Wyrok z 27 czerwca 2023, sygn. V ACa 30/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Wiesława Namirska (spr.)

Sędziowie : SA Dariusz Chrapoński

SA Barbara Konińska

Protokolant: Barbara Franielczyk

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2023 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa S. K.,D. K.

przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej w G.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 2 listopada 2021 r., sygn. akt I C 140/20

I.  zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że :

1.  zasądza od pozwanej Banku (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz powodów S. K. i D. K. kwotę 270.645,95 (dwieście siedemdziesiąt tysięcy sześćset czterdzieści pięć złotych 95/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot:

- 94.908,53 zł od dnia 5 listopada 2019 r. do dnia 7 marca 2023 r.,

- 175.737,42 zł od dnia 28 maja 2021 r. do dnia 7 marca 2023 r.,

oraz zastrzega pozwanej prawo zatrzymania polegające na powstrzymaniu się ze spełnieniem świadczenia dopóki powodowie nie zaofiarują jej zwrotu otrzymanego świadczenia w kwocie 287.999.99 (dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć 99/100) złotych albo nie zabezpieczą roszczenia o zwrot tej kwoty,

2. ustala, że nieważna jest umowa kredytu Nr (...) zawarta w dniu 13 czerwca 2006 r. pomiędzy powodami S. K. i D. K. a (...) Bankiem Spółką Akcyjną w G.;

3.w pozostałej części powództwo oddala,

4.zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 11.834 (jedenaście tysięcy osiemset trzydzieści cztery) złote tytułem kosztów procesu;

II. oddala apelację w pozostałym zakresie;

III. zasądza od pozwanej na rzecz powodów kwotę 9.100 (dziewięć tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Dariusz Chrapoński SSA Wiesława Namirska SSA Barbara Konińska

Sygn. akt V ACa 30/22

UZASADNIENIE

PowodowieD. K. i S. K. pozwem wniesionym przeciwko pozwanemu Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w G. domagali się zasądzenia kwoty 94.908,53 zł tytułem nienależnie pobranych przez pozwanego rat kapitałowo-odsetkowych w wyższej wysokości, niż rzeczywiście powinni powodowie spłacać w okresie od dnia 22 marca 2010 roku do dnia 22 lipca 2019 r. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 1 listopada 2019 roku do dnia zapłaty. Na uzasadnienie żądania podali, że zawarta umowa z uwagi na zawarte w niej klauzule abuzywne (§ 1 ust. 1, § 7 ust. 2, § 10 ust. 6 oraz § 17 umowy kredytu), które w całości odnosiły się do zastosowania własnych, dowolnie ustalonych kursów walut uniemożliwiających określenie świadczenia głównego, jest nieważna. Wskazali ponadto na brak rzetelnej informacji ze strony banku, która powinna być powodom udzielona przy zawarciu umowy, a także na zawarcie umowy na ustalonym przez bank wzorcu umowy zawierającym niedozwolone postanowienia umowne powodujące nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na niekorzyść konsumentów.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasadzenie od powodów kosztów procesu.

Pozwany zakwestionował jakoby umowa zawierała klauzule niedozwolone lub aby była nieważna, a ponadto zaprzeczył również aby naruszył spoczywający na nim obowiązek informacyjny i aby miał możliwość dowolnego kształtowania wysokości kursów waluty, a umowa była sprzeczna z dobrymi obyczajami oraz zasadami współżycia społecznego. Zaprzeczył także aby powodowie nie zostali należycie poinformowani o zasadach funkcjonowania kredytu i związanym z nimi ryzykiem, ani aby nie mieli wpływu na wybór rodzaju kredytu i treść umowy.

Powodowie pismem z 13 maja 2021 roku (k.362 i nast.) rozszerzyli żądanie pozwu domagając się zasądzenia na ich rzecz łącznie dalszej kwoty 175.737,42 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia następującego po dniu doręczenia niniejszego pisma pozwanemu do dnia zapłaty – tytułem zwrotu nienależnych świadczeń spełnionych przez stronę powodową w okresie od dnia 23 maja 2011 roku do dnia 22 lipca 2019 roku na podstawie zawartej umowy kredytowej oraz ustalenie nieistnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu. Na skutek modyfikacji powództwa łączna kwota dochodzonego przez powodów roszczenia wynosiła 270.645,95 zł., na którą składają się: zsumowane za okres od 22 marca 2010 roku do 22 kwietnia 2011 roku części rat kredytu w wysokości 5.989,72 zł oraz zsumowane za okres od 23 maja 2011 roku do 22 lipca 2019 roku w wysokości 264.656,23 zł.

Pozwany Bank w piśmie z 10 czerwca 2021 roku stanowiącym odpowiedź na rozszerzone powództwo podtrzymał dotychczasowe stanowisko, zarzuciłp że sposób sformułowania roszczenia przez powodów jest niedopuszczalny i tak sformułowane powództwo co do zasady winno zostać oddalone.

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 listopada 2021 r. oddalił powództwo oraz zasądził od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 5.434 złote z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty.

Sąd Okręgowy poczynił następujące ustalenia stanu faktycznego :

Powodowie byli zainteresowani uzyskaniem kredytu celem sfinansowania budowy domu. Wcześniej uzyskali na ten cel kredyt złotowy, jednak kwota kredytu była niewystarczająca. W tym celu sprawdzali oferty w różnych bankach, jednak w żadnym nie mieli zdolności kredytowej. O ofercie poprzednika prawnego pozwanego (...) Banku Spółki Akcyjnej dowiedzieli się od znajomych. W siedzibie G. M. banku zaproponowano im kredyt powiązany z CHF. Do momentu podpisania umowy odbyły się trzy spotkania z doradcą. W czasie tych spotkań powodowie uzyskali informację o stosowaniu kursów kupna i sprzedaży (okazano im symulację spłaty kredytu z zaznaczeniem 2 różnych kursów) i wahaniach kursowych. W dniu 12 maja 2006 roku powodowie złożyli u pozwanego wniosek kredytowy ubiegając się o kredyt w wysokości 290.000 zł na okres 15 lat w ratach równych z przeznaczeniem na budowę nieruchomości mieszkaniowej i refinansowanie wcześniejszych zobowiązań kredytowych. Podczas przedstawienia i analizowania umowy na spotkaniu poprzedzającym jej podpisanie doradca omawiał zapisy umowy, powodowie jednak nie byli zainteresowani znaczeniem poszczególnych jej postanowień zakładając, że i tak nic nie wynegocjują, interesowała ich wyłącznie wysokość kredytu i rat. Powodowie mieli możliwość zapoznania się z przygotowanym już spersonalizowanym drukiem umowy, jednak nie widzieli takiej potrzeby. Na spotkaniu w celu podpisania umowy nie przeczytali jej, zakładając, że nie będzie w niej niekorzystnych zapisów, a rata nie przekroczy 2000zł. Wiedzieli, że choć kredyt jest frankowy otrzymają kwotę w złotych, którą bank przeliczy na CHF . Praktyką pozwanego od 1 lipca 2006r. było informowanie klienta już na wstępie o walutowym charakterze kredytu, sposobie ustalania kursów (kursie kupna i sprzedaży), ryzykach związanych z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej – ryzyku kursowym i ryzyku stopy procentowej, przedstawianie wykresu zmian kursu złotego do CHF za ostatnie 3 lata.

W dniu 13 czerwca 2006 roku powodowie zawarli z (...) Bank spółka akcyjna w G. umowę o kredyt nr (...) indeksowanego kursem CHF (umowa k. 28 i nast.). Z § 1 umowy wynika, iż bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji powodów kwotę 296.208 zł. Na kwotę kredytu składała się kwota 290.000 zł pozostawiona do dyspozycji powodom, koszty z tytułu ubezpieczenia od ryzyka utraty pracy opisanego w § 13, w wysokości 3.484,80 zł, koszty z tytułu opłaty sądowej należnej za wpis hipoteki opisanej w § 12 ust. 1 w wysokości 400 zł oraz koszty z tytułu ubezpieczenia na życie i ubezpieczenia na wypadek całkowitej niezdolności do pracy spowodowanej nieszczęśliwym wypadkiem, opisanego w § 13 w wysokości 2.323,20 zł. Kredyt jest indeksowany do waluty obcej: CHF. W dniu wypłaty saldo jest wyrażone w walucie do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty do której jest indeksowany, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A. opisane szczegółowo w § 17, następnie saldo walutowe jest przeliczane dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla klientów hipotecznych udzielanych przez (...). Kredyt przeznaczony był na pokrycie kosztów budowy domu mieszkalnego , a także na spłatę innego kredytu mieszkaniowego w (...) S.A., a okres kredytowania wynosił 180 miesięcy. Na zabezpieczenie umowy na nieruchomości, stanowiącej własność powodów. ustanowiona została hipoteka kaucyjna w złotych polskich w wysokości 396.525,62 zł na rzecz banku Z treści § 1 ust. 1 umowy wynikało, że w dniu wypłaty saldo jest wyrażane w walucie do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty do której jest indeksowany, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży opisanej szczegółowo w § 17 , a następnie saldo walutowe przeliczane jest dziennie na złote polskie według kursu sprzedaży waluty do której indeksowany jest kredyt podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez bank opisanej w §17 umowy. Kredyt miał być wypłacany w transzach, przy czym każdorazowo wypłacona kwota złotych polskich zostanie przeliczona na walutę do której indeksowany jest kredyt według kursu kupna waluty kredytu podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży obowiązującego w dniu dokonania wypłaty przez bank (§ 7 ust. 2.) Z §10 umowy wynikało, że rozliczenie każdej wpłaty dokonanej przez kredytobiorcę będzie następować według kursu sprzedaży waluty do której jest indeksowany kredyt, podanego w Tabeli kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez (...) Bank S.A. obowiązującego w dniu wpływu środków do banku. W § 11 umowy zawarta została informacja, że kredytobiorca oświadcza, że postanowienia umowy zostały z nim indywidualnie uzgodnione. W § 17 umowy ustalono, że do rozliczenia transakcji wypłat i spłat kredytu stosowane są odpowiednio kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych (…) obowiązujące w dniu dokonania transakcji. Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłaszane w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym minus marża banku. Kurs sprzedaży określa się jako średnie kursy złotego do danych walut ogłaszane w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym plus marża banku. Obowiązujące w danym dniu kursy kupna/sprzedaży określa się po godz. 15 poprzedniego dnia roboczego i ogłasza w siedzibie banku i na stronie internetowej. Umowa zawarta była na wzorcu. Postanowienia dotyczące sposobu indeksacji i zastosowanych do niej kursów waluty, a także postanowienia dotyczące wypłaty (uruchomienia ) kredytu i sposobu jego spłaty nie były uzgadniane indywidualnie. Kredyt indeksowany kursem CHF został wypłacony w kilku transzach do października 2007r. w łącznej wysokości 296.208 zł. (zaświadczenie k.44). Przez ten czas powodowie spłacali jedynie odsetki – w harmonogramie wyrażone we frankach, co było dla nich oczywiste. Samodzielnie ustalali wysokość kwoty, która musiała znajdować się na ich koncie w celu zapłaty rat. Powodowie spłacali i spłacają nadal kredyt w złotówkach.

Powodowie na podstawie pisma z 15 października 2019 roku (k.45 i nast.) wystąpili do pozwanego banku z żądaniem zapłaty kwoty 96.094,69 zł z tytułu nienależnie pobranych rat kapitałowo- odsetkowych w wyższej wysokości niż rzeczywiście powinni powodowie spłacać od dnia 22 października 2009 roku do dnia 22 lipca 2019 roku w związku z zawarciem w treści umowy niedozwolonych postanowień umownych. W piśmie z 5 listopada 2019 roku. Pozwany bank nie uznał reklamacji powodów. W dacie podpisania umowy kredytu powodowie mieli po 46 lat (powód) oraz 43 lata (powódka). Powódka prowadziła własną działalność gospodarczą- aptekę. Natomiast kredyt był kolejnym zobowiązaniem powodów z przeznaczeniem na budowę domu i refinansowanie wcześniejszego zobowiązania kredytowego w innym banku. Powodowie zawierając umowę zdawali sobie sprawę z konieczności dokonywania przeliczeń walutowych zarówno przy wypłacie, jak i spłacie kredytu, mieli świadomość ryzyka kursowego, choć zakładali, że nie jest ono znaczne.

Powyższych ustaleń stanu faktycznego dokonał Sąd Okręgowy na podstawie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu wyroku jak również na podstawie zeznań świadków M. P., I. W. i E. C., a w części również na podstawie zeznań powodów, przy czym zeznania świadków Sąd Okręgowy uznał za całkowicie wiarygodne.

Za wiarygodne jedynie w części, jaka znajduje poparcie w pozostałym materiale dowodowym uznano zeznania powodów z uwagi na ich niespójność i wewnętrzną sprzeczność

Sąd Okręgowy pominął dowód z zeznań świadka A. H. wobec niemożności jego przeprowadzenia; a nadto dowód z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i finansów na okoliczność wyliczenia różnicy pomiędzy łączną wysokością rat kapitałowo-odsetkowych uiszczonych przez powoda na podstawie umowy kredytu z 13.06.2006r. od 22.03.2010r. do 22.07.2019r., a łączną wysokością rat, które byłby zobowiązany w tym okresie uiścić przy założeniu, że wysokość świadczeń obu stron podlegałaby przeliczeniu do CHF według średniego kursu NBP, tj. z pominięciem korekt +/- marża banku , przewidzianych w § 17 pkt 2, 3 i 4 umowy kredytu, pomijając wniosek powodów w tym zakresie w pozostałej części jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia – wobec braku podstaw do potraktowania umowy jako złotową opartą o stawkę Libor. Wobec jednoznacznego i kategorycznego stanowiska strony powodowej sąd ostatecznie pominął dopuszczony wcześniej dowód z opinii biegłego.

Odnosząc powyższe ustalenia stanu faktycznego do oceny materialnoprawnej roszczenia powodów zważył Sąd Okręgowy, że żądania pozwu nie zasługiwały na uwzględnienie. Powodowie zaciągnęli kredyt indeksowany do waluty obcej i zawierając umowę mieli świadomość walutowego charakteru kredytu i powiązania wynikających z niego zobowiązań z ryzykiem kursowym. Podejmując decyzję o skorzystaniu z oferty (...) Banku kierowali się większą zdolnością kredytową dla kredytu frankowego, mniejszą wysokością rat i własnym przeświadczeniem, że nie wzrośnie ona znacząco. Nie dokonywali żadnych analiz, nie interesowali się szczegółowymi warunkami kredytu, nie zapoznali się z umową. Obowiązek informacyjny banku co do ryzyka kursowego, zasad działania umowy, stosowanych kursów kupna (za wyjątkiem sposobu i postaw ustalania marży) i sprzedaży został wypełniony, nie można bowiem uznać, że niechęć przyjęcia informacji lub ignorowanie ich - co jest własnym wyborem powodów - może obciążać pozwanego, który przy takiej postawie jest pozbawiony możliwości przedstawienia wyczerpującej informacji. W ocenie Sądu Okręgowego, żadne okoliczności nie wskazują aby kredytobiorcy zostali nakłonieni do zawarcia umowy kredytu walutowego poprzez jakiekolwiek nierzetelne praktyki Banku. Kredytobiorcy posiadając informacje dotyczące ryzyka związanego z zawarciem umowy o kredyt walutowy mieli obowiązek dochowania należytej staranności przy zawieraniu umowy i rozważenia konsekwencji wynikających z zaciągnięcia zobowiązania o określonej treści. Obowiązek informacyjny jaki spoczywa na bankach w ramach zawierania umów z konsumentami nie zwalnia tych ostatnich z obowiązku działania z należytą starannością. Wyniki postępowania dowodowego wskazują, że umowa zawarta została bez zachowania odpowiedniej do jej wagi i wysokości zaciąganych zobowiązań staranności i bez rozważenia skutków prawnych i finansowych zobowiązania, a nawet bez dokładnego zapoznania się z treścią umowy. Nie znalazł Sąd Okręgowy podstaw do przerzucania obecnie skutków lekkomyślnego zachowania kredytobiorców na pozwanego. Fakt, że obecnie powodowie uznali, że dokonany wybór nie był korzystny, nie ma wpływu na ważność umowy.

Dalej wskazano, że pod pojęciem kredyt indeksowany należy rozumieć kredyt, w którym suma kredytu była wyrażana w walucie polskiej, którą następnie przeliczono na walutę obcą, a w przypadku rat dokonywano operacji odwrotnej - każdą ratę przeliczano z waluty obcej na walutę polską. Taki też charakter kredytu wynika wprost z treści umowy. Wskazano ponadto na treść art.69 ust. 1 Prawa bankowego, zgodnie z którym przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę środków pieniężnych a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Rozważając żądania powodów, w świetle których abuzywnymi były klauzule umowne, a to §1 ust.1, § 7 ust.2, § 10ust. 6 oraz § 17 umowy – w zakresie klauzuli waloryzacyjnej zważył Sąd Okręgowy, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie zawarcia spornej umowy możliwym było konstruowanie umów kredytu indeksowanego kursem waluty obcej – czyli takich, jak kwestionowana umowa. Podstawę zawarcia tej umowy stanowił art. 3 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 679 z późn. zm.) w zw. z art. 358 § 2 k.c. a także ustawa Prawo bankowe. Ten typ umowy został wypracowany w oparciu o zasadę swobody umów, a następnie usankcjonowany ustawowo – ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe wprowadzono art. 69 ust. 2 pkt 4a wprost przewidujący umowy o kredyty walutowe denominowane i indeksowane do waluty innej niż waluta polska. Zgodnie z art. 4 powołanej ustawy w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art.69 ust.2 pkt 4a oraz art. 75b prawa bankowego, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Przepis ten wprost potwierdza stosowanie przepisów dodanych ustawą nowelizującą do umów zawartych wcześniej, zatem niezasadnym byłoby uznanie, że wyrażona w nim norma nie ma zastosowania, gdyż wcześniej zawarte umowy kredytu indeksowanego czy denominowanego były nieważne jako niedopuszczalne w dacie ich zawierania. Sąd Najwyższy również uznał za dopuszczalne zawieranie umów kredytu indeksowanego i denominowanego, nie widząc podstaw do uznania, iż konstrukcja ta narusza obowiązujące przepisy prawa, czy zasadę walutowości. W ocenie Sądu Okręgowego, nie zaistniały podstawy do uznania nieważności umowy z powodu jej pozorności rozumianej jako pozór kredytu walutowego i sprzeczności z ustawą (a także nieważności klauzuli indeksacyjnej co do zasady) w świetle art. 58 § 1 kc w zw. z art. 69 ustawy prawo bankowe, czy też art.358 ^{( 1)} kc i 353 ^{( 1)} kc. To samo co do zasady dotyczy spreadu – tj zastosowania w umowie różnych kursów kupna/sprzedaży do różnych świadczeń umownych, co objęte jest zasadą swobody umów. Dalej wskazano, że powodowie powoływali się natomiast na niedozwolony charakter klauzul przeliczeniowych w umowie – zarówno w kontekście zasad współżycia społecznego, jak i nieważności umowy w całości (ewentualnie poszczególnych jej postanowień) oraz brak możliwości uzupełnienia luki powstałej po usunięciu postanowień abuzywnych. Akcentował Sąd Okręgowy, że wybór waluty indeksacji był indywidualną decyzją powodów. Wybór ten jednak obejmuje jedynie tę walutę, a nie sposób przeliczenia świadczeń, który bez wątpienia nie był indywidualnie uzgodniony (ani nawet objęty informacją). Przywołano treść art.385 ^{( 1 )}k.c. oraz wskazano, że status pozwanych jako konsumentów w rozumieniu art. 22 ^{( 1)} k.c. był poza sporem, podobnie jak niekwestionowany był fakt, że umowa – pomimo blankietowego wpisu w treści umowy, niepopartego jednak dowodami z zeznań świadków - w zakresie warunków spłaty nie była przedmiotem indywidualnych uzgodnień. Przedmiotem zobowiązania wynikającego z zawartej przez strony umowy kredytu indeksowanego była suma pieniężna wyrażona w złotych polskich, podlegająca przeliczaniu na walutę obcą. Sytuacja, w której kredyt indeksowany był do CHF powodowała, że jego kwota była zmienna – w szczególności ulegała zmianom (w tym przypadku wzrostowi) wraz z zmianą kursu tej waluty do złotego, a co za tym idzie – powodowała zmianę wysokości salda kredytu oraz poszczególnych rat kredytu, wyrażonych w PLN. Przeliczanie to /zarówno w fazie uruchamiania (nie zawierania umowy!) kredytu – przeliczenie do CHF celem określenia salda kredytu/, jak i w czasie trwania umowy /powrotne przeliczanie CHF na PLN przy ustalaniu każdorazowej wysokości salda i raty podlegającej spłacie - odsetek i wykorzystanego kapitału/ następuje w sposób ciągły przez cały okres trwania umowy i rzutuje bezpośrednio na wysokość świadczenia kredytobiorców, tj. odsetek i podlegającego spłacie wykorzystanego kapitału oraz finalnie - kwoty podlegającej zwrotowi w razie wcześniejszego rozwiązania umowy. Tylko poprzez zastosowanie przeliczenia możliwe jest określenie wysokości zarówno kwoty kredytu oddanej do dyspozycji kredytobiorcy jak i obu części jego świadczenia – zarówno zwrotu wykorzystanego kapitału, jak i zapłaty odsetek. Dalej wskazano, że biorąc pod uwagę, że art. 69 prawa bankowego jako elementy przedmiotowo istotne umowy kredytu wskazuje obowiązek zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami nie może budzić wątpliwości, że klauzula przeliczeniowa wpływająca bezpośrednio na wysokość świadczeń kredytobiorców stanowiła element określający wysokość świadczeń głównych. Postanowienia określające główne świadczenia stron (w tym cenę lub wynagrodzenie), mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Wskazał Sąd Okręgowy, że w przedmiotowej umowie ustalono zasady przeliczeń salda kredytu (§ 1 ust. 1, § 7 ust. 2 in fine) oraz wpłat dokonywanych przez kredytobiorcę (§10). Z kolei w § 17 wskazano kryteria określania kursów kupna i sprzedaży. W odniesieniu do każdego z tych kursów umowa przewidywała dwa elementy: kurs średni NBP z danego dnia roboczego oraz dodaną lub odjętą marżę banku. O ile kurs średni NBP jest wskaźnikiem obiektywnym i niezależnym od stron, to ani umowa, ani inne dokumenty udostępnione powodom przy zawieraniu umowy (nie jest w szczególności takim dokumentem wewnętrzny Regulamin ustalania kursów k. 266) nie przewidywały żadnych kryteriów, mogących stanowić podstawę i mechanizm określania marży banku, a więc uprawnienie powoda do ustalania jej wysokości przy niewątpliwym wpływie na wysokość kursów bankowych nie doznawało żadnych ograniczeń. Zastosowane w umowie pojęcie marży nie zostało w niej zdefiniowane, tym samym dla powodów było nieweryfikowalne i niejednoznaczne. Tym samym postanowienie umowne określające główne świadczenie stron w postaci obowiązku zwrotu kredytu i uiszczenia odsetek nie było jednoznacznie określone w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 kc oraz art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. To z kolei otworzyło drogę do oceny kwestionowanych postanowień umownych pod kątem art. 385 ^{( 1)} § 1 zd.1 kc oraz art. 3 ust.1 Dyrektywy 93/13, który stanowi, że warunki umowy mogą być uznane za nieuczciwe, jeżeli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta.

Zdaniem Sądu Okręgowego, dla oceny abuzywności postanowień umownych decydujące są postanowienia § 17 umowy, które są podstawą ustalenia wysokości zobowiązań stron, gdyż wszystkie pozostałe kwestionowane postanowienia umowy do nich się odnoszą. To postanowienie umowne w części, w jakiej obejmowało uwzględnienie w stawkach kursowych +/- marży banku, dawało bankowi jednostronną i nieuzależnioną od żadnego obiektywnego kryterium możliwość zmiennego w czasie wykonywania umowy kształtowania wysokości zarówno całości zobowiązania pozwanych (wykorzystanego kredytu), jak i poszczególnych jego części (rat kapitałowo-odsetkowych). Tym samym stanowiło scedowanie na rzecz kredytodawcy prawa do kształtowania kryteriów indeksacyjnych (kursu waluty obcej w procesie wypłaty kredytu i jego spłaty) w taki sposób, że nie były one ani jasne (transparentne) ani zrozumiałe dla konsumenta. Co więcej, wobec braku określenia obiektywnych, niezależnych od stron umowy mechanizmów dot. ustalania wysokości marży, kursy te mogły być dowolnie kształtowane w zależności od aktualnej strategii banku co nie było objęte świadomością kredytobiorców. Jeżeli nawet pozwany posiadał jakieś wewnętrzne zasady określające sposób ustalania marży, to zasady te nie tylko mogły być zmienne zależności od potrzeb banku, ale nie zostały ujęte w umowie i podane do wiadomości strony powodowej.

Ocena abuzywności klauzul umownych nie jest uzależniona od rzeczywistych, stosowanych przez bank w czasie realizowania umowy wartości kursowych, a wynika z samego faktu rażącego faworyzowania powoda w zakresie dowolności określania wartości indeksacyjnych. Nawet ewentualne wykazanie ex post, że kursy stosowane przez bank poprzez doliczenie/odliczenie marży w okresie wykonywania umowy nie odbiegały znacząco od kursów NBP nie eliminowałoby nieuczciwości warunku, pozwalającego bankowi na arbitralne przyjęcie zasad wyliczania tego kursu, biorąc pod uwagę ocenę z punktu widzenia chwili zawierania umowy, a nie rzeczywistego sposobu jej wykonania. Powodowie, jako kredytobiorcy w świetle umowy i własnych zeznań byli świadomi, że wysokość kursów a w konsekwencji wysokość zobowiązania może ulegać zmianie (ryzyko kursowe). Jednak nie byli świadomi faktu (nie wynikało to z żadnych dowodów), że zasada ustalania przez bank marży mającej wpływ na wysokość stosowanych w tabeli kursów w istocie pozostawiała bankowi swobodę wykraczającą ponad czynniki zewnętrzne. Dodatkowo, nie mogli mieć świadomości, że taka konstrukcja w razie większych zmian kursowych będzie mogła mieć daleko bardziej znaczący wpływ na ich obciążenia, dając jednocześnie bankowi możliwość przynajmniej częściowego minimalizowania własnego ryzyka kursowego. Interes konsumenta nieświadomego podstawowych parametrów własnego zobowiązania doznaje w takiej sytuacji rażącego naruszenia i jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej w istocie wysokości jego zobowiązania, jest klauzulą niedozwoloną. Dalej wskazano, że jak wynika zarówno z brzmienia art. 4 ust. 1 dyrektywy, jak i treści art. 385 ² k.c., oceny postanowień umownych należy dokonywać w świetle całokształtu umowy według stanu z chwili jej zawarcia. Punktem odniesienia dla oceny istnienia przesłanek abuzywności umowy o jakich mowa w art. 385 ² k.c. nie może być zatem analiza sytuacji stron już na etapie wykonywania umowy. Istotne jest bowiem już samo otwarcie na etapie zawierania umowy możliwości arbitralnej i w rzeczywistości nieograniczonej żadnymi obiektywnymi wskaźnikami decyzji banku kształtującej wysokość zobowiązania i wpływającej na ryzyko kursowe, która – w długoletniej perspektywie – dawała kredytodawcy możliwości niedostępne i nieweryfikowalne dla kredytobiorców.

W konsekwencji, ponieważ zastosowanie arbitralnie ustalanej przez kredytodawcę marży umożliwiało pozwanemu jednostronne kształtowanie sytuacji konsumenta w zakresie wysokości jego zobowiązań wobec banku, zakłócona została równowaga pomiędzy stronami umowy, a takie postanowienie poprzez jego jednostronność i brak umownych ograniczeń staje się sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący narusza interesy konsumentów. Zostały więc spełnione przesłanki określone w art. 385 ¹ § 1 k.c., nakazujące uznać to postanowienie w zakresie, w jakim obejmuje marżę banku za niedozwoloną klauzulę umowną.

Następstwem abuzywności postanowienia umownego w tej części jest brak związania nim powodów, co determinuje konieczność pominięcia nieuczciwego postanowienia . Dlatego badał Sąd Okręgowy, czy pomimo tego umowa może nadal funkcjonować. Analiza treści umowy wskazuje na istnienie takiej możliwości. Usunięcie wadliwej klauzuli umownej dotyczącej marży w świetle pozostałej treści umowy nie spowoduje powstania luki, powodującej brak możliwości określenia wysokości zobowiązań stron (wysokości wykorzystanego kapitału, jak i poszczególnych rat) . Określenie to jest możliwe bez potrzeby sięgania po środki zmierzające do uzupełnienia tej luki, gdyż pozostała część § 17 przewiduje odniesienie się do kursu średniego NBP. Wyeliminowanie zatem części postanowienia w zakresie, w jakim obejmuje marże banku, nie spowoduje niemożności wykonania umowy, nie zmieni też jej charakteru i pozostanie w zgodzie z celem stron umowy. Jak wynika z wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021r. sygn.. C-19/20 wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do tego sądu. Idąc za rozważaniami wyrażonymi w tezach 72-74 tego wyroku - skoro w przypadku nieuczciwego warunku polegającego na powiększeniu zobowiązania (w tamtym przypadku stopy procentowej) - dyrektywa 93/13 wymaga jedynie, aby owo powiększenie zostało unieważnione, i – o ile nie pociąga za sobą zmiany istoty warunku umownego- nie powinno pociągać również za sobą wyłączenia lub stwierdzenia nieważności warunku, który nie został uznany za nieuczciwy.

W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę redakcją spornego § 17, który wyraźnie rozróżnia dwa elementy – jeden niewadliwy (kurs średni NBP) , drugi – abuzywny, z których każdy może funkcjonować oddzielnie pomimo łącznego ich ujęcia w tym postanowieniu (równie dobrze doliczenie lub odliczenie marży mogłoby być sformułowane jako odrębne jednostki redakcyjne), a przede wszystkim fakt, że pominięcie marży nie zmienia istoty postanowienia umownego, którego celem jest określenie kursów przeliczeniowych dla wyliczenia wysokości zobowiązań stron , to wyłączenie nieuczciwego warunku dotyczącego powiększenia/ pomniejszenia stawek kursowych opartych na obiektywnym i niezależnym od stron kryterium (kurs średni NBP) o marżę banku pozwoli na zachowanie ważności pozostałych warunków umowy, które nie zostały za takie uznane i przywróci równowagę pomiędzy stronami, zakłóconą wyłączonym warunkiem. W ocenie Sądu Okręgowego, skoro w rozpoznawanej sprawie wyłączenie nieuczciwych warunków, nie wpływa na zmianę charakteru umowy (ani samego kwestionowanego postanowienia umownego) jest możliwe jej obowiązywanie. Pomimo uznania warunku umownego dotyczącego uwzględniania marży banku w stawkach kursów bankowych za nieuczciwy - umowa może nadal funkcjonować w pozostałym zakresie, a zatem także w zakresie objętym kwestionowanymi § 1, 7 i 10, które przy zastosowaniu zmodyfikowanego § 17 nie będą miały abuzywnego charakteru.

W konsekwencji, Sąd nie uwzględnił żądania w zakresie ustalenia nieistnienia pomiędzy stronami stosunku umownego, wynikającego z zawartej umowy kredytu albowiem miał na uwadze, że wyłączenie postanowienia umowy dotyczącego marż wpływa bezpośrednio na wysokość zobowiązania powodów z tytułu umowy kredytu, prowadząc do nadpłaty rat kredytowo - odsetkowych, odpowiadającej różnicy pomiędzy należnościami umownymi obliczonymi zgodnie z zasadami umownymi bez uwzględnienia klauzuli dotyczącej marży, która to różnica stanowi nienależne przysporzenie banku (art. 405 i nast. kc). Z tego względu dopuścił dowód z opinii biegłego celem ustalenia wysokości bezpodstawnie świadczonej kwoty. Wobec sprzeciwu strony powodowej dowód ten – zgodnie z wolą strony, na której w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu - został pominięty. Ponieważ ustalenie wysokości nadpłaty wymagało wiadomości specjalnych, przy czym to na stronie powodowej spoczywa ciężar wykazania wysokości roszczenia, zaś strona ta nie wyrażała zgody na przeprowadzenie dowodu na tę okoliczność (pomimo pouczenia o możliwych konsekwencjach), zaś wnioskowany przez nią dowód z opinii biegłego dotyczył całkowitego pominięcia klauzul indeksacyjnych (które poza marżą nie były abuzywne) i przekształcenia kredytu w kredyt złotowy przy utrzymaniu oprocentowania LIBOR właściwego wyłącznie dla kredytów walutowych - co czyniło go bezprzedmiotowym dla rozstrzygnięcia – należało uznać, że powodowie nie wykazali wysokości roszczenia. Mając to na względzie Sąd oddalił powództwo o zapłatę. O kosztach orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli powodowie S. i D. K., którzy zaskarżyli wyrok w całości i podnieśli następujące zarzuty :

I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj,:

1. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, co wyrażało się w dokonywaniu ustaleń niewynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego lub pozostających z nim w sprzeczności, a mianowicie ustaleniu, że:

- kredyt udzielony na podstawie umowy jest kredytem w walucie obcej,

- w przedmiotowej sprawie może być kwestionowana jedynie klauzula określająca podstawy ustalania kursu waluty wykorzystanej do indeksacji (klauzula kursowa),

- klauzula indeksacyjna została przez powodów wybrana świadomie i z pełną orientacją w zakresie sposobu realizacji umowy,

- obowiązek informacyjny wobec powoda został należycie wypełniony, w szczególności powodowie uzyskali informację o stosowaniu kursów kupna-sprzedaży, konieczności dokonywania przeliczeń kursowych a także o wahaniach kursowych,

- powodowie nie wykazywali zainteresowania umową tym samym nie dochowując należytej staranności w tym zakresie,

podczas gdy prawidłowa ocena wskazanego dowodu winna wieść do przekonania, że mechanizm ustalania kursów walut, które zawiera w sobie wspomniany § 17 : 1. nic był sformułowany w sposób jednoznaczny 2. powodował znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron - ze szkodą dla konsumenta, ze względu na udzielenie pozwanemu dyskrecjonalnego uprawnienia do kształtowania wysokości zobowiązania, jakie zaciągnął powód, już po jego zaciągnięciu - w trakcie obowiązywania umowy, 3. przenosił na powoda całość ryzyka związanego z klauzulą indeksacyjną, a ponadto nie pozwalał powodowi w dniu zawarcia umowy na oszacowanie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, a w szczególności całkowity koszt kredytu a powodowie nie zostali w sposób należycie poinformowaniu o ryzyku kursowym, mechanizmie indeksacji (w tym o sposobie ustalania kursów przez pozwany bank);

2. art. 233 § I k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem w dokonanych ustaleniach faktycznych okoliczności mających istotne znaczenie dla oceny procedowanej sprawy, tj. faktów wynikających z dowodu z przesłuchania stron a w szczególności, iż:

- powód nie został poinformowany o istnieniu dwóch różnych kursów walut oraz jakie czynniki mają wpływ na ustalenie kursu franka (zapis z wyjaśnień informacyjnych powoda z rozprawy z dnia 12.10.2021 r. od 00:25:00 i dalej potwierdzonych następnie zeznaniami,

- powód był zapewniany o niewielkim ryzyku związanym z zaciągnięciem kredytu (zapis z przesłuchania powoda z rozprawy z dnia 12.10.2021 r. od 00:23:00 i dalej),

3. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie za wiarygodne i przydatne dla niniejszego postępowania zeznania świadka M. P., podczas gdy jak wynika z pisemnych zeznań świadka, powodowie nie byli klientami świadka, nie ma pamięta on powodów, ani żadnej czynności związanej z zawarciem przedmiotowej umowy kredytu w związku z czym zeznania świadka nie mają, żadnej wartości dowodowej dla niniejszego postępowania;;

4. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie za wiarygodne zeznań świadka E. C. i ocenę, że zeznania świadka były szczere, wewnętrznie spójne, korelowały z treścią umowy kredytowej i zeznaniami pozostałych świadków, podczas gdy przedmiotowe zeznania przede wszystkim nie mają znaczenia dla okoliczności niniejszego postępowania, wiedza świadka jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej, gdyż świadek nie uczestniczyła nigdy w zawieraniu umów kredytowych, w tym umowy kredytowej zawartej z powodami; 5.art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie za wiarygodne zeznań świadka I. W. i ocenę, że zeznania świadka były szczere, wewnętrznie spójne, korelowały z treścią umowy kredytowej i zeznaniami pozostałych świadków, podczas gdy przedmiotowe zeznania przede wszystkim nie mają znaczenia dla okoliczności niniejszego postępowania, wiedza świadka jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej, gdyż świadek nie uczestniczyła nigdy w zawieraniu umów kredytowych, w tym umowy kredytowej zawartej z powodami;

6. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie za jedynie częściowo wiarygodne zeznania powoda, podczas gdy to właśnie zeznania powoda są ze sobą całkowicie spójne, logiczne i zgodne w świetle zasad doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania,

7.art. 235 ²§1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność wykazania wysokości świadczeń należnych powodowi, a pobranych przez pozwany bank, w związku z obowiązkiem pominięcia przy wykonywaniu umowy postanowień klauzuli indeksacyjnej jako sprzecznych z prawem w świetle treści art 385 ¹ k.c., na które to rozstrzygnięcie strona powodowa na rozprawie w dniu 12.10.2021 r, złożyła zastrzeżenie do protokołu w trybie art 162 k.p.c.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1.art. 353 ¹ k. c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. oraz art, 58 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieprzyjęcie, iż przedmiotowa umowa kredytowa była niezgodna z naturą umowy kredytowej, zasadami swobody umów oraz współżycia społecznego, co w konsekwencji spowodowało niesłuszne oddalenie powództwa w zakresie nieważności umowy, art, 385' § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawach nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. L 095, z dnia 21 kwietnia 1993r., (dalej; "Dyrektywa 93/13") poprzez ich niezastosowanie do całości kwestionowanych postanowień i w efekcie wobec uznania przez Sąd I instancji za abuzywne jedynie części warunku umownego, odnoszącego się do marży kursowej (marży kupna i sprzedaży), co doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany kwestionowanego warunku umownego, w sytuacji gdy marża kursowa (uznana przez Sąd I instancji jako nieuczciwy warunek umowny) wpływa na ważność i ocenę całego postanowienia dotyczącego sposobu ustalania kursów waluty CHF, w związku z czym nieuprawnione jest orzeczenie abuzywności jedynie jego części;

2. art. 358 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wprowadzeniu w miejsce abuzywnego warunku umownego innej klauzuli dotyczącej indeksacji, pomimo że powód nie wyrażał zgody na takie uzupełnienie;

3. art. 410 k.c. poprzez jego niezastosowanie, wywiedzione z założenia, że nie występuje po stronie banku nienależnie uzyskane od powoda świadczenie, podczas gdy prawidłowo zastosowanie tego przepisu jest konieczne wobec niezwiązania powoda z mocy ustawy postanowieniami umownymi opisanymi w treści pozwu, a co za tym idzie - świadczenia które na ich podstawie były przez powoda czynione na rzecz pozwanego nie znajdują umocowania w wiążących postanowieniach umowy i jako takie są nienależne;

4. art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. poprzez ich niezastosowanie i oddalenie powództwa i brak zasądzenia kwoty 270 645,95 zł z tytułu zwrotu kwot dochodzonych w związku z wykonywaniem umowy kredytu z uwagi na bezwzględną nieważność umowy, ewentualnie z tytułu świadczenia nienależnego pobranego przez pozwaną od powoda, 5. art. 69 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zawarta przez strony umowa zawiera wszystkie przedmiotowo istotne postanowienia umowne umowy kredytu, podczas gdy zastosowany w niej mechanizm indeksacji powoduje, że wysokość kapitału kredytu pozostałego do spłaty nie jest precyzyjnie określona, gdyż jej wysokość jest uzależniona od kursu waluty indeksacji ustalanej przez pozwanego.

Podnosząc powyższe zarzuty powodowie wnieśli : w pierwszej kolejności o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty sprawy poprzez: zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda łącznie kwoty 270 645,95 zł tytułem zwrotu nienależnych świadczeń spełnionych przez powoda na rzecz pozwanej w okresie od dnia 22 marca 2010 r. do dnia 22 lipca 2019 r. w związku z wykonywaniem umowy kredytu nr (...) sporządzonej w dniu 13 czerwca 2006 r., wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od kwoty 94 908,53 zł od dnia 1 listopada 2019 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 175 737,42 zł od dnia następnego po doręczeniu strome pozwanej odpisu pisma zawierającego zmianę powództwa do dnia zapłaty, a także ustalenie nieistnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego wynikającego z umowy kredytu hipotecznego (...) sporządzonej w dniu 13.06.2006 r. pomiędzy powodem a pozwanym; ewentualnie, w przypadku uznania przez Sąd umowy zawartej przez strony za zgodą z prawem i mogącą dalej obowiązywać w kształcie pozbawionym zapisów abuzywnych tj. w razie nieuwzględnienia żądania wskazanego w punkcie 1 a) i b) niniejszej apelacji, powodowie wnieśli o: zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda łącznie kwoty 94 908,53 zł tytułem nienależnie pobranych przez pozwanego rat kapitałowo-odsetkowych w wyższej wysokości, niż rzeczywiście powinien on spłacić w okresie od dnia 22 marca 2010 r. do dnia 22 lipca 2019 r. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia 1 listopada 2019 r. do dnia zapłaty, zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda łącznie zwrotu kosztów procesu za II instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami przepisanymi oraz ponowne rozstrzygnięcie o kosztach procesu za I instancję. Na wypadek stwierdzenia przez Sąd odwoławczy zaistnienia przesłanek zastosowania treści art. 386 § 4 k.p.c. powodowie domagali się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu za wszystkie instancje według norm przepisanych.

Strona pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o oddalenie apelacji w całości oraz o zasądzenie od Strony Powodowej solidarnie na rzecz Strony Pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty (art. 98 § 1 ¹ k.p.c.).

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja powodów była uzasadniona choć nie wszystkie z podniesionych w niej zarzutów okazały się trafne.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 382 k.p.c. sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Kognicja Sądu Apelacyjnego obejmuje zatem "rozpoznanie sprawy" i to w taki sposób, w jaki mógł i powinien uczynić to sąd pierwszej instancji. Postępowanie apelacyjne, jakkolwiek jest postępowaniem odwoławczym i kontrolnym, to jednakże zachowuje charakter postępowania rozpoznawczego. Oznacza to, że sąd odwoławczy posiada swobodę jurysdykcyjną i kompetencję do ponownej samodzielnej oceny materiału procesowego, ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia. Merytoryczny charakter orzekania sądu drugiej instancji polega więc na tym, że ma on obowiązek poczynić własne ustalenia i ocenić je samodzielnie z punktu widzenia prawa materialnego, a więc dokonać subsumcji. Z tego też względu sąd ten może, a jeżeli je dostrzeże - powinien, naprawić wszystkie stwierdzone w postępowaniu apelacyjnym naruszenia prawa materialnego, popełnione przez sąd pierwszej instancji i to niezależnie od tego, czy zostały one podniesione w apelacji, jeśli tylko mieszczą się w granicach zaskarżenia (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 kwietnia 2000 r., III CKN 812/98). W każdej sytuacji podstawą wyroku Sądu Apelacyjnego - podobnie jak sądu pierwszej instancji-są dokonane przez ten sąd ustalenia faktyczne, czego nie zmienia możliwość posłużenia się przez sąd odwoławczy dorobkiem sądu pierwszej instancji i uznania ustaleń za własne. Oznacza to z kolei, że wyrok sądu drugiej instancji winien opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych poprzedzonych ponowną oceną materiału procesowego. Wykonując ten obowiązek Sąd Apelacyjny (przed odniesieniem się do zarzutów apelacji w niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy zakresie) dokonał ponownej oceny przedstawionego pod osąd materiału procesowego. Zgodnie z art. 378 § 1 k.p.c. sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. Oznacza to, że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 49/07, OSNC 2008, Nr 6, poz. 55).

Apelujący podnieśli zarzuty naruszenia prawa procesowego w kierunku kwestionowania przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji oceny dowodów oraz dotyczące dokonanych przez ten Sąd ustaleń stanu faktycznego. Powyższe zarzuty zmierzały do wzruszenia dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny dowodu z zeznań powodów słuchanych w charakterze strony jw. Ustalił Sąd pierwszej instancji ak również do zakwestionowania źródeł dowodowych w postaci zeznań świadków w osobach M. P. i E. C., w oparciu o które to zeznania świadków ustalił Sąd pierwszej instancji, że istniały u pozwanej (prawidłowo u poprzednika prawnego pozwanej) procedury dotyczące zawierania umów o kredyt indeksowany, w tym procedury dotyczące informowania potencjalnych klientów o tzw. kursach walut. Powodowie podnieśli ponadto, że żaden z wymienionych świadków nie uczestniczył w czynnościach związanych z zawarciem umowy kredytowej, której powodowie byli stroną.

Należy wskazać, że zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art.233 § 1 k.p.c., w świetle której obowiązkiem sądu meritii jest wszechstronne rozważenie materiału dowodowego na podstawie własnego przekonania. Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny. Uchybienie tego rodzaju może być skutkiem nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub całokształtu zebranego materiału dowodowego, bądź też przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej. Dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest wskazanie, jakie konkretnie zasady lub przepisy naruszył sąd przy ocenie poszczególnych dowodów oraz jaki wpływ dane uchybienie miało na wynik sprawy. Kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może natomiast polegać jedynie na zaprezentowaniu przez skarżącego ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego (tak też Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach z dnia 18 stycznia 2002 r., I CKN 132/01; z dnia 28 kwietnia 2004 r., V CK 398/03; z dnia 13 października 2004 r., III CK 245/04; z dnia 18 czerwca 2004 r., II CK 369/03; w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99). Rzeczą Sądu meritii jest selekcja dowodów pozostających ze sobą w sprzeczności i wskazanie przyczyn dla których odmówił wiarygodności konkretnym dowodom. Niewątpliwie Sąd Okręgowy takiej selekcji dokonał wskazując, którym dowodom odmówił waloru wiarygodności i dlaczego i ocena Sądu nie uchybia zasadzie wyrażonej w art.233 § 1 k.p.c. Powszechnie akceptowanym jest bowiem stanowisko zgodnie z którym jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 § 1, choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej wzmiankowanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika naprowadzająca wnioski odmienne, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2005 r., II PK 34/05). Takich podstaw warunkujących skuteczne zakwestionowanie przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji oceny dowodów pozwana nie wykazała natomiast rozważenie skuteczności zawarcia umowy kredytowej w istocie dokonywać należało w oparciu o odniesienie faktów związanych z jej zawarciem do obowiązujących norm prawa materialnego. Dlatego, Sąd Apelacyjny nie dostrzega podstaw dla wzruszenia poczynionych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń stanu faktycznego i przyjmuje je za własne bez potrzeby ich ponownego przytaczania za wyjątkiem dotyczących wyczerpania przez powódkę obowiązku informacyjnego, o czym w dalszej części uzasadnienia (por. np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1935 r., C III 680/34. Zb. Urz. 1936, poz. 379, z dnia 14 lutego 1938 r., C II 21172/37 Przegląd Sądowy 1938, poz. 380 i z dnia 10 listopada 1998 r., III CKN 792/98, OSNC 1999, Nr 4, poz. 83).

Odnosząc powyższe reguły stosowania zasady swobodnej oceny dowodów do zarzutów apelujących należy wskazać, że o ile nie sposób sposób zakwestionować oceny dowodów dokonanej przez Sąd pierwszej instancji o tyle, zeznania świadków, którym Sąd pierwszej instancji przydał walor wiarygodności nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu stron, a tym samym nie stanowią dowodu na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia apelacji powodów. Oboje świadkowie – E. C. oraz M. P., jako pracownicy pozwanej, a wcześniej u poprzednika prawnego pozwanej, nie brali w istocie udziału w czynnościach poprzedzających zawarcie umowy kredytowej. Zeznawali jedynie na okoliczność procedur obowiązujących w (...), gdy idzie o czynności zmierzające do zawarcia umowy, nie mieli informacji na temat stanowiska prezentowanego przez pracownika Kredytodawcy, który w imieniu Banku zawierał umowę. Stąd, słuszność mają apelujący, że bezkrytyczne odmówienie waloru wiarygodności zeznaniom powodów tylko dlatego, że prawnik Kredytodawcy miał zastosować procedury Banku udzielającego kredytu, w tym pouczyć o wszelkich potencjalnych ryzykach związanych z zaciąganiem kredytu indeksowanego w sytuacji gdy umowa była zawarta na wzorcu umownym przygotowanym przez poprzednika prawnego pozwanej, jest chybiona. Okoliczność, że powodowie nie przeczytali umowy w zaufaniu do informacji udzielonej przez pracownika Banku, w tym, że kurs franka jest stabilny przy jednoczesnym braku przedstawienia jakiejkolwiek symulacji w tym zakresie, nie może być odczytywany jako okoliczność wyłączająca nieprawidłowe działanie poprzednika prawnego pozwanej, będącego profesjonalistą obowiązanym nie tylko do wyczerpania procedur bankowych ale i zastosowania pouczeń w zakresie konkretnych postanowień umownych obarczających potencjalnym ryzykiem kredytobiorców. W ocenie Sądu Apelacyjnego, przeprowadzone postępowanie dowodowe wbrew ocenie Sądu pierwszej instancji, brak jest podstaw dla przyjęcia, że powodowie jako konsumenci zostali w sposób należyty i wyczerpujący pouczeni o tzw. ryzyku kursowym odnoszącym się do ryzyka kursu waluty zastosowanego w umowie zawieranej na wiele lat. Okoliczność, że powodowie składali zeznania blisko 18 lat po zawarciu umowy nie czyni ich zeznań pozbawionymi waloru wiarygodności, jak chciałby tego apelujący; przede wszystkim jednak wskazany dowód z zeznań powodów odnoszony był do pozostałego materiału dowodowego, nie daje podstaw dla podzielenia stanowiska pozwanego. W świetle ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego nawet oświadczenie kredytobiorców, o tym że są świadomi ryzyka związanego z ryzykiem kursowym waluty nie stanowi wystarczającej podstawy dla wyłączenia odpowiedzialności pozwanej związanej z zawarciem umowy określonej treści, nieprawidłowo zakwalifikowanej przez Sąd pierwszej instancji, jako ważnej. Powodowie wiedzieli, że zaciągają kredyt indeksowany, a zatem wysokość rat będzie podążać za kursem CHF, co jest równoznaczne jedynie z formalnym poinformowaniem o ryzyku walutowym i w świetle kryteriów wynikających z orzecznictwa TSUE nie jest wystarczające do uznania, że klauzula określająca główne świadczenia stron została wyrażona jasno i jednoznacznie. Istotne jest to, że poprzednik prawny pozwanego nie udzielił powodom informacji, które umożliwiłyby im rozeznanie się co do tego, jak duże istnieje ryzyko wzrostu kursu CHF w relacji do PLN, jak bardzo ten kurs może wzrosnąć – uwzględniając przy tym wieloletni okres związania stron umową kredytu. Nie przekazano bowiem powodom żadnych informacji o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy, oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie wykonywania umowy. Powodowie nie byli zatem w stanie ocenić wysokości własnego zobowiązania, a zatem skutków ekonomicznych wynikających z zawartej umowy oraz ryzyka ekonomicznego związanego z zawarciem przez nich umowy. To jak wynika z orzecznictwa TSUE, przesądza o braku transparentności postanowień umownych dotyczących ryzyka walutowego ale i o braku wyczerpania obowiązku informacyjnego przedsiębiorcy wobec konsumenta (zob.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22).

Chybionym był zarzut naruszenia art.227 k.p.c. w związku z art.235 ²§1 pkt 2 k.p.c. w związku z art.278 §1 k.p.c. dotyczący pominięcia przez Sąd pierwszej instancji dowodu z opinii biegłego sądowego, co zdaniem apelującego doprowadziło do poczynienia ustaleń stanu faktycznego w oparciu o niepełny materiał dowodowy. Wskazany dowód był bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sporu stron albowiem jego przeprowadzenie było zbędne z uwagi na materialnoprawną ocenę żądania powodów. Pamiętać należy, że przewidziany w art. 278 § 1 k.p.c. dowód z opinii biegłego nie służy ustalaniu faktów lecz weryfikacji twierdzeń strony poprzez pryzmat wiadomości specjalnych. Celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest wyjaśnienie kwestii wymagających wiadomości specjalnych, a nie poszukiwanie wsparcia dla twierdzeń strony. Opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi oceny zebranego materiału, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne, czyli rolą biegłego jest naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego mu materiału sprawy. Opinia biegłego nie służy zaś ustalaniu faktów, które mogą być wykazane za pomocą innych środków dowodowych. Dowód z opinii biegłego sądowego ma charakter szczególny, gdyż zasadniczo nie służy ustalaniu okoliczności faktycznych, lecz ich ocenie przez pryzmat wiadomości specjalnych. Zadaniem biegłego jest naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego w toku procesu i udostępnionego materiału dowodowego. Skoro przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie może stanowić drogi do poszukiwania lub uzupełnienia przez stronę materiału dowodowego to także i dowodzenie tym środkiem dowodowym uznać należy za bezprzedmiotowe. W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania apelacji pozwanego wskazany dowód odnosić się miał do waluty kredytu, sposobu ustalenia kursów w tabeli i ich obiektywnego, rynkowego charakteru, co z uwagi na materialnoprawne przesłanki przemawiające za nieważności umowy pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu stron. Dlatego też decyzja procesowa Sądu pierwszej instancji w przedmiocie pominięcia wskazanego dowodu z opinii biegłego była trafna.

W konsekwencji rozpoznania przez Sąd Apelacyjny zarzutów apelujących w zakresie naruszenia prawa procesowego oraz zarzut błędnych ustaleń stanu faktycznego, które uznano za chybione w zakresie podstaw badania ważności umowy kredytowej, Sąd drugiej instancji podziela ustalenia stanu faktycznego poczynione przez Sąd pierwszej instancji jedynie w zakresie faktów dotyczących zawarcia umowy i czyni je własnymi bez potrzeby ich ponownego przytaczania.

Dalej wskazać należy, że zasadnymi były zarzuty powodów dotyrych dopuścił się Sąd pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że umowa kredytu wiążąca wysokość udzielonego kredytu oraz wysokość jego spłat z kursem waluty obcej, np.franka szwajcarskiego, nie jest sprzeczna z ogólną konstrukcją umowy kredytu przewidzianą w art.69 ust.1 pr.bankowego. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jest w tym zakresie już utrwalone (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/19 oraz powołane w nim wyroki Sądu Najwyższego z dnia :22 stycznia 2016 r., V CSK 1049/14, z 19 marca 2015 r., IV CSK 362/14, 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16). W szczególności, ustawa z dnia 29 lipca 2011 r., o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., Nr 165, poz.984, czyli ustawa anyspreadowa, potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z autonomii woli stron – art.353 ^{( 1)} k.c. - a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 30 października 2020 r., II CSK 805/18). Zgodnie z art.69 prawa bankowego, umowa kredytu bankowego określa wysokość udzielonego kredytu, walutę kredytu, warunki na jakich został udzielony, zasad jego zwrotu, zasady oprocentowania i jego zmiany oraz terminy spłaty. Zobowiązanie kredytobiorcy – pozwanej, jako konsumenta, wobec banku może być wyrażone w sposób kwotowy albo też poprzez zastosowanie obiektywnie weryfikowalnego mechanizmu waloryzacji, w tym indeksacji walutą obcą, także kursem franka szwajcarskiego. Zastosowanie walutowych klauzul indeksacyjnych powinno opierać się na takim ich sformułowaniu, aby zmienność waluty obcej została wyznaczona przez element zewnętrzny i możliwie obiektywny w stosunku do stron umowy. Zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady i nie narusza zasady nominalizmu z art.358 ^{( 1 )}k.c., ani też zasady swobody umów z art.353 ^{( 1 )}k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art.69 prawa bankowego. Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga zatem zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu CHF na potrzeby ustalenia każdej konkretnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane z korzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania rat kapitałowych, przekładających się automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego oprocentowania. Kredytobiorca musi takie zapisy zaakceptować, mimo że nie jest w stanie z góry przewidzieć kwotowego wymiaru poszczególnych rat. W świetle treści art.385 ^{( 1 )} § 1 k.c. badanie łączącej konsumenta z przedsiębiorcą umowy celem ustalenia, czy zawarte w niej postanowienia mają charakter abuzywny (niedozwolony) dopuszczalne jest tylko w odniesieniu do tych postanowień, które nie zostały z konsumentem indywidualnie uzgodnione. Kontroli poddawane są te postanowienia, które nie określają głównych świadczeń stron natomiast gdy postanowienie określa główne świadczenia stron, przesłanką dopuszczalności jego kontroli jest poza brakiem indywidualnego uzgodnienia z konsumentem, stwierdzenie, że nie zostało ono sformułowane w sposób jednoznaczny. Zgodnie z art.385 ^{( 1 )}§ 3 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności, odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta-bank. W okolicznościach sprawy niniejszej, poprzednik prawny pozwanego posłużył się przy zawieraniu umowy wzorcem umowy, a zatem stosownie do treści art.385 ^{( 1 )}§ 4 k.c. ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie z klientem spoczywa na tym, kto się na powyższą okoliczność powołuje. W ocenie Sądu Apelacyjnego, w zebranym materiale dowodowym brak jest takich dowodów, które przemawiałyby za przyjęciem, że kwestionowane postanowienia umowy kredytowej były indywidualnie uzgadniane z powodami. Brak jest wątpliwości, że obowiązkiem przedsiębiorcy dokonującego czynności z konsumentem jest podjąć takie działania aby w sposób jasny, przystępny i zrozumiały oraz wszechstronny wyjaśnić mu (im) wszelkie niezbędne kwestie i przekazać informacje mające istotne znaczenie dla przyszłej umowy. W tym zakresie Sąd Apelacyjny w zebranym materiale dowodowym nie dostrzega podstaw dla przyjęcia, że powodowie mieli realny wpływ na treść postanowień umownych kreujących zasady przeliczenia zobowiązań kredytowych – kwoty kredytu i wysokości jego rat. Oczywistym jest, że owo zobowiązanie kredytowe postrzegane przez kredytobiorców zwłaszcza hipotecznych jako najtańsze w chwili zawierania umowy o kredyt hipoteczny, było wybierane najczęściej. Ów „najtańszy” kredyt wyrażony we franku szwajcarskim był niemal powszechnie wybieranym. Nawet zatem swobodna decyzja konsumenta-kredytobiorcy w zakresie wyboru sposobu kredytowania – wyboru umowy, jak w realiach sprawy, nie wyłączała obowiązku pozwanego (jego poprzednika) w zakresie wyczerpującego i zrozumiałego pouczenia powodów o konsekwencjach zaciągnięcia owego zobowiązania i ryzyku w zakresie jego spłaty. Należało zatem zbadać, czy w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, w tym form zachęty, reklamy, stosowanych przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy i dostarczonych na tym etapie informacji, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku walutowym, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować- potencjalnie istotne- konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu (wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r, C- 26/13, wyrok TSUE z 20 września 2018 r., C – 51/17, wyrok TSUE z 18 listopada 2021 r., C-212/20 pkt 50). W wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r., C-776/19 – C-782/19 (por. także pkt 78 tego wyroku) TSUE stwierdził ponadto, że aby konsument mógł ponosić konsekwencje wynikające z ryzyka walutowego również muszą być mu przekazane wystarczające i dokładne informacje pozwalające to ryzyko uwzględnić w kalkulacji opłacalności zaciągnięcia tego rodzaju zobowiązania kredytowego. W tym zakresie TSUE odnosi się także do obowiązku przestrzegania przez przedsiębiorcę wymogu przejrzystości, o którym mowa w art.5 dyrektywy 93/13, który należy oceniać, w świetle informacji, którymi ten przedsiębiorca dysponował w chwili zawarcia umowy z konsumentem (postanowienie z dnia 3 marca 2021 r., Ibercaja Banco, C-13/19, niepublikowany, EU:C:2021:158, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo, a także wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 pkt 52). Rzecz jasna wskazać należy także za TSUE (pkt 51 wyroku 212/20), że w przypadku zobowiązań trwających kilkadziesiąt lat nie da się przewidzieć drobnych zmian kursów waluty denominacyjnej (indeksacyjnej) do waluty- CHF do kursu polskiej złotówki, w której kredyt był spłacany ale z pewnością opierając się na dotychczasowych danych historycznych, w tym obserwowanych trendach rynkowych, bank jako profesjonalista, był w stanie w momencie zawierania umowy kredytowej poinformować konsumenta o dotychczasowym zachowaniu obu walut względem siebie oraz przeprowadzić symulację spłaty kredytu w sytuacji, kiedy CHF umocni się względem PLN np. o 20,40,60, 100% itp. Bez wątpienia takie zobrazowanie, jaki wpływ na saldo kredytu będzie miało umocnienie się waluty denominacyjnej (indeksacyjnej) o określony pułap, z pewnością mogłoby uzmysłowić kredytobiorcy, czy będzie w stanie spłacić kredyt, uwzględniając swoje aktualne i przewidywane możliwości zarobkowe. Jak wyjaśnił to TSUE w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 (pkt 50 i przywołane tam orzecznictwo) konsument ma prawo dowiedzieć się o istnieniu wahań kursów wymiany ogólnie obserwowanych na rynku walutowym szczególnie, gdy mamy do czynienia z indeksacją (denominacją) do waluty zaliczanej do grona walut najbardziej mocnych na świecie; zyskujących w szczególności w okresach niepewności na rynkach światowych.

Odnosząc powyższe do ustaleń stanu faktycznego poczynionych w sprawie przez Sąd pierwszej instancji, nie sposób przyjąć by w opisany wyżej sposób powodowie zostali pouczeni, poinformowani przez poprzednika prawnego pozwanego o ryzyku kredytowym związanym z klauzulami przeliczeniowymi. Dalej wskazać należy, że art. 3 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.UE.L.1993.95.29, dalej: „Dyrektywa 93/13”) stanowi, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W ocenie Sądu Apelacyjnego, postanowienia zawarte w § 5 ust.4 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 13 ust.1 i 7 oraz § 1 pkt 8 umowy mają charakter abuzywny. Za ugruntowany należy uznać w orzecznictwie pogląd, iż oceny abuzywności klauzul kredytowych winno się dokonać wedle stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC 2019, nr 1, poz. 2, oraz wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17 i z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16). To stanowisko potwierdza art. 4 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U.UE.L.1993.95.29), zgodnie z którym nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. Daje to podstawę do wniosku, że ocena abuzywnego charakteru postanowień umownych nie zależy od zdarzeń i zachowania stron, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, w tym również z uwagi na zmianę obowiązujących przepisów regulujących zawieranie umów kredytu. Dlatego też wejście w życie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 165, poz. 984) nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Tym samym spełnienie świadczenia, którego wysokość została określona na podstawie abuzywnych postanowień umownych, nie pozbawia tych postanowień cechy abuzywności ani nie sprawia, że ocena ich abuzywności staje się bezprzedmiotowa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17 i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22). Dlatego za niezasadne uznać należało argumenty powódki, w których zmierza ona do wykazania, że przy ocenie niedozwolonego charakteru postanowień umownych należy wziąć pod uwagę rzeczywisty sposób wykonywania umowy. W tym zakresie i na gruncie art.453 k.c. Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko zajęte w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 (OSNC 2019, nr 1, poz. 2), zgodnie z którym oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Wniosek taki został w wymienionej uchwale szeroko uzasadniony z odwołaniem się m.in. do orzecznictwa TSUE. Znajduje on również uzasadnienie na tle przepisów polskiego Kodeksu cywilnego. W szczególności należy wskazać, że z samego art. 385 ¹ k.c. wynika, iż przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona zazwyczaj w formie pisemnej część regulacji normatywnej stosunku prawnego stron. To, w jaki sposób postanowienie jest stosowane, jest kwestią odrębną, do której wymieniony przepis się nie odnosi. Na konieczność oceny stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy, a nie w toku jej wykonywania, wskazuje również wprost art. 385 ² k.c. Przyjęcie odmiennego założenia jest niemożliwe z konstrukcyjnego punktu widzenia. Oznaczałoby ono bowiem, że o tym, czy postanowienie jest abuzywne, można byłoby się przekonać dopiero po wykonaniu umowy w całości, kiedy znany już jest ostateczny sposób korzystania z danego postanowienia. W chwili zawarcia umowy postanowienie takie mogłoby być co najwyżej potencjalnie niedozwolone (potencjalnie niewiążące konsumenta). Przyjęcie, że abuzywność miałaby skutkować niezwiązaniem umową w całości (potocznie - choć nie do końca precyzyjnie - określanym w tym kontekście nieważnością), oznaczałoby, że o tym, czy umowa wiąże (jest ważna), można byłoby się przekonać dopiero po jej wykonaniu. Taki wniosek pozostawałby w sprzeczności z podstawowymi założeniami co do sankcji dotykających wadliwe czynności prawne i powodowałby szereg komplikacji w praktyce.

W świetle brzmienia art. 385 ¹ § 1 k.c. niedozwolone klauzule umowne mogą być uznane takie postanowienia umowy, które: nie są uzgodnione indywidualnie; kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami; rażąco naruszają jego interesy oraz nie są to postanowienia, które określają główne świadczenia stron, w tym wynagrodzenie, chyba że takie postanowienia byłyby sformułowane w sposób niejednoznaczny. Do nieuzgodnionych indywidulanie postanowień nawiązuje art. 385 ¹ § 3 k.c. Zgodnie z nim nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Są to zatem postanowienia, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Jak przyjmuje się w doktrynie o rzeczywistym wpływie można mówić wtedy, gdy konkretne postanowienia umowne zostały sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie, bądź też gdy postanowienia umowne były przedmiotem negocjacji pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, a konsument miał realny wpływ na ich treść i zdawał sobie z tego faktu sprawę. Z rzeczywistym wpływem nie jest jednocześnie równoznaczny fakt, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia. Jak wykazały ustalenia faktyczne sprawy, niewątpliwie postanowienia umowne dotyczące tzw. klauzul waloryzacyjnych przejęte zostały z wzorca umownego stosowanego przez poprzednika prawnego pozwanego, a zatem powodowie nie mieli żadnego wpływu na ustalenie treści klauzul waloryzacyjnych. Poprzednik prawny pozwanego przedstawił bowiem powodom do podpisania stosowany wzorzec umowny, nie negocjując z nimi warunków umowy w opisanym zakresie, w szczególności tych, które zawierały klauzule abuzywne. Ryzyko kursowe waluty zostało całkowicie zmarginalizowane przez pracownika Banku kredytującego, a kredyt został przedstawiony jako „bezpieczny”. W świetle art. 385 ¹ § 1 zdanie drugie k.c. za bezskuteczne nie mogą być uznane te postanowienia, które określają główne świadczenia stron, o ile zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Wtedy to, wyłączona jest kontrola sądowa takich postanowień. Ta przesłanka jest spełniona tylko wtedy, gdy postanowienie wzorca nie budzi wątpliwości co do jego znaczenia, innymi słowy, gdy wynika z niego tylko jedna możliwa interpretacja dla przeciętnego, typowego konsumenta (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15 lutego 2013 r., I CSK 313/12, z dnia 13 czerwca 2012 r., II CSK 515/11 i z dnia 10 lipca 2014 r., I CSK 531/13).

Elementami przedmiotowo istotnymi dla zawieranej umowy były postanowienia objęte § 17 zapisów umowy. Na gruncie niniejszej sprawy klauzule waloryzacyjne przewidywały przeliczenie oddawanej do dyspozycji kredytobiorców kwoty kredytu na CHF, a następnie kolejne przeliczenie tak ustalonej wartości na złote według kursu dla ustalenia salda kredytu i wysokości zobowiązań kredytobiorców. Do rozliczenia transakcji wypłaty u spłat kredytu stosowane były kursy kupna/sprzedaży dla kredytów udzielanych przez (...) Bank S.A. Kurs kupna był ustalany jako średni kurs PLN do danej waluty ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży. Do wyliczenia kursu kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych stosuje się kursy PLN do danych walut ogłoszone w tabeli średnich kursów NBP, skorygowane o marże kupna/sprzedaży (...) (§ 1 ust.1, § 7 ust.2, § 10 ust.6 oraz § 17 ust. 1, 2, 3, 4, 5 umowy). Zastosowanie w umowie klauzule nie określały wysokości świadczeń stron oraz nie pozwalały na ustalenie wysokości zobowiązania kredytowego, które powodowie w ramach spłaty kredytu winni zwrócić pozwanej z uwagi na niedookreśloność wysokości należnej bankowi marży. Tym samym konstrukcja umowy stwarzała jedynie pozory określenia świadczenia głównego kredytobiorców, gdyż nie precyzowała jego treści i zakresu. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak jest podstaw dla przyjęcia, powodom został objaśniony umowy mechanizm ustalania wysokości rat kredytowych, rzutujący na zakres świadczeń kredytobiorców oparty o kurs sprzedaży CHF ustalany przez pozwaną.

Zastosowane w umowie klauzule nie określały wysokości świadczeń stron oraz nie pozwalały na ustalenie wysokości zobowiązań kredytowych, które powodowie w ramach spłaty kredytu winni zwrócić pozwanemu (następcy prawnemu Kredytodawcy). Tym samym konstrukcja umowy stwarzała jedynie pozory określenia świadczenia głównego kredytobiorców, gdyż nie precyzowała jego treści ani zakresu. Jak pokazały ustalenia faktyczne powodom nie został objaśniony umowny mechanizm ustalania wysokości rat kredytowych, rzutujący na zakres świadczeń kredytobiorców oparty o kurs sprzedaży CHF ustalany przez powódkę.

Zgodnie z art. 385 ^{( 2)} k.c. oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Uwzględniając treść tego przepisu, jak i treść art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. uznanie danego postanowienia umownego za niedozwolone jest możliwe w razie kształtowania praw i obowiązków konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia jego interesów. Dobre obyczaje kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. W szczególności normy postępowania, polecające nienadużywanie posiadanej przewagi ekonomicznej w stosunku do słabszego uczestnika obrotu. Przy ocenie natomiast rażącego naruszenia interesów konsumenta trzeba uwzględnić normy dyspozytywne, które wpływały na treść stosunku prawnego, w tym także, w jakim zakresie umowa stawia konsumenta w mniej korzystnej sytuacji, niż wynikałoby to z przepisów dyspozytywnych (por. wyroki TSUE: z dnia 14 marca 2013 r., Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, pkt 68 i z dnia 26 stycznia 2017 r., Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, pkt 59). Znacząca nierównowaga może wynikać z samego faktu wystarczająco poważnego naruszenia sytuacji prawnej konsumenta – ograniczenia treści praw, które przysługują mu na podstawie tej umowy i stosownie do przepisów prawa, utrudnienia w korzystaniu z tych praw bądź nałożenia na konsumenta dodatkowego obowiązku, którego nie przewidują przepisy prawa (por. wyrok TSUE z dnia 16 stycznia 2014 r., Constructora Principado, C-226/12, EU:C:2014:10, pkt 23). Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Natomiast w celu ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, czy pogarsza ona jego położenie prawne w stosunku do tego, które, w braku odmiennej umowy, wynikałoby z przepisów prawa, w tym dyspozytywnych. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję, na niekorzyść konsumenta praw i obowiązków wynikających z umowy, skutkujące niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelne traktowanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18). Za rażące naruszenie zasady równorzędności stron i nierówne rozłożenia praw i obowiązków stron umowy trzeba uznać odwołanie się do kursów walut zawartych i ogłaszanych w tabelach banku. W tej sytuacji pozwana w sposób jednostronny i pozbawiony kontroli mogła kształtować wysokość zobowiązania powodów. Jak przyjmuje się w orzecznictwie niedozwolone w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. są postanowienia umowy kredytu bankowego denominowanego/indeksowanego w obcej walucie, kształtujące prawa i obowiązku konsumenta - kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia pieniężnego (art. 358 k.c.) od woli banku udzielającego kredytu. Dotyczy to w szczególności odwołania się w klauzuli umownej do kursów walut zawartych w tabeli tego banku, ogłaszanej w jego siedzibie, bez wskazania ograniczeń umownych w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Konsekwencją uznania za abuzywne zawartych w umowie klauzul waloryzacyjnych jest stan niezwiązania stron umowy postanowieniami je normującymi (art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c.). W ocenie Sądu Apelacyjnego, usunięcie klauzul waloryzacyjnych ex lege ze skutkiem na datę zawarcia umowy powoduje, że w łączącej strony umowie kredytu brak jest elementów konstrukcyjnych z art. 69 pr.bank. (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2022 r., II CSKP 656/22). Eliminacja klauzul abuzywnych z umowy nie pozwala na wyliczenie – na podstawie kontraktowej – świadczenia, które powodowie mają zwrócić pozwanej. Art. 385 ^{( 1)} § 2 k.c. wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c., co uzasadnia stanowisko, że nieuczciwe postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego. Skoro abuzywne okazały się postanowienia określające główny przedmiot umowy to nie można uważać za ważny stosunek obligacyjny, w którym nie osiągnięto konsensusu co do essentialia negotii. Sąd nie jest władny uzupełniać luk powstałych po wyeliminowaniu tych klauzul. Stanowiłoby to niedopuszczalną konwersję umowy. Art. 385 ^{( 1)} k.c., tudzież żaden inny przepis prawa nie daje podstaw do zastąpienia abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej inną, a w szczególności taką, która określałaby inny sposób ustalenia kursu waluty waloryzacji. Jak przyjął TSUE w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 art. 16 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Zbyt daleko idąca byłaby ingerencja sądu w treść zobowiązania przy braku w krajowym porządku prawnym wyraźnego przepisu dyspozytywnego, mogącego mieć zastosowanie na dzień zawarcia umowy. Nie zachodziła więc możliwość wypełnienia powstałej po wyeliminowaniu z umowy postanowień abuzywnych luki ani przepisem dyspozytywnym, ani na zasadzie analogii, czy zwyczaju. Należy również wskazać, że w sprawie C-80/21 TSUE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. uznał, że nie jest możliwe usunięcie tylko nieuczciwego elementu warunku umowy, jeśli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, możliwe byłoby to jedynie wtedy, gdyby klauzula odnosząca się do marży banku była odrębnym zobowiązaniem indeksacyjnym w stosunku do klauzuli indeksacyjnej dotyczącej średniego kursu CHF – według stawek NBP. Do takiego wszakże wniosku nie prowadzi treść umowy, postrzeganej przez pryzmat kwestionowanych przez powodów postanowień umownych dotyczycących kwoty udzielonego kredytu oraz sposobu jego spłaty. Nawiązać tutaj wypada do postanowień umownych oraz wynikających z dokumentów stanowiących integralną część umowy traktujących o warunkach finansowych kredytu i sposobie przeliczania zarówno kwoty kredytu jak i jego rat, a także marży. Słusznie zatem podnosili powodowie, że postanowienia umowne przewidujące tzw. klauzule przeliczeniowe zgodnie z Tabelą Banku, przy czym nie sprecyzowane, czy jest to kurs na początek dnia spłaty, kurs taki jest przyjmowany jest na koniec dnia roboczego, czy jakikolwiek inny moment tego dnia, stanowiły o arbitralnym i niejasnym pojęciu kursu kupna dla dewiz obowiązującego w (...) w dniu realizacji zlecenia płatniczego, według „aktualnej Tabeli kursów. Tym samym, kwota udostępniona powodom na podstawie zawartej umowy mogła zostać skonkretyzowana dopiero w tym dniu. W konsekwencji, wskazana w umowie kwota kredytu postawiona do dyspozycji kredytobiorcy była jedynie kwotą prognozowaną przez poprzednika prawnego pozwanej albowiem aktualna stawała się dopiero na dzień jej wyliczenia.

Wskazać również należy, że postanowienia pozostawiające bankowi swobodę co do określenia wysokości kursu, są nieomal jednolicie uznawane w orzecznictwie za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art.358 ^{( 1)} § 1 k.c. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne niezależnie od tego, czy swoboda banku w ustaleniu kursu jest pełna, czy, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. II CSKP 364/22). Jednocześnie, wbrew zarzutom pozwanego Banku nie sposób przyjąć, by istniała możliwość wyeliminowania kwestionowanych przez powodów, niedozwolonych postanowień umownych dotyczących swobody Banku co do określenia wysokości kursu i pozostawienia w mocy pozostałej części umowy oraz zastąpienia niedozwolonych postanowień innymi. Stosownie do art.385 ^{( 1 )}§ 2 k.c. jeżeli niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta, strony są związane umową w pozostałym zakresie. Zgodnie z dominującym poglądem przepis ten wyłącza stosowanie art.58 § 3 k.c., który przewiduje, że w razie nieważności części czynności prawnej pozostała jej część pozostaje w mocy, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. W realiach dowodowych sprawy nie ulega jednak wątpliwości, że jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art.6 ust.1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn.. I CSKP 55/21). W orzecznictwie TSUE nie budzi wątpliwości, że możliwość utrzymania umowy w mocy musi zostać zweryfikowana przy zastosowaniu obiektywnego podejścia (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 października 2019 r., w sprawie K.J.Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, C -260/18, PKT 39), a zatem nie może wynikać wyłącznie z woli konsumenta lub jego kontrahenta. Konieczne jest w szczególności rozważenie, czy po wyeliminowaniu abuzywnych postanowień umownych odnoszących się do kursu walutowego możliwe jest ustalenie wzajemnych świadczeń stron, w tym kwoty kredytu i oprocentowania (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn.II CSKP 364/22). W ocenie Sądu Apelacyjnego, opartej o pogląd wyrażany przez Sąd Najwyższy, także w wyroku z dnia 10 maja 2022 r., sygn. II CSKP 285/22, wyeliminowanie niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji prowadzi do przekształcenia kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tj. nieindeksowany) kredyt złotowy, procentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie zaś ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego (denominowanego) do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Dlatego, ukształtowanie umowy kredytu złotowego procentowanego według stawki LIBOR jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego łączącego strony. Po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul, utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn.. V CSK 382/18 zwrócił uwagę, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje obecnie, że utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (zob.wyrok TSUE z 14 marca 2019 r., C-118/17,pkt 52 i z 5 czerwca 2019 r., C-38/17 GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również pośrednio, do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty, o czym była już mowa (zob. wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C- 260/18, pkt 44 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 maja 2022 r., sygn.II CSKP 650/22). Nie zasługiwało na uwzględnienie stanowisko prezentowane przez pozwaną co do istnienia podstawy dla uzupełnienia umowy, w której zawarte były klauzule abuzywne. Niewątpliwie możliwość uzupełnienia umowy winno być stosowane jedynie wyjątkowo i wyłącznie w interesie konsumenta, w celu uchronienia go przed szczególnie niekorzystnymi skutkami mogącymi wynikać z tego, że umowa po usunięciu z niej postanowień niedozwolonych, nie mogłaby dalej obowiązywać. Powyższa kwestia została przesądzona m.in. w wyroku TSUE z dnia 8 września 2022 r. w sprawach połączonych od C-80/21 do C-82/81, w którym wskazano, że art.6 ust.1 i art.7 ust.1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może po stwierdzeniu nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym – jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je (pkt 81 i 84 uzasadnienia wyroku).Innymi słowy, w razie wyrażenia przez konsumenta świadomej akceptacji wobec nieważności umowy, sąd nie jest uprawniony do zastąpienia niedozwolonego postanowienia umownego przepisem o charakterze dyspozytywnym, w celu uniknięcia stanu, o którym mowa -pozbawiona klauzul abuzywnych – nie mogłaby dalej obowiązywać (zob. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 września 2022 r., sygn. II CSKP 1094/22, 26 maja 2022 r., sygn. II CSKP 650/22).

Powszechnie przyjmuje się, że jeżeli na skutek wyeliminowania abuzywnej klauzuli przeliczeniowej z umowy kredytu denominowanego (indeksowanego) nie jest możliwe ustalenie kwoty, którą bank powinien oddać do dyspozycji kredytobiorcy, umowa nie może wiązać stron w pozostałym zakresie. Nie jest też możliwe określenie wysokości poszczególnych rat jak również nie ma podstaw dla uznania istnienia wierzytelności pozwanego Banku wobec powodów, jej wymagalności. Ponieważ usunięcie klauzul waloryzacyjnych czyni zawartą pomiędzy powodami a pozwaną umowę dotkniętą nie nadającym się usunąć brakiem, skutkującym jej nieważnością przeto brak jest wątpliwości, że zaistniały podstawy nieważności umowy w rozumieniu art.58 § 1 k.c. w związku z art.385 ^{( 1)}§ 1 k.c. ze skutkiem ex tunc. Należy jeszcze raz podkreślić, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2023 r., II CSKP 722/23).

Stwierdzenie nieważności spornej umowy kredytu ze skutkiem ex tunc czyni nieważnymi świadczenia pozwanej w jej wykonaniu. Dlatego też pozbawionym podstaw był wniosek powodów o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu księgowości wobec braku potrzeby prowadzenia owego dowodu przed Sądem pierwszej instancji.

Nie ma bowiem wątpliwości, że jeżeli na skutek wyeliminowania abuzywnej klauzuli przeliczeniowej z umowy kredytu denominowanego (indeksowanego) nie jest możliwe ustalenie kwoty, którą bank powinien oddać do dyspozycji kredytobiorcy, umowa nie może wiązać stron w pozostałym zakresie. Nie jest też możliwe określenie wysokości poszczególnych rat jak również nie ma podstaw dla uznania istnienia wierzytelności pozwanego Banku wobec pozwanej, jej wymagalności, a w konsekwencji także i podstaw uzasadniających egzekwowanie wierzytelności od pozwanej. Ponieważ usunięcie klauzul waloryzacyjnych czyni zawartą pomiędzy powodami a poprzednikiem prawnym pozwanego umowę dotkniętą nie nadającym się usunąć brakiem, skutkującym jej nieważnością przeto badanie innych przyczyn podnoszonych przez pozwanego i zmierzających do „utrzymania umowy” za ważną uznać należało za zbędne.

Niezasadnym był zarzut naruszenia art.69 ust.4a prawa bankowego
w świetle którego, umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności: w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Apelujący zdaje się wywodzić z przywołanego przepisu skutek sanowania nieważnych postanowień umownych zawartych w umowie stron, czego jednak nie sposób wywieść ze wskazanego przepisu. Zgodnie z art.69 prawa bankowego, umowa kredytu bankowego określa wysokość udzielonego kredytu, walutę kredytu, warunki na jakich został udzielony, zasad jego zwrotu, zasady oprocentowania i jego zmiany oraz terminy spłaty. Zobowiązanie kredytobiorcy – powodów, jako konsumentów, wobec banku może być wyrażone w sposób kwotowy albo też poprzez zastosowanie obiektywnie weryfikowalnego mechanizmu waloryzacji, w tym indeksacji walutą obcą, także kursem franka szwajcarskiego. Zastosowanie walutowych klauzul indeksacyjnych powinno opierać się na takim ich sformułowaniu, aby zmienność waluty obcej została wyznaczona przez element zewnętrzny i możliwie obiektywny w stosunku do stron umowy. Zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady i nie narusza zasady nominalizmu z art.358 ^{( 1 )}k.c., ani też zasady swobody umów z art.353 ^{( 1 )}k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art.69 prawa bankowego. Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga zatem zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu CHF na potrzeby ustalenia każdej konkretnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane z korzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania rat kapitałowych, przekładających się automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego oprocentowania. Kredytobiorca musi takie zapisy zaakceptować, mimo że nie jest w stanie z góry przewidzieć kwotowego wymiaru poszczególnych rat. Co również istotne, umożliwienie konsumentowi wykonania umowy w określony sposób (np. spłaty kredytu w CHF) nie eliminuje zasadniczej wadliwości umowy, istniejącej od chwili jej zawarcia, polegającej na zamieszczeniu w niej klauzul przeliczeniowych opartych na dowolnym ustalaniu przez bank kursu walutowego. Daje to podstawę do wniosku, że ocena abuzywnego charakteru postanowień umownych nie zależy od zdarzeń i zachowania stron, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, w tym również z uwagi na zmianę obowiązujących przepisów regulujących zawieranie umów kredytu. Dlatego też wejście w życie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 165, poz. 984) nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Tym samym spełnienie świadczenia, którego wysokość została określona na podstawie abuzywnych postanowień umownych, nie pozbawia tych postanowień cechy abuzywności ani nie sprawia, że ocena ich abuzywności staje się bezprzedmiotowa (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17 i postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2022 r., I CSK 3445/22).

Wreszcie wskazać należy, że w ocenie Sądu Apelacyjnego, powodowie mieli interes w domaganiu się ustalenia nieważności obu umów pomimo, że wnosili o zwrot świadczeń uiszczonych na rzecz pozwanego Banku. Należy bowiem podkreślić, że „przesłankowa" ocena istnienia danego stosunku prawnego, dokonywana w ramach powództwa o zasądzenie świadczenia lub jego części, nie wiąże sądu orzekającego w kolejnej sprawie dotyczącej innych świadczeń wynikających z tego samego stosunku prawnego. Rzecz bowiem w tym, że wynikająca z art. 365 § 1 k.p.c. moc wiążąca wyroku nie tworzy stanu związania innych sądów ustaleniami faktycznymi lub ocenami prawnymi, które legły u podstaw wydanego wcześniej orzeczenia dotyczącego tego samego stosunku prawnego. Przywołany przepis dotyczy wyłącznie ściśle rozumianego przedmiotu rozstrzygnięcia, wyrażonego w sentencji zapadłego w sprawie orzeczenia (zob. szerzej wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2021 r., V CSKP 73/21, OSNC 2022, nr 2, poz. 19, i przywołane tam orzecznictwo). Wyrok uwzględniający, czy oddalający powództwo o zapłatę oparty na twierdzeniu o nieważności umowy wiąże więc tylko co do rozstrzygnięcia w przedmiocie obowiązku zapłaty określonej kwoty z danego tytułu. W konsekwencji, nawet jeżeli powodowie wytoczyliby wyłącznie powództwo o zapłatę, oparte na twierdzeniach związanych z nieważnością spornej umowy, względnie z abuzywnym charakterem części jej postanowień, to wydane w sprawie rozstrzygnięcie nie miałoby wpływu na ocenę ewentualnych późniejszych żądań związanych z dalszym tokiem wykonywania umowy kredytu. Skoro strony zawarły umowę na wiele lat, to, pomijając w tym miejscu szczegółowe rozważanie różnych wariantów sytuacyjnych, należy sformułować ogólne spostrzeżenie, że mogłoby okazać się konieczne sukcesywne dochodzenie zapłaty lub zwrotu świadczeń uiszczanych na podstawie umowy kredytu, względnie części tych świadczeń. W każdym z takich sporów konieczne byłoby odrębne dokonywanie oceny prawnej ważności umowy lub abuzywnego charakteru niektórych jej postanowień. Tymczasem ewentualne dokonanie ustalenia zgodnie z żądaniem powodów z jednej strony ograniczałoby zakres oceny prawnej przyszłych powództw o zapłatę, a z drugiej strony mogłoby stanowić impuls do pozasądowego rozwiązania całego sporu istniejącego między stronami. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. V CSK 382/18 oraz w uzasadnieniu wskazanej już uchwały z dnia 16 lutego 2021 r., sygn.. III CZP 11/20, uwagi na zastrzeżoną dla kredytobiorcy-konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli albo powołania się na całkowitą nieważność umowy termin przedawnienia tych roszczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę-konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero wówczas można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art.120 § 1 zd.1 k.c.).

W konsekwencji, Sąd Apelacyjny za zasadne uznał zarzuty powodów w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art.410 k.c. w związku z art.405 k.c. albowiem świadczenie spełnione przez powodów na podstawie nieważnej czynności prawnej – umowy kredytowej z dnia 13 czerwca 2006 r. jest nienależne w rozumieniu art.410 § 2 k.c., a zatem pozwana jest nienależnie wzbogacona do wysokości rat kapitałowo-odsetkowych uiszczonych przez powodów w wykonaniu nieważnej umowy. W świetle poglądu wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2021 r., sygn.. III CZP 6/21 jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Z uwagi na sankcję nieważności bezwzględnej albo bezskuteczności umowy ex tunc ze względu na brak możliwości utrzymania po eliminacji abuzywnych postanowień, przy kwalifikacji świadczenia powodów, jako nienależnego, najbardziej odpowiednią kondykcją spośród wymienionych w art.410 § 2 k.c. jest conditio sine causa. Zachodzi ona wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Z bezwzględną nieważnością czynności prawnej należy zrównać bezskuteczność umowy ze skutkiem ex tunc z uwagi na niedozwolony w rozumieniu art.385 ¹ § 1 k.c. charakter postanowień określających główne świadczenia stron. Podkreśla się, że ze wszystkich kondykcji skonstruowanych w art.410 k.c. właśnie conditio sine causa najlepiej odpowiada przypadkom świadczeń spełnionych na podstawie klauzul abuzywnych (zob.P.Księżak w: Osajda, Kodeks cywilny, Tom II, 2017, str.372). W konsekwencji, podniesiony przez apelujących zarzut naruszenia art.405 k.c. w związku z art.410 k.c. i art.411 k.c. uznać należało za trafny.

W przedmiocie zgłoszonego w toku postępowania apelacyjnego przez pozwaną prawa zatrzymania wskazać należy, że zarzut ten okazał się zasadny. Zastrzeżenie zawarte w sentencji wyroku, uzależniające wykonanie zobowiązania od spełnienia lub zabezpieczenia przez powodów świadczenia wzajemnego, było konsekwencją zastosowania przepisów art.316 § 1 k.p.c. w związku z art.391 § 1 k.p.c. Sąd winien bowiem uwzględnić przy orzekaniu stan faktyczny i prawny, wynikający ze zgłoszonego w postępowaniu przed tym sądem zarzutu zatrzymania, co rzecz jasna odnosi się również do Sądu drugiej instancji. Podniesiony przez pozwaną zarzut skorzystania z prawa zatrzymania trzeba uznać za uwarunkowany uznaniem przez Sąd Apelacyjny, że pozwana nadal uznaje, że strony nadal są związane umową. Na poparcie zarzutu zatrzymania pozwana przedłożyła kategoryczne i jednoznaczne, materialnoprawne oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania skierowane do powodów. Powodowie nie zaprzeczyli, że owe oświadczenia do nich skierowane otrzymali. Jak przyjmuje się w judykaturze, skuteczne skorzystanie z prawa zatrzymania, sprawia, że roszczenie dochodzone przez powodów jest niewymagalne, , a uwzględnienie powództwa powinno zostać obwarowane zastrzeżeniem o jednoczesnym zwrocie przez powoda świadczenia wzajemnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2022 r., sygn..II CSKP 34/22). Możliwość skorzystania z prawa zatrzymania przez strony umowy kredytowej jest w orzecznictwie przedmiotem kontrowersji albowiem w przestrzeni prawnej pojawiają się głosy, że umowa kredytu nie jest umową wzajemną, a przepisy art. 496 i 497 k.c., będące normatywną podstawą prawa zatrzymania zamieszczone zostały w księdze III, tytule VII i dziale III kodeksu cywilnego, poświęconym wykonywaniu zobowiązań z umów wzajemnych. Mając wiedzę w przedmiocie przedstawienia Sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego dotyczące wzajemnego charakteru umowy kredytu, nie podzielając odmiennego stanowiska, przychyla się do poglądu, że umowa kredytu jest umową wzajemną. W tym zakresie podziela bowiem pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2017 r., II CSK 281/16, w świetle którego uznano, że „istotną cechą tej umowy (kredytu) jest jej charakter wzajemny w rozumieniu art.487 § 2 k.c. Ekwiwalentem świadczenia banku, polegającego na oddaniu do dyspozycji na czas oznaczony określonej kwoty pieniężnej, jest zapłata odsetek i prowizji, niezależna od obowiązku zwrotu wykorzystanego kredytu. Ten rodzaj i zakres ekwiwalentu przesądza również o odpłatnym charakterze umowy kredytu”. Taki sam pogląd wyrażony został w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2014 r., IV CSK 440/13 oraz z dnia 7 kwietnia 2011 r., IV CSK 422/10. Nie podziela natomiast Sąd Apelacyjny stanowiska przeciwnego wyrażonego przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 czerwca 2002 r., I CKN 378/01 wydanego w stanie faktycznym dotyczącym roszczenia z umowy pożyczki oraz poglądu wyrażanego w orzecznictwie przez niektóre składy Sądów Apelacyjnych, powielającego wymieniony pogląd Sądu Najwyższego, uzasadniany możliwością zawarcia umowy pożyczki o charakterze nieodpłatnym. Ponieważ umowa kredytu jest jednak z natury umową odpłatną, to odwoływanie się do nieodpłatnej umowy pożyczki wydaje się nieuprawniona. Możliwe jest wszak przyjęcie, że umowa pożyczki w konkretnym przypadku nieodpłatna, nie jest umową wzajemną, skoro świadczenie pożyczkodawcy nie ma odpowiednika w postaci świadczenia pożyczkobiorcy. Za świadczenie takie nie sposób bowiem uznać zwrotu pożyczki, podobnie jak nie jest takim świadczeniem zwrot przedmiotu użyczenia. Świadczeniem takim jest natomiast zapłata wynagrodzenia za korzystanie z kapitału przebierające postać odsetek umownych i prowizji. W doktrynie poglądy na ten temat nie są jednolite.Za umowę wzajemną uważa się umowę kredytu (tak m.in. W.Popiołek w Komentarz KC, tom II, 2011, s.618; J.Gołaczyński w Gniewek, Komentarz KC, 2011; Z.Woźniak, Rozwiązanie zobowiązania, s.50; Ł.Węgrzynowski, Ekwiwalentność świadczeń, s.417). Na możliwość skorzystania przez bank z prawa zatrzymania w tzw. sprawie „frankowej” w sposób jednoznaczny Sąd Najwyższy w przytoczonej już uchwale z dnia 16 lutego 2021 r., , że III CZP 11/20 stwierdzając, że „ zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych zapobiega w znacznej mierze przewidziane w art.497 w związku z art.496 k.c. prawo zatrzymania otrzymanego świadczenia, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Wbrew pozorom, możliwości skorzystania z tego prawa (co wymaga złożenia oświadczenia woli) nie przekreśla stwierdzenie, że w okresie w jakim spłaty kredytu stanowią jedynie zwrot kapitału (bez odsetek), nie mogą być traktowane jako świadczenie wzajemne względem oddania przez bank tego kapitału do dyspozycji kredytobiorcy (jest nim zobowiązanie kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji (…). Nasuwa się bowiem myśl, że z punktu widzenia art.497 k.c. w związku z art.496 k.c. obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest – w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy- czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego ;przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius”. To stanowisko Sąd Apelacyjny podziela w całości.

Wskazać ponadto należy, że przepisy kodeksu cywilnego nie ograniczają możliwości skorzystania z prawa zatrzymania jedynie do przypadków, w których co najmniej jedno ze świadczeń wzajemnych ma charakter niepieniężny. Pozbawione logicznych podstaw jest zatem stanowisko wskazujące na istnienie zależności pomiędzy możliwością skorzystania z prawa zatrzymania, a złożeniem oświadczenia o potrąceniu. Wbrew odmiennym poglądom, skorzystaniu z prawa zatrzymania nie stoi na przeszkodzie możliwość zastosowania dalej idącego środka, a mianowicie złożenie oświadczenia o potrąceniu, gdyż taka zależność nie wynika z żadnego z przepisów prawa. Gdyby bowiem oświadczenie o potrąceniu mogło wywołać skutek w postaci umorzenia wzajemnych zobowiązań, realizacja prawa zatrzymania, byłaby zupełnie bezprzedmiotowa. Nadto, oświadczenie o potrąceniu powszechnie postrzegane jest jako forma zapłaty, która na ogół powiązana jest z dorozumianym uznanie roszczenia wzajemnego. Sugestia dotycząca możliwości złożenia przez bank oświadczenia o potrąceniu, w sytuacji gdy pozwana konsekwentnie nie uznawała roszczenia powodów, stanowiłaby nieuprawnione oczekiwanie, by pozwana złożyła zarzut potrącenia jedynie z ostrożności procesowej. Nie można wszak zarzucać powodom, że zamiast skorzystać z możliwości potrącenia wystąpili z powództwem o zwrot zapłaconych rat. Podniesienie zarzutu potrącenia, podobnie jak wystąpienie z pozwem, należy do uprawnień wierzyciela i dłużnika zarazem, zatem bezpodstawne byłoby formułowanie tezy o istnieniu powinności złożenia oświadczenia o potraceniu. Zarówno wierzyciel, jak i dłużnik mogą mieć uzasadnione powody, by oczekiwać spełnienia świadczenia w inny sposób niż przez potrącenie. Przyczyną zaniechania skorzystania z możliwości potrącenia wzajemnych roszczeń może być również konsekwentne nieuznawanie w spornego roszczenia przeciwnika nawet pomimo wydania wyroku, w tym nieprawomocnego, z zamiarem jego zaskarżenia skargą kasacyjną. Pozwany skorzystał z prawa zatrzymania, podnosząc zarzut w chwili, gdy nie zapadł prawomocny wyrok w sprawie. Należy również podkreślić, że uwzględnienie prawa zatrzymania, jako prawa wymagalnego pozwanego służyć ma przywróceniu równowagi kontraktowej stron, a więc doprowadzeniu do wzajemnego rozliczenia stron. Naprowadzone rozważania uzasadniały w ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęciem, że uprawnienie pozwanej do skorzystania z prawa zatrzymania nie zostało skutecznie podważone.

Z powyższych przyczyn Sąd Apelacyjny na podstawie art.386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że :

1.zasądził od pozwanej Banku (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz powodów S. K. i D. K. kwotę 270.645,95 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot: 94.908,53 zł od dnia 5 listopada 2019 r. do dnia 7 marca 2023 r., 175.737,42 zł od dnia 28 maja 2021 r. do dnia 7 marca 2023 r., oraz zastrzegł pozwanej prawo zatrzymania polegające na powstrzymaniu się ze spełnieniem świadczenia dopóki powodowie nie zaofiarują jej zwrotu otrzymanego świadczenia w kwocie 287.999.99 zł albo nie zabezpieczą roszczenia o zwrot tej kwoty; ustalił, że nieważna jest umowa kredytu Nr (...) zawarta w dniu 13 czerwca 2006 r. pomiędzy powodami S. K. iD. K.a (...) Bankiem Spółką Akcyjną w G.; w pozostałej części powództwo oddalił oraz zasądził od pozwanej na rzecz powodów kwotę 11.834 złote tytułem kosztów procesu; oddalił apelację w pozostałym zakresie, a także zasądził od pozwanej na rzecz powodów kwotę 9.100 złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art.98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art.108 § 1 k.p.c. zasądzając od pozwanej na rzecz powodów, jako wygrywających postępowanie co do zasady i w całości co do wysokości, koszty obejmujące koszty zastępstwa procesowego w stawce minimalnej dla wartości przedmiotu zaskarżenia wyliczonej na podstawie § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia apelacji.

SSA Dariusz Chrapoński SSA Wiesława Namirska SSA Barbara Konińska