Wyrok SA w Białymstoku z 30 listopada 2015 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 630/15

WYROK

Dnia 30 listopada 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Bogusław Dobrowolski (spr.)

Sędziowie

:

SA Elżbieta Borowska

SO del. Elżbieta Siergiej

Protokolant

:

Izabela Lach

po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2015 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa C. B.

przeciwko W. T., D. T. i (...) w B.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda i pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I C 697/13

1)  zmienia zaskarżony wyrok o tyle, że:

a)  w pkt. II kwotę 44.612,89 (czterdzieści cztery tysiące sześćset dwanaście 89/100) złotych podwyższa do kwoty 52.606,71 (pięćdziesiąt dwa tysiące sześćset sześć 71/100) złotych,

b)  w pkt. IV kwotę 3.610,85 złotych obniża do kwoty 1.731,10 (jeden tysiąc siedemset trzydzieści jeden 10/100) złotych,

c)  w pkt. V kwotę 2.921,40 złotych obniża do kwoty 2.634,05 (dwa tysiące sześćset trzydzieści cztery 05/100) złotych, a kwotę 1.867,78 złotych podwyższa do kwoty 2.155,13 (dwa tysiące sto pięćdziesiąt pięć 13/100) złotych,

d)  w pkt. VI kwotę 1.402,60 złotych podwyższa do kwoty 1.689,95 (jeden tysiąc sześćset osiemdziesiąt dziewięć 95/100) złotych,

2)  oddala apelację pozwanych;

3)  zasądza solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 3.100 (trzy tysiące sto) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powód C. B. wniósł o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym, aby pozwani (...) (...) spółka jawna w B. oraz wspólnicy W. T. oraz D. T. solidarnie zapłacili na jego rzecz kwotę 115.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 18 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty.

Nakazałem zapłaty w postępowaniu nakazowym Sąd Okręgowy w Białymstoku, w sprawie I Nc 28/13, zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 115.000 zł z ustawowymi odsetkami w wysokości 13 % w stosunku rocznym od dnia 18 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty wraz z kosztami procesu w kwocie 5.055 zł.

Pozwani w zarzutach do nakazu zapłaty wnieśli o jego uchylenie w całości i oddalenie powództwa. Podważali należyte wykonanie przez powoda zobowiązania wskazując na brak wykonania części świadczenia o wartości co najmniej 69.435,86 zł, obejmującego brak wykonania robót podstawowych i dodatkowych, zawyżenie fakturowania robót i narzutów w wystawionych fakturach VAT o kwotę co najmniej 63.000,94 zł o roboty niewykonane i niezgodnie z ustaleniami, naliczanie narzutów, brak odliczenia przez powoda kosztów zużytej energii elektrycznej na kwotę 5967,13 zł i kosztów dzierżawy baraku w kwocie 1.200 zł. Nadto pozwani zgłosili zarzut potrącenia z tytułu nieterminowego wykonania zobowiązania i braku wykonania do chwili obecnej niektórych elementów umowy.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 7 maja 2015 r., sygn. I C 697/13, uchylił w/w nakaz zapłaty w całości i zasądził solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 44.612,89 zł wraz z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 18 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty oraz oddalił powództwo w pozostałym zakresie. Ponadto zasądził od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kwotę 3.610,85 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Białymstoku od powoda kwotę 2.921,40 zł, zaś od pozwanych solidarnie kwotę 1.867,78 zł tytułem brakujących wydatków oraz nakazał zwrócić powodowi ze Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Białymstoku kwotę 1.402,60 zł tytułem nadpłaconej opłaty sądowej.

Według ustaleń Sądu Okręgowego w dniu 15 lutego 2012 r. (...) w B. zleciła powodowi wykonanie kotłowni technologicznej wraz z zakupem urządzeń w hali do produkcji styropianu. W dniu 29 lutego 2012 r. strony zawarły umowę, przedmiotem której było wykonanie kotłowni parowej wraz ze stacją uzdatniania wody i kompleksową instalacją pary wodnej oraz kanalizacji zgodnie z dokumentacją techniczną w hali produkcyjnej styropianu w W.. Termin wykonania umowy został ustalony na okres od 1 marca 2012 r. ( kiedy to pozwany miał otrzymać od pozwanego teren budowy) do dnia 15 maja 2012 r. będącego terminem zakończenia robót. Strony zgodnie twierdziły, iż umowa została zawarta do celów kredytowych pozwanych. Wynagrodzenie zostało określone na kwotę 636.324 zł netto, przy czym zastrzeżono w umowie, iż jest to wynagrodzenie jedynie orientacyjne. Wskazane w umowie wynagrodzenie zostało ustalone w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony przez powoda i przesłany pozwanemu. Sposób rozliczeń został określony w § 7 umowy, z którego wynikało, że za wykonane roboty potwierdzone protokołami odbioru sporządzonymi przy udziale obu stron wystawiane będą faktury. Zapłata będzie następowała w terminie 30 dni od daty wystawienia faktury. Odbiór przedmiotu umowy przewidziano w ciągu 3 dni od daty zgłoszenia. W § 9 strony zastrzegły kary umowne za niewłaściwe wykonanie zobowiązania.

Do wykonania robót przystąpiono w dniu 20 marca 2012 r., w dniu 10 maja 2012 r. przeprowadzony próby szczelności gazowej podziemnej i zewnętrznej. Wpisem w dzienniku budowy w dniu 28 czerwca 2012 r. kierownik budowy pozwany W. T. wskazał zakończenie robót w kotłowni. Wykonując roboty powód sukcesywnie wystawiał faktury, które bez zastrzeżeń opłacał pozwany. I tak w dniu 29 lutego 2012 r. powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 61.500 zł, która została przez pozwanych uregulowana w trzech ratach: 15.547,57 zł, 34.020,25 zł i 20.000 zł. Kolejną fakturę powód wystawił w dniu 30 kwietnia 2012 r. nr (...) opiewającą na kwotę 504.300,00 zł. Pozwani opłacili ją w ratach: 300.000 zł, 50.000 zł, 20.300 zł, 30.000 zł, 24.000 zł, 20.000 zł do kwoty 444.300 zł. Kolejna z faktur nr (...) z dnia 31 maja 2012 r. opiewała na kwotę 198.800 zł i została w całości przez pozwanych opłacona.

Kolejne próby szczelności wykonanych instalacji zostały przeprowadzone w dniu 18 maja 2012 r. i 21 maja 2012 r. W dniu 30 maja 2012 r. podpisano protokół odbioru okablowania kotłowni pomiędzy powodem a jego podwykonawcą zakończony stwierdzeniem o niemożliwości uruchomienia kotła z powodu nie dostarczenia przez pozwanych gazu. W dniu 2 lipca 2012 r. powód złożył wnioski do Urzędu Dozoru Technicznego o przeprowadzenie badania przed wydaniem pierwszej decyzji zezwalającej na eksploatację. Decyzjami z dnia 17 lipca 2012 r. Prezes Urzędu Dozoru (...) wyraził zgodę na eksploatację kotła parowego oraz stałego zbiornika ciśnieniowego.

W związku z koniecznością wykonania prac dodatkowych nie objętych kosztorysem ofertowym w dniu 31 maja 2012 r. powód przedłożył kosztorys na roboty dodatkowe na kwotę 28.237,13 zł oraz kwotę 43.661 zł. Obejmowały one wykonanie instalacji doziemnej gazu od nitki głównej do budynku, uzbrojenie studni wodomierzowej, wykonanie instalacji hydrantowej, dodatkowych urządzeń m.in. podgrzewacza ciepłej wody i stelaża do WC.

Końcowo powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 135.000 zł. Pozwani dokonali wpłaty kwoty 80.300 zł, z której kwotę 60.000 zł powód zarachował na zalęgłość z faktury nr (...) zaś 20.000 zł na wystawioną fakturę. Pozostała do zapłaty kwota 115.000 zł została objęta zakresem pozwu.

W związku z nieopłaceniem przez pozwanych pozostałej należności z faktury (...) powód w dniu 31 sierpnia 2012 r., 15 lutego 2013 r., 16 marca 2013 r. wezwał pozwanych do zapłaty. Pismem z dnia 19 września 2012 r. oraz 12 marca 2013 r. pozwany wskazał na brak podstaw do wezwania do zapłaty wskazując, iż powód nie wykonał całości umowy, ujęte w kosztorysach roboty nie zostały wykonane, zaś czynniki cenotwórcze materiałów zostały zawyżone.

Notą księgową nr (...) z dnia 16 kwietnia 2013 r. pozwani obciążyli powoda karą umowną w wysokości 262.197,30 zł za zwłokę w wykonaniu zobowiązania za każdy dzień w wysokości 0,1 % za okres od 15 maja 2012 r. do 15 kwietnia 2013 r.

W oparciu o powyższe Sąd Okręgowy stwierdził, iż strony łączyła umowa, którą zakwalifikował jako umowę o roboty budowlane. Przedmiot umowy stanowił bowiem zintegrowaną całość, w zakresie której zastosowanie miały przepisy prawa budowlanego, m. in. w zakresie pozwoleń na budowę, konieczności prowadzenia dziennika budowy, wykonania przedmiotu umowy w oparciu o projekt wykonawczy. Wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych za wykonanie przedmiotu umowy stanowiło jej istotny element. Zawarta przez strony umowa zawierała wskazanie kwoty stanowiącej wynagrodzenie, choć strony nie negocjowały w sposób szczegółowy określenia wynagrodzenia. Określono je orientacyjnie, tworząc niejako ramy, w których poruszały się strony. Wskazana wartości przedmiotu umowy, bazowała na kosztorysie ofertowym wskazującym na zakres robót, których wykonania podjął się powód. Jak wynika z okoliczności sprawy zarówno zakres przedmiotowy umowy jak i wysokość wynagrodzenia była przez strony modyfikowana w trakcie jej wykonywania. Wskazywały na to dwa kolejne kosztorysy złożone przez powoda na roboty dodatkowe z 31 maja 2012 r. jak i z 15 maja 2012 r. Posiłkowanie się kosztorysami w toku wykonania umowy dawało podstawy do ustalenia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia za prace faktycznie wykonane. Do czasu wystawienia faktury (...) pozwani nie kwestionowali wysokości wynagrodzenia opłacając bez zastrzeżeń wystawiane przez powoda faktury. Faktury te ujmowały wynagrodzenie ustalone w kosztorysach z zastosowaniem, m. in. czynników cenotwórczych w zakresie 15 % narzutu na zakup wyszczególnionych materiałów. Dopiero wystawienie ostatniej faktury otworzyło spór opierający się głównie o zasadność wynagrodzenia ujętego w ostatniej fakturze. Pozwany zgłosił wówczas zastrzeżenia do sposobu ustalenia 15 % narzutu na niektóre materiały zakupione przez powoda.

Spór stron wynikał z niedookreślenia postanowień umownych w tym zakresie, które każda ze stron interpretowała odrębnie. Powód posługiwał się czynnikami cenotwórczymi z kosztorysu ofertowego, w tym również 15 % narzutem na materiały, co zdaniem powoda było konsultowane z pozwanym. Pozwany wskazywał zaś, iż ustalenia stron co do kosztów materiałów były odmienne i opierały się na założeniach, że koszty materiałów będą ujęte po cenach zakupu. Obligowało to Sąd Okręgowy do dokonania wykładni oświadczeń woli zawartych w umowie, w oparciu o postanawianie umowy oraz podejmowane przez strony działania w toku jej wykonywania. Sąd ten wskazał na dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 k.c. wymagające uwzględnienia całokształtu oświadczeń woli składających się na treść czynności prawnych oraz okoliczności towarzyszącym ich złożeniu. Pozwani nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń do przedłożonego przez powoda kosztorysu ofertowego oraz kolejnych składanych przez powoda kosztorysów akceptując zwarte w nich sposoby wyliczenia wynagrodzenia, w tym zawartych w nich narzutach na materiały. Akceptacja ta stanowiła o zgodnym zamiarze stron ukształtowania wynagrodzenia o czynniki zawarte w przedłożonych przez pozwanego kosztorysach. Skoro zatem pozwani nie domagali się weryfikacji tak ustalonego przez powoda wynagrodzenia, płacąc wszystkie poza ostatnią fakturą, a nie zaszła żadna zmiana okoliczności uzasadniająca podważenie wskazanych ustaleń to, według Sądu Okręgowego, brak było podstaw do tego aby w niniejszej sprawie ukształtować je odmiennie. Ponadto przedmiotem sporu było wynagrodzenie jako całość. Przedmiotem świadczenia powoda nie była dostawa materiałów, ale wykonanie przedmiotu umowy, na którą składało się wykonanie instalacji, dostarczenie urządzeń, wykonanie ich montażu (poza montażem pieca, zbiorników o pojemności 2 i 10 m 3, klapy dymowej i wentylatorów). Wynagrodzenie odnosiło się zatem do finalnego efektu pracy powoda ocenianego w płaszczyźnie art. 647 k.c. Pozwani nie mieli zatem podstaw do kwestionowania części wynagrodzenia (narzutu na niektóre materiały) zwłaszcza, iż uwidoczniła się ich akceptacja dla takiego ukształtowania wynagrodzenia.

Dlatego, zdaniem Sądu Okręgowego, należne podwodowi wynagrodzenie należało ustalić w oparciu o ustalone w kosztorysach czynniki cenotwórcze (zatem z narzutami na te materiały, co do których zastosowano 15% narzut) i faktycznie wykonane prace. Powód nie kwestionował, iż nie wykonał robót wskazanych w piśmie pozwanych z dnia 12 marca 2013 r., w tym montażu kotła, zbiorników o pojemności 2 i 10 m 3, klapy dymowej i wentylatorów wskazując, iż roboty te nie zostały również wyszczególnione w fakturach i nie domaga się za nie zapłaty. Przyznał, że zakupił wskazane elementy i podłączył je do linii technologicznej i jedynie to zostało uwzględnione w fakturze (...). Rzeczywisty zakres wykonanych robót powód wskazał w kosztorysie powykonawczym. Okoliczność montażu zbiorników i pieca została wykazana zeznaniami świadków J. K. (1), H. C., K. H., Ł. U. i J. K. (2), co do zeznań których Sąd Okręgowy nie miał zastrzeżeń. Ostatecznie jednak nie zaprzeczał temu również i powód. Faktury dotyczą zatem robót faktycznie przez niego wykonanych, a nie robót ujętych w kosztorysie ofertowym. Ten bowiem ostatecznie nie wyznaczał przedmiotu umowy wobec wykonania prac dodatkowych w oparciu o kosztorys prac dodatkowych. Stąd zarzut pozwanych dotyczący zawarcia w fakturach kwot wynikłych z robót niewykonanych uznany został za chybiony.

Zdaniem Sądu Okręgowego na zasadność roszczenia powoda o zapłatę wynagrodzenie wpływu nie miał brak końcowego odbioru, który w ocenie pozwanego wynikał z niewłaściwego wykonania zobowiązania. W oparciu o przedłożone faktury od kontrahentów pozwanych ustalił, iż sprzedaż styropianu rozpoczęła się od lipca 2012 r., co pozwalało za uznanie za wiarygodne twierdzeń powoda, iż pozwani od końca czerwca 2012 r. rozpoczęli produkcję styropianu. Korespondowało to z wpisami z dziennika budowy, zgodnie z którymi w końcu czerwca zakończono montaż urządzeń do produkcji styropianu i zakończono prace w kotłowni. Faktycznie zatem co najmniej od początku lipca 2012 r. pozwani dysponowali przedmiotem umowy korzystając z niego zgodnie z przeznaczeniem i celem gospodarczym, czego wyrazem było skuteczne uruchomienie produkcji styropianu. Przesłanką skuteczności żądania wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane nie jest odbiór robót, od którego zamawiający może się uchylać, ale ich prawidłowe wykonanie i zgłoszenie do odbioru. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. W tym kontekście Sąd Okręgowy zauważył, iż w niniejszej sprawie pozwani w toku procesu budowlanego, a nawet po wpisie w dzienniku budowy, co do zakończenia prac i ich jakości w kotłowni nie wnosili zastrzeżeń. Z materiału dowodowego wynikało, iż to pozwany zwlekał z obiorem. Odnośnie do formalnego zakończenia robót świadczył dokument z dnia 30 maja 2012 r., którego pozwany nie chciał podpisać. W związku z tym brak formalnego odbioru nie uniemożliwiał końcowego rozliczenia się stron. Powodowi należało się wynagrodzenie na faktyczne wykonane prace z uwzględnieniem zasad jego naliczania określonych w poszczególnych kosztorysach z uwagi na wcześniejszą akceptację pozwanych dla przyjętych czynników cenotwórczych.

Sąd Okręgowy w zakresie ustalenia faktycznie wykonanych robót i ich wartości posiłkował się opinią biegłego sądowego R. D.. Wprawdzie dysponował również opinią biegłego M. A. to jednak tą pierwszą uznał za bardziej miarodajną, opartą na zawodowym, a przede wszystkim praktycznym doświadczeniu biegłego. Płynące z niej wnioski w ocenił jako bardziej jasne i konkretne, a nadto poddawały się weryfikacji zgodnie z zasadami logiki. Biegły pomimo licznych zarzutów podtrzymał sporządzoną opinię szczegółowo odnosząc się do zarzutów, które w istocie stanowiły jedynie polemikę z poprawnymi ustaleniami biegłego.

Sąd Okręgowy stwierdził następnie na to, że biegły R. D. nie miał zastrzeżeń co do jakości wykonanych przez powoda robót, wskazując iż zostały one wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz zasadami sztuki budowlanej. Łączną wartość wykonanych przez powoda robót po obniżeniu wynagrodzenia o koszt niewybudowanych kanałów wentylacyjnych wyniosła według biegłego 679.273,75 zł netto. Uwzględniała ona narzuty 15% na materiały w tych pozycjach, w których były one ujęte w kosztorysie, zaś w pozostałych nie. Kwota ta podlegała podwyższeniu o 23% stawkę podatku VAT, co dało kwotę 835.506,71 zł. Ponieważ pozwana opłacił faktury na kwotę 790.893,82 zł, roszczenia powoda okazało się zasadne do kwoty 44.612,89 zł.

Sąd Okręgowy nie miał zastrzeżeń do zeznań przesłuchanych w sprawie świadków strony powodowej J. B., A. F., M. H., A. K. (1), M. P., G. R., M. S., M. Ż., R. W., A. K. (2), W. M., Z. Ł. na okoliczność wykonania umowy.

Zdaniem tego Sądu niezasadny okazał się zgłoszony przez pozwanych zarzut potrącenia przysługujących im wierzytelności z tytułu kar umownych wynikłych z nieterminowego wykonania zobowiązania przez powoda stanowiących kwotę 262.197,30 zł stanowiącą iloczyn 0,1 % wynagrodzenia i naliczonych przez pozwanych dni zwłoki od 15 maja 2012 r. do 15 kwietnia 2013 r. Pozwani podnieśli wprawdzie, iż przedmiot umowy wobec braku końcowego protokołu odbioru nie został de facto wykonany w terminie jednak kwestia braku odbioru została wcześniej już przez Sąd Okręgowy oceniona. Jego zdaniem w materiale dowodowym sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, iż powód pozostawał w zwłoce z oddaniem przedmiotu umowy. Z wpisu w dzienniku budowy wynikało, iż front robót udostępniono powodowi z dwumiesięcznym opóźnieniem, tj. 10 maja 2012 r., a nie jak wynikało z umowy 1 marca 2012 r. (co również podkreślał biegły R. D.). Powód wykonał prace w półtora miesiąca, zachowując zakres czasowy przewidziany w umowie. Zakończenie robót zostało odnotowane w dzienniku budowy w dniu 28 czerwca 2012 r. W tych okolicznościach Sąd Okręgowy wykluczył nie tylko zwłokę, ale nawet opóźnienie powoda.

Ponadto według tego Sądu zgłoszony przez pozwanych zarzut potrącenia nie spełniał wymogów określonych dla tego zarzutu w postępowaniu nakazowym w art. 493 § 3 k.p.c., wymagając oparcie go o wierzytelności udowodnione dokumentami wymienionymi w art. 485 k.p.c. Zarzut ten nie został podniesiony przed doręczeniem pozwanym nakazu zapłaty i pozwu, co miało miejsce w dniu 9 kwietnia 2013 r. Nota obciążeniowa konkretyzująca wierzytelność pozwanych z tytułu kar umownych została wystawiona 16 kwietnia 2013 r., zaś jej doręczenie powodowi nastąpiło 29 kwietnia 2013 r. Przedmiotowa nota obciążeniowa nie stanowiła dokumentu urzędowego, nie została również zaakceptowana przez powoda, co stało w sprzeczności z art. 485 k.p.c. Stanowiło to zatem przyczynę nieuwzględnienie zgłoszonego przez pozwanych zarzutu potrącenia.

Zdaniem Sądu Okręgowego przedstawiona przez pozwanych wierzytelność z tytułu zużycia energii na kwotę 5967,13 zł nie została wykazana, sama faktura wystawiona przez (...) na wskazaną kwotę nie przesądzała, iż całość energii została zużyta przez powoda, zwłaszcza iż w budynku trwały również prace stricte budowlane. Pozwani nie wykazali, jaką część energii została zużyte przez powoda, co skutkowało uznaniem, że wierzytelność ta jest nie wykazana. Co do kwoty 1.200 zł za dzierżawę baraku, pozwani również nie wskazali podstaw naliczenia żądanej kwoty. Brak było okoliczności świadczących o tym, iż strony umawiały się co do dzierżawy należącego przez pozwanych baraku za wynagrodzenia, jak kształtowało się wynagrodzenie i jakiego okresu dotyczy. Pozwani nie zdołali tego wykazać.

Pozostałe podnoszone przez strony kwestie w ocenie Sądu Okręgowego nie miały zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, której istotą było ustalenie należnego powodowi wynagrodzenia za faktyczne wykonane roboty budowlane. Wpływu na zapłatę powodowi należnego wynagrodzenia nie miała okoliczność nie przekazania pozwanemu dokumentacji powykonawczej. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazał na to, iż powód wykonał przedmiot umowy, zaś pozwany z niego korzysta. Przekazanie dokumentacji powykonawczej, nie wpływało więc na istotę przedmiotu umowy. Nadto jak wynikało ze złożonego przez powoda dokumentu z dnia 6 listopada 2012 r. powód miał wolę przekazania tej dokumentacji i strony powinny się w tej sprawie porozumieć.

Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy na mocy art. 496 k.p.c., art. 647 k.p.c. i art. 493 § 3 k.p.c. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach procesu postanowił na zasadzie art. 100 k.p.c. mając na uwadze wynik procesu (powód uległ w 61%, pozwany w 39%).

Od powyższego wyroku apelację wniosły obie strony.

Powód zaskarżył go w części oddalającej powództwo co do kwoty 7.993,82 zł wraz z ustawowymi odsetkami (pkt. III wyroku) oraz w części orzekającej o kosztach postępowania (pkt. IV, V i VI). Sądowi I instancji zarzucił:

1)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, niewszechstronne rozważenie materiału dowodowego w sprawie i wbrew zasadom doświadczenia życiowego uznanie, iż powód otrzymał od pozwanych wynagrodzenie w kwocie 790.893,82 zł. chociaż w rzeczywistości była to kwota 782.900 zł;

2)  naruszenie art. 647 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powodowi przysługuje wynagrodzenie w kwocie 44.612,89 zł, pomimo że faktycznie pozwani są zobowiązani do zapłaty kwoty 52.606,71 zł.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie II, III, IV, V i VI poprzez zasądzenie solidarnie od pozwanych na jego rzecz kwoty 52.606,71 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 18 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu za obie instancje, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych; ewentualnie - uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 381 k.p.c. wniósł także o dopuszczenie dowodów z załączonych, wskazanych w apelacji dokumentów.

Pozwani zaskarżyli wyrok częściowo tj. w pkt II uwzględniającym powództwo co do kwoty 44.612,89 zł z ustawowymi odsetkami oraz w pkt IV wyroku. Sądowi I instancji zarzucili:

1)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c., art. 227 k.p.c., art. 316 § 1 k.p.c., art. 328 § 2 k.p.c. przez dowolną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie z przekroczeniem granic swobodnej oceny oraz z przekroczeniem zasad oceny wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, a w szczególności wybiórczą i jednostronną ocenę dowodów z dokumentów prywatnych i urzędowych, w tym umowy nr (...) z 29 lutego 2012 r. z dokumentacją techniczną co do jej charakteru, kosztorysu ofertowego i innych, rodzajów dziennika budowy i znaczenia wpisów w nich dokonanych, w tym początku i zakończenia robót montażowych kotłowni, zapisów protokołu odbioru robót częściowych, pominięcia faktu braku zgłoszenia zakończenia robót przez wykonawcę, pominięcia niewydania pozwanym dokumentacji powykonawczej i technicznej koniecznej do oceny zgodności wykonanego dzieła z wymaganiami technicznymi oraz bezpieczeństwa korzystania z instalacji, brak odniesienia się do protokołu i stanowiska Państwowej Straży Pożarnej z 9 kwietnia 2013 r. i z dnia 30 kwietnia 2013 r., do faktur dokumentujących konieczność dokończenia zakresu rzeczowego umowy, niewykonanego przez powoda w zakresie wykonania przejścia przeciwpożarowego oraz pominięcia decyzji (...) w B. z 9 maja 2013 r. zezwalającego na użytkowanie - także przedmiotu umowy - z tą datą, bezkrytyczne danie wiary zeznaniom powoda, dowolną ocenę zeznań pozwanego wyłącznie na jego niekorzyść, brak ustosunkowania się w uzasadnieniu do istotnych okoliczności sprawy mających istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia;

2)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. i art. 286 k.p.c. przez dowolną ocenę opinii biegłego sądowego R. D. przez niezasadne przyjęcie, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z dokumentacją projektową i zasadami sztuki oraz w terminie na łączną kwotę wynagrodzenia 679.273,75 zł netto, co stanowiło jego zawyżenie wobec zaakceptowania przez biegłego w kosztorysie powykonawczym powoda w stosunku do oferty niedopuszczalnych narzutów do kosztów zakupu i zawyżenia cen materiałów oraz urządzeń w sytuacji braku faktur zakupów tych materiałów przez powoda, braku uwzględnienia obniżonej ceny za zamieniony palnik gazowy do kotła oraz nieodliczenia materiałów nie zamontowanych i wartości robót niewykonanych;

3)  naruszenie art. 493 § 3 k.p.c. w zw. z art. 485 k.p.c. przez niezasadne nieuwzględnienie zarzutu potrącenia przedstawionej wierzytelności pieniężnej, w sytuacji gdy wierzytelność z tytułu kary umownej określona notą księgową z 16 kwietnia 2013 r. przyjęta przez powoda w dniu 29 kwietnia 2013 r. spełniała warunki dokumentu o cechach rachunku zaakceptowanego przez dłużnika, co czyniło przedstawioną do potrącenia wierzytelność za udowodnioną dokumentem w rozumieniu art. 485 k.p.c., które to naruszenia przepisów postępowania łącznie miały istotny wpływ na wynik sprawy;

4)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na niezasadnym uznaniu, że pozwani nie zgłaszali zastrzeżeń do kosztorysu ofertowego oraz pozostałych co do sposobu wyliczenia wynagrodzenia, w tym zawartych w nich narzutach na materiały w sytuacji gdy na żadnym z tych dokumentów nie ma pisemnej akceptacji pozwanych co do tego sposobu wyliczania wynagradzania ani innego uznania, a wiążące było ustalenie stron co do ujęcia kosztów materiałów po cenach zakupu, co na etapie rozliczeń pozwani wyrazili już w piśmie z dnia 19 września 2012 r., a nadto błędne ustalenie iż od początku lipca 2012 r. pozwani dysponowali wydanym im i zgłoszonym do odbioru przedmiotem umowy, w sytuacji gdy czynności przed Urzędem Dozoru Technicznego powód zakończył w dniu 17 lipca 2012 r., nie zgłosił gotowości odbioru całego przedmiotu umowy, nie wykonał części zakresu rzeczowego robót, nie przekazał dokumentacji powykonawczej ani technicznej przedmiotu umowy o czym świadczy pismo z 6 listopada 2012 r. i decyzja organu nadzoru budowlanego z 9 maja 2013 r. zezwalająca na użytkowanie przedmiotu umowy po tej dacie, co wykluczało roszczenie powoda o wynagrodzenie dochodzone pozwem;

5)  naruszenie art. 647 k.c., art. 654 k.c., art. 656 k.c. w zw. z art. 546 § 1 i 2 k.c. oraz art. 353 § 1 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez ich błędną wykładnię polegającą na niezasadnym uznaniu, że trzy częściowe odbiory robót montażowych przy braku zgłoszenia przez wykonawcę do odbioru całego przedmiotu umowy, braku takiego odbioru, braku przekazania dokumentacji powykonawczej oraz dokumentacji technicznej (atestów, deklaracji, gwarancji, protokołów odbioru instalacji gazowej, protokołów odbioru przez UDT) koniecznej do oceny zgodności wykonania umowy z wymogami technicznymi oraz bezpieczeństwa korzystania z kotłowni technologicznej i jej użytkowania, stanowiącej wadę istotną przedmiotu umowy, a ponadto przy braku wykonania pełnego zakresu rzeczowego umowy - powoduje wymagalność wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji braku spełnienia wzajemnego świadczenia rzeczowego w pełnym zakresie i przy braku jego oddania, co miało istotny wpływ na treść wyroku.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części w całości i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanych solidarnie kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa procesowego za obie instancje według norm przepisanych; ewentualnie - uchylenie wyroku w zaskarżonej części w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługuje na uwzględnienie, natomiast apelacja pozwanych okazała się bezzasadna.

Na wstępie odnieść się należy do konstrukcji strony biernej w niniejszym procesie (solidarnie wspólnicy spółki jawnej i spółka jawna). Zgodnie z art. 31 § 1 k.s.h. wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika). Co istotne, według § 2 tego przepisu - § 1 nie stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym względzie stanowisko zaprezentowane w najnowszym orzecznictwie sądów powszechnych, m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt I ACa 752/13 oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt I ACa 964/11. Według tego ostatniego orzeczenia - zasada subsydiarnej odpowiedzialności wspólników spółki jawnej nie ogranicza wierzyciela w możliwości kierowania powództwa tylko przeciwko wspólnikom, co wprost wynika z analizy art. 31 § 1 i 2 k.s.h. w powiązaniu z art. 22 § 2 k.s.h.

Przechodząc w pierwszej kolejności do apelacji powoda, Sąd Apelacyjny – na podstawie art. 381 k.p.c. - pominął zgłoszone przez tę stronę wnioski dowodowe. Zauważyć bowiem należy, że spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół kwestii należnego powodowi wynagrodzenia, a zatem potrzeba wykazywania wszelkich okoliczności z tym związanych istniała już na etapie postępowania pierwszo-instancyjnego. Zgodnie zaś z ugruntowanym stanowiskiem judykatury - wydanie niekorzystnego dla strony orzeczenia nie może stanowić samoistnej podstawy powoływania się w postępowaniu odwoławczym na nowe fakty i dowody (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 26 lutego 2013 r., I ACa 1044/12, LEX 1293606).

Przechodząc zaś do meritum, Sąd Apelacyjny podziela argumentację powoda w zakresie naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd Okręgowy, że powód otrzymał od pozwanych łącznie kwotę 790.893,82 zł tytułem wynagrodzenia kosztorysowego za wykonane prace w kotłowni, podczas gdy prawidłowa i wszechstronna analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że faktycznie otrzymał on kwotę 782.900 zł. W sprawie bezspornym bowiem było, że powód w dniu 29 lutego 2012 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 61.500 zł, która to – jak wskazuje historia rachunku bankowego – opłacona została trzema przelewami (w dniach: 28 marca 2012 r., 13 kwietnia 2012 i 26 kwietnia 2012 r.). Łączna kwota z tytułu tych trzech przelewów wyniosła 69.493,82 zł (15.473,57 zł + 34.020,25 zł + 20.000 zł), przy czym - w tytule przelewu z dnia 13 kwietnia 2012 r. - wyraźnie wskazano, że zapłata na poczet faktury VAT nr (...) następuje jedynie częściowo, reszta natomiast dotyczy faktury VAT nr (...), która odnosiła się do innych prac – niezwiązanych z umową nr (...) z dnia 29 lutego 2012 r. Natomiast Sąd I instancji – jak wynika z uzasadnienia wyroku – zarachował całość wszystkich trzech wpłat na poczet faktury nr (...) i w rezultacie – po zsumowaniu wszystkich wpłat dokonanych przez pozwanych (na poczet faktur nr (...)), błędnie ustalił, że powód ogółem otrzymał od pozwanych kwotę 790.893,82 zł (wyższą o 7.993,82 zł od rzeczywiście otrzymanej z tytułu tej umowy). Stąd też stanowisko skarżącego okazało się zasadne i skutkowało podwyższeniem należnego mu wynagrodzenia do kwoty 52.606,71 zł.

Nietrafny jest natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 647 k.c., bowiem powód w istocie kwestionuje ustalenia związane z wysokością otrzymanego przez niego wynagrodzenia, a ustalenia w tej mierze należą do ustaleń faktycznych i nie mogą być podważane zarzutem błędnej subsumpcji. Sąd Najwyższy wielokrotnie już wyjaśniał, że nie można skutecznie dowodzić błędu subsumcji poprzez kwestionowanie prawidłowości dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych (zob. np. wyrok z dnia 25 marca 1999 r. III CKN 206/98 OSNC 1999, nr 10, poz. 183, czy też z dnia 20 grudnia 2001 r., V CKN 510/00, LEX nr 53098).

W pozostałym zakresie, Sąd Apelacyjny podziela ustalenia i wnioski Sądu I instancji, jako że znajdują one oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym i poddają się pozytywnej weryfikacji na gruncie art. 233 § 1 k.p.c. Tym samym Sąd Apelacyjny nie aprobuje argumentacji pozwanych podważających te ustalenia i ocenę. Sformułowane pod tym kątem zarzuty mają w istocie jedynie charakter polemiczny.

Zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że umowa z dnia 29 lutego 2012 r. nr (...)jest umową o roboty budowlane. Posiada ona takie cechy przedmiotowe, które pozwalają na taką jej kwalifikację. Zgodnie ze stanowiskiem judykatury, zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego - o ile przedmiotem umowy o dzieło jest jego wykonanie (art. 627 k.c.), to w art. 647 k.c. nie chodzi o samo tylko wykonanie obiektu, lecz także o sposób jego wykonania - zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 maja 2015 r., sygn. akt. I ACa 141/15, LEX nr 1746801). Wykonanie przedmiotu umowy w niniejszej sprawie odbywało się w ramach nadzoru inwestorskiego i wymagało m.in. posługiwania się projektem wykonawczym, uzyskania stosownych pozwoleń oraz prowadzenia dziennika budowy - stąd też nie sposób przyjąć odmiennej kwalifikacji tej umowy.

Trafne jest także stanowisko Sądu I instancji odnośnie terminowego wykonania przez powoda przedmiotu umowy (zmieścił się w zakreślonym mu przedziale czasowym). Wprawdzie z akt sprawy wynika, że przystąpił on do realizacji robót w czasie późniejszym od wskazanego w umowie, jednak – zdaniem Sądu Apelacyjnego - nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie pozwanych. Według § 2 umowy, zamawiający miał przekazać teren budowy od dnia 1 marca 2012 r., a wykonawca miał zakończyć roboty do dnia 15 maja 2012 r. (w ciągu 2,5 miesiąca). Analiza dziennika budowy nr 1 z dnia 8 września 2011 r. wskazuje zaś, że w dniu 2 maja 2012 r. pozwani zakończyli tynki wewnętrzne i przygotowali podłoże pod posadzki, 10 maja zakończyli wykonywanie posadzek betonowych i rozpoczęli (dopiero) prace wykończeniowe w kotłowni, a 14 maja ruszyły roboty montażowe. Wszelkie prace w kotłowni zakończyły się w dniu 28 czerwca 2012 r. – o czym jednoznacznie świadczy wpis kierownika budowy W. T..

Jeśli zaś chodzi o - eksponowaną w apelacji pozwanych - drugą część wpisu z tego dnia o treści ”trwają prace przy montażu urządzeń”, to w ocenie Sądu Apelacyjnego wpis ten należy odnieść do poprzedniego – z dnia 23 czerwca 2012 r. - mówiącego o dostarczeniu oraz montażu maszyn i urządzeń do produkcji styropianiu. W przeciwnym razie, zapis o zakończeniu robót w kotłowni byłby pozbawiony logiki i racji bytu. Należy również zwrócić uwagę na treść pisma pozwanych z dnia 19 września 2012 r., w którym stwierdzają oni, że roboty przy budowie kotłowni trwały do dnia 30 czerwca 2012 r. (k. 218).

W kontekście zarzutów pozwanych podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 45 ust. 1 prawa budowlanego, dziennik budowy posiada walor dokumentu urzędowego i pełni szczególną rolę, bowiem odzwierciedla cały proces budowlany (jego przebieg i wszelkie zdarzenia zachodzące w jego toku). Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia ( Dz. U. Nr 108, poz. 953 z późn. zm.) - dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu.

Wbrew zapatrywaniom skarżących, z akt sprawy nie wynika też, by powód w okresie od 1 marca do 23 kwietnia 2012 r. nie był gotów do wykonania robót montażowych. Wystarczy bowiem zauważyć, iż już w dniu zawarcia umowy, tj. 29 lutego 2012 r. wystawił on fakturę zaliczkową na zakup urządzeń niezbędnych do wykonania technologii kotłowni parowej z terminem płatności do dnia 14 marca 2012 r., którą pozwani opłacili (wprawdzie z opóźnieniem).

W tych okolicznościach nie sposób zatem twierdzić, by wina w nieterminowym rozpoczęciu prac w kotłowni leżała po stronie wykonawcy, gdyż do dnia 23 kwietnia 2012 r. nie dysponował on niezbędnymi do montażu urządzeniami.

Podkreślenia wymaga, że przekazanie terenu budowy należy do podstawowych obowiązków inwestora. Gdyby zamawiający faktycznie był gotów do przekazania terenu budowy już w dniu 1 marca 2012 r. to zasady logiki i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że – w przeciągu 2,5 miesiąca – wezwałby on wykonawcę do stawienia się celem przekazaniu mu terenu budowy. Z akt sprawy nie wynika zaś, by takie działania zostały podjęte, a trudno zaakceptować ewentualność, by zamawiający przez tak długi czas w żaden sposób nie reagował na bierność wykonawcy. Z tych wszystkich względów, Sąd I instancji słusznie przyjął, że pozwani dopuścili się zwłoki w przekazaniu terenu budowy, a powód wykonał swoje prace z zachowaniem zakresu czasowego przewidzianego w umowie (miał na to 2,5 miesiąca, a wykonał w ciągu 1,5 miesiąca). Wszelkie zarzuty w tym zakresie są zatem bezpodstawne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie budzi wątpliwości także fakt, że powód wykonał przedmiot umowy w sposób prawidłowy i kompletny. Świadczy o tym przede wszystkim jednoznaczny w swej wymowie wpis w dzienniku budowy opatrzony datą 28 czerwca 2012 r. i podpisany przez kierownika budowy. Co istotne - i na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji - pozwani w toku całego procesu budowlanego i po jego zakończeniu, nie wnosili żadnych zastrzeżeń co do jakości, czy kompletności wykonanych prac. Okoliczność tę potwierdzili świadkowie strony powodowej, w osobach: A. J., A. F., M. H., A. K. (1), M. S. i M. Ż., których wiarygodności strona pozwana nie kwestionowała. Również biegły R. D. kilkukrotnie wskazał, że powód wykonał przedmiot umowy (wraz z pracami dodatkowymi) w sposób prawidłowy - zgodny z dokumentacją projektową oraz zasadami sztuki budowlanej (k. 1115 i 1154). Jedyną niezgodnością jaką stwierdził biegły było zamontowanie w niewłaściwym miejscu sygnalizatora zewnętrznego optycznego systemu alarmowo – sygnalizacyjnego (powinien on znajdować się w miejscu widocznym - nad wejściem do kotłowni).

Prawidłowość i kompletność wykonanych przez powoda prac potwierdzają także protokoły sporządzone przez Urząd Dozoru Technicznego w B. z dnia 17 lipca 2012 r., gdzie odnotowano: kompletność i odpowiedniość dokumentacji, prawidłowość identyfikacji urządzenia, stanu technicznego i oznakowania, a także zgodność wyposażenia z przedłożoną dokumentacją. Jeszcze tego samego dnia Urząd wydał decyzję zezwalającą na eksploatację urządzeń zainstalowanych w kotłowni.

Co się zaś tyczy zarzutu pozwanych odnośnie zaniechania przez powoda zamontowania klapy przeciwpożarowej i niewykonania przejścia przeciwpożarowego, to zauważyć wypada, że z okoliczności sprawy nie wynika, by tego typu czynności ostatecznie znalazły się w kręgu jego obowiązków. W piśmie z dnia 7 czerwca 2013 r. powód wyjaśnił, iż nie kupował ani nie montował klapy, nie robił też przejść przeciwpożarowych - ponieważ inwestor z nich zrezygnował (k. 292v). Okoliczność tę wyjaśnił dodatkowo na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. wskazując, że jakkolwiek w kosztorysie ofertowym była ujęta klapa, to już w kosztorysie wykonawczym nie została ona wymieniona, bowiem inwestor zrezygnował z niej, podobnie zresztą jak z przejścia przeciwpożarowego (k. 526). Elementy te nie znalazły się zatem w kosztorysie powykonawczym - co jednoznacznie potwierdził biegły R. D..

Brak obowiązku montowania klapy przeciwpożarowej i wykonania przejścia przeciwpożarowego potwierdzili także świadkowie strony powodowej w osobach: M. P., J. B., R. W. i A. K. (1) (k. 622 - 624, 626). Z zeznań tych jednoznacznie wynika, że powód nie wykonywał klapy przeciwpożarowej i ostatecznie nie została ona ujęta w kosztorysie, ponieważ inwestor z niej zrezygnował. Podobnie zresztą jak w przypadku wywietrzników dachowych – powód je zakupił, ale na wyraźne życzenie inwestora nie montował ich i nie uwzględnił tego w kosztorysie. Prace związane z montażem wentylatorów ściennych i dachowych zostały wykonane przez pracowników strony pozwanej.

Na uwagę zasługuje również okoliczność, że pozwani zarówno w toku procesu budowlanego, jak też na etapie przedsądowym nie kierowali do powoda żadnych zastrzeżeń, nie wzywali go do dokończenia prac, ani nie powoływali się na okoliczność wykonania zastępczego. Ponadto, nawet zakładając wersję odmienną (jedynie hipotetycznie bo materiał dowodowy na to nie wskazuje) - że wykonanie tych prac leżało po stronie powoda – stwierdzić należy, że była to kwestia drugorzędna, skoro pozwani zaraz po zakończeniu prac w kotłowni rozpoczęli produkcję i sprzedaż styropianu (o czym będzie niżej). Do zamontowania klapy przeciwpożarowej doszło dopiero po upływie niemalże roku od rozpoczęcia produkcji i sprzedaży styropianu (faktury VAT z kwietnia 2013 r na zakup klapy przeciwpożarowej i wykonanie uszczelnień przejść przeciwpożarowych, k. 614. 615). Sama zaś okoliczność, że w protokole Państwowej Straży Pożarnej z dnia 9 kwietnia 2013 r. stwierdzono braki pod tym względem, nie stanowi jeszcze dowodu na to, że osobą odpowiedzialną za taki stan rzeczy jest powód.

Zgodzić się należy z Sądem I instancji także co do tego, że brak końcowego odbioru robót nie wpływa na ocenę zasadności roszczenia powoda o zapłatę należnego mu wynagrodzenia. Zgodnie z art. 647 k.c. – odbiór robót budowlanych należy do obowiązków zamawiającego, który winien do niego przystąpić po zawiadomieniu go przez wykonawcę o ich zakończeniu i przedstawieniu do odbioru. Z wyjaśnień powoda i zeznań świadka M. P. (k. 525 i 625) wynika, że powód podejmował próby oficjalnego przekazania robót, jednak – z uwagi na odmowę podpisu przez pozwanego W. T. – nie doszło do tego. Na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. pozwany potwierdził, że został mu przestawiony do podpisu protokół odbioru z dnia 30 maja 2012 r. sporządzony przez powoda i jego podwykonawcę (w którym mowa o tym, że kotłownia jest gotowa do rozruchu ale nie może być uruchomiona z uwagi na brak gazu), ale pozwany odmówił jego podpisania ponieważ kotłownia nie została jeszcze uruchomiona (k. 527). Stwierdził on także, że kotłownia nie była skończona ponieważ brakowało klapy przeciwpożarowej i przejść przeciwpożarowych, skoro faktycznie tak było – to wziąwszy pod uwagę charakter i rolę protokołu odbioru - pozwany winien był zgłosić te zastrzeżenia właśnie w protokole z dnia 30 maja 2012 r. Ponadto, jak wynika z zeznań świadków strony powodowej – pozwani ani podczas realizacji robót, ani po ich zakończeniu – nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości ich wykonania.

W tych okolicznościach powód miał prawo uznać, że roboty zostały odebrane bez zastrzeżeń. Podkreślenia wymaga, że – zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury – przesłanką skuteczności żądania wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane nie jest odbiór robót, od którego zamawiający może się uchylać, ale ich prawidłowe wykonanie i zgłoszenie do odbioru (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07). Inwestor ma prawo odmowy odbioru robót tylko w sytuacji, gdy przedmiot umowy będzie wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). W protokole odbioru niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad wraz z ewentualnymi terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Podkreślenia wymaga także, że udowodnienie okoliczności związanych z wadliwością robót i ich rodzajem - należy do inwestora.

Z okoliczności niniejszej sprawy wynika zaś, że obiekt nadawał się do użytkowania (wraz z kotłownią) skoro pozwani już w lipcu 2012 r. produkowali i sprzedawali styropian. Potwierdzają to dołączone do akt sprawy zestawienia faktur zakupu styropianu od pozwanej spółki w hurtowych ilościach przez firmy budowlane i hurtownie (k. 564, 639, 680), a także zeznania świadków strony powodowej. M. S. stwierdził, że kotłownia została oficjalnie uruchomiona pod koniec czerwca 2012 r., z kolei M. P. zeznał, że podczas odbioru przez Urząd Dozoru Technicznego w dniu 17 lipca 2012 r. kotłownia pracowała i produkowała styropian.

Również zarzuty strony pozwanej co do braku dokumentacji powykonawczej okazały się bezzasadne. Wskazani wyżej świadkowie potwierdzili jej przekazanie i kompletność, podkreślając przy tym, że gdyby faktycznie nie było takiej dokumentacji (projektu, certyfikatu, schematu) to Urząd Dozoru Technicznego odmówiłby odbioru (k. 625). Natomiast biegły R. D. zwrócił dodatkowo uwagę na okoliczność, że pozwani uzyskując decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 9 maja 2013 r. o dopuszczeniu obiektu do użytku (k. 612), musieli dysponować odpowiednimi dokumentami powykonawczymi - także co do urządzeń w kotłowni (k. 1149). Abstrahując od tego - nawet ewentualna zwłoka w przekazaniu tej dokumentacji – zdaniem biegłego – nie stanowi wady istotnej związanej z wykonanymi pracami montażowymi (k. 1187).

Wszystkie wyżej podniesione kwestie uprawniają wniosek, że powód wykazał swoje roszczenie co do zasady. Skoro bowiem wykonał on przedmiot umowy w całości (zgodnie z projektem i sztuką budowlaną) to może domagać się należnego mu wynagrodzenia. Co się zaś tyczy charakteru tego wynagrodzenia i jego wysokości - Sąd I instancji słusznie przyjął, że miało ono charakter kosztorysowy, a wskazana wartość przedmiotu umowy nie była kwotą ściśle wyliczoną, ale orientacyjną. Kwestia ta nie była zresztą podważana przez same strony procesu. Trafnie Sąd Okręgowy zauważył również, że pozwani do czasu wystawienia faktury nr (...) nie kwestionowali wysokości wynagrodzenia, opłacając bez zastrzeżeń wystawiane przez powoda faktury VAT.

Spór w niniejszej sprawie koncentrował się wokół zasadności naliczania przez powoda 15% narzutu na zakupione materiały. Sąd I instancji - mając na względzie treść umowy z dnia 29 lutego 2012 r. oraz sposób jej realizacji - dokonał wykładni zawartych w niej oświadczeń woli (art. 65 k.c.) Słusznie przy tym dostrzegł, że pozwani nie zgłaszali żadnych zastrzeżeń co do przedłożonego im kosztorysu ofertowego z dnia 23 kwietnia 2012 r. (k. 79), jak też pozostałych kosztorysów – co potwierdził świadek M. P. (k. 624). W kosztorysie ofertowym wyraźnie zaś wyszczególniono następujące narzuty: koszty pośrednie (70%), zysk (10%) oraz koszty zakupu (15 %). Ogółem wartość kosztorysową robót wyliczono na kwotę 639.435,39 zł. Skoro pozwani – dysponując kosztorysami przedstawionymi przez powoda - nie kwestionowali sposobu wyliczenia wynagrodzenia i opłacali faktury wystawiane na ich podstawie, to zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że taką postawą wyrazili oni swoją akceptację co do takiego kształtu wynagrodzenia. Pierwsze uwagi zgłosili oni dopiero przy okazji ostatniej faktury nr (...) z dnia 31 maja 2012 r., czyli na końcowym etapie rozliczeń.

W rezultacie Sąd I instancji słusznie przyjął, że powodowi należy się wynagrodzenie za faktycznie wykonaną pracę z uwzględnieniem zasad jego naliczania ustalonych w kosztorysach (czynniki cenotwórcze), zaakceptowanych przez pozwanych. Rzeczywisty zakres wykonanych robót ujęty zaś został w kosztorysie powykonawczym (k. 409-482). Dla zweryfikowania jego prawidłowości, przydatna okazała się opinia inżyniera sanitarnego R. D. (k. 1115 – 1118, k. 1163 -1165, k. 1146- 1150, k. 1184 -1185, k. 1186 - 1188). Opinia ta z uwagi na jej rzetelność, klarowność oraz stanowczość sformułowanych wniosków, okazała się bardziej precyzyjna i miarodajna od opinii biegłego M. A., toteż Sąd I instancji słusznie uczynił ją podstawą swoich ustaleń.

Przede wszystkim biegły wskazał, że w kosztorysie powykonawczym powód uwzględnił rzeczywiście wykonany asortyment robót, ale w niektórych pozycjach tego kosztorysu zostały zwiększone ceny materiałów - co nie było zgodne z zasadami rozliczenia kosztorysowego. Kosztorys powykonawczy – według biegłego - powinien zawierać ilości robót rzeczywiście wykonanych, przy bezwzględnym zachowaniu składników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego, tj. cen jednostkowych poszczególnych asortymentów robót wraz z cenami materiałów oraz kosztów narzutów. Biegły dokładnie analizując kosztorysy przedłożone przez powoda wskazał, które pozycje zostały naliczone bezzasadnie lub nieprawidłowo i podkreślił, że ustalone ceny jednostkowe materiałów i urządzeń w kosztorysie ofertowym nie mogą ulec zmianie przy rozliczaniu, takiej zmianie może ulec jedynie ilość poszczególnego asortymentu robót. Biegły uwzględnił w swych obliczeniach koszty dostawy wentylatorów ściennych, wywietrzników dachowych, podstaw dachowych, bez kosztów ich montażu – zgodnie z oświadczeniami stron w trakcie oględzin. W rozliczeniu tym uwzględnił także fakt, że powód nie zakupił oraz nie zamontował klapy przeciwpożarowej, przepustnicy oraz nagrzewnicy (k. 1146 - 1150). Zaznaczył także, że koszty narzutu 15% do wartości kotła, palnika gazowego, zbiornika zasilającego i zbiornika pary w kosztorysie powykonawczym są tożsame z kosztami użytymi przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego - w obu przyjęto zerowe stawki kosztów zakupu. Z kolei w odniesieniu do pozycji dotyczących wyposażenia studni wodomierzowej, materiałów i robót zawartych w kosztorysie na roboty dodatkowe, zauważył, iż roboty te – z racji ich dodatkowego charakteru - nie były kalkulowane w kosztorysie ofertowym. Tego typu roboty nie muszą więc być sporządzone w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie i podlegają odrębnym ustaleniom i negocjacjom. W efekcie biegły doszedł do wniosku, że prace wykonane zgodnie z kosztorysem ofertowym i dokumentacją projektową powód wykonał na kwotę 646.345,28 zł netto – zgodnie z kosztorysami powykonawczymi, opracowanymi z zastosowaniem składników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego. Uwzględniając również wartość prac dodatkowych niewycenionych w kosztorysie ofertowym, a niezbędnych do prawidłowego zakończenia inwestycji, łączny koszt wykonanych robót - według kosztorysu powykonawczego opracowanego z zastosowaniem składników cenotwórczych z kosztorysu ofertowego (po obniżeniu o koszt niewbudowanych kanałów wentylacyjnych) - biegły oszacował na kwotę 679.273,75 zł netto. Mając zaś na względzie należny podatek VAT kwota ta stanowi – 835.506,71 zł brutto. Ponieważ pozwani opłacili faktury na łączną kwotę 782.900 zł, zasądzeniu podlegała dalsza kwota 52.606,71 zł.

W ocenie Sądu Apelacyjnego bezzasadny jest także zarzut potrącenia kwoty 262.197,30 zł z tytułu kary umownej wynikającej z § 9 pkt 1 ppkt b umowy nr (...) – za zwłokę powoda w wykonaniu przedmiotu umowy za okres od dnia 15 maja 2012 r. do dnia 15 kwietnia 2013 r.; podobnie jak zarzut potrącenia kwot - 5.967,13 zł z tytułu zużytej energii elektrycznej i 1.200 zł za wydzierżawienie baraku budowlanego. Zasadność naliczenia dwóch ostatnich kwot nie wynika z umowy łączącej strony, a pozwani nie wykazali, by do tego typu uzgodnień doszło w formie ustnej. Nie wykazali też, jaką konkretnie część energii zużył powód. Wierzytelności te jako nieudowodnione nie mogły być przedmiotem skutecznego zarzutu potrącenia.

Co się zaś tyczy potrącenia kwoty 262.197,30 zł z tytułu kary umownej, to w pierwszym rzędzie zaznaczyć należy, że o żadnym opóźnieniu ze strony powoda nie może być tutaj mowy. Z okoliczności sprawy (szeroko już przytoczonych) wynika bowiem, że powód oddał przedmiot umowy pod koniec czerwca 2012 r., a pozwani już w lipcu prowadzili produkcję i sprzedaż styropianu na szeroką skalę. Niezależnie od tego, zgłoszony przez pozwanych zarzut potrącenia nie spełniał wymogów z art. 493 § 3 k.p.c. i art. 485 k.p.c. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji – nota obciążeniowa z dnia 16 kwietnia 2013 r. nie mieści się w katalogu dokumentów o jakich mowa w art. 485 k.p.c. (powód jej nie uznał i dokonał zwrotu, k. 300).

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c.

Wyrok uwzględniający apelację powoda spowodował konieczność dokonania korekty także w przedmiocie rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Przy uwzględnieniu, że powód ostatecznie wygrał sprawę w 45% i poniósł koszty w wysokości 7.055 zł, zaś pozwany poniósł koszty w wysokości 10.430 zł, na podstawie art. 100 k.p.c. powód zobligowany jest zwrócić pozwanym solidarnie kwotę 1.731,10 zł. Powyższe skutkowało także odpowiednią korektą należności na rzecz Skarbu Państwa określonych w pkt. V zaskarżonego wyroku oraz należności podlegających zwrotowi określonych w pkt. VI.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł zaś na zasadzie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz w oparciu o § 6 pkt. 4 w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.).

(...)

(...)