sygn. V ACa 743/23 1 lutego 2024 Sąd Apelacyjny w Gdańsku

Wyrok z 1 lutego 2024, sygn. V ACa 743/23

Data orzeczenia 1 lutego 2024
Sąd Sąd Apelacyjny w Gdańsku
Wydział V Wydział Cywilny
Przewodniczący Sędzia Artur Fornal
Tagi
#Sąd Apelacyjny w Gdańsku #V Wydział Cywilny #wyrok

Sygn. akt V ACa 743/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 lutego 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Artur Fornal

Protokolant:

stażysta Paulina Zajda

po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2024 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa M. Ś. i R. Ś.

przeciwko (...) z siedzibą w W. (...)

o ustalenie i zapłatę ewentualnie ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu

z dnia 14 lutego 2023 r., sygn. akt I C 480/22

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powodów kwotę 4.050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za czas od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia do dnia zapłaty;

III.  nakazuje pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Elblągu kwotę 2.913 zł (dwa tysiące dziewięćset trzynaście złotych) tytułem nieuiszczonej części opłaty od apelacji.

Na oryginale właściwy podpis

Sygn. akt V ACa 743/23

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 14 lutego 2023 r. Sąd Okręgowy w Elblągu, uwzględniając żądanie główne pozwu wniesionego przez M. Ś. i R. Ś. przeciwko (...)z siedzibą w W.:

1.  ustalił, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 9 czerwca 2008 r. zwarta przez powodów oraz (...) S.A. (...) z siedzibą w W. (1) (poprzednik prawny pozwanego) - jest nieważna;

2.  zasądził od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwotę 55 282,75 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 12 kwietnia 2022 r. do dnia zapłaty i kosztami procesu w kwocie 6 417 zł.

Rozstrzygnięcie to Sąd pierwszej instancji oparł na podanych niżej ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych.

W dniu 30 kwietnia 2008 r. powodowie złożyli wniosek o udzielenie kredytu w wysokości 60 000 zł, którego walutą miał być frank szwajcarski w celu refinansowania wydatków mieszkaniowych. Każdy z kredytobiorców złożył oświadczenie, z którego wynikało, że został zapoznany przez pracownika Banku z kwestią ryzyka kursowego w przypadku udzielenia kredytu indeksowanego do waluty obcej, a ponadto, że:

będąc w pełni świadomym ryzyka kursowego, rezygnuje z możliwości zaciągnięcia kredytu w złotych i dokonuje wyboru zaciągnięcia kredytu indeksowanego do waluty obcej;

znane mu są postanowienia „Regulaminu kredytu hipotecznego udzielanego przez (...) w odniesieniu do kredytów indeksowanych do waluty obcej;

został poinformowany, że aktualna wysokość kursów waluty obcej dostępna jest placówkach Banku;

jest świadomy, że ponosi ryzyko kursowe związane z wahaniem kursów waluty, do której indeksowany jest kredyt;

ryzyko kursowe ma wpływ na wysokość zobowiązania względem Banku, wynikającego z Umowy o kredyt oraz na wysokość rat spłaty kredytu;

kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie;

kredyt zostanie wypłacony w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie; spłacie w złotych na zasadach opisanych w ww. Regulaminie.

W dniu 9 czerwca 2008 r. powodowie i poprzednik prawny pozwanego zawarli umowę o kredyt hipoteczny nr (...) indeksowany do waluty szwajcarskiej, w oparciu o Regulamin kredytu hipotecznego udzielanego przez (...). Przedmiotem tej umowy był kredyt w wysokości 58 269 zł indeksowany do waluty obcej CHF, przyznany na cel inwestycyjny powoda (§ 2 umowy). Kredyt został udzielony na 480 miesięcy, wypłacono go jednej transzy.

Powodowie w ramach załącznika do umowy kredytu złożyli oświadczenie o treści tożsamej z ww. oświadczeniem z 30 kwietnia 2008 r.

Po zawarciu umowy powodowie spłacali raty kredytu w oparciu o treść postanowień umownych.

W okresie od uruchomienia kredytu do końca grudnia 2021 r. spłacono tytułem rat kredytowych dochodzoną pozwem kwotę 55 282,75 zł.

W dniu zawarcia umowy kredytobiorcom przedstawiono do podpisu przygotowaną przez Bank – bez ich udziału, zwłaszcza jeśli chodzi o klauzule waloryzacyjne – treść kontraktu. Powodowie byli pozbawieni możliwości negocjowania z Bankiem treści postanowień zawartych we wzorcu umownym. Mogli jedynie zaakceptować umowę w kształcie zaproponowanym przez Bank, aby uzyskać niezbędne środki pieniężne (w złotych polskich) na sfinansowanie celu kredytu. Świadomość powodów ryzyka kursowego nie była oparta na rzetelnych i pełnych danych, bowiem takie nie były im zaprezentowane przez bank kredytujący. Nie przedstawiono powodom szczegółów dotyczących scenariusza, w którym dochodzi do wzrostu, zwłaszcza znacznego, kursu franka szwajcarskiego w stosunku do złotego polskiego i, tym samym, zwiększenia ich zadłużenia względem Banku.

W myśl postanowień umowy wszelkie operacje związane z waloryzacją miały być wykonywane na podstawie współczynników oraz zasad znanych jedynie pozwanemu Bankowi, który przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem CHF, czyli ustalania zasadniczego czynnika wpływającego na wysokość zobowiązania powodów. Powodowie nie znali faktycznej wysokości swojego zobowiązania w stosunku do Banku wyrażonego w CHF, gdyż wartość kredytu waloryzowanego została uzależniona od parametrów, które były ustalone wyłącznie przez Bank. Powodowie nie byli o nich poinformowani, bowiem Bank nie udzielił w tym względzie informacji ani nie zawarł ich w umowie bądź Regulaminie kredytowania.

Pismem z 24 marca 2022 r. powodowie złożyli do pozwanego Banku reklamację dotyczącą przedmiotowej umowy kredytu i przedsądowe wezwanie do zapłaty nienależnie pobranych świadczeń w postaci rat kredytowych z uwagi na nieważność umowy.

W piśmie z 8 kwietnia 2022 r. pozwany twierdził, że umowa jest ważna, była realizowana prawidłowo i nie ma podstaw do uwzględnienia zgłoszonych w reklamacji roszczeń.

W Regulaminie, stosowanym w oparciu o § 16 umowy kredytu, znajdują się następujące – uznane przez Sąd pierwszej instancji za abuzywne – postanowienia: § 7 ust. 4 oraz § 9 ust. 2 pkt 1. Stanowią one, że :

w przypadku kredytu indeksowanego do waluty obcej wypłata kredytu następuje w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu,

w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej raty kredytu wyrażone są w walucie obcej i w dniu wymagalności raty kredytu pobierane są z rachunku bankowego kredytobiorcy, według kursu sprzedaży zgodnie z Tabelą obowiązującą w Banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień wymagalności raty spłaty kredytu.

Powodowie, po udzieleniu im przez sąd stosownego pouczenia o możliwych konsekwencjach stwierdzenia nieważności umowy kredytu, podtrzymali wcześniej prezentowane stanowisko, mając świadomość jego skutków i uznając że nie są narażeni na szczególnie niekorzystne konsekwencje na wypadek uwzględnienia przez Sąd ich żądań.

Powyższy stan faktyczny Sąd pierwszej instancji ustalił na podstawie uznanych za wiarygodne dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania, a także zeznań powodów. Podkreślono przy tym, że to na pozwanym – zgodnie z art. 385 1 § 4 i art. 6 k.c. – spoczywał ciężar wykazania indywidualnych uzgodnień z kredytobiorcą postanowień umownych, a także zakresu i treści przekazanych informacji dotyczących ryzyka walutowego, ponad te, które wprost wynikają z treści umowy i innych dokumentów. Nadto – wobec przyjęcia przez Sąd niedozwolonego charakteru kwestionowanych klauzul umownych – ich bezskuteczność powodowała nieważność kontraktu, a dowód z zeznań miał drugorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie budził wątpliwości Sądu pierwszej instancji status powodów jako konsumentów (art. 22 1 k.c.). Strony zawarły umowę kredytową indeksowaną (waloryzowaną) do franka szwajcarskiego. Analiza postanowień tej umowy nie dawała - zdaniem tego Sądu - podstaw do stwierdzenia, że z uwagi na zastosowanie mechanizmu waloryzacyjnego jest ona sprzeczna z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. W umowie kredytu określono jego dokładną kwotę w PLN, przy czym poddano ją waloryzacji do CHF, stąd nie można przyjmować, że kwota kredytu nie została określona. Umowa kredytu indeksowanego ( in casu przewidującego spread walutowy) mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant (art. 353 1 k.c.).

W ocenie Sądu Okręgowego cała treść umowy - oparta na wzorcu stosowanym przez Bank, w tym zwłaszcza klauzula indeksacyjna - nie była z kredytobiorcami uzgodniona indywidualnie, stanowiąc gotowy ,,produkt prawny” stosowany i oferowany, zgodnie z Regulaminem kredytowania, przez Bank. Zawarcie umowy na podstawie wzorca sporządzonego przez przedsiębiorcę stwarza domniemanie faktyczne, że postanowienia tak przygotowanej umowy nie zostały indywidualnie uzgodnione. Kredytobiorcy nie mieli też wpływu na treść oświadczenia o zapoznaniu się z kwestią ryzyka kursowego, gdyż stanowiło ono wzorzec stosowany przez pozwany Bank, a udzielenie kredytu było zależne od jego podpisania.

Uznając abuzywność kwestionowanych przez powodów postanowień umowy (art. 385 1 § 1 k.p.c.), Sąd Okręgowy podzielił pogląd, że określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron. Przeliczenie kredytu (z PLN na CHF) oraz raty kredytu (z CHF na PLN) miało odbywać się według Tabeli kursowej pozwanego Banku, który jednostronnie określił wysokość kwoty kredytu waloryzowanego w walucie szwajcarskiej oraz wysokość rat kredytu waloryzowanego kursem CHF przez wyznaczanie w Tabelach kursowych kursu kupna i kursu sprzedaży CHF oraz wartości spreadu walutowego. W rezultacie, Bankowi przyznana została dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu CHF w tworzonych przez niego Tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązania kredytobiorcy. Nie miało znaczenia, czy w toku wykonywania umowy Bank ustalał kursy waluty szwajcarskiej z uwzględnieniem realiów rynkowych, bowiem ocena abuzywności umowy jest dokonywana jedynie na moment jej zawarcia (art. 385 2 k.c.). Podobnie, rozwiązaniami wprowadzonymi ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw nie uchylono abuzywnego charakteru postanowień wcześniej zawartej umowy, a przyznaje stronom możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie indeksacji.

Klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytu stanowią essentialia negotii umowy kredytu indeksowanego w rozumieniu art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c., charakteryzują tę umowę, określają jej podstawowe świadczenia. Wobec tego, że określają one główne świadczenia stron, mogą być oceniane pod kątem ich nieuczciwego charakteru wówczas, jeżeli nie były – jak w niniejszej sprawie – indywidualnie negocjowane i nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385 1 § 1 k.c.). Na ich podstawie kredytobiorca nie był w stanie oszacować kwoty, którą będzie miał obowiązek w przyszłości świadczyć, gdyż zasady przewalutowania określał jednostronnie Bank w oparciu o ustalane przez siebie kursy waluty obcej.

Zdaniem Sądu a quo pozwany Bank nie przedłożył takiego materiału dowodowego, który wskazywałby na udostępnienie stronie powodowej do momentu zawarcia umowy informacji pozwalających realnie ocenić zakres ryzyka kursowego i jego wpływ na stan jej zadłużenia i rzeczywisty koszt kredytu, zwłaszcza w całym, długoletnim przecież okresie kredytowania. Stronie powodowej przekazano zatem jedynie formalne pouczenie o ryzyku walutowym, co nie było wystarczające. Bank nie tylko nie przedstawił rzetelnych, kompleksowych i jasnych informacji o ryzyku walutowym, ale wzbudzał u kredytobiorców przekonanie, że ryzyko to jest niewielkie, a kredyt indeksowany do CHF jest rozwiązaniem korzystnym (niższe oprocentowanie waluty obcej i niższą marżę banku).

Przyjmując abuzywność spornych klauzul Sąd Okręgowy uznał, że pociąga to za sobą nieważność (bezskuteczność) całej umowy. Brak związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem, o którym mowa w art. 385 1 § 1 k.c., oznacza, że nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu, chyba że konsument następczo udzieli świadomej, wyraźnej i wolnej zgody na takie postanowienie i w ten sposób jednostronnie przywróci mu skuteczność. W braku takiego działania ze strony konsumenta, świadczenie spełnione na podstawie niedozwolonego postanowienia stanowi świadczenie nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. Co do zasady, podlega ono zwrotowi, choćby kredytobiorca był równolegle dłużnikiem banku z tytułu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu (teoria dwu kondykcji).

Sąd pierwszej instancji badał następnie czy było możliwe zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną analizując, czy bez tej klauzuli umowa mogła nadal istnieć, a także czy „unieważnienie” całej umowy zagraża interesom konsumenta. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego”, chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo swojej zgody. Skoro więc powodowie, po stosownym pouczeniu udzielonym przez Sąd stanowczo domagali się stwierdzenia nieważności umowy, to sąd mógł przyjąć, że nie zagraża to ich interesom.

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy zauważył, że nie było podstaw do zastąpienia postanowień abuzywnych np. kursem średnim waluty obcej z dnia wymagalności roszczenia ogłaszanym przez NBP (na podstawie art. 358 § 2 k.c., który wszedł w życie po zawarciu analizowanej umowy) gdyż byłoby to sprzeczne z celem dyrektywy 93/13. Ryzyko przedsiębiorcy stosującego abuzywne klauzule byłoby bowiem w razie ich eliminacji ze stosunku umownego niewielkie i nie zniechęcałoby przedsiębiorców do stosowania nieuczciwych klauzul w przyszłości. Nie ma też możliwości utrzymania skuteczności umowy kredytu złotowego, indeksowanego do waluty obcej, po wyeliminowaniu klauzuli indeksacyjnej. Postanowienia te charakteryzują bowiem umowę kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Bez tych klauzul umowa nie może obowiązywać, ponieważ nie jest możliwe utrzymanie jej w mocy w pozostałym zakresie z uwagi na powstającą wówczas sprzeczność z naturą nawiązanego przez strony stosunku prawnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego były więc podstawy do stwierdzenia nieważności ocenianej umowy kredytu także na podstawie art. 353 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. (sprzeczność umowy z właściwością, naturą umowy kredytu i z zasadami współżycia społecznego), skoro sprzeczne z istotą umowy kredytu było obciążenie kredytobiorcy, i to w sposób nieograniczony, całym ryzykiem kursowym. Umowa taka nie realizuje wymogu ustawowego (art. 487 § 2 k.c.), skoro świadczenie kredytobiorcy zostało zupełnie oderwane od wartości świadczenia spełnionego na jego rzecz przez pozwany Bank, co jest wynikiem niczym nieusprawiedliwionego, całkowitego obciążenia jedynie strony powodowej ryzykiem wzrostu kursu waluty obcej. Mechanizm waloryzacyjny doprowadził do uzyskania przez Bank dodatkowej korzyści wskutek wzrostu otrzymywanego od kredytobiorcy świadczenia (rat kredytowych) w oderwaniu od spadku siły nabywczej waluty polskiej, pomimo że klauzula waloryzacyjna może być potraktowana jako odmiana waloryzacji przewidzianej w art. 358 1 § 2 k.c., która jest wyjątkiem od zasady nominalizmu ukształtowanej w § 1 tego przepisu.

Sąd a quo uznał również, że powodom przysługiwał interes prawny w ustaleniu nieważności przedmiotowej umowy (art. 189 k.p.c.), bo rozstrzygnięcie takie przesądzało o braku związania stron długoterminową umową w pozostałym zakresie (niezależnie od żądania zwrotu bezspornie spełnionych dotychczas na tej podstawie świadczeń). Odsetki za opóźnienie zostały zasądzone od daty wezwania pozwanego przez stronę powodową do spełnienia świadczenia w piśmie reklamacyjnym (art. 455 k.c., 481 k.c.). Już wówczas strona powodowa stanowczo twierdziła, że w umowie kredytu znajdują się klauzule abuzywne, co implikuje jej nieważność.

Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił ewentualnego zarzutu zatrzymania dochodzonego przez stronę powodową świadczenia nienależnego. Pozwany powołał się w ramach tego zarzutu na kwotę wypłaconego powodom kapitału, jednak wątpliwości budzi czy przedmiotowa umowa kredytu może być uznana za umowę wzajemną, co jest warunkiem zastosowania prawa zatrzymania (art. 496 w zw. z art. 497 k.c.). Wobec zaś tego, że świadczenia wzajemne stron mają charakter pieniężny bardziej właściwe jest zastosowanie instytucji potrącenia i ich umorzenie do wysokości wierzytelności niższej.

Kosztami procesu poniesionymi przez powodów, obciążono pozwanego jako przegrywającego spór (art. 98 § 1 k.p.c.).

Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w całości.

Apelujący zarzucił:

1.  naruszenie przepisów postępowania:

art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego, co do tego, że:

i.  postanowienia umowne dotyczące indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione;

i.  postanowienia Regulaminu odnoszące się do mechanizmu indeksacji nie zostały sformułowane jednoznacznie;

ii.  doszło do rażącego naruszenia interesów konsumenta oraz sprzeczności z dobrymi obyczajami ww. postanowień umownych;

(...).  pozwany dysponował możliwością jednostronnego swobodnego kształtowania kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało powodów na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji Banku w tym zakresie;

iv.  Bank nie zrealizował względem kredytobiorców obowiązków informacyjnych;

art. 228 § 2 k.p.c. przez brak ustalenia, że kurs CHF w stosunku do PLN wzrósł na skutek okoliczności niezależnych od pozwanego, co przełożyło się na wzrost zobowiązania strony powodowej wobec „uwolnienia” kursu waluty CHF przez Szwajcarski Bank Centralny decyzją z dnia 15 stycznia 2015 r.;

art. 271 1 w zw. z art. 304 k.p.c. przez wadliwe przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony powodowej na piśmie;

art. 227 w zw. z art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. przez wadliwe pominięcie dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M., co do posiadanych przez nich informacji odnośnie przebiegu procesu zawierania umowy;

art. 25 § 2 w zw. z art. 19 § 1 i art. 21 k.p.c. przez brak rozpoznania wniosku pozwanego o sprawdzenie wartości przedmiotu sporu, którą należało określić wyłącznie na podstawie żądanego świadczenia pieniężnego;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

art. 353 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że konstrukcja indeksacji przyjęta w umowie jest sprzeczna z istotą (naturą) stosunków obligacyjnych, z przekroczeniem granic swobody umów, co prowadzi do bezwzględnej nieważności umowy;

z art. 58 § 2 k.c. przez przyjęcie, że zawarta przez strony umowa kredytu jest nieważna jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego;

art. 385 1 § 1 i 2 k.c. przez przyjęcie, że kwestionowane postanowienia indeksacyjne są abuzywne, a bezskuteczność postanowień indeksacyjnych prowadzi do uznania, że umowa jest nieważna w całości, z uwagi na brak możliwości zastąpienia umowy innymi postanowieniami i dalszego jej funkcjonowania, podczas gdy możliwe byłoby zastosowanie kursu, który jest rynkowy (np. kursu średniego NBP);

art. 385 2 k.c. poprzez nieuwzględnienie tego, że jedynie kredyt indeksowany pozwalał powodom na uzyskanie oczekiwanej kwoty na określony cel, który został przez nich osiągnięty, a uiszczane wówczas raty były korzystniejsze niż w przypadku kredytów złotowych;

art. 358 § 1 i 2 w zw. z art. 385 1 § 2 k.c. przez zanegowanie możliwości zastosowania do umowy kursu rynkowego, w celu określenia świadczeń stron, po wyeliminowaniu abuzywnych elementów kwestionowanych postanowień;

art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 69 ustawy Prawo bankowe poprzez błędne przyjęcie, że kwestionowane postanowienia Regulaminu (stanowiące integralną część umowy) nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, prostym i zrozumiałym językiem oraz, że w umowie nie określono ściśle kwoty podlegającej spłacie przez kredytobiorcę;

art. 496 w zw. z art. 497 k.c. przez uznanie, że (i) umowa kredytu nie jest umową wzajemną, (ii) zatrzymanie pieniędzy przez Bank prowadzi do spełnienia świadczenia, a nie do zabezpieczenia, (iii) powstanie prawa zatrzymania jest wątpliwe, skoro Bank ma zabezpieczoną możliwość uzyskania kwoty stanowiącej wypłacone środki;

art. 481 § 1 w zw. z art. 455 k.c. poprzez zasądzenie odsetek ustawowych pomimo skorzystania z prawa zatrzymania, a także bez uwzględnienia, że nie mogą być one naliczane wcześniej niż po dniu złożenia przez powoda oświadczenia, po pouczeniu przez Sąd o skutkach stwierdzenia nieważności umowy (co nastąpiło na rozprawie w dniu 16 grudnia 2022 r.).

Pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, ewentualnie co do odsetek oraz dodanie zastrzeżenia uzależniającego zapłatę zasądzonego świadczenia od zaoferowania lub zabezpieczenia przez powodów zwrotu kwoty 58 269 zł, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje.

Powodowie w odpowiedzi na apelację domagali się jej oddalenia i zasądzenia od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd drugiej instancji – po zapoznaniu się z całością zebranego w niej materiału dowodowego (art. 382 k.p.c.) – doszedł do przekonania, że należy zaakceptować zarówno prawidłowość, jak i zakres przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy postępowania dowodowego, a wreszcie także dokonaną przez ten Sąd ocenę wiarygodności i mocy dowodowej zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W konsekwencji, stosownie do art. 387 § 2 1 pkt 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny wskazuje, że odnośnie podstawy faktycznej swojego rozstrzygnięcia przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, w związku z czym nie ma potrzeby ponownego ich przytaczania.

Na akceptację zasługiwały co do zasady również poglądy prawne Sądu Okręgowego, jedynie jednak w takim zakresie w jakim odnosiły się one do oceny abuzywności zakwestionowanych przez stronę powodową postanowień przedmiotowej umowy kredytu, a w konsekwencji uwzględnienia dochodzonych roszczeń właśnie na tej podstawie. W tej kwestii konieczne jest wyjaśnienie podstawy prawnej niniejszego wyroku obejmujące ocenę zarzutów apelacyjnych (art. 387 § 2 1 pkt 2 k.p.c.).

Należy zwrócić uwagę, że z ustanowionego w art. 378 § 1 k.p.c. obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Za wystarczające należy uznać odniesienie się do zarzutów apelacyjnych w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd drugiej instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (zob. m.in. postanowienia Sądu Najwyższego z 9 grudnia 2015 r., II CSK 265/15 i 14 marca 2018 r., II PK 120/17).

Trzeba w związku z tym stwierdzić, że mimo wielości podniesionych w apelacji zarzutów, w istocie rzeczy argumentacja przytoczona na ich poparcie odnosiła się ściśle do trzech kwestii:

1)  zgodności postanowień umowy dotyczących konstrukcji indeksacji z wyrażoną w art. 353 1 k.c. zasadą swobody umów, art. 69 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe, a także zasadami współżycia społecznego i przyjęcia na tym tle przez Sąd pierwszej instancji poglądu o jej bezwzględnej nieważności na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c.,

2)  naruszenia przez ten Sąd przepisów procesowych, co miało skutkować błędną i niepełną oceną podstawy faktycznej rozstrzygnięcia,

3)  oceny abuzywności kwestionowanych postanowień ww. umowy i wynikających z tego konsekwencji prawnych dla możliwości utrzymania jej w mocy.

Co do pierwszego zagadnienia należy zgodzić się z poglądem – na który wskazał także Sąd pierwszej instancji – że umowa kredytu wiążąca wysokość udzielonego kredytu oraz wysokość jego spłat z kursem waluty obcej, np. franka szwajcarskiego, nie jest sprzeczna z ogólną konstrukcją umowy kredytu przewidzianą w art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm., dalej „pr.bank.”). Orzecznictwo Sądu Najwyższego w tym zakresie można już uznać za utrwalone (zob. np. wyroki z 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i z 28 września 2021 r., I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53, a w szczególności uzasadnienie wyroku SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18 i powołane tam orzecznictwo). W szczególności ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984; tzw. ustawa antyspreadowa) – która dodała pkt 4a do ust. 2 art. 69 pr. bank. przewidujący, że w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, umowa taka powinna określać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu – potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z zasady autonomii woli stron (art. 353 1 k.c.), a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt indeksowany, jak i denominowany (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 30 października 2020 r., II CSK 805/18).

Przyjęta w przypadku zawartej przez strony umowy konstrukcja kredytu indeksowanego do waluty obcej, tj. udzielonego w złotych i spłacanego w złotych, którego saldo i raty są ustalane według kursu waluty indeksacji – in casu CHF – była wielokrotnie rozważana w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W wyroku SN z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14 (OSNC 2016, nr 11, poz. 134), wyjaśniono, że mechanizm indeksacji polega na tym, że bank wydaje kredytobiorcy sumę kredytową w złotych, przy czym jej wysokość jest określana (indeksowana) według kursu waluty obcej w dniu wydania (indeksowanie do waluty obcej po cenie kupna). Ustalenie takie następuje też w celu określenia wysokości rat kredytowych, do których zapłaty kredytobiorca jest zobowiązany. W dniu płatności konkretnych rat są one przeliczane zgodnie z umową na złote stosownie do kursu waluty indeksacji. Kredytobiorca otrzymuje więc kwotę kredytu w złotych polskich i w tej walucie spłaca raty, po przeliczeniu na CHF według wskazanego mechanizmu. Tak ujęta umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant (art. 353 ( 1) k.c. w zw. z art. 69 pr.bank.). Pogląd o dopuszczalności stosowania klauzul indeksacyjnych waloryzujących złotowe saldo kredytu i wysokość rat do waluty obcej został w sposób jednolity podzielony w późniejszym orzecznictwie, także w odniesieniu do sytuacji, w której mechanizm indeksacji zakłada stosowanie dwóch różnych mierników wartości zobowiązania - przy wypłacie kredytu kursu kupna, natomiast przy spłacie rat - kursu sprzedaży waluty obcej (spread walutowy) (por. wyroki SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr B, poz. 20; z 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22 i z 27 maja 2022 r., II CSKP 314/22, OSNC-ZD 2022, nr 4, poz. 50).

Sąd Apelacyjny, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, za słuszny uznaje pogląd, że w przypadku zamieszczenia w umowie kredytu postanowień mogących podlegać ocenie jako sprzeczne z naturą takiego stosunku – upoważniających kredytodawcę do jednostronnego oznaczenia (przy braku obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów) kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu – jeśli tylko spełniają one kryteria uznania ich za postanowienia abuzywne, nie będą one bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c., lecz nie będą wiązać konsumenta w rozumieniu art. 385 1 k.c. W przypadku tego rodzaju postanowień, kształtujących prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – z tego względu, że przedsiębiorca może swobodnie decydować o wysokości świadczenia spełnianego przez konsumenta – ustawodawca przewidział bowiem skutek inny niż bezwzględna nieważność (zob. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., III CZP 40/22, OSNC 2022, nr 11, poz. 109, a także wyroku z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22).

Z poglądem tym koresponduje utrwalone już w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko zgodnie z którym niedozwolone (abuzywne), w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., są postanowienia umowy kredytu uprawniające bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, jako nietransparentne i pozostawiające pole do arbitralnego działania banku. Obarczają one kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki z: 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; 19 września 2018 r., I CNP 39/17; 24 października 2018 r., II CSK 632/17; 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17; 27 lutego 2019, II CSK 19/18; 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21 i z 28 września 2021 r., I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53).

Sąd Okręgowy w okolicznościach sprawy prawidłowo ocenił, że istnieją przesłanki uznania kwestionowanych postanowień za niedozwolone. Właściwy jest także przyjęty przez ten Sąd na podstawie takiej oceny skutek w postaci nieważności całej umowy, będący konsekwencją trwałej bezskuteczności tych postanowień względem powódki (zob. uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r. – zasada prawna, III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). W ostatecznym rezultacie zaskarżony wyrok – uwzględniający na tej właśnie podstawie żądania główne pozwu – odpowiada prawu.

Należy wyjaśnić, że podniesione w apelacji zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1, art. 228 § 2 i art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. – mające skutkować błędną oceną podstawy faktycznej rozstrzygnięcia (poprzez niewłaściwą ocenę dowodów i brak przeprowadzenia niektórych z nich) – w istocie w sposób ścisły wiążą się z oceną przesłanek abuzywności kwestionowanych postanowień umowy, stąd też do tej grupy zarzutów Sąd Apelacyjny ustosunkuje się w sposób łączny.

Przepis art. 385 1 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, o czym mowa w art. 385 1 § 1 zd. 2 k.c. Na gruncie dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.Urz.UE.L nr 95, s. 29; dalej: „dyrektywa 93/13”), bezpośrednim odpowiednikiem art. 385 1 k.c. jest jej art. 6 ust. 1, zgodnie z którym państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie dalszemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd, który – po pewnych wahaniach – stał się obecnie dominujący w judykaturze Sądu Najwyższego, że tego rodzaju klauzule, kształtujące łącznie mechanizm indeksacji (klauzule indeksacyjne) - zastrzeżone zarówno w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej, jak i denominowanego w takiej walucie - określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. np. wyroki z: 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, nr 2, poz. 20; 30 września 2020 r., I CSK 556/18; 21 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22 i 8 listopada 2022 r., II CSKP 1153/22). Pogląd ten uwzględnia stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE, w orzecznictwie którego podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki TSUE z 30 kwietnia 2014 r., C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai, pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r., C-143/13, Matei, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r., C-96/14, Van Hove, pkt 33; z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 35). Za takie uznawane są klauzule indeksacyjne (waloryzacyjne), jak i postanowienia odnoszące się do ustalonego w walucie obcej mechanizmu waloryzacji świadczeń (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy – konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (zob. wyroki TSUE z 20 września 2017 r., C-186/16, Andriciuc i in., pkt 37; z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring, pkt 68; z 14 marca 2019 r., C-118/17, Dunai, pkt 48; z 3 października 2019 r., C-260/18, Dziubak, pkt 44).

Klauzule waloryzacyjne, które nie zostały wyrażone w umowie kredytu w sposób jasny i precyzyjny, podlegają zatem badaniu pod kątem spełnienia przesłanek z art. 385 ( 1) § 1 k.c. W orzecznictwie TSUE wyjaśniono, iż wymaganie wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem nakazuje, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. (wyrok z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Kásler i Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 75; podobnie wyrok TSUE z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, pkt 45).

Postanowienia umowy (regulaminu), upoważniające bank do jednostronnego określania kursu waluty indeksacji, po którym następuje przeliczenie sumy wypłacanego kredytu i rat kapitałowo-odsetkowych, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych. Takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Postanowienia uprawniające bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona, np. w razie wprowadzenia możliwych maksymalnych odchyleń od kursu ustalanego z wykorzystaniem obiektywnych kryteriów (tak Sąd Najwyższy np. w wyroku z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134 oraz w postanowieniu z 19 października 2022 r., I CSK 4982/22).

W świetle powyższego nawet więc uznanie, że kursy stosowane przez pozwany Bank rzeczywiście miały charakter rynkowy i w wewnętrznej praktyce ich ustalania stosowane były obiektywne kryteria (poprzez odwołanie się do niezależnych od pozwanego notowań danej waluty w danym dniu na rynkach światowych oraz kursów NBP), pozostawało pole do arbitralnego działania pozwanego, który kursy te ustalał przecież jednostronnie (zob. np. uzasadnienie wyroku SN z 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21). Należy zgodzić się z poglądem, że postanowienia umowy przyznające bankowi swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone, choćby pozwany w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok SN z 26 maja 2022, II CSKP 650/22, LEX nr 3358639).

Zdaniem Sądu drugiej instancji za oczywiste należy uznać, że klauzule waloryzacyjne zawarte w przedmiotowej umowie kredytowej nie zostały jednoznacznie sformułowane. Na ich podstawie pozwany Bank mógł bowiem swobodnie ustalić wysokość oddanej do dyspozycji powódki kwoty kredytu w złotówkach, a powódka nie była w stanie oszacować kwoty, którą miała obowiązek świadczyć, skoro zasady przewalutowania określał jednostronnie właśnie Bank (zob. m.in. wyroki SN z: 4 listopada 2011 r., I CSK 46/11; 15 lutego 2013 r., I CSK 313/12; 10 lipca 2014 r., I CSK 531/13). Dodać przy tym trzeba, że postanowienia analogiczne do analizowanych w niniejszej sprawie były już wielokrotnie przedmiotem oceny Sądu Najwyższego z takim właśnie rezultatem (zob. np. wyroki z: 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 7 listopada 2019, IV CSK 13/19; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21).

Przy ocenie niedozwolonego charakteru postanowień umownych nieistotny jest rzeczywisty sposób wykonywania umowy. W tej kwestii należy przywołać stanowisko Sądu Najwyższego zajęte w uchwale składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 (OSNC 2019, nr 1, poz. 2), zgodnie z którym oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy. Należy wskazać bowiem, że z samego art. 385 1 k.c. wynika, iż przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona zazwyczaj w formie pisemnej część regulacji normatywnej stosunku prawnego stron (zob. uchwałę 7 sędziów SN z 20 listopada 2015, III CZP 17/15, OSNC 2016, nr 4, poz. 40), a jej punktem odniesienia – sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Samo postanowienie może bezpośrednio kształtować prawa i obowiązki tylko w sensie normatywnym, wpływając na zakres i strukturę praw lub obowiązków stron. Taka interpretacja pozostaje w zgodzie z powszechnie akceptowanym poglądem, że art. 385 1 § 1 k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy (stosunku prawnego). To, w jaki sposób postanowienie jest stosowane, jest kwestią odrębną, do której wymieniony przepis się nie odnosi. Sankcje będące konsekwencją abuzywności postanowień umownych działają ze skutkiem ex tunc, co oznacza, że zdarzenia o charakterze następczym w stosunku do daty zawarcia umowy zawierającej klauzule abuzywne pozostają bez znaczenia dla takiego charakteru tych postanowień umownych (wyjątek stanowi jedynie wola konsumenta).

Na konieczność oceny stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy, a nie w toku jej wykonywania, wskazuje również wprost art. 385 2 k.c. Przyjęcie odmiennego założenia jest niemożliwe z konstrukcyjnego punktu widzenia. Oznaczałoby ono bowiem, że o tym, czy postanowienie jest abuzywne, można byłoby się przekonać dopiero po wykonaniu umowy w całości, kiedy znany już jest ostateczny sposób korzystania z danego postanowienia. W chwili zawarcia umowy postanowienie takie mogłoby być co najwyżej potencjalnie niedozwolone (potencjalnie niewiążące konsumenta). Przyjęcie, że abuzywność miałaby skutkować niezwiązaniem umową w całości, oznaczałoby, że o tym, czy umowa wiąże (jest ważna), można byłoby się przekonać dopiero po jej wykonaniu. Taki wniosek pozostawałby w sprzeczności z podstawowymi założeniami co do sankcji dotykających wadliwe czynności prawne i powodowałby szereg komplikacji w praktyce.

Z tego właśnie względu za oczywiście bezzasadny należało uznać zarzut apelacji odnoszący się do pominięcia przez Sąd pierwszej instancji faktu „uwolnienia” w roku 2015 r., niezależnie od pozwanego, kursu waluty CHF, do doprowadziło do znacznego wzrostu jej wartości.

W odniesieniu do kursu waluty obcej obowiązującego przy spłacie kredytu należy wskazać, że uznaniu danej klauzuli za abuzywną nie sprzeciwia się to, iż powodowie mogli wybrać kredyt innego rodzaju. Zasadniczo bowiem w każdy stosunek prawny, także ten, który w zamyśle przedsiębiorcy ma być współkształtowany przez postanowienie niedozwolone, konsument wchodzi dobrowolnie. Jak to już wyżej wskazano, postanowienia umowy przyznające Bankowi swobodę kształtowania wysokości świadczenia własnego i drugiej strony, należy uznać za niedozwolone, choćby pozwany w rzeczywistości korzystał z tej swobody w sposób oględny, nie naruszając rażąco interesów drugiej strony (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 26 maja 2022 r., II CSKP 650/22).

Nie można ponadto przyjąć, aby w świetle argumentacji przedstawionej przez stronę pozwaną kwestionowane postanowienia umowne rzeczywiście były przedmiotem indywidualnego uzgodnienia.

Należy podzielić zapatrywanie wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, zgodnie z którym w celu ustalenia, czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako „nieuzgodnione (uzgodnione) indywidualnie” należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia „rzeczywisty wpływ” (art. 385 1 § 3 k.c.), co zwykle nie będzie miało miejsca w przypadku postanowień umowy przyjętych z wzorca zaproponowanego konsumentowi przez przedsiębiorcę. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Z art. 385 1 § 3 k.c. wynika natomiast domniemanie, że jeżeli przedsiębiorca posługuje się wzorcem umowy, z którego przejmuje postanowienia, te postanowienia nie zostają indywidualnie z konsumentem. Co istotne, zgodnie z § 4 tego artykułu ciężar dowodu obalenia domniemania w niniejszej sprawie spoczywa na przedsiębiorcy posługującym się konkretnym wzorcem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19).

Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w świetle art. 385 1 § 1 k.c. nie jest takie postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz takie, które rzeczywiście powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę, lub też zostało w zasadzie narzucone przedsiębiorcy przez konsumenta (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 grudnia 2017 r. I ACa 606/17, LEX nr 2432001). Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została rzeczywiście sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 14 grudnia 2017 r. I ACa 447/17, LEX nr 2432003). Zatem dla udowodnienia, że kwestionowane postanowienie zostało indywidualnie uzgodnione, nie byłoby wystarczające wykazanie, że w tej kwestii toczyły się negocjacje. Jeżeli bowiem postanowienie nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 1 k.c. znajdzie zastosowanie, chyba, że to przedsiębiorca wykaże, że zaakceptowanie klauzuli przez strony oparte było na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20 maja 2015 r., VI ACa 995/14, LEX nr 1771046, a także z 15 lipca 2022 r., I ACa 432/22, LEX nr 3430219). Nie budzi wątpliwości i nie było kwestionowane, że przedmiotowa umowa została zawarta na podstawie wzorca umownego przygotowywanego przez profesjonalistę – Bank będący poprzednikiem prawnym pozwanego, a powodowie złożyli jedynie wniosek kredytowy. Nie sposób przy tym uznać, aby samo złożenie takiego wniosku automatycznie pozwalało na przyjęcie, że każde postanowienie umowy dotyczące mechanizmu indeksacji jest uzgodnione indywidualnie. Sam fakt, że powodowie ostatecznie i świadomie zdecydowali się na kredyt indeksowany do CHF nie oznacza przecież, że miała ona wpływ na treść każdego z zapisów umowy, w tym klauzul indeksacyjnych i je indywidualnie z Bankiem uzgodnili.

Co do zarzutów pozwanego odnoszących się do przekazania powodom informacji o ryzyku związanym z zawarciem umowy (w zakresie wahań kursów waluty do której kredyt był indeksowany), wskazać trzeba, że w orzecznictwie przyjęto, że w celu zrealizowania przez bank obowiązków informacyjnych co do ryzyka walutowego i kursowego, które wiąże się dla konsumenta z zawarciem umów kredytowych indeksowanych do waluty obcej (denominowanych w walucie obcej) zachowanie informacyjne banku powinno polegać na poinformowaniu klienta o zakresie ryzyka kursowego w sposób jednoznaczny i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada jedynie elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu wielokrotnie wyższej od pożyczonej mimo dokonywania regularnych spłat. Nie wystarczy więc przekazywanie konsumentowi informacji – nawet licznych – jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Kredytobiorca - konsument bowiem musi zostać jasno poinformowany, iż podpisując umowę kredytu indeksowanego do waluty obcej, ponosi przez cały okres obowiązywania umowy ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku silnej deprecjacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie (zob. m.in. wyroki TSUE z: 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA [pkt 59, 50]; z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring [pkt 74-75], z 14 marca 2019, C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt. [pkt 34-35, 40, 43, 46]; z 10 czerwca 2021 r., C-776/19-C-782/19, BNP Paribas Personal Finance [pkt 56, 69, 71, 72, 74]; a także wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, Nr 2, poz. 7).

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, gdyby rzeczywiście zostało należycie wyjaśnione znaczenie zmiany kursu waluty i ponoszonego, nieograniczonego w istocie ryzyka, to racjonalny kredytobiorca nie decydowałby się na kredyt powiązany z kursem waluty obcej w sposób wadliwy w perspektywie jego spłacania przez kilkadziesiąt lat – zwłaszcza gdy nie uzyskuje on dochodów w tej walucie. Poza tym, gdyby kredytujący bank zamierzał w wystarczający sposób poinformować kredytobiorcę będącego osobą fizyczną – konsumentem, o niebezpieczeństwach wynikających z kredytu powiązanego z kursem waluty obcej, to nie proponowałby w ogóle zawierania takich umów kredytowych, gdyż powinien zdawać sobie sprawę jako profesjonalista, że umowa taka może zostać łatwo oceniona jako nieuczciwa (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020, nr 7-8, poz. 64).

Należy powtórzyć, że kwestionowane postanowienia umowne zostały sformułowane w taki sposób, że wyłączną kompetencję ustalenia kursu waluty miał Bank, przy czym powodom nie został ujawniony mechanizm takiego ustalenia, a przede wszystkim nie miała ona żadnego wpływu na jego wysokość. Niewątpliwie wiedzieli oni, że zaciągają kredyt powiązany z walutą obcą i że wysokość rat będzie podążać za kursem CHF. Jest to jednak równoznaczne jedynie z formalnym powzięciem wiedzy o ryzyku walutowym. W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza – jak to uczynili powodowie w niniejszej sprawie ( zob. k. 93 i 108 akt) – że zostali zapoznani z kwestią ryzyka kursowego i jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości (zob. wyrok TSUE z 20 września 2018 r., C-51/17, OTP Bank i OTP Faktoring [pkt 65-70] i postanowienie z 6 grudnia 2021 r., C-670/20, ERSTE Bank Hungary, pkt 34, teza), ciężar zaś udowodnienia, że konsument otrzymał niezbędne informacje spoczywa na przedsiębiorcy (zob. wyrok TSUE z 10 czerwca 2021r., C-776/19-C-782/19, BNP Paribas Personal Finance [pkt 56, 69, 71, 72, 74, 87, 89, teza]).

Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało zatem szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Ponieważ przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, podanie informacji powinno nastąpić poprzez m.in. wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 13 maja 2022 r., II CSKP 464/22 prawidłowa informacja powinna uwzględniać kilka istotnych elementów. Przede wszystkim należy uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie „uspokajających” informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolność do spłacania kredytu. Wymagana w orzecznictwie TSUE informacja co do tego, że konsekwencje silnej deprecjacji mogą być trudne do udźwignięcia dla konsumenta, nie powinna ograniczać się do ogólnego stwierdzenia o jej wpływie na wysokość zadłużenia czy nawet rat, ale obrazować ów wpływ konkretnymi wyliczeniami. Konsument powinien być też uświadomiony, że deprecjacja taka może powodować utratę zdolności do spłaty kredytu, z czym wiąże się poważne ryzyko utraty nieruchomości - stanowiącej częstokroć miejsce zamieszkania konsumenta - obciążonej hipoteką zabezpieczającą spłatę kredytu. Z punktu widzenia omówionych wymagań trudno uznać za wystarczające dane, których podanie zalecano w rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie wydanej w 2006 r. na podstawie art. 137 ust. 1 pr. bank (na co powołał się pozwany w uzasadnieniu apelacji). Tym samym działanie pozwanego nawet przy przyjęciu spełnienia ww. rekomendacji S należy uznać za niewystarczające, skoro nie odpowiadało powyżej opisanym wymogom.

Odnosząc się natomiast do stanowiska pozwanego, jakoby w momencie zawierania umowy w prawie krajowym brak było przepisów, które nakładałyby na banki obowiązek informowania klientów o ryzyku kursowym związanym z zawieraniem takich kredytów oraz wskazujących zakres takiego informowania, stwierdzenia wymaga, że powszechnie akceptowanym źródłem odpowiedniego obowiązku informacyjnego przedsiębiorcy względem konsumenta w tym zakresie mogła pozostawać i pozostawała przywoływana dyrektywa 93/13.

Istotne jest w związku z tym, że pozwany Bank nie twierdził, aby przekazał powodom przed zawarciem umowy wymagane w świetle powyższej dyrektywy informacji szczegółowe informacje o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy, oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania. W braku tego rodzaju informacji konsument nie mógł ocenić, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, ryzyka oraz skutków ekonomicznych wynikających z zawieranej umowy. Z tych właśnie względów nie można uznać zasadności zarzutu pominięcia dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M., skoro miały one dowodzić samej tylko praktyki działania Banku w zakresie uzgadniania klauzul indeksacyjnych (a właściwie deklarowanej możliwość wyboru przez konsumenta rodzaju kredytu i negocjowania warunków umowy), braku dowolności w ustalaniu kursów oraz informowania o skutkach zastosowania mechanizmów indeksacji. Te okoliczności, z powołanych wyżej przyczyn nie miały jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia (art. 227 k.p.c. a contrario). Uprawniony jest tej sytuacji wniosek, że pozwany nie wykazał, że dochował spoczywających na nim obowiązków informacyjnych względem powodów (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22).

Podkreślić należy, że czym innym jest powszechna, ogólna wiedza o tym, że kursy walut ulegają zmianom i mogą wzrastać, co będzie wpływało na wahania wysokości kwot podlegających zwrotowi na rzecz Banku, czym innym jest zaś świadomość, że kurs waluty może wzrosnąć w sposób drastyczny powodując, że kwota udzielonego kredytu, pomimo spłat może znacznie się zwiększyć. Jest to tym bardziej istotne, że latach 2007-2008, co jest powszechnie wiadomym, kurs CHF utrzymywał się na niskim poziomie, a waluta ta była uważana za stabilną. Potwierdza to też powszechność zaciągania przez konsumentów kredytów indeksowanych lub denominowanych do walut obcych w tamtym czasie. Logicznym jest bowiem i zgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, że gdyby kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych były uważane za ryzykowne, z pewnością zawieranie tego typu umów nie byłoby tak powszechne. Nawet więc ustalenie, że powódka dokonała wyboru kredytu indeksowanego do waluty obcej i świadomie zrezygnowała z zaciągnięcia standardowego kredytu w złotych, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Niewątpliwie dla przeciętnego konsumenta w tamtym czasie, a więc i dla powódki, oczywistym było, iż kredyt indeksowany do CHF pozostaje korzystniejszy. Atrakcyjność umowy kredytowej jako całości nie sprzeciwia się jednak możliwości badania abuzywności jej poszczególnych postanowień. Pozostaje to również irrelewantne dla konsekwencji ewentualnego stwierdzenia takiej abuzywności.

Za nieuzasadniony należało w związku z tym uznać także zarzut naruszenia art. 271 1 w zw. z art. 304 k.p.c. Niezależnie bowiem od ujawnionej w nauce prawa kontrowersji czy przepis art. 304 zd. 3 k.p.c. pozwala na odpowiednie zastosowanie do przesłuchania stron przepisu o złożeniu zeznania na piśmie, jeśli sąd tak postanowi (por. np. M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), red. M. Manowska, LEX/el. 2022, art. 304, teza 2) trzeba zwrócić uwagę, że kwestionując treść zeznań powodów skarżący zarzuca jedynie ich sprzeczność z „dokumentami kredytowymi co do prowadzenia działalności gospodarczej przez powoda” ( zob. k. 274 akt). W niniejszej sprawie konsumencki status powodów (art. 22 1 k.c.) nie był jednak przedmiotem sporu.

Jak wyjaśniono to w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z: 27 lipca 2021 r., V CSKP 49/21; 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21; 3 lutego 2022 r., II CSKP 459/22).

Z wyroku TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20 (Bank BPH S.A.), wynika, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty.

Należy podzielić pogląd, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, byłoby równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za opowiedzeniem się o jej nieważności (wyrok SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18). Niedopuszczalne byłoby zastępowanie przez Sąd wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Żaden przepis prawa nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby bowiem zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22).

Według orzecznictwa TSUE, w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (zob. wyroki TSUE: z 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt 52; z 5 czerwca 2019 r., C-38/17, HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości UE jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. W konsekwencji art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (zob. wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C-260/18, pkt 44 i 45; zob. też wyrok SN z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18).

Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w takim przypadku w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych. Zagwarantowana konsumentom przez przepisy tej dyrektywy ochrona ukierunkowana jest m.in. na osiągnięcie skutku prewencyjnego, o czym mowa w jej art. 7, tj. zniechęcenia przedsiębiorców do wykorzystywania w zawieranych umowach nieuczciwych postanowień umownych. W wyroku z 21 grudnia 2016 r. (w sprawach połączonych C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Cajasur Banco i in., pkt 61-62) TSUE wyjaśnił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku.

W wyroku TSUE z 8 września 2022 r. (C-80/21, C-81/21, C-82/21, (...)) wskazano natomiast, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego (pkt 64). Odwołując się do swojego dotychczasowego dorobku orzeczniczego, Trybunał podkreślił, że możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym ma charakter wyjątkowy i jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (pkt 67, 71). W razie możliwości stwierdzenia nieważności sąd krajowy nie może zastąpić nieuczciwych warunków (klauzul abuzywnych) przepisem krajowym o charakterze dyspozytywnym (pkt 68) czy ogólnym (pkt 77), przy czym kluczowe znaczenie ma wola wyrażona przez konsumenta (pkt 74, 78). Jednocześnie TSUE podkreślił niedopuszczalność sądowej modyfikacji treści postanowienia nieuczciwego w drodze wykładni sądowej (pkt 79-80).

Działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają charakter sankcyjny, co oznacza – jak to już wyżej zaznaczono – osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego przedsiębiorcę do posługiwania się w umowach z konsumentami nieuczciwych postanowień umownych. Taki skutek nie mógłby zostać osiągnięty gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych (np. poprzez spłatę kredytu z oprocentowaniem według średniego kursu NBP – co postuluje pozwany). Kontrahent konsumenta niczym by bowiem nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu (por. wyrok SN z 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, OSP 2021, nr 2, poz. 7). Co więcej, brak jest takich przepisów, które mogłyby zastąpić powstałą poprzez usunięcie niedozwolonego postanowienia lukę.

Powołany przez pozwanego przepis art. 358 § 2 k.c. jest przepisem o charakterze ogólnym, a nie dyspozytywnym, co na mocy powołanego powyżej wyroku TSUE w sprawie C-260/18 (Dziubak) wyklucza możliwość jego zastosowania. Nie powinien on zatem być używany dowolnie przez sądy w sprawach kredytów frankowych. Niewątpliwie, także z uwagi na fakt, że wyeliminowane postanowienia abuzywne miały charakter rozrachunkowy, brak jest podstaw do stosowania w ich miejsce regulacji dotyczącej ustalenia kursu waluty obcej w przypadku spełnienia świadczenia w walucie polskiej. Nie można bowiem pominąć, że art. 358 § 2 k.c. odnosi się do zobowiązań, których przedmiotem jest suma w walucie obcej, a nie do klauzul waloryzacyjnych (a zatem zobowiązań, dla których waluta obca pełni jedynie funkcję miernika świadczenia, które jest spełniane w walucie polskiej). Uznać zatem należy, że niedopuszczalne byłoby zastępowanie przez sąd wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Zaznaczono już wyżej, że żaden przepis prawa, w tym art. 385 ( 1) i 358 § 2 k.c., nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Nie należy również pomijać, że art. 358 § 2 k.c. w aktualnej wersji nie obowiązywał w chwili zawierania przez strony umowy, co także – z uwagi na treść art. XXVI-LXIV ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 94) – wykluczałoby jego zastosowanie. Zgodnie z wyrażoną tam generalną zasadą do stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie aktu prawnego stosuje się prawo dotychczasowe, chyba że kolejne przepisy stanowią inaczej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 maja 2022 r., II CSKP 972/22).

Sąd Apelacyjny podziela w konsekwencji pogląd, zgodnie z którym w prawie polskim nie istnieją przepisy o charakterze dyspozytywnym, które pozwoliłyby na zastąpienie niedozwolonego postanowienia umowy, a sąd rozpoznający sprawę nie ma kompetencji pozwalających mu na ustalenie odmiennej treści uprawnień i obowiązków stron w tym zakresie (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2021 r. I CSKP 74/21, OSNC 2022, nr 5, poz. 53).

Biorąc pod uwagę wszystkie te argumenty nie można podzielić poglądu o tym, że w przypadku niezwiązania kredytobiorcy (art. 385 ( 1) k.c.) przelicznikiem walutowym, ustanowionym w umowie kredytu denominowanego lub indeksowanego do waluty obcej, nie powoduje to ani nieważności umowy kredytowej w całości, ani eliminacji samej zasady indeksacji do waluty obcej, prowadząc do zastosowania przelicznika wynikającego ze zwyczajów i zasad współżycia społecznego, przy dopuszczalności analogii z innych przepisów, w szczególności art. 358 § 2 k.c., poprzez zastosowanie kursu średniego NBP (zob. wyroki SN z 19 września 2023 r., II CSKP 1110/22, II CSKP 1495/22 i II CSKP 1627/22). Uznać trzeba, że powyższe stanowisko – wykluczające możliwość wyłączenia zastosowania art. 56 k.c. w oparciu o wyrok TSUE z 3 października 2019 r., C-260/18, z powołaniem się na to, że tylko ustawa lub wyrok Trybunału Konstytucyjnego mogą uchylić lub ograniczyć zakres stosowania wskazanego przepisu prawa krajowego - sprzeczne jest z zasadą pierwszeństwa prawa UE, która znajduje wyraz nie tylko w orzecznictwie TSUE (wyroki z: 9 marca 1978 r., Simmenthal, 106/77; 22 października 1998 r., IN.CO.GE.'90, C-10/97 do C-22/97; 3 maja 2005 r., Berlusconi, C-387/02, C-391/02 i C-403/02; 21 września 2005 r.; Yusuf i Kadi, T-306/01 i T-315/01; 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17; 19 grudnia 2019 r., Umwelthilfe, C-752/18) lecz także w Konstytucji RP. Artykuł 91 ust. 2 Konstytucji RP stanowi, że umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP wynika, że w sytuacji gdy na podstawie ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w wypadku kolizji z ustawami. Według art. 8 ust. 1 Konstytucji RP ustawa zasadnicza jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej. Uzasadnia ona obowiązywanie i wyznacza granice zastosowania norm prawnych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (zob. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 27 kwietnia 2005 r., P 1/05; 11 maja 2005 r., K 18/04; 18 grudnia 2007 r., SK 54/05; 5 października 2010 r., SK 26/08; 24 listopada 2010 r., K 32/09; 16 listopada 2011 r., SK 45/09; 26 czerwca 2013 r., K 33/12; wyroki NSA z: 13 maja 2008 r., I FSK600/07; 25 czerwca 2008 r., I FSK743/07; 24 września 2008 r., I FSK 922/08; uchwała składu 7 sędziów SN z 25 sierpnia 2017 r., III CZP 11/17, wyroki SN z: 16 maja 2019 r., I UK 64/18; 8 sierpnia 2017 r., I UK 325/16; 17 marca 2016 r., V CSK 377/15; 8 stycznia 2009 r., I CSK 482/08). Zasada nadrzędności Konstytucji RP nie sprzeciwia się przyjaznej wykładni przepisów prawa polskiego w zgodzie z prawem Unii (art. 9 i 91 Konstytucji RP; por. uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 8 stycznia 2020 r., I NOZP 3/19, OSNKN 2020, nr 2, poz. 10).

Zatem, w omawianej sytuacji, Sąd obowiązany był uwzględnić nieważność umowy, jeżeli konsument został poinformowany o skutkach takiego rozstrzygnięcia i wyraził na to zgodę, chyba że wywołałoby ono dla niego szczególnie negatywne skutki (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2022 r., I CSK 4730/22, LEX nr 3427351). Zgodnie z ugruntowanym w tej kwestii orzecznictwem, aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku, co jest szczególnie istotne wtedy, gdy niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne, i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez zawodowego pełnomocnika (zob. wyrok TSUE z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20). Należy przypomnieć, że abuzywne klauzule indeksacyjne są od początku, z mocy samego prawa ( ex lege), dotknięte bezskutecznością na korzyść kredytobiorcy, chyba że następczo udzieli on świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywróci ich skuteczność z mocą wsteczną (zob. uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego - zasada prawna - z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, nr 9, poz. 56). Powodowie w niniejszej sprawie takiej zgody nie udzielili, o czym jednoznacznie świadczy ich oświadczenie złożone przed Sądem pierwszej instancji. Oświadczyli oni na piśmie – po udzieleniu im przez Sąd odpowiedniego pouczenia – w sposób wyraźny, że rozumieją skutki prawne nieważności przedmiotowej umowy zarówno w płaszczyźnie zwrotu kapitału, jak i ewentualnych roszczeń jakie mogłyby przysługiwać w takim przypadku pozwanemu Bankowi (zob. k. 206 i 183-183v., 195-195v. akt).

Skoro, z powołanych wyżej względów, nie istnieje możliwość dalszego wykonywania umowy, nieważność powinna zostać orzeczona co do zasady. Wyjątek zachodziłby jedynie w przypadku, gdyby orzeczenie nieważności doprowadziło do pokrzywdzenia konsumenta. Sytuacja taka nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie, bowiem sama powódka – mając w tym względzie właściwą wiedzę – potwierdziła wolę uznania wskazanej umowy za nieważną. W tym zakresie należy dać prymat woli konsumenta (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 19 maja 2022 r., II CSKP 398/22). W ocenie Sądu Apelacyjnego w tym stanie rzeczy nie można przyjmować, aby unieważnienie umowy było dla powódki niekorzystne, skutkując zagrożeniem jej interesów.

Wobec powyższego powództwo o zwrot świadczenia w postaci kwot uiszczonych przez powódkę w wykonaniu nieważnej umowy co do zasady zasługiwało na uwzględnienie. W tej kwestii należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w uchwale Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r. (zasada prawna), III CZP 6/21 (OSNC 2021, nr 9, poz. 56), że jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać ( ex tunc), konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c.). Powodowie mieli również interes prawny w ustaleniu nieważności spornej umowy rozumieniu art. 189 k.p.c., mimo przysługującego im powództwa o świadczenie, skoro z tego stosunku wynikały jeszcze inne, dalej idące skutki, których dochodzenie w drodze powództwa o świadczenie nie jest jeszcze aktualne. W takim wypadku tylko powództwo o ustalenie nieistnienia tego stosunku prawnego może w definitywny sposób rozstrzygnąć niepewną sytuację prawną powodów i zapobiec także na przyszłość możliwym sporom, a tym samym w pełny sposób zaspokoić ich interes prawny (zob. np. wyroki SN z: 30 października 1990 r., I CR 649/90; 27 stycznia 2004, II CK 387/02; 2 lipca 2015 r., V CSK 640/14; a także postanowienie z 18 listopada 1992, III CZP 131/92). Ostateczne rozstrzygnięcie powództwa o ustalenie nieważności umowy – której wykonywanie miało trwać jeszcze przez wiele lat – zniesie stan niepewności co do sposobu jej rozliczenia (zob. np. wyroki SN z: 17 marca 2022 r., II CSKP 474/22; 19 maja 2022 r., II CSKP 797/22; 25 października 2023 r., II CSKP 835/23, a także postanowienie tego Sądu z 21 grudnia 2023 r., I CSK 2641/23).

Nieuzasadnione okazały się również zarzut naruszenia art. 481 § 1 w zw. z art. 455 k.c., a także zarzut prawa zatrzymania świadczenia podniesiony z powołaniem się na regulację art. 496 w zw. z art. 497 k.c.

Uznać trzeba, że wszelkie wątpliwości w tej mierze formułowane dotąd w orzecznictwie rozstrzygnięte zostały w wyroku TSUE z 14 grudnia 2023 r. (C-28/22, TL, WE przeciwko Syndykowi masy upadłości Getin Noble Bank S.A., dawniej Getin Noble Bank S.A., ECLI:EU:C:2023:992) w którym wskazano, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 w związku z zasadą skuteczności należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykładni sądowej prawa krajowego, zgodnie z którą, w sytuacji gdy umowa kredytu hipotecznego zawarta przez przedsiębiorcę z konsumentem nie może już pozostać wiążąca po usunięciu nieuczciwych warunków zawartych w tej umowie, przedsiębiorca ten może powołać się na prawo zatrzymania umożliwiające mu uzależnienie zwrotu świadczeń otrzymanych od tego konsumenta od przedstawienia przez niego oferty zwrotu świadczeń, które sam otrzymał od tego przedsiębiorcy, lub gwarancji zwrotu tych ostatnich świadczeń, jeżeli wykonanie przez tego samego przedsiębiorcę tego prawa zatrzymania powoduje utratę przez rzeczonego konsumenta prawa do uzyskania odsetek za opóźnienie od momentu upływu terminu nałożonego na danego przedsiębiorcę do wykonania zobowiązania umownego po tym, jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu świadczeń zapłaconych jemu w wykonaniu tej umowy.

Przy akceptacji odmiennej wykładni, sformułowanej przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 21 maja 2021 r. (III CZP 6/21) – zgodnie z którą przedsiębiorca nie znajduje się w sytuacji opóźnienia, zanim umowa kredytu stanie się trwale bezskuteczna (co następowałoby dopiero w momencie złożenia przez konsumenta wyraźnego oświadczenia, potwierdzającego otrzymanie wyczerpującej informacji udzielonej mu przez sąd), konsument utraciłby prawo do części lub całości odsetek za opóźnienie od kwot, które powinny zostać mu zwrócone ze względu na nieważność takiej umowy – należnych mu od momentu upływu terminu nałożonego na przedsiębiorcę do wykonania świadczenia, po tym jak przedsiębiorca ten otrzyma wezwanie do zwrotu tych kwot – co dodatkowo pogarszałoby jego sytuację prawną i finansową (pkt 85 i 86 ww. wyroku w sprawie C-28/22). Należy w związku z tym podkreślić, że w polskim prawie skuteczne skorzystanie z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego (art. 497 k.c.) wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia, co wyklucza dochodzenie odsetek (zob. wyroki SN z: 31 stycznia 2002 r., IV CKN 651/00 i 6 lutego 2015 r., II CSK 359/14). W orzecznictwie wyjaśniono, że wynika to z charakteru zarzutu zatrzymania – jest to zarzut dylatoryjny, którego podniesienie powoduje, że roszczenie nim objęte nie staje się wymagalne. Wymagalność zobowiązania nie zachodzi bowiem, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania (tak SN w wyrokach z: 7 stycznia 2005 r., IV CK 204/04 i 31 maja 2022 r., II CSKP 34/22, OSNC 2023, nr 3, poz. 24).

Taki charakter prawny instytucji prawa zatrzymania, w świetle powołanego wyżej wyroku TSUE z 14 grudnia 2023 r. (C-28/22), wyłącza dopuszczalność jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, skoro przepisy dyrektywy 93/13 stoją na przeszkodzie takiej wykładni prawa krajowego, zgodnie z którą bank może powołać się na prawo zatrzymania, jeżeli wykonanie tego prawa powoduje utratę przez konsumenta uprawnienia do odsetek za opóźnienie za czas od upływu terminu do spełnienia świadczenia przez bank, związanego z doręczeniem bankowi wezwania do zwrotu świadczeń spełnionych przez konsumenta w wykonaniu umowy kredytu. Przy założeniu natomiast, że obie strony są zobowiązane do wzajemnego spełnienia świadczeń pieniężnych, zastosowanie powinna znaleźć instytucja potrącenia wzajemnych wierzytelności (art. 498 i nast. k.c.), czego skutkiem jest umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Także i z tego względu nieuprawnione jest stanowisko zgodnie z którym powód powinien w takim przypadku zaoferować pozwanemu zwrot pełnej kwoty wypłaconej mu jako kapitał (zob. wyrok SN z 17 marca 2022, II CSKP 474/22, a także postanowienia tego Sądu z: 19 października 2022 r., I CSK 4857/22 i 21 grudnia 2023 r., I CSK 2470/23 i I CSK 2641/23, I CSK 5219/22).

W tym stanie rzeczy, gdy chodzi o odsetki z tytułu opóźnienia słusznie zostały one przez Sąd pierwszej instancji zasądzone od dnia 12 kwietnia 2022 r. biorąc pod uwagę termin określony wezwaniem do zapłaty (reklamacją), zgodnie z art. 455 k.c. ( zob. k. 46-53 akt).

Na koniec należy wyjaśnić, że bezzasadny okazał się także zarzut odnoszący się do zaniechania sprawdzenia przez Sąd pierwszej instancji z urzędu wartości przedmiotu sporu. Wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd ten nie podał – jak tego wymaga przepis art. 222 zd. 2 k.p.c. – przyczyny braku sprawdzenia w trybie art. 25 § 2 k.p.c. podanej w pozwie wartości przedmiotu sporu (o co wniósł pozwany w odpowiedzi na pozew – zob. k. 64 akt) – nie wpływa to jednak na prawidłowość tego rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny podziela w tej mierze pogląd prezentowany w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2022 r., III CZP 38/22 (OSNC 2022, nr 11, poz. 103), że przepis art. 21 k.p.c. przesądza o tym, że w sytuacji, w której – jak w niniejszej sprawie – w jednym pozwie dochodzonych jest kilka roszczeń majątkowych, dla ustalenia wysokości opłaty sądowej zlicza się ich wartość. W konsekwencji także wartość przedmiotu zaskarżenia – oznaczona zgodnie z art. 368 § 2 w zw. z art. 19 § 1 i 2 k.p.c. – powinna uwzględniać wartość roszczenia o ustalenie nieważności umowy kredytu i zasądzonego roszczenia pieniężnego (por. np. postanowienie SN z 28 lipca 2023 r., I CSK 4447/22, LEX nr 3588694).

Wobec powyższego apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie art. 98 § 1, 1 1 zd. 2 i § 3 w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. i § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1964). Nakazano także pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2 913 zł tytułem nieuiszczonej opłaty od apelacji, biorąc pod uwagę prawidłowo określoną wartość przedmiotu zaskarżenia ( zob. k. 262, 287, 335 v. akt; art. 113 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych; tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1144 ze zm.).

Na oryginale właściwy podpis