Wyrok SA w Białymstoku z 3 listopada 2017 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 258/17

WYROK

Dnia 3 listopada 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Jarosław Marek Kamiński (spr.)

Sędziowie

:

SA Magdalena Natalia Pankowiec

SA Dariusz Małkiński

Protokolant

:

Iwona Zakrzewska

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2017 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) w M.

przeciwko (...) W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. akt VII GC 351/13

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów procesu instancji odwoławczej;

III.  nakazuje ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku kwotę 376,15 (trzysta siedemdziesiąt sześć 15/100) zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

(...)

UZASADNIENIE

Powód (...)w M. wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych (...)w P. (pozwany ad. 1) oraz (...) W. (pozwany ad. 2) kwoty 175.890 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 14 marca 2013 r. do dnia zapłaty oraz rozstrzygnięcie o kosztach procesu.

Uzasadniając swoje stanowisko podniósł, że w ramach realizacji wykonania przez pozwanego ad. 1 (Generalny Wykonawca) na rzecz pozwanego ad. 2 (Inwestor) robót budowlanych, polegających na budowie Przedszkola Integracyjnego przy ul. (...) w W., na podstawie umowy o podwykonawstwo - po uprzednim zgłoszeniu swojego udziału w procesie budowlanym w trybie art. 647 1 § 2 k.c. - prowadził prace dotyczące wykonania instalacji nawiewno-wodociągowej w wyżej wymienionej placówce. Powód nie ukończył tych prac, albowiem Inwestor (pozwany ad. 2), po wypowiedzeniu umowy Generalnemu Wykonawcy (pozwany ad. 1), przejął plac budowy. Kwota dochodzona pozwem stanowi ok. 10% całości jego wynagrodzenia, albowiem - w jego ocenie - wywiązał się z umowy łącznie w 90%, przy czym otrzymał zapłatę wynagrodzenia jedynie do wysokości 80%. Jako podstawę prawną swojego żądania powód wskazywał przepis art. 647 1 § 5 k.c.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 września 2013 r., Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy, w sprawie VII GNc 352/13, orzekł zgodnie z żądaniem pozwu. Nakaz ten uprawomocnił się w stosunku do pozwanego ad. 1.

Sprzeciw od powyższego orzeczenia wniósł pozwany ad. 2 - (...) W., żądając uchylenia nakazu zapłaty w całości i oddalenia powództwa.

W uzasadnieniu zakwestionował solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi, a tym samym swoją legitymację bierną do występowania w procesie, argumentując to faktem, iż nigdy nie zaakceptował udziału powoda w opisywanej treścią pozwu inwestycji, a został jedynie powiadomiony o tym fakcie już po zawarciu umowy o podwykonawstwo i przyjął ten fakt do wiadomości. Nie doszło tym samym do wyrażenia przez Miasto tzw. milczącej zgody, określonej treścią art. 647 1 § 2 k.c.

W przypadku zaś uznania, że na pewnym etapie doszło do powstania po stronie Miasta odpowiedzialności względem powoda, to - w ocenie tego pozwanego - wygasła ona z dniem 14 sierpnia 2013 r. - wraz z odstąpieniem od umowy zawartej z pozwanym ad. 1.

Powołując się natomiast na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015 r. (III CZP 45/15) zaznaczył, że niezależnie od oceny skuteczności któregokolwiek z oświadczeń o odstąpieniu od umowy pomiędzy powodem a pozwanym ad. 1, umowa podwykonawcza wygasła ze skutkiem ex tunc, co w dalszej kolejności eliminuje zarazem odpowiedzialność pozwanego ad. 2.

Podniósł także, że granice ewentualnej odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyznaczają postanowienia umowy zawartej pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą. Nawet gdyby uznać, że Miasto ponosi odpowiedzialność solidarną, to powinna ona zostać ograniczona wyłącznie do kwoty za roboty wykonane przez powoda, wskazane w umowie Inwestora z (...). Tymczasem, powód otrzymał już na podstawie umowy podwykonawczej kwotę nawet przekraczającą „limit” z umowy głównej.

Nadto, pozwany zakwestionował wskazywany przez powoda stopień zaawansowania wykonanych robót na 90,9%, w rzeczywistości ustalając je na nieprzekraczający 82,24%.

Końcowo, z ostrożności procesowej podniósł zarzut potrącenia żądanej pozwem wierzytelności z karą umowną (...) przysługującą tej spółce względem powoda - z uwagi na odstąpienie pozwanego ad. 1 od umowy podwykonawczej.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 21 grudnia 2016 r. oddalił powództwo; zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 15.329,43 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 3.617 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego; nakazał zwrócić tytułem niewykorzystanej zaliczki na poczet wydatków: na rzecz powoda kwotę 63 zł, na rzecz pozwanego kwotę 1.337,43 zł.

Z ustaleń tego Sądu wynika, że w dniu 31 sierpnia 2010 r., w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (...) W. (Inwestor, pozwany ad. 2) zawarło z (...)w P. (Generalny Wykonawca, pozwany ad. 1) umowę nr (...) na wykonanie robót budowlanych, polegających na budowie przedszkola integracyjnego przy ul. (...) w W. (§ 1 ust. 1). Szczegółowy zakres robót określał opis przedmiotu zamówienia, stanowiący (wraz z załączoną do niego dokumentacją projektową, przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót) załącznik nr 1 do umowy. Termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 600 dni kalendarzowych, nie później niż do dnia 23 kwietnia 2012 r. Strony ustaliły wzajemnie katalog praw i obowiązków (§ 3-4), reprezentantów do sprawowania nadzoru inwestorskiego (§ 5), wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie nie przekraczającej 10.671.704,76 zł brutto (§ 6), uregulowały kwestię naliczania kar umownych (§ 8), gwarancji i rękojmi (§ 9), odstąpienia od umowy (§ 10). Umowa nie wyłączała możliwości zlecenia wykonania części prac podwykonawcom.

W dniu 5 września 2011 r. (...) zawarło z powodem(...)w M., jako podwykonawcą, umowę Nr (...), której przedmiotem było wykonanie instalacji nawiewno-wyciągowej w Przedszkolu Integracyjnym przy ul. (...) w W. (§ 1). (...) do wykonania powyższego zadania miał dostarczyć powód. Strony ustaliły termin rozpoczęcia (20 września 2011 r.) oraz zakończenia (28 lutego 2012 r.) robót (§ 2), katalog wzajemnych obowiązków (§ 3). Wynagrodzenie powoda, w łącznej wysokości 1.430.000 zł + VAT, nie podlegało waloryzacji i stanowiło zapłatę za wykonanie całości prac wraz z dostawą niezbędnego sprzętu budowlanego, opracowaniem dokumentacji technicznej powykonawczej oraz wszelkich robót nieprzewidzianych, a niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy (§ 4), płatne za poszczególne elementy. Podstawą wystawienia faktury za każdy element był protokół odbioru poszczególnych elementów robót, przy czym wartość faktur częściowych nie mogła przekraczać 90% wartości robót (§ 5). Wykonawca udzielił gwarancji na wykonane prace (§ 6), zastrzeżono kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (§ 7). Treścią § 8 strony uregulowały możliwość odstąpienia od umowy, m.in. Zamawiający miał prawo odstąpić od umowy z winy Wykonawcy w szczególności w przypadku opóźnienia w realizacji robót o ponad 7 dni w stosunku do terminów określonych umową, po uprzednim powiadomieniu Wykonawcy na piśmie na minimum 5 dni przed planowanym odstąpieniem. Wykonawca miał prawo odstąpić od umowy w przypadku, gdy Zamawiający zawiadomi Wykonawcę, iż wobec zaistnienia uprzednio nieprzewidzianych okoliczności nie będzie mógł spełniać swoich zobowiązań umownych wobec Wykonawcy. Zastrzeżono również dla wszelkich zmian umowy zgodę stron oraz formę pisemną pod rygorem nieważności (§ 11 ust. 6). Powód przygotował i przedłożył kosztorys ofertowy z wyszczególnieniem poszczególnych prac, materiałów oraz ich wyceną.

Powyższa umowa była kilkukrotnie aneksowana: 1) w dniu 30 listopada 2011 r. w ten sposób, że zastąpiono § 6 ust. 4 umowy, całkowicie nowym, dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy; 2) w dniu 28 lutego 2012 r. - w związku z występującymi w trakcie jej realizacji okolicznościami obiektywnymi, niezależnymi od powoda uniemożliwiającymi zakończenie robót w ustalonym terminie - termin przesunięto na dzień 23 kwietnia 2012 r.; 3) następnie aneksem z dnia 19 kwietnia 2012 r. - na dzień 15 lipca 2012 r.

Pismem z dnia 12 października 2011 r. pozwany ad. 1 powiadomił Inwestora o treści powyższej umowy, przekładając ją do wglądu, którą ten zaakceptował pismem z dnia 28 listopada 2011 r., wprowadzając drobne modyfikacje, w szczególności w zakresie terminów płatności oraz odstąpienia od umowy.

Powód przystąpił do wykonywania prac, zgodnie z treścią umowy, które podzielone były na kilka etapów. Po każdej zakończonej partii robót następował ich protokolarny odbiór i na tej podstawie następnie wystawiał Generalnemu Wykonawcy faktury VAT tytułem wynagrodzenia. Ostatni protokół obioru wykonanych robót miał miejsce w dniu 31 maja 2012 r. w obecności inspektorów nadzoru i za ten etap prac powód otrzymał wynagrodzenie, które określił na 80% łącznej wartości kontraktu podwykonawczego. Następnie w okresie 1 czerwca 2012 r. - 14 lipca 2012 r. powód wykonywał dalsze roboty montażowe.

Umowę Inwestora z Generalnym Wykonawcą również kilkukrotnie aneksowano. Z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne panujące zimą (...) oraz (...), konieczność uzupełnienia dokumentacji projektowej oraz proces podpisywania umów na dostawę mediów do obiektu, aneksem nr (...) - sporządzonym jeszcze przed datą zawarcia przez Generalnego Inwestora z Podwykonawcą aneksu nr (...) dotyczącego przedłużenia terminu zakończenia prac - przesunięto termin jej wykonania do dnia 15 lipca 2012 r., albowiem planowano rozpoczęcie użytkowania przedszkola i umieszczenie w nim dzieci wraz z początkiem roku szkolnego, tj. 1 września 2012 r.

Z uwagi na fakt, iż przedmiot umowy nie został w tym terminie wykonany, a stan zaawansowania prac i dotychczasowy sposób pracy Wykonawcy dawał podstawy do stwierdzenia, że budowa obiektu nie zostanie zakończona w czasie odpowiednim dla Zamawiającego, pozwany ad. 2 skorzystał z przysługującego mu prawa z § 10 umowy i odstąpił od niej z winy Wykonawcy, oraz wezwał go do zapłaty kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto. Zarzucał pozwanemu ad. 1 także niewypłacanie podwykonawcom wynagrodzenia w terminach, o których mowa w § 4 pkt. 6 umowy oraz zatrudnianie podwykonawców bez wymaganej zgody Zamawiającego.

Generalny Wykonawca poinformował powoda, iż Inwestor odstąpił od umowy z Generalnym Wykonawcą, a następnie zamknął obiekt. W dniu 20 sierpnia 2012 r. pozwany ad. 1 odstąpił również od umowy podwykonawczej z powodem, powołując się na treść § 8 ust. 1 - z winy Wykonawcy, obciążając go karą umowną odpowiadającą wysokości kwoty z faktury. W świetle powyższego, powołując się na treść § 8 ust. 2b, powód również odstąpił od umowy z wyłącznej winy pozwanego ad. 1 - z dniem 28 sierpnia 2012 r., albowiem nie był on w stanie wywiązać się z podstawowych obowiązków względem podwykonawcy, m.in. poprzez nieudostępnienie placu budowy celem zakończenia prac. Powód naliczył również kary umowne w wysokości 143.000 zł netto i uznał oświadczenie o odstąpieniu pozwanego ad. 1 z dnia 20 sierpnia 2012 r. za bezskuteczne, albowiem niedotrzymanie terminu w wykonaniu przedmiotu umowy było wynikiem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Generalny Wykonawca.

W dniu 15 lutego 2013 r. powód wystawił pozwanemu ad. 1 fakturę (...) za prace za okres 1 czerwca 2012 r. - 14 lipca 2012 r. na kwotę łączną 175.890 zł brutto, przyjmując, że zlecone mu prace, w ramach łączącej strony umowy o podwykonawstwo, zostały wykonane w 90%. Faktura została odesłana do nadawca z informacją o odstąpieniu od umowy. Żądania wzywające pozwanego ad. 2 do zapłaty kwoty z faktury pozostawały bez odpowiedzi.

Brak frontu robót dla ukończenia montażu instalacji wentylacji skutkował niemożliwością jego zakończenia. W dniu 21 sierpnia 2012 r. pozwany ad. 2 dokonał protokolarnego przejęcia placu budowy, informując powoda o planowanym powołaniu komisji do przeprowadzenia inwentaryzacji dotychczasowych robót pozwanego ad. 1, która ostatecznie miała miejsce w dniu 3 grudnia 2012 r. W toku przedsięwziętych czynności ustalono, że zakres prac budowlanych dotyczących wykonania instalacji wentylacji mechanicznej, odebrany protokołem odbioru częściowego w powyższej dacie, był zgodny ze stanem faktycznym stwierdzonym w obiekcie. Nie zgłoszono uwag do ilości i jakości robót.

Jeszcze w październiku 2012 r. pozwany ad. 2 kierował pod adresem powoda zapytania dotyczące części wykonanych prac, ich prawidłowości oraz braku oznakowania instalacji stosownymi tabliczkami i opisami ustawień regulatorów. W odpowiedzi, powód wyjaśniał, że od sierpnia 2012 r. nie kontynuuje prac, albowiem teren budowy został przejęty przez Inwestora, tym samym doszło do zwolnienia się z odpowiedzialności za teren budowy oraz jego zabezpieczenie. Jednocześnie wskazał, że regulatory zostały prawidłowo zamontowane, a odcinki instalacji odebrane zgodnie z wykonanymi na zlecenie pozwanego inwentaryzacjami.

Ostatecznie prace w ramach prowadzonej inwestycji zostały zakończone w dniu 17 lipca 2013 r., przy czym przedstawiciel powoda odmówił podpisania protokołu, albowiem pozwany ad. 2 nie ustosunkował się i nie uwzględnił w końcowej inwentaryzacji uwag zawartych w piśmie z dnia 12 listopada 2012 r., jak również wydatków poczynionych na zakup specjalistycznych urządzeń dokonany w oparciu o dokumentację techniczną inwestycji, które mogły zostać zamontowane wyłącznie na przedmiotowej budowie. Jednocześnie, powód podkreślił, że został zmuszony do ich usunięcia z placu budowy, co nastąpiło w dniu 30 lipca 2012 r.

Kosztorys różnicowy z dnia 19 lipca 2013 r., sporządzony na podstawie powyższej inwentaryzacji, wskazał, że wartość kosztorysowa wykonanych robót bez podatku VAT wynosi 90,9% stopnia zaawansowania. Stan prac powoda potwierdziła również kolejna inwentaryzacja rzeczowo - finansowa budowy wykonana przez (...) G. S., wykonana na zlecenie pozwanego, z treści której wynika, że w okresie 1 czerwca 2012 r. - 25 lipca 2012 r. (...) wykonał prace na poziomie kolejnych 12%, aczkolwiek została zakwestionowana przez (...) W. jako opracowana w sposób nienależyty.

Inwestor zlecił ponowne wykonanie inwentaryzacji po upływie 1 roku od wypowiedzenia umowy(...), który protokołem z dnia 17 lipca 2013 r. przyjął opracowanie nie zgłaszając żadnych uwag.

Powodowi uniemożliwiono też wykonanie pozostałych 10% prac, aż do ich całkowitego zakończenia. W dniu 20 września 2013 r., umowąnr(...), pozwany ad. 2 zlecił zewnętrznej firmie (...) P. W. (1) w R. roboty budowlane polegające na dokończeniu instalacji wentylacji mechanicznej w budynku przedszkola w ramach realizacji budowy przedszkola.

Poczynione w sprawie ustalenia umożliwiły Sądowi przyjęcie, że na inwestycji dochodziło również do kradzieży, w wyniku których zginęła część elementów elektrycznych. Obiekt był nieprawidłowo chroniony, albowiem stosunkowo dużą powierzchnię budowy zabezpieczał jeden ochroniarz.

Powód akcentował skuteczność oświadczenia z dnia 28 sierpnia 2012 r. o odstąpieniu od umowy z (...) w P. w części dotyczącej niewykonanych prac, którego treść nie została na żadnym etapie zakwestionowana przez pozwanego ad. 1. Bezsprzecznie, po tej dacie powód nie wykonywał już żadnych prac, nie egzekwował kary umownej, aczkolwiek wierzytelność z tego tytułu zgłoszona została Sędziemu Komisarzowi w toczącym się postępowaniu upadłościowym (...) S.A.

Zakres prac objętych umową pomiędzy powodem a pozwanym ad. 1 był analogiczny z zakresem prac z umowy pomiędzy pozwanymi, a zwiększeniu uległo wyłącznie wynagrodzenie. Powód otrzymał od Generalnego Wykonawcy wynagrodzenie w łącznej kwocie 1.407.120 zł netto.

Przechodząc do oceny żądania pozwu, Sąd Okręgowy stwierdził, że sporem w niniejszej sprawie objęty był zakres prac wykonanych przez powoda w ramach umowy o podwykonawstwo w okresie 1 czerwca 2012 r. - 15 lipca 2012 r., możliwość skierowania żądania zapłaty wynagrodzenia w kwocie wynikającej z faktury bezpośrednio do Inwestora w trybie art. 647 1 § 5 k.c., uprawnienie do żądania nieuiszczonej dotychczas części wynagrodzenia oraz prawidłowość powiadomienia Inwestora o wykonywaniu części prac przez inne podmioty, aniżeli Generalny Wykonawca.

Ponadto powód kwestionował uprawnienie pozwanego ad. 1 do odstąpienia od umowy podwykonawczej, wskazując, że nie dopuścił się zarzucanych mu naruszeń. Jednocześnie samodzielnie odstąpił od niej - z winy Generalnego Wykonawcy, naliczając (...) S.A. również kary umowne, następnie zgłaszając tą wierzytelność w prowadzonym postępowaniu upadłościowym.

Pozwany kwestionował natomiast samo roszczenie powoda co do zasady oraz wysokość żądania, wskazując, iż dochodzona kwota, wraz z dotychczas otrzymanym przez powoda wynagrodzeniem, przewyższa kwotę z umowy zawartej pomiędzy pozwanymi.

Sąd zaznaczył, że zeznający w sprawie świadkowie byli zorientowani w kwestii realizacji zadania inwestycyjnego i wiarygodność ich zeznań co do zasady nie budziła wątpliwości Sądu. Mieli oni wiedzę o postępach prac budowlanych, a ich zeznania dostarczyły w tej części wiarygodnych informacji, nie dysponowali natomiast informacjami odnośnie kwestii wzajemnych rozliczeń czy treści oświadczeń o postępie prac i płatnościach, okolicznościach odstąpienia od umów.

Świadek A. K., kierownik budowy na inwestycji z ramienia powodowej spółki, potwierdził, że dokonana na zlecenie Inwestora inwentaryzacja określała stopień zaawansowania robót wykonanych przez powoda oraz montaż wszystkich urządzeń poza okapami, w tym spornych regulatorów, na brak których powoływał się pozwany ad. 2, aczkolwiek części z nich brakowało. Protokół z tej czynności był dostępny do wglądu w Urzędzie Gminy.

Zeznania W. S. (1), wykonującego na zlecenie pozwanego ad. 2 inwentaryzację na inwestycji, umożliwiły Sądowi poczynienie ustaleń w części dotyczącej zakresu prac wykonanych przez powoda do dnia 1 czerwca 2012 r. - w 80%, a następnie ocenę dalszych robót w okresie do dnia 25 lipca 2012 r., za który nie otrzymał wynagrodzenia. Potwierdził on wzrost wykonanych prac do 92%, opracowując jednocześnie zestawienie niezamontowanych elementów instalacji. Wyjaśnił, że określenie stopnia zaawansowania prac do końca maja nastąpiło w oparciu o dokument protokołu odbioru, natomiast pomiędzy czerwcem a lipcem - na podstawie obmiaru i porównania z kosztorysem inwestycyjnym.

Zeznania L. U. potwierdziły okoliczność przedłożenia Inwestorowi umowy o podwykonawstwo, postanowienia umowne, zakres wykonanych prac, odstąpienie pozwanego ad. 2 od umowy o roboty budowlane oraz umowy o zlecenie inwentaryzacji, a także pozostawanie powoda na budowie do lipca 2012 r. W pozostałym zakresie okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.

Treść zeznań M. R., pozostawały co do zasady zbieżne z poczynionymi przez Sąd ustaleniami, aczkolwiek do momentu przedstawienia pozwanemu ad. 2 umowy o podwykonawstwo - jak sam zainteresowany stwierdził - został wyłączony z tej inwestycji. Kwestionował inwentaryzację dokonaną na zlecenie pozwanego, a także zakres wykonanych prac, przy czym w tej części Sąd nie podzielił tych twierdzeń, albowiem nacechowane były brakiem obiektywizmu.

Zeznania A. G. koncentrowały się wokół problemów związanych z nierzetelnym wykonywaniem umowy o roboty budowlane przez Generalnego Wykonawcę. Akcentował, że wszelkie umowy pomiędzy (...) a powodową spółką miasto warunkowo akceptowało pod warunkiem ich wzajemnego rozliczenia pomiędzy sobą. Inwestor wyraził też zgodę na podwykonawcę w osobie powoda. Nie wykluczał okoliczności, że miasto mogło dokonywać płatności na rzecz powodowej spółki, albowiem (...) upoważnił Inwestora do dokonywania płatności na rzecz innych firm - w formie cesji lub upoważnienia. Zakwestionował także dokument z inwentaryzacji.

Świadkowie B. C. oraz K. G. potwierdzili w pełni poczynione treścią ekspertyzy i inwentaryzacji ustalenia i Sąd zeznania ich podzielił w całości.

Zeznania świadka P. W. (1) koncentrowały się w głównej mierze na ocenie zakresu prac, które należało wykonać już po opuszczeniu przez powoda placu budowy. Potwierdził dokończenie instalacji wentylacyjnej oraz jego ostateczne uruchomienie, akcentował brak regulatorów powietrza. Nie dysponował wiedzą dotyczącą pierwotnego projektu, ani kto miał go wykonać.

Charakter sprawy, stopień skomplikowania zagadnień związanych z pracami wykonywanymi w ramach inwestycji przez powoda, konieczność przeanalizowania dokumentacji z procesu budowlanego, w szczególności dokonanej na zlecenie pozwanego ad. 2 inwentaryzacji z przebiegu prac determinował treść postanowienia Sądu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa i kosztorysowania o specjalności instalacje sanitarne - instalacje nawiewno-wyciągowe dla ustalenia zakresu wykonania umowy podwykonawczej przez powoda i ustalenia procentowego udziału wykonanych robót w stosunku do całkowitego ich zakresu wynikającego z tej umowy oraz przysługującego w związku z tym powodowi wynagrodzenia.

Ustalenia poczynione przez biegłego B. K. umożliwiły Sądowi przyjęcie, że powód po zejściu z budowy nie może być obciążony brakami powstałymi w wyniku ewentualnych kradzieży. Biegły dokonał obliczeń w oparciu o obmiar robót (wynikający z inwentaryzacji wykonanej przez firmę (...), łącznie z uwagami inwentaryzującego na rozprawie), ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego i ustalił, iż procentowy udział wykonanych robót przez wykonawcę wynosi 90,06%, a ich wartość do zafakturowania - 143.822,22 zł; a alternatywnie na podstawie obmiaru z inwentaryzacji wykonanej przez (...) z lipca 2013 r. (przyjmując ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego) procentowy udział wykonanych robót przez powoda ustalił na 90,67%, przy ich wartości do zafakturowania - 152.545,50 zł. Końcowo wskazał, że powód wykonał zakres robót przekraczający wartość 10%.

Uzupełniająco, biegły wskazał, że przyjęte do obliczeń 80% obrobionych otworów wynikało z faktu rozliczenia powoda z robót odebranych i rozliczonych finansowo przez stronę pozwaną do dnia 31 maja 2012 r. Podtrzymał ustalenia dotyczące wykonanego montażu instalacji wentylacji w okresie 1 czerwca 2012 r. - 15 lipca 2012 r., która nie została odebrana protokołem odbioru i nie została rozliczona. Potwierdził, iż otwory są obrobione tynkiem, czego nie uwzględnił w dotychczasowych obliczeniach w kosztorysach, a jedynie uzasadnił w treści opinii - o wartości 4.512 zł. Aktualnie uwzględnił tą nieścisłość i wykonał kosztorys w zakresie odrobionych otworów w 100%. Końcowo, biegły przyjął, że w spornym okresie powód wykonał zakres robót o wartości 148.344,22 zł, co stanowi 10,37% całości prac (kosztorys nr 1) oraz 156.057,50 zł, co stanowi 10,91% całości prac (kosztorys 2). Zaznaczył, że powód wykonał zakres robót, który przekracza 10% ceny umownej. Ponadto zaakcentował, że obliczenia wykonał na podstawie dokumentów inwentaryzacyjnych przekazanych przez Inwestora, nie wykraczając przy tym poza zakres swoich kompetencji. Opisał braki w wykonanych robotach (m.in. zbyt mała ilość nawiewników, regulatorów).

Z uwagi na fakt, iż strona pozwana w dalszym ciągu kwestionowała ustalenia poczynione przez biegłego, Sąd dopuścił dowód z opinii innego biegłego z zakresu budownictwa i kosztorysowania o specjalności instalacje sanitarne - instalacja nawiewno - wyciągowa, P. G. (1), na okoliczność zakresu wykonania umowy podwykonawczej przez powoda i ustalenia procentowego udziału wykonanych robót w stosunku do całkowitego ich zakresu wynikającego z tej umowy oraz przysługującego w związku z tym powodowi wynagrodzenia.

Z poczynionych przez biegłego ustaleń wynika, że na dzień wydania opinii wszystkie roboty były zakończone. Wartość robót w zakresie wentylacji mechanicznej wynikającej z umowy pomiędzy pozwanym ad. 1 i pozwanym ad. 2 wynosiła 1.371.686,67 zł, zaś pomiędzy pozwanym ad. 1 a powodem - 1.758.900 zł. Przeprowadzone w sprawie inwentaryzacje z lipca 2013 r. oraz poprawiona z października 2013 r. nie wykazały rozbieżności. Według ostatniego protokołu odbioru robót wykonanych z dnia 31 maja 2012 r. w zakresie wentylacji zaawansowanie robót określono na 80%. Prace w tej części były prowadzone pomimo ich wstrzymania, o czym świadczą wpisy kierownika budowy w dzienniku, jeszcze w sierpniu 2012 r.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z dokonanymi wyliczeniami:

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...) i ceny jednostkowe wskazane przez powoda, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 89,97% (kwota 1.580.765,42 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 87,34%;

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...) i ceny jednostkowe wskazane przez powoda, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 86,10% (kwota 1.514.366,91 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 84,07%;

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...), która została poprawiona w październiku 2013 r. i ceny jednostkowe wskazane przez powoda, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 84,48% (kwota 1.485.878,81 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 82,24%;

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...), która została poprawiona w październiku 2013 r. i ceny jednostkowe wskazane przez powoda oraz uwzględniając pismo (...) z dnia 25 października 2013 r. (k. 422-424), w którym podano listę brakujących regulatorów stałego wydatku, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 83,64% (kwota 1.471.230,93 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 81,60%;

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...) i ceny jednostkowe wskazane przez powoda oraz zakładając, że wykonano w 80% obróbkę przejść przez przegrody budowlane, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 87,37% (kwota 1.536.750,94 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 84,61%;

a)  przyjmując zakres rzeczowy wynikający z inwentaryzacji (...), ale z poprawkami z października 2013 r. i ceny jednostkowe wskazane przez powoda oraz zakładając, że wykonano w 80% obróbkę przejść przez przegrody budowlane, zakres rzeczowno-finansowy wyniósł 85,75% (kwota 1.508.262,84 zł brutto);

b)  przy tożsamym zakresie rzeczowym, ale według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego, zakres rzeczowo-finansowy wyniósł 82,78%.

Biegły zaznaczył, że trudno jest jednoznacznie wskazać, jaki był zakres robót wykonanych na dzień ich zakończenia przez powoda, skoro osoby wykonujące inwentaryzację nie były w stanie jednoznacznie określić zakresu rzeczowego.

Uzupełniająco, biegły podtrzymał dotychczasowe ustalenia oraz wyczerpująco ustosunkowywał się do zgłoszonych zarzutów. Na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. biegły podniósł, że w po sporządzeniu protokołu odbioru z dnia 31 maja 2012 r. były wykonywane prace przy wentylacji mechanicznej - świadczy o tym wpis kierownika budowy do dziennika, aczkolwiek nie zostały one odebrane protokołem. Wpis z dnia 24 lipca 2012 r. świadczy o wstrzymaniu budowy, następnie zaś wpis z sierpnia 2012 r. nie pozostawia wątpliwości, że prace przy wentylacji były w dalszym ciągu prowadzone. Z poczynionych przez biegłego ustaleń wynika, że kolejny wykonawca, firma (...), wykonywała prace w większym zakresie niż wykonawca w postaci pozwanego ad. 1. W jego ocenie, gdyby przyjąć, że należy oprzeć się na projekcie budowlanym dla branży wentylacyjnej, montaż central wentylacyjnych został wykonany w 100%, natomiast bazując na stanowisku pozwanego - w 90-50%, w zależności od centrali. Generalny zakres zaawansowania robót wówczas byłby wyższy, co wpłynęłoby na końcowe wnioski.

Na zlecenie Sądu, biegły uzupełnił też opinię w dwóch wariantach: uwzględniających stanowisko powoda oraz uwzględniających stanowisko pozwanego. Podniósł, że zgodnie z rzeczowo-finansowym zakresem robót wykonanych przez powoda, wynikających z inwentaryzacji sporządzonej w lipcu 2013 r. przez (...), z uwzględnieniem wykonania 100% centrali wentylacyjnych (pozycja 113-119 kosztorysu), 85 sztuk klap rewizyjnych (pozycja 120 kosztorysu), dokonania wpłaty zaliczki na okapy (poz. 102-104 kosztorysu), wykonania 100% robót opisanych w poz. 129 kosztorysu, tj. zabetonowania otworów w ilości 302 szt. wyniesie:

a)  według cen (...) - 1.303.312,62 zł netto, co stanowi 91,14% wartości w stosunku do kosztorysu powoda;

b)  według cen Inwestora - 1.262.861,08 zł netto, co stanowi 88,25% wartości w stosunku do kosztorysu Inwestora.

Uzupełniająco, przesłuchiwany na rozprawie, dokonał zmiany opinii w części dotyczącej wyżej opisanego pkt b) w ten sposób, że zamienił na k. 1378 v. w pozycji 120 dwukrotnie, omyłkowo dodaną tą samą wartość, tj. kwotę 1.769,05 zł na właściwą wysokość 44.623,40 zł tytułem robót związanych z czyszczeniem wentylacji i montażem klap rewizyjnych. Podtrzymał opinię w zakresie zasadności tej kwoty. Ostatecznie, łączna wartość robót, wyliczona według cen kosztorysu inwestorskiego, opiewa na kwotę 1.305.715,37 zł netto, co stanowi 91,3% zaawansowania prac w stosunku do kosztorysu Inwestora. Przy przyjęciu tej wersji kosztorysowej należałoby uznać, że powód wykonał pozostałe 10% wartości robót z kosztorysu inwestorskiego. Końcowo zaznaczył, że zweryfikowany kosztorys jest konsekwencją opinii i wypracowanego w sprawie stanowiska.

W ocenie Sądu, opinia biegłego G., jako pełniejsza, uwzględniająca wszystkie okoliczności sprawy, zdecydowanie bardziej „przejrzysta”, wyczerpująca wnioskami w niej zawartymi w zakresie całości treść tezy dowodowej, powinna stanowić podstawę dalszych rozważań w niniejszej sprawie.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w okresie 1 czerwca 2012 r. - 15 lipca 2012 r. powód faktycznie wykonywał prace na inwestycji. Zdaniem Sądu, inwentaryzacja sporządzona przez firmę (...) w lipcu 2013 r. jako najbardziej miarodajna, albowiem wykonana bezpośrednio po zakończeniu prac przez stronę powodową, sporządzana na zlecenie inwestora, w obecności przedstawicieli wszystkich stron zasługiwała na uwzględnienie.

W tym kontekście zauważył, że z powództwa (...) G. S. prowadzone było przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Południe I Wydział Cywilny (sygn. I C 2658/13) postępowanie o zapłatę wynagrodzenia za przeprowadzoną na zlecenie (...) W. inwentaryzację na budowie, będącej przedmiotem niniejszej sprawy. W tej sprawie Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego na okoliczność jej kompletności, poprawności, wartości oraz zgodności z umową. W ocenie opiniującego, inwentaryzacja została wykonania niezgodnie z umową, w sposób chaotyczny i nieczytelny, co skutkowało oddaleniem powództwa. Jednak ocenił, że dowód ten ze względu na zasadę bezpośredniości w procesie, której wyrazem jest obok art. 323 k.p.c. również art. 235 k.p.c., ma niniejszej sprawie znaczenie marginalne - w świetle przeprowadzonego przez Sąd dowodu z opinii biegłego. Nadto podkreślił, że rozstrzygnięcie ww. sprawie (na datę wyrokowania w sprawie niniejszej) nie było prawomocne.

Sąd Okręgowy w całości podzielił treści i wnioski zawarte w opinii biegłego P. G. (1) (uznając ją za opracowaną w sposób prawidłowy i rzetelny), dlatego też uczynił je podstawą istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych.

Na tej podstawie przyjął, że powodowi należałoby się wynagrodzenie za wykonane prace w dochodzonej kwocie - wobec ustalenia, że faktycznie roboty objęły 90% całkowitego ich zakresu, a żądana kwota znajduje odzwierciedlenie w umowie łączącej strony.

Jednak w niniejszej sprawie w toku procesu inwestycyjnego doszło do odstąpienia od umowy - w pierwszej kolejności Inwestora z Generalnym Wykonawcą, następnie Generalny Wykonawca odstąpił od umowy z podwykonawcą. Kwestionując oświadczenie pozwanego ad. 1, powód w dniu 28 sierpnia 2012 r. sam odstąpił od umowy z Generalnym Wykonawcą. Tym samym Sąd uznał, że na dzień wyrokowania zarówno (...) W. i (...) S.A., ale też powoda (podwykonawcę) i (...) S.A. (generalnego wykonawcę) nie łączą żadne umowy.

Żądanie powoda Sąd oceniał przez pryzmat art. 647 1 § 5 k.c., zgodnie z którym zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Przepis ten wprowadza jako zasadę solidarną odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy, względnie wykonawców częściowych, za umowy zawierane z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami.

Sąd nie miał wątpliwości, że strona pozwana (jako inwestor) co do zasady ponosi solidarną odpowiedzialność wobec powoda na podstawie art. 647 1 § 5 k.c. za zapłatę należnego wynagrodzenia z tytułu realizacji postanowień zawartej między stronami umowy zarówno co do zasady, jak i wysokości dochodzonej niniejszym pozwem. Zdaniem Sądu, nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja pozwanego, jakoby nie został prawidłowo poinformowany o udziale podwykonawcy w procesie budowlanym, nie wyraził zgody na wykonywania prac przez powoda, a także - w przypadku przyjęcia, iż odpowiedzialność ponosi co do zasady - obowiązku zapłaty wyłącznie do wysokości wynagrodzenia łączącego pozwanego ad. 2 z pozwanym ad. 1, albowiem kwota dochodzona w niniejszym procesie przekracza wartość z umowy głównej.

Do dnia 31 maja 2012 r., kiedy to miało miejsce sporządzenie protokołu odbiorczego dotychczas wykonanej części prac (określanych przez powoda na 80% i w tej części niekwestionowanych przez pozwanego) całość procesu budowlanego przebiegała bez większych zastrzeżeń, etap ten został też rozliczony w stosownej wysokości.

W ocenie Sądu Okręgowego, przeszkodą do zasądzenia kwoty dochodzonej pozwem jest okoliczność, iż w dacie wystąpienia przez powoda na drogę sądową, Inwestora z Generalnym Wykonawcą oraz Generalnego Wykonawcy z podwykonawcą nie łączyły już żadne umowy, albowiem skutecznie od nich odstąpiono. W tym kontekście przywołał pogląd prawny, wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015 r., III CZP 45/15, zgodnie z którym „w razie odstąpienia przez wykonawcę od umowy o roboty budowlane zawartej z podwykonawcą, inwestor nie ponosi odpowiedzialności na podstawie art. 647 1 § 5 k.c.”. Sąd Najwyższy przyjął, że Inwestor jest zobowiązany wyłącznie do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, rozumianego jako należność główna, istniejąca na podstawie umowy zawartej z wykonawcą robót budowlanych.

Wykonanie umownego prawa odstąpienia powoduje, iż umowa, w której to uprawnienie zastrzeżono, wygasa ze skutkiem wstecznym. Skuteczne odstąpienie przez wykonawcę robót budowlanych (generalnego wykonawcę) od umowy z podwykonawcą prowadzi zatem do zmiany podstawy rozliczeń stron i podwykonawca traci roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace. Na skutek odstąpienia od umowy powstają inne zobowiązania pomiędzy stronami umowy (art. 395 § 2 k.c.), natomiast cudzy dług, za który inwestor ponosi odpowiedzialność, w takiej sytuacji nie istnieje. W ocenie Sądu Okręgowego, powyższe rozważania dotyczą odstąpienia od umowy o roboty budowlane w każdej sytuacji, również w trakcie realizacji umownego prawa odstąpienia, ale też odstąpienia ustawowego. Przyjmuje się, że dług nie istnieje, a Inwestor za ten dług nie może odpowiadać.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu brak było podstaw do uwzględnienia powództwa na podstawie art. 647 1 § 5 k.c., co - zdaniem Sądu - nie pozbawia podwykonawcy możliwości domagania się od Inwestora zapłaty kwoty dochodzonej pozwem z innej podstawy prawnej.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, zasądzając od powoda na rzecz pozwanego kwotę 15.329,43 zł tytułem zwrotu poniesionych kosztów procesu, na które składały się koszty zastępstwa procesowego w wysokości 3.617 zł, ustalone w oparciu o treść § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r., (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu oraz wydatki poniesione na poczet sporządzonych w sprawie opinii biegłych. Ponadto, z uwagi na fakt, iż część zaliczek na pokrycie wynagrodzenia biegłych nie została wykorzystana, Sąd nakazał zwrócić na rzecz powoda kwotę 63 zł, zaś na rzecz pozwanego kwotę 1.712,43 zł.

Powyższy wyrok powód zaskarżył w całości apelacją, zarzucając mu naruszenie:

a) art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędną wykładnię złożonego przez powoda w dniu 28 sierpnia 2012 r. oświadczeniu o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane z dnia 5 września 2011 r. nr (...) i przyjęcie, iż złożone oświadczenie skutkowało odstąpieniem od umowy ze skutkiem ex tunx, tym samym niweczyło istnienie umowy i stwarzało fikcję prawną, że umowa nie została nigdy zawarta i nie wiąże stron, w sytuacji, gdy skutkiem odstąpienia było pozbawienie mocy obowiązującej umowy od dnia jedynie w zakresie robót nie wykonanych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu tj. 28 sierpnia 2012 r., a zatem skutkiem złożonego oświadczenia było rozwiązanie umowy ze skutkiem ex nunc;

z ostrożności procesowej na wypadek nie uznania zasadności zarzutu opisanego w punkcie „a”:

b) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 405 k.c. i następne, regulujących instytucję bezpodstawnego wzbogacenia poprzez ich nie zastosowanie w sprawie, mimo iż ustalony stan faktyczny sprawy, uzasadniał zastosowanie przez Sąd Okręgowy w Białymstoku właściwych przepisów prawa materialnego, mimo ich nie wskazania przez stronę powodową jako podstawy dochodzonego roszczenia, a także podczas gdy obowiązkiem sądu jest zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego dla dochodzonego przez stronę powodową roszczenia, co w konsekwencji prowadziło do wydania orzeczenia niekorzystnego dla powoda mimo wykazania faktu wykonania robót budowlanych, ich zakresu i wartości, a zatem wykazania wzbogacenia pozwanego (...) W. kosztem powoda.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 175.980 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 14 marca 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji

W odpowiedzi na apelację, pozwany uznał rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji za co do zasady prawidłowe, w tym tę część motywów rozstrzygnięcia, w której Sąd stwierdził, że odstąpienie od umowy podwykonawczej przez powoda, wyłącza ewentualną możliwość formułowania wobec Miasta roszczeń na podstawie art. 647 1 k.c., a tym samym eliminuje konieczność prowadzenia ustaleń co do zakresu wykonanych przez powoda prac i należnego za nie wynagrodzenia.

Z ostrożności podniósł jednak, że w zakresie pozostałych ustaleń Sąd pierwszej instancji dopuścił się szeregu uchybień, na które zwrócił uwagę na wypadek podzielenia przez Sąd Apelacyjny zarzutów podniesionych w apelacji.

W szczególności - zdaniem pozwanego - Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszeń polegających na:

1) przyjęciu błędnych ustaleń faktycznych, sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału (poprzez uznanie, że dla oceny zakresu prac wykonanych przez powoda najbardziej miarodajna była inwentaryzacja sporządzona przez W. S. (1)), poprzez:

a.  przyjęcie przez Sąd wiarygodności inwentaryzacji W. S. z powołaniem się na opinię biegłego G. w sytuacji, gdy z treści tej opinii nie wynika, aby w ocenie biegłego ta właśnie inwentaryzacja była najbardziej miarodajna - wręcz przeciwnie, niektóre z jej zapisów wskazują, że najbardziej wiarygodna jest inwentaryzacja (...), po korekcie z października 2013 r.;

b.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. mogące mieć wpływ na wynik sprawy (brak wszechstronnej i zbieżnej z zasadami doświadczenia życiowego oceny dowodów zebranych w sprawie), polegające na pominięciu mocy dowodu z dokumentu - opinii biegłego z akt sprawy toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Południe I Wydział Cywilny (I C 2658/13), z której to opinii wynikało, że inwentaryzacja sporządzona przez W. S. została wykonana „niezgodnie z umową, w sposób chaotyczny i nieczytelny” oraz jednoczesnym nieuwzględnieniem wniosków wyprowadzonych przez biegłego G. na podstawie analizy pisma powoda z 9 grudnia 2014. (k. 841-948), jego korespondencji e-mail do P. W. z 24 września 2013 (k. 852-855) oraz filmu z przejęcia budowy, z których to konkluzji również wynika, że inwentaryzacja W. S. jest mniej miarodajna niż inwentaryzacja (...), po korekcie z października 2013 r.;

c.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. mogące mieć wpływ na wynik sprawy (brak wszechstronnej i zbieżnej z zasadami doświadczenia życiowego oceny dowodów zebranych w sprawie), polegające na dokonaniu ustaleń w oparciu o opinię biegłego K., która to opinia zawiera szereg niespójności, niekonsekwentnych stwierdzeń, bądź też wniosków, które są nielogiczne lub sprzeczne z pozostałym zebranym materiałem dowodowym (zarzuty do opinii biegłego K. zostały szczegółowo przedstawione w załączniku do protokołu rozprawy z dnia 24 lutego 2015 r. przesłanym w piśmie pozwanego z 2 marca 2015 r.);

d.  nieprawidłowym zastosowaniu art. 323 i 235 k.p.c., mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, skutkującym uznaniem przez Sąd „za marginalny” dowodu z dokumentu w postaci opinii biegłego sporządzonej w postępowaniu przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Południe I Wydział Cywilny (I C 2658/13);

2) niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynika sprawy, a mianowicie:

a.  art. 217 § 2 k.p.c., poprzez oddalenie przez Sad wniosku o przeprowadzenie dowodu z wyroku zapadłego w sprawie o sygn. I C 2658/13 toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Pragi - Południe, mimo że dopuszczenie tego dowodu stanowiłoby podstawę dla oceny wiarygodności dowodu z dokumentu w postaci opinii biegłego znajdującej się w aktach tej sprawy;

b.  art. 328 § 2 poprzez:

- nie wskazanie dowodów, na podstawie których Sąd oparł niektóre ustalenia (w tym dot. przedłożenia przez powoda zarówno (...) jak i Miastu, kosztorysu ofertowego dołączonego do pozwu - przy jednoczesnym przyjęciu tego kosztorysu za podstawę obliczenia wynagrodzenia należnego powodowi);

- zawarciu w uzasadnieniu wzajemnie sprzecznych stwierdzeń uniemożliwiających odtworzenie sposobu rozumowania Sądu, prowadzącego go do poczynionych ustaleń oraz czynieniu ustaleń co do możliwości występowania kradzieży na placu budowy, bez jednoczesnego wskazania dowodów na jakich oparto to ustalenie oraz wyjaśnieniu jaki miało to wpływ na fakty będące podstawą rozstrzygnięcia;

c.  art. 155 § 2 k.p.c. oraz art. 286 k.p.c., a także art. 217 § 2 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 236 k.p.c. i art. 286 k.p.c. poprzez uniemożliwienie pełnomocnikowi pozwanego zadawania pytań do biegłego na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r., a ostatecznie także oddalenie jego wniosku o przeprowadzenie kolejnej opinii biegłego, co skutkowało brakiem wyjaśnienia istotnych niejasności i nieprecyzyjnych sformułowań zawartych w opinii biegłego G..

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda nie znajduje uzasadnienia, albowiem zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Na wstępie wypada zauważyć, że klasyczna konstrukcja prawa do odstąpienia od umowy (z wyjątkami odnoszącymi się do umów stwarzających zobowiązania ciągłe) przewiduje, że wywiera ono skutek ex tunc, to jest stwarza taki stan prawny, jakby umowa nie została w ogóle zawarta. W konsekwencji żadna ze stron nie może po wygaśnięciu umowy na skutek odstąpienia od niej dochodzić roszczeń przewidzianych w umowie. Strony po odstąpieniu od umowy mogą mieć tylko roszczenia przewidziane w art. 494 k.c. Unormowanie to jest skorelowane z przepisem art. 395 § 2 k.c., określającym skutki umownego prawa odstąpienia od umowy. W razie skorzystania z tego uprawnienia umowa uważana jest za nie zawartą.

Powyższa reguła nie znajduje jednak zastosowania we wszystkich przypadkach.

W orzecznictwie przyjmuje się, że od tej klasycznej konstrukcji odbiega min. odstąpienie od umowy przewidziane w art. 644 k.c., zgodnie z którym dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.

W wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r., V CSK 219/16 Sąd Najwyższy wskazał, że odstąpienie od umowy przewidziane w powołanym przepisie odbiega od zasady, według której w razie wykonania prawa do odstąpienia od umowy następuje zniesienie skutków prawnych z mocą wsteczną, czyli umowę uważa się za niezawartą (art. 395 § 2 k.c.).

Różnica sprowadza się przede wszystkim do konieczności zapłaty umówionego wynagrodzenia za nieukończone dzieło. Skoro zaś zamawiający zapłaci wynagrodzenie należne przyjmującemu zamówienie, to przysługuje mu prawo żądania wydania nieukończonego dzieła. Podstawę tych świadczeń może stanowić tylko zawarta przez strony umowa. Oznacza to, że odstąpienie od umowy przez zamawiającego nie niweczy całego stosunku zobowiązaniowego, lecz działa tylko na przyszłość. W konsekwencji Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro odstąpienie przez wykonawcę od umowy z podwykonawcą robót budowlanych przed ukończeniem obiektu (art. 644 w zw. z art. 656 § 1 k.c.) wywarło skutek jedynie na przyszłość, a w odniesieniu do przeszłości umowa pozostała w mocy, to brak jest podstaw do zwolnienia inwestora od solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego podwykonawcy wynagrodzenia (art. 647 1 § 5 k.c.). Sąd Najwyższy zaznaczył przy tym, że przedstawione stanowisko nie pozostaje w sprzeczności z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015 r., III CZP 45/15, ponieważ w uchwale tej rozważano skutki odstąpienia od umowy o roboty budowlane na tle innej instytucji, a mianowicie wykonania przez wykonawcę robót budowlanych umownego prawa odstąpienia.

W orzecznictwie wyrażono także pogląd, który skład orzeczniczy Sądu Apelacyjnego podziela, że strony umowy o roboty budowlane, zastrzegając prawo odstąpienia od umowy, mogą ustalić jego skutki i obowiązki stron w razie wykonania tego prawa inaczej niż przewiduje to art. 395 § 2 k.c.; w szczególności mogą ustalić, że odstąpienie od umowy na skutek ex nunc i odnosi się do niespełnionej przed złożeniem oświadczenia części świadczeń stron (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 23 stycznia 2008 r., V CSK 379/07; z dnia 5 listopada 2008 r., I CSK 198/08; z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w rozpoznawanej sprawie strony umowy podwykonawczej z dnia 5 września 2011 r. uzgodniły, inaczej niż to przewiduje art. 395 § 2 k.c., że odstąpienie od tej umowy będzie miało skutek ex nunc, a zatem odnosiło się do niespełnionej części świadczenia powoda. Świadczy o tym treść postanowień § 8 ust. 4,5 i 6 umowy (k. 24), w którym strony określiły w razie odstąpienia od umowy nie tylko wzajemne obowiązki związane z ustaleniem zakresu wykonanych robót na dzień odstąpienia, czy zabezpieczeniem przerwanych robót, ale także obowiązek zamawiającego dokonania odbioru robót przerwanych oraz zapłatę wynagrodzenia za te roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia.

W tym stanie rzeczy, należy przyjąć, że wolą stron omawianej umowy było utrzymanie jej w mocy w odniesieniu do prac wykonanych przed dniem odstąpienia.

W konsekwencji brak jest też podstaw do zwolnienia pozwanego - inwestora (co do zasady) od solidarnej odpowiedzialności za zapłatę należnego podwykonawcy wynagrodzenia (art. 647 1 § 5 k.c.).

Powyższa konstatacja czyni bezprzedmiotowym rozważanie żądania pozwu w kontekście przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 in. k.c.).

Niezależnie jednak od powyższego, powództwo w niniejszej sprawie nie mogło zostać uwzględnione, ponieważ powód nie udowodnił w dostateczny sposób rozmiaru świadczenia pieniężnego pozwanego dłużnika (art. 6 k.c.).

Przepis art. 6 k.c. traktuje o rozkładzie ciężaru dowodu w sensie materialnoprawnym i wskazuje, kogo obciążają skutki nieudowodnienia istotnego faktu. Przez fakty, w rozumieniu art. 6 k.c., należy rozumieć wszelkie okoliczności, z którymi normy prawa materialnego wiążą skutki prawne, w tym powstanie i treść stosunku prawnego. W myśl ogólnych zasad na powodzie spoczywa obowiązek udowodnienia faktów uzasadniających jego roszczenie, a na stronie pozwanej obowiązek udowodnienia okoliczności uzasadniających jej wniosek o oddalenie powództwa. O tym, co strona powinna udowodnić w konkretnym procesie decyduje przede wszystkim przedmiot sporu, prawo materialne regulujące określone stosunku prawne oraz prawo procesowe normujące zasady postępowania dowodowego. Z treści art. 6 k.c. wynika, że wierzyciela - powoda dochodzącego od dłużnika spełnienia świadczenia obciąża ciężar wykazania przysługującej mu wierzytelności, to jest wykazania faktów, z których właściwe przepisy prawa materialnego wiążą powstanie wierzytelności o określonej treści i rozmiarze, natomiast dłużnika - pozwanego obciąża ciężar wykazania faktów tamujących lub niweczących prawo powoda.

W orzecznictwie podkreśla się, że reguła dowodowa art. 6 k.c. odnosi się w takim samym stopniu do samej zasady (przesłanek) odpowiedzialności, jak i rozmiaru świadczenia dłużnika (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2017 r., V CSK 203/16).

Funkcją reguły ciężaru dowodu jest umożliwienie sądowi merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy nie udało się ustalić leżących u podstaw sporu faktów. W każdym bowiem wypadku spełnienia przesłanek procesowych sąd obowiązany jest wydać merytoryczne rozstrzygnięcie, niezależnie od tego, czy postępowanie dowodowe przyniosło jakikolwiek efekt, ponieważ nie może odmówić rozstrzygnięcia ze względu na niemożliwość ustalenia stanu faktycznego. Powołany przepis nakazuje rozstrzygnąć sprawę na niekorzyść osoby opierającej swoje powództwo lub obronę na twierdzeniu o istnieniu jakiegoś faktu, jeżeli fakt ten nie został udowodniony.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że o ile powód wykazał istnienie samej zasady odpowiedzialności pozwanego - inwestora, to jednak nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie wykazania rozmiaru (wysokości) świadczenia należnego mu od inwestora z tytułu solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia.

Bezsporne jest w sprawie, że powód otrzymał ogółem 80% wynagrodzenia za roboty budowlane zrealizowane na podstawie umowy podwykonawczej, która wygasła w wyniku odstąpienia stron od jej wykonywania. Domagając się wyższego wynagrodzenia powinien zatem wykazać nie tylko, że wykonał do dnia odstąpienia większą część swojego świadczenia niepieniężnego niż 80%, ale także konkretny rozmiar (procent) tego przekroczenia. W przypadku bowiem wynagrodzenia ryczałtowego, w razie niewykonania przez wykonawcę wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015 r., II CSK 389/14). Należy przy tym mieć na uwadze, że odbiór części robót i zapłata za nie wynagrodzenie nie jest równoznaczne z rozliczeniem stron w tym zakresie ze skutkiem wygaśnięcia wzajemnych roszczeń i pretensji. Końcowe rozliczenie robót może obejmować bowiem także już odebrane prace i rozliczone finansowo, a generalny wykonawca oraz podwykonawca mogą przy tym rozliczeniu korygować swoje stanowiska co do dokonanych już wcześniej rozliczeń częściowych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 2015 r., IV CSK 120/15).

W interesie zatem podwykonawcy leży precyzyjne określenie rozmiaru wykonanych prac budowlanych, a szczególnie w przypadku, gdy umowa nie kończy się oddaniem całego obiektu, lecz ulega wygaśnięciu (w trakcie jej realizacji) na skutek wykonania prawa odstąpienia. W takiej bowiem sytuacji strony procesu budowlanego pozostają zazwyczaj w sporze i muszą liczyć się z tym, że ich wzajemne roszczenia poddane zostaną osądowi w postępowaniu sądowym, w którym będą spoczywały na nich obowiązki wynikające z art. 6 k.c.

Należy przyznać, że w umowie z dnia 5 września 2011 r. strony przewidziały w § 8 pkt. 5a, iż w przypadku odstąpienia od umowy wykonawca (...) przy udziale zamawiającego (...) sporządzi szczegółowy protokół inwentaryzacji robót w toku według stanu na dzień odstąpienia - w terminie 7 dni od daty odstąpienia. Nie ma żadnego dowodu na to, że ten umowny obowiązek został przez strony zrealizowany.

Jeżeli nawet zamawiający (...) nie przejawiał chęci uczestniczenia w tych czynnościach, gdyż nie był po prostu zainteresowany określeniem rozmiaru robót zrealizowanych przez swojego podwykonawcę, to powód, po uprzednim zawiadomieniu, mógł wykonać te czynności samodzielnie z udziałem chociażby niezależnego rzeczoznawcy.

Ostatecznie inwentaryzacje wykonanych robót zostały przeprowadzone na zlecenie pozwanego Miasta. Pierwsza z nich przeprowadzona została po upływie przeszło czterech miesięcy od dnia przerwania prac ( firmy (...)), zaś kolejna po upływie jednego roku ( firmy (...)). Obie te inwentaryzacje nie określiły jednak precyzyjnie zakresu rzeczowego robót wykonanych przez powoda, o czym świadczy konkluzja biegłego P. G., zawarta w jego opinii z sierpnia 2015 r. (k. 1054 v.) o treści: „Trudno na dzień dzisiejszy jednoznacznie wskazać na podstawie materiału dowodowego, jaki był zakres robót wykonanych na dzień zakończenia robót przez firmę (...), skoro osoby, które bezpośrednio po zakończeniu robót wykonujące inwentaryzację nie są w stanie jednoznacznie określić zakresu rzeczowego”.

Konsekwencją powyższego było aż 12 wariantów określenia procentowego zakresu rzeczowego robót zrealizowanego przez powoda od 81,60% do 89,97%.

W opinii uzupełniającej, po przyjęciu dodatkowych założeń, biegły wskazał, że jest możliwe także przyjęcie 91,3% zaawansowania robót, z której to wypowiedzi Sąd Okręgowy wyprowadził wniosek, że po przyjęciu tej wersji należałoby uznać, że powód wykonał pozostałe 10% wartości robot z kosztorysu inwestorskiego. Z kolei, pozwany inwestor konsekwentnie prezentował stanowisko, że wbrew twierdzeniom pozwu powód nie wykonał 90% powierzonych mu robót, a jedynie ok. 80%, co potwierdziła ostatecznie korekta inwentaryzacji (...) z października 2013 r., z dodatkowym uwzględnieniem stwierdzonego później braku regulatorów stałego wydatku, co ustalono dopiero po złożeniu sprzeciwu w niniejszej sprawie.

Ustosunkowując się zaś do wartości dowodowej omawianych inwentaryzacji, biegły na rozprawie apelacyjnej stwierdził, że według jego opinii najbardziej miarodajna powinna być opinia sporządzona w najkrótszym czasie po przerwaniu prac przez B., jednak najbardziej dopracowana jest ostatnia inwentaryzacja październikowa (z 2013 r.), jeżeli chodzi o dokładność, wartości w niej są bliższe prawdy, jest najbardziej profesjonalna. Kosztorysy te mają różny zakres rzeczowo - finansowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, konsekwencje nieścisłości bądź merytorycznych błędów obu omawianych inwentaryzacji nie mogą jednak obciążać pozwanego inwestora; pomimo tego, że zostały one sporządzone na jego zlecenie, gdyż ciężar dowodu w tym względzie spoczywał nie na nim, a na powodzie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zebrany w sprawie materiał dowodowy, chociaż bardzo obszerny, nie daje jednak wystarczających podstaw tak do przyjęcia, że powód wykonał zakres rzeczowy umowy w części przekraczającej 80% swojego świadczenia, jak również do ustalenia, w jakim konkretnie procencie spełnienie jego świadczenia miałyby się tu wyrażać. Wątpliwości Sądu Apelacyjnego budzi również fakt, że ustalając zakres rzeczowy prac faktycznie wykonanych przez powoda, rozliczeniem w niniejszej sprawie nie objęto robót odebranych protokołami odbiorów częściowych, które, o czym wcześniej była mowa, nie rozliczają ostatecznie stron w tym zakresie. Brak możliwości poczynienia stanowczych ustaleń w tym przedmiocie, skutkuje oddaleniem powództwa jako nieudowodnionego.

Z przytoczonych wyżej względów, Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu instancji odwoławczej orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy, wyrażoną w art. 98 k.p.c.

(...)