)). Również z ekonomicznego punktu widzenia nie ma możliwości połączenia kredytu złotowego z (...) , który jest dedykowany wyłącznie do waluty (...), o czym stanowi art. 29 ust.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 8 czerwca 2016 r. nr (...).

Dalsze skutki niedozwolonego charakteru postanowień kształtujących mechanizm indeksacji uzależnione są od obiektywnej oceny Sądu, czy ewentualne unieważnienie umowy w całości naraża powodów jako konsumentów na szczególnie niekorzystne skutki, jako że takie unieważnienie "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę” (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) (...) K. Z.. Przeciwko T. I. i E. K., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ostatnim z powołanych judykatów, ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Jednoznacznie wskazał też, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody". Na taką wykładnię przepisu art. 385 ( 1) k.c., uwzględniającą charakter analizowanej normy stanowiącej implementację do porządku krajowego dyrektywy nr 93/13/EWG, wskazuje obecnie również orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. uzasadnienie powołanego wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56).

Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika, że powodowie do 12 października 2020 roku uiścili z tytułu rat kapitałowo-odsetkowych 146.483,86 zł, 324,48 zł tytułem prowizji za ubezpieczenie, 1.468,92 zł tytułem składek ubezpieczeniowych (nieruchomość) oraz 7.235,48 zł tytułem składek ubezpieczeniowych (Pakiet Bezpieczna Spłata). W związku tym, że powodowie nadal spłacają kredyt nie ulega wątpliwości, że aktualnie powodowie uiścili na rzecz strony pozwanej kwotę, która przekracza wypłacony im kapitał. Dodatkowo wyrazili na rozprawie przed Sądem I instancji świadomą wolę unieważnienia kredytu, akceptując skutki , jakie z tego wynikają. Należy zatem uznać za wiążące stanowisko powodów w tym zakresie , tym bardziej, że będą oni mogli dochodzone roszczenie pieniężne przeciwstawić roszczeniu Banku o zwrot uruchomionego kapitału kredytu np. w drodze oświadczenia o potrąceniu. W aktualnym stanie prawnym Sąd Apelacyjny nie znajduje przy tym podstaw dla konstruowania przez pozwanego ewentualnego roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, na co zwrócono uwagę przy ocenie zarzutów naruszenia prawa procesowego.

W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów dotyczących skutków wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień kształtujących mechanizm indeksacji, trzeba zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21 na kanwie pytań prejudycjalnych zadanych przez sądy polskie. W orzeczeniu tym Trybunał wprost wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je. W konsekwencji w rozpatrywanej sprawie brak możliwości uzupełnienia umowy kredytu hipotecznego wynika przede wszystkim ze stanowiska konsumentów, którzy w sposób świadomy i definitywny, znając skutki unieważnienia umowy, sprzeciwiają się jej utrzymaniu w mocy.

W konsekwencji powyższego, jak i w świetle poglądu zaprezentowanego w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (OSNC 2021/9/56), za trafne należało uznać stanowisko Sądu I instancji, że trwała bezskuteczność (nieważność) umowy jest równoznaczna ze stanem, w którym "czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. (condictio sine causa) oraz "nieważnością czynności prawnej" w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy na podstawie art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. Jednocześnie sformułowanie art. 411 pkt 1 in fine wprost wskazuje, że świadczenie spełnione sine causa (art. 410 k.c.) podlega zwrotowi niezależnie od tego, czy świadczący wiedział, czy też nie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany. Niezasadny pozostaje zatem zarzut naruszenia przepisu art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 2 k.c. , w ramach którego pozwany wskazuje na potrzebę rozliczenia stron według tzw. teorii salda.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje kwestia potencjalnego zubożenia powodów. Ogólne przesłanki bezpodstawnego wzbogacenia należy rozumieć „specyficznie” w przypadku nienależnego świadczenia. Przyjmuje się, że sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne i nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, na której rzecz świadczenie zostało spełnione (accipiensa), jak również czy majątek spełniającego świadczenie (solvensa) uległ zmniejszeniu ( por. wyrok SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, LEX nr 1133784; wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, LEX nr 1231631; wyrok SN z 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, LEX nr 1391375; wyrok SN z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, LEX nr 1488794; wyrok SN z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, LEX nr 2183475).

W realiach sporu z pewnością nie zachodzą także przesłanki z art. 411 pkt 2 k.c. Przede wszystkim, skoro postanowienia umowy kredytowej dotyczące mechanizmu indeksacji są niedozwolone, to skutki ich stosowania przez Bank nie mogą podlegać ochronie prawnej. Ponadto, w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, dyspozycja przepisu art. 411 pkt 2 k.c. aktualizuje się, gdy ten, kto spełnił świadczenie, nie był wprawdzie prawnie zobowiązany, ale spoczywał na nim moralny obowiązek wspierania wzbogaconego. Tylko w takiej sytuacji żądaniu zwrotu sprzeciwia się poczucie sprawiedliwości (por. wyrok SN z dnia 27 maja 2015 r., II CSK 413/14, LEX nr 1749593; uzasadnienie wyroku SN z 9 kwietnia 2019 r., V CSK 20/18, LEX nr 2642777 i przywołane tam orzecznictwo). Doprawdy trudno poszukiwać w realiach sporu tego rodzaju moralnej powinności po stronie kredytobiorców. Ponadto zastosowanie powyższego przepisu jest w zasadzie wyłączone, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, wzbogacony środkami pieniężnymi wypłaconymi przez bank w wykonaniu nieważnej umowy kredytu jest prawnie (a nie tylko moralnie) zobowiązany do jej zwrotu (por. uzasadnienie uchwały SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC 2021/6/40). W judykaturze nie budzi ponadto wątpliwości, że przypadki, w których podstawa świadczenia jest nieważna, nie są objęte zakazem unormowania art. 411 pkt 4 k.c., co pozwala na zwrot kwot nienależnie wpłaconych. Przepis art. 411 pkt 4 k.c. nie ma w ogóle zastosowania do świadczenia nienależnego spełnionego bez podstawy prawnej, gdyż dotyczy zobowiązań istniejących, acz niewymagalnych. Nie może zatem stać na przeszkodzie uwzględnieniu condictio indebiti, sine causa czy ob rem; w takich wypadkach podstawa w ogóle nie powstała, więc brak jest roszczenia, które mogłoby jeszcze nie być wymagalne (por. wyrok SN z dnia 31 sierpnia 2021 r. , I NSNc 93/20, LEX nr 3220158).

Sąd Apelacyjny nie znajduje ponadto podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Niedozwolone postanowienie umowne jest eliminowane z konstrukcji danego stosunku prawnego na zasadzie ex lege i ex tunc. Orzeczenie sądu ma zatem charakter deklaratoryjny. Tym samym roszczenie powodów oparte na przepisach art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. powstało z chwilą, kiedy brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a wobec jego bezterminowego charakteru – wymagalność określona została na podstawie art. 455 k.c., co prawidłowo wyłożył Sąd Okręgowy. Wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy tylko wtedy, gdy nie towarzyszy mu oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji o konsekwencjach całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. W aktualnym orzecznictwie za dominujący należy uznać pogląd, że wyrok sądu stwierdzający bezskuteczność (nieważność) umowy kredytu wobec uznania postanowień kształtujących mechanizm waloryzacji za niedozwolone nie ma charakteru konstytutywnego (por. uzasadnienie wyroku SA w Warszawie z 25 sierpnia 2022 r., V ACa 27/22, LEX nr 3404043; uzasadnienie wyrok SA w Poznaniu z 11 lipca 2022 r., I ACa 777/21, LEX nr 3397875).

W tym stanie rzeczy rozważenia wymagał ewentualny zarzut zatrzymania, podniesiony przez pozwanego dopiero na etapie postępowania apelacyjnego.

Zagadnienie powyższe było już przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację min. w sprawie sygn. I ACa 1404/21, I ACa 237/22. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu orzeczeń wydanych w tych sprawach pozostaje aktualne również w niniejszym postępowaniu.

Sąd Apelacyjny nie podziela prezentowanego niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, kategorycznego stanowiska o niedopuszczalności zarzutu potrącenia z uwagi na charakter umowy kredytu i wynikający z niej brak wzajemności świadczeń. Stanowisko przeciwne wydaje się aktualnie przeważać w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który dopuścił możliwość skorzystania z zarzutu zatrzymania choćby w drodze analogii w sytuacji unieważnienia umowy kredytu m.in. w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 (OSNC 2021/6/40).

Nie oznacza to jednak, że możliwe jest odstąpienie od materialnoprawnych przesłanek zatrzymania, do których należy wymagalność roszczenia wzajemnego przysługującego pozwanemu (por. T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s.125; podobnie wyrok SN z dnia 9 czerwca 2000 r., IV CKN 54/00, LEX nr 599789). Wierzytelność Banku o zwrot kwoty kapitału ma charakter bezterminowy w rozumieniu art. 455 k.c. Termin jej spełnienia nie jest bowiem oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania. Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. który stanowi, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika wezwania wierzyciela o spełnienie świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i powinien to uczynić niezwłocznie, ale nie natychmiast. (...) powinna być ustalana każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy; chodzi o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki. Dopiero więc upływ okresu "niezwłoczności" powoduje, że roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego staje się wymagalne.

W realiach niniejszego sporu pozwany przed złożeniem materialnoprawnego oświadczenia o zatrzymaniu nie wezwał powodów do zwrotu otrzymanego kapitału kredytu. Wierzytelność ta nie była zatem wymagalna w dniu doręczenia powodom tego oświadczenia, ponieważ nie rozpoczął jeszcze biegu termin na jej zapłatę.

Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym apelację, podziela ponadto wyrażane w judykaturze stanowisko o niedopuszczalności ewentualnego oświadczenia materialnoprawnego o zatrzymaniu. Tego rodzaju oświadczenie materialnoprawne, w którym pozwany wyraża wolę "ewentualnego skorzystania z prawa zatrzymania" prowadzi do wniosku, że zostało ono złożone pod warunkiem zawieszającym, tj. uwzględnienia roszczeń strony powodowej prawomocnym wyrokiem. W prawie materialnym nie ma możliwości dokonania czynności prawnej w sposób ewentualny na wzór procesowego żądania ewentualnego. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że właściwość jednostronnej czynności prawnej zmierzającej do wykonania uprawnienia kształtującego sprzeciwia się zastrzeżeniu warunku zawieszającego z uwagi na niepewność położenia prawnego adresata tego oświadczenia woli ( por. Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, 2021, teza 18 do art. 89 k.c.; Kodeks cywilny. Komentarz pod red. J. Pietrzykowskiego, 2020, teza 12 do art. 89 k.c.). Wyjątkowo dopuszcza się tego rodzaju oświadczenia woli w sytuacji, w której ziszczenie się warunku uzależnione jest wyłącznie od woli adresata oświadczenia woli. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której skutki prawne oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania zostały uwarunkowane zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli adresata tego oświadczenia, a mianowicie wydaniem rozstrzygnięcia o określonej treści przez Sąd. W tej sytuacji złożenie przez pozwanego warunkowego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania stawiałoby powódkę w niepewnym położeniu np. w sytuacji, w której zapadłoby inne rozstrzygnięcie niż uwzględniające roszczenia powódki (np. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji). Problematyczna byłaby wówczas ocena, czy warunek się ziścił, czy też nie i jak kształtuje się w związku z tym sytuacja prawna powódki. Z tych przyczyn ze względu na właściwość czynności prawnej nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania pod tego rodzaju warunkiem zawieszającym (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132).

Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu zatrzymania pozostają ponadto przedstawione w orzecznictwie wątpliwości co do hipotetycznej realizacji prawa zatrzymania na etapie wykonania wyroku, gdyby zarzut zatrzymania traktować poważnie, jako mający doprowadzić do równoczesnej wymiany świadczeń pieniężnych konsumenta i banku, w sytuacji, w której spłacony kapitał jest objęty równocześnie dwiema kondykcjami - zarówno banku jak i konsumenta (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132). Należy przecież odrzucić możliwość, iż konsument musiałby ponownie zaoferować całą kwotę kapitału, niezależnie od tego, jaką część kapitału już spłacił przed dniem wyrokowania, aby skutecznie dochodzić od banku zwrotu nienależnych świadczeń.

Zaakcentowania wymaga wreszcie charakter prawa zatrzymania. Jest ono uprawnieniem uzależnionym od zaofiarowania zwrotu świadczenia lub zabezpieczenia roszczenia, a nie od zaspokojenia roszczenia. Zostało ono pomyślane jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Ma ono też zabezpieczyć jedną ze zobowiązanych stron przed niewypłacalnością drugiej strony, bądź też stanowić środek przymuszenia jej do zwrotu świadczenia wzajemnego. Uwzględnienie zarzutu zatrzymania zgłoszonego w toku postępowania skutkuje zawarciem w wyroku zastrzeżenia, iż spełnienie przez pozwanego świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnego spełniania świadczenia wzajemnego przez powódkę lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot świadczenia. W sytuacji , gdy obie strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń pieniężnych, nie zachodzi potrzeba zabezpieczenia spełnienia świadczenia wzajemnego, gdyż każdej stron, będącej nie tylko dłużnikiem, ale jednocześnie wierzycielem przysługuje dalej idące uprawnienie - potrącenie wzajemnych wierzytelności, które prowadzi do umorzenia wierzytelności. W tej sytuacji podniesienie zarzutu zatrzymania nastąpiłoby w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i ratio legis normy prawnej zawartej w art. 496 k.c., przez co nie może być uznane za skuteczne (por. wyrok SA w Szczecinie z 8 czerwca 2021 r., I ACa 645/20, LEX nr 3225893).

Wreszcie wskazać trzeba na kwestię ochrony konsumentów, przewidzianą w dyrektywie 93/13. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 17 marca 2023 r. w sprawie II CSKP 1486/22 (LEX nr 3507465), w wielu orzeczeniach (...) wskazuje, że przepisy krajowe muszą być wykładane w taki sposób, by zapewnić skuteczność prawa europejskiego wynikającego z dyrektywy 93/13 (ten pogląd jest powielany w wielu wyrokach, w tym w sprawach "polskich"). Przyjęcie dopuszczalności zarzutu zatrzymania w umowach kredytowych z konsumentami mogłoby stać w sprzeczności z ochroną praw kredytobiorcy, jako konsumenta, gwarantowaną przez przepisy unijne.

Z tych wszystkich względów, apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i 98 § 1 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).