Wyrok z 27 maja 2024, sygn. V AGa 134/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 maja 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku V Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Leszek Jantowski

Sędziowie: SA Barbara Rączka – Sekścińska

SA Teresa Karczyńska - Szumilas

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2024 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 27 czerwca 2023 r., sygn. akt IX GC 265/18

1.zmienia zaskarżony wyrok:

a) w punkcie I. (pierwszym) w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę 1.803.180 zł (jeden milion osiemset trzy tysiące sto osiemdziesiąt złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 25 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty obniża do kwoty 996.380,38 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych i 38/100) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 25 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty i oddala powództwo w pozostałym zakresie;

b) w punkcie III. (trzecim) w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę 153.256 zł (sto pięćdziesiąt trzy tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych) tytułem kosztów procesu obniża do kwoty 55.899,40 zł (pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych i 40/100);

c) w punkcie IV. (czwartym) w ten sposób, że nakazuje pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 24.822,23 zł (dwadzieścia cztery tysiące osiemset dwadzieścia dwa złote i 23/100), zaś od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 30.338,29 zł (trzydzieści tysięcy trzysta trzydzieści osiem złotych i 29/100) tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania;

2.oddala apelację w pozostałym zakresie;

3. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 39.761,55 zł (trzydzieści dziewięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt jeden złotych i 55/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Teresa Karczyńska – Szumilas SSA Leszek Jantowski SSA Barbara Rączka - Sekścińska

Sygn. akt V AGa 134/23

UZASADNIENIE

Powód (...) Sp. z o.o. w P. wniósł pozew przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w G. o zapłatę kwoty 1.803.260,38 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dn. 19 stycznia 2016r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu wskazał, iż w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w dn. 17 czerwca 2014 r. zawarł z zamawiającym - pozwanym umowę o roboty budowlane określone jako (...) Inwestycja została zrealizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Pozwem w niniejszej sprawie powód dochodzi zapłaty:

- kwoty 996.380,38 zł jako roszczenia wynikającego z natrafiania przez powoda w trakcie wykonywania robót na nieprzewidywalne warunki fizyczne, czego konsekwencją była konieczność wykonania robót nieobjętych ofertą powoda i umową zawartą pomiędzy stronami,

- kwoty 806.880 zł jako roszczenia związanego z wykonaniem przez powoda robót polegających na wzmocnieniu podłoża (...) w technologii odmiennej od zakładanej przez powoda w Projekcie Budowlanym, czego konsekwencją było zwiększenie kosztu wykonania tych robót o wskazaną kwotę.

W dniu 20 lutego 2018 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, orzekając nim zgodnie z żądaniem pozwu.

Od powyższego nakazu pozwany wniósł sprzeciw, zaskarżając go w całości.

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2023 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku:

I.zasądził od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 1.803.180 zł (milion osiemset trzy tysiące sto osiemdziesiąt złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 25 sierpnia 2017r. do dnia zapłaty,

II.oddalił powództwo w pozostałym zakresie,

III.zasądził od pozwanego(...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 153.256 zł (sto pięćdziesiąt trzy tysiące dwieście pięćdziesiąt sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

IV.nakazał pobrać od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w G. na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 55.160,52 zł (pięćdziesiąt pięć tysięcy sto sześćdziesiąt złotych pięćdziesiąt dwa grosze) tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie następujących ustaleń i rozważań:

W dniu 17 czerwca 2014 r. (...) S.A. (jako Zamawiający) oraz (...) Sp. z o.o. (jako Wykonawca) zawarli umowę o roboty budowlane określone jako (...) w systemie zaprojektuj i wybuduj”.

Umowa została zawarta w trybie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Zgodnie z pkt 6 umowy Wykonawca zobowiązał się zaprojektować i wykonać roboty dla całego zakresu inwestycji oraz usunąć w nich wszelkie wady w pełnej zgodności z postanowieniami kontraktu.

Według pkt 3 termin wykonania umowy wyznaczony została do dn. 1 grudnia 2015r.

Wynagrodzenie Wykonawcy ustalono na kwotę 25.931.143 zł brutto (21.082.230,09 zł netto) (pkt 4 umowy).

Zgodnie z pkt 8 do aktu umowy zostały dołączone następujące dokumenty, które stanowią integralną jej część:

1.wypełniony Wykaz Cen (Tabela Elementów),

2.Załącznik do Oferty (wg Załącznika nr 4B do SIWZ),

3.Warunki Ogólne i Szczególne Kontraktu (wg Załącznika nr 4C do SIWZ),

4.Wzór Gwarancji należytego wykonania Kontraktu (wg Załącznika nr 4D do SWIZ),

5.Wzór Karty Gwarancyjnej (wg Załącznika nr 4E do SWIZ).

Powód wykonał prace przewidziane w umowie.

Dalej Sąd Okręgowy ustalił, że zgodnie z pkt 4.12 Ogólnych Warunków Kontraktu (OWK), skoro tylko Wykonawca napotka niekorzystne warunki fizyczne, które uzna za nieprzewidywalne, to powinien jak najwcześniej powiadomić o tym Inżyniera. Wykonawca powinien kontynuować wykonanie robót, stosując przy tym takie środki, jakie są odpowiednie i racjonalne dla danych warunków fizycznych, stosując się przy tym do wszelkich poleceń jakie wyda Inżynier. Jeżeli i w zakresie, w jakim Wykonawca napotka nieprzewidywalne warunki fizyczne i powiadomi o nich Inżyniera a przy tym nastąpi opóźnienie czy tez Wykonawca poniesie koszt w wyniku tych warunków, to na mocy klauzuli (...) (roszczenia Wykonawcy) Wykonawca będzie uprawniony m.in. do pokrycia poniesionego w związku z tym kosztu, który będzie włączony do ceny kontraktowej.

Zgodnie z pkt 1.1.2.4 OWK „Inżynier” to osoba wyznaczona przez Zamawiającego i wymieniona w Załączniku do Oferty do pełnienia funkcji Inżyniera dla potrzeb kontraktu lub inna osoba wyznaczona przez Zamawiającego za powiadomieniem Wykonawcy na mocy klauzuli (...) (zmiana Inżyniera).

Powód powiadamiał pozwanego (Inżyniera Kontraktu) o natrafianiu przez powoda w trakcie wykonywania robót ziemnych na nieprzewidywalne warunki fizyczne w postaci wielkogabarytowego gruzu.

Dokumentował to kierownik budowy w dzienniku budowy wpisami z dn. 18 czerwca 2015r. i 1 lipca 2015r.

Powód zgłosił Inżynierowi Kontraktu występowanie przeszkód w postaci wielkogabarytowego gruzu w formie wystąpień.

Pierwsze wystąpienie nr (...) z zawiadomieniem było z dn. 22 czerwca 2015r. Powód wskazał w nim, iż zgodnie z subklauzulą (...)OWK powiadamia, iż w trakcie realizowanych robót w dniach 17 i 18 czerwca 2015r. natrafił na nieprzewidywalne warunki fizyczne w postaci wielkogabarytowego gruzu betonowego i ceglanego, o czym pozwany został po raz pierwszy ustnie poinformowany w dniu 18 czerwca 2015r. Dalej wskazał, iż napotkane przeszkody były niemożliwe do przewidzenia na etapie składania przez powoda oferty, bowiem obejmują przeszkodę podpowierzchniową, niemożliwą do ustalenia bez przeprowadzenia wcześniejszych prac rozbiórkowych w zakresie starej nawierzchni placu. W związku z tym powód prosi pozwanego o pilne podjęcie działań zgodnie ze wskazana subklauzulą (...) OWK celem przywrócenia powodowi możliwości prowadzenia robót. Brak podjęcia stosownych działań oraz opóźnienie w robotach wobec zastanych okoliczności może stanowić podstawę do złożenia przez powoda roszczenia, o czym niniejszym powiadamia.

Sukcesywnie z postępem prac powód kierował dalsze zawiadomienia: nr (...) z dn. 26 czerwca 2015r., nr (...) z dn. 26 czerwca 2015r., nr (...) z dn. 26 czerwca 2015r., nr (...) z dn. 26 czerwca 2015r. i nr (...) z dn. 26 czerwca 2015r.

Przy każdym z wystąpień powód załączył dokumentację zdjęciową napotykanych przeszkód.

Stwierdzone przez powoda w trakcie prac terenowych warunki gruntowe w obrębie pól zagruzowania w porównaniu do opisu warstwy nasypu zawartego w materiałach przetargowych były odmienne od ukazanych w dokumentacjach i nieprzewidywalne dla powoda – wykonawcy. Odmienność polegała na nagromadzeniu wielkogabarytowego gruzu w nieudokumentowanych na etapie badań przetargowych obszarach.

Na etapie przygotowania oferty, dysponując dokumentami przetargowymi przekazanymi przez pozwanego powód nie mógł przewidzieć, że pod powierzchnią terenu znajdują się przeszkody w zakresie, rozmiarach i ilości napotkanej w czasie robót ziemnych.

Założenia przyjęte do kosztorysu robót dodatkowych przygotowane przez powoda na podstawie polecenia Inżyniera Kontraktu nr (...) (...) były poprawne.

Łączna wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót koniecznych do usunięcia, wywiezienia i utylizacji przeszkód podpowierzchniowych, odkrytych przez powoda w trakcie wykonywania robót wynosi 810.000 zł netto, czyli 996.300 zł brutto.

Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) określał warunki kontraktowe dla formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Plac (...) miał umożliwiać uzyskanie docelowego, rocznego obrotu (...).

W PFU brak jest wytycznych co do obciążeń jakie Wykonawca ma przyjąć na etapie projektu.

Wykonawcy na etapie przetargu zadawali pytania dotyczące warunków kontraktowych, przy czym na pytania dotyczące obciążeń pozwany – Zamawiający odpowiadał wymijająco, odsyłając do dokumentów przetargowych.

Jeżeli w przepisach, normach itp. brak jest w sposób jednoznaczny wskazania wartości współczynnika dla przedmiotowej inwestycji, warunki przetargu, w tym PFU powinny wskazać w sposób jednoznaczny jego wartość. Pytania na etapie przetargu nr (...) były zadane jednoznacznie. Odpowiedź na nie rozwiałaby wszelkie wątpliwości.

W związku z brakiem określenia w warunkach przetargu części obciążeń długotrwałych dla (...) oraz brakiem jednoznacznych przepisów określających współczynnik części długotrwałej, projektant przyjął go na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia, który był współczynnikiem racjonalnym. Projektant konstrukcji w projekcie branża konstrukcyjna z grudnia 2014r. wyznaczył obciążenie zastępcze na placu wynoszące 37,00 kN/m ^{( 2)}, przy zastosowaniu współczynnika α=0,70. Metoda wyznaczenia obciążenia zastępczego przez projektanta była właściwa, przyjął słuszne założenia.

Przyjęte obciążenia zastępcze oraz przeprowadzone obliczenia w projekcie z grudnia 2014r. wykazały, iż przyjęta przez powoda technologia w projekcie konstrukcji z grudnia 2014 r. z założeniem przyjęcia współczynnika α=0,70 spełniała postanowienia PFU, jak również były zgodne ze sztuką budowlaną.

Pozwany (Inżynier Kontraktu) w toku realizacji umowy wskazał jednak, iż obciążenie zastępcze powinno być takie, iż obliczenia powinny odbyć się z zastosowaniem współczynnika α=0,85.

W związku z przekroczeniem słusznych założeń projektowych dotyczących maksymalnych osiadań należało dopasować technologię wykonania tak, aby spełniła warunek postawiony dla osiadań.

Zmiana współczynnika redukcyjnego z α=0,70 na α=0,85 pomiędzy poszczególnymi wersjami projektu wymagała zmiany technologii wzmacniania podłoża, a co za tym idzie zwiększenia kosztów budowy.

Zmiana technologii wzmocnienia podłoża z zastosowaniem kolumn hybrydowych w miejsce kolumn żwirowych była z uwagi na konieczność wzmocnienia podłoża zasadna. Miała jednak wpływ na zwiększenie kosztu wykonania robót dotyczących wzmocnienia placu (...).

Powód przy pomocy podwykonawcy (...) Sp. z o.o. wykonał łącznie (...) sztuk kolumn hybrydowych po około 2.450 zł każda, zaś przy wcześniejszym wariancie każda kolumna kosztowała około 1.894 zł, co daje wzrost na poziomie około 29% względem ceny pierwotnej.

Mając na uwadze szczegóły technologiczne obydwu wariantów, zaproponowana kwota 2.450 zł za każdy pal jest adekwatna do zakresu i rodzaju robót wykonanych przez (...) Sp. z o.o. przy uwzględnieniu warunków rynkowych panujących w dniu zawarcia pomiędzy powodem i (...) Sp. z o.o. aneksu nr 1. W aneksie kolumny żwirowe zastąpiono hybrydowymi, a wynagrodzenie wzrosło o 656.000 zł netto (806.880 zł brutto).

Pozwany nie zgłaszał uwag odnośnie do przyjętej przez powoda technologii wzmocnienia podłoża z zastosowaniem kolumn hybrydowych. Technologia ta została zaakceptowana przez pozwanego (Inżyniera Kontraktu).

Dokonując ustaleń w sprawie, Sąd pierwszej instancji oparł się na dokumentach przywołanych w części uzasadnienia ustalającej stan faktyczny.

Ustalając stan faktyczny, Sąd oparł się także na zeznaniach świadków K. K., S. S., A. S. D. C., J. L., P. Ł., A. S. (1), A. S. (2), A. K., K. C., T. M., K. K. (1) G. J., A. B. i A. K. (1). Zeznania tych osób Sąd meriti zasadniczo ocenił jako wiarygodne albowiem co do zasady korespondowały ze sobą i dokumentami.

Przy ustaleniach Sąd Okręgowy oparł się też na opiniach (...) – pisemnej zasadniczej, a także pisemnej uzupełniającej. W ocenie Sądu opinie Instytutu są obszerne, szczegółowe, wyczerpujące i przekonujące. Zawierają kategoryczne i spójne wnioski, których uzasadnienie jest czytelne. Wnioski opinii Instytutu nie budzą wątpliwości Sądu. Korespondują one z pozostałym zebranym materiałem dowodowym.

Przechodząc do dalszej części rozważań Sąd pierwszej instancji odwołał się do treści art. 647 k.c. i uznał, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, a powód wykonał całość prac objętych tą umową. Podkreślił, że powód wskazywał przy tym na różne możliwe podstawy prawne roszczeń, podając iż mają one podstawę w umowie, w przepisach regulujących odpowiedzialność odszkodowawczą bądź też przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Odnośnie do pierwszego z roszczeń o zapłatę kwoty 996.380,38 zł Sąd Okręgowy wskazał, iż Ogólne Warunki Kontraktu (OWK) stanowiły integralną część umowy i wiązały strony, zaś powód powiadamiał pozwanego (Inżyniera Kontraktu) o natrafianiu przez powoda w trakcie wykonywania robót ziemnych na nieprzewidywalne warunki fizyczne w postaci wielkogabarytowego gruzu. Dokumentował to kierownik budowy w dzienniku budowy wpisami z dn. 18 czerwca 2015r. i 1 lipca 2015r. Powód zgłosił Inżynierowi Kontraktu występowanie przeszkód w postaci wielkogabarytowego gruzu w formie wystąpień wskazanych w części uzasadnienia z ustaleniami stanu faktycznego. Przy każdym z wystąpień powód załączył dokumentację zdjęciową napotykanych przeszkód.

Dalej Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że jak wynika z opinii Instytutu, stwierdzone przez powoda w trakcie prac terenowych warunki gruntowe w obrębie pól zagruzowania w porównaniu do opisu warstwy nasypu zawartego w materiałach przetargowych były odmienne od ukazanych w dokumentacjach i nieprzewidywalne dla powoda – wykonawcy. Odmienność polegała na nagromadzeniu wielkogabarytowego gruzu w nieudokumentowanych na etapie badań przetargowych obszarach, zaś na etapie przygotowania oferty, dysponując dokumentami przetargowymi przekazanymi przez pozwanego powód nie mógł przewidzieć, że pod powierzchnią terenu znajdują się przeszkody w zakresie, rozmiarach i ilości napotkanej w czasie robót ziemnych. Założenia przyjęte do kosztorysu robót dodatkowych przygotowane przez powoda na podstawie polecenia Inżyniera Kontraktu nr (...) (...) były poprawne a łączna wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót koniecznych do usunięcia, wywiezienia i utylizacji przeszkód podpowierzchniowych, odkrytych przez powoda w trakcie wykonywania robót wynosi 810.000 zł netto, czyli 996.300 zł brutto.

Mając na względzie powyższe Sąd pierwszej instancji uznał, że pozwany w oparciu o postanowienia umowne, tj. pkt (...) OWK, powinien zapłacić powodowi kwotę 996.300 zł. Kwota ta powinna być włączona do ceny kontraktowej (art. 647 k.c.).

Odnośnie do drugiego z roszczeń o zapłatę kwoty 806.880 zł Sąd pierwszej instancji przyjął, że roszczenia tego nie można wywodzić z postanowień umownych łączących strony. Wyjaśnił, że z opinii Instytutu wynika, iż Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) określał warunki kontraktowe dla formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Plac (...) miał umożliwiać uzyskanie docelowego, rocznego obrotu (...). W PFU brak jest wytycznych co do obciążeń, jakie Wykonawca ma przyjąć na etapie projektu.

Jak wskazał Instytut, wykonawcy na etapie przetargu zadawali pytania dotyczące warunków kontraktowych, przy czym na pytania dotyczące obciążeń pozwany – Zamawiający odpowiadał wymijająco, odsyłając do dokumentów przetargowych. Jeżeli w przepisach, normach itp. brak jest w sposób jednoznaczny wskazania wartości współczynnika dla przedmiotowej inwestycji, warunki przetargu, w tym PFU powinny wskazać w sposób jednoznaczny jego wartość. Pytania na etapie przetargu nr (...) były zadane jednoznacznie. Odpowiedź na nie rozwiałaby wszelkie wątpliwości.

W związku z brakiem określenia w warunkach przetargu części obciążeń długotrwałych dla(...) oraz brakiem jednoznacznych przepisów określających współczynnik części długotrwałej, projektant przyjął go na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. Instytut podkreślił, iż przyjęty przez projektanta współczynnik był racjonalny. Projektant konstrukcji w projekcie branża konstrukcyjna z grudnia 2014 r. wyznaczył obciążenie zastępcze na placu wynoszące 37,00 kN/m ^{( 2)}, przy zastosowaniu współczynnika α=0,70.Instytut zaznaczył, że przyjęte obciążenia zastępcze oraz przeprowadzone obliczenia w projekcie z grudnia 2014 r. wykazały, iż przyjęta przez powoda technologia w projekcie konstrukcji z grudnia 2014r. z założeniem przyjęcia współczynnika α=0,70 spełniała postanowienia PFU, jak również były zgodne ze sztuką budowlaną. W toku realizacji umowy pozwany (Inżynier Kontraktu) wskazał jednak iż obciążenie zastępcze powinno być obliczone z zastosowaniem współczynnika α=0,85.

Jak wskazał Instytut, w związku z przekroczeniem słusznych założeń projektowych dotyczących maksymalnych osiadań należało dopasować technologię wykonania tak, aby spełniła warunek postawiony dla osiadań. Zmiana współczynnika redukcyjnego z α=0,70 na α=0,85 pomiędzy poszczególnymi wersjami projektu wymagała zmiany technologii wzmacniania podłoża, a co za tym idzie zwiększenia kosztów budowy.

Sąd Okręgowy podkreślił, że zmiana technologii wzmocnienia podłoża z zastosowaniem kolumn hybrydowych w miejsce kolumn żwirowych była z uwagi na konieczność wzmocnienia podłoża zasadna - miała jednak wpływ na zwiększenie kosztu wykonania robót dotyczących wzmocnienia placu (...). Powód przy pomocy podwykonawcy (...) Sp. z o.o. wykonał łącznie (...) sztuk kolumn hybrydowych po około 2.450 zł każda, zaś przy wcześniejszym wariancie każda kolumna kosztowała około 1.894 zł, co daje wzrost na poziomie około 29% względem ceny pierwotnej.

Według Instytutu, mając na uwadze szczegóły technologiczne obydwu wariantów, zaproponowana kwota 2.450 zł za każdy pal jest adekwatna do zakresu i rodzaju robót wykonanych przez (...) Sp. z o.o. przy uwzględnieniu warunków rynkowych panujących w dniu zawarcia pomiędzy powodem i (...) Sp. z o.o. aneksu nr 1. W aneksie tym kolumny żwirowe zastąpiono hybrydowymi, a wynagrodzenie wzrosło o 656.000 zł netto (806.880 zł brutto).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż pozwany nie zgłaszał uwag odnośnie do przyjętej przez powoda technologii wzmocnienia podłoża z zastosowaniem kolumn hybrydowych; technologia ta została zaakceptowana przez pozwanego (Inżyniera Kontraktu).

W ocenie Sądu pierwszej instancji z powyższego wynika, iż powód na etapie przetargu, składania oferty i zawierania umowy z pozwanym prawidłowo skalkulował koszty wzmocnienia podłoża w oparciu o informacje i dane przedstawione przez pozwanego. Jak wskazał Instytut, projektant zasadnie przyjął współczynnik redukcyjny α=0,70 do obliczeń. Instytut określił go jako prawidłowy i adekwatny. Dopiero w toku realizacji umowy, po jej podpisaniu, pozwany (Inżynier Kontraktu) wskazał na to, iż podłoże powinno być bardziej wytrzymałe, a współczynnik redukcyjny powinien wynosić α=0,85. Powód zgodnie z umową był zobligowany stosować się do poleceń Inżyniera Kontraktu (pkt 3.3 OWK). Powód wykonał zatem prace o wyższej wartości niż przewidziana pierwotnie i wkalkulowana przez niego w koszty. Wartość tych prac jest wyższa o 806.880 zł brutto (656.000 zł netto). Prawidłowość obliczeń kosztów prac w tym zakresie potwierdził Instytut. Strony w zakresie zwiększenia kosztów wykonania tych prac nie zawarły umowy (aneksu do umowy). Obowiązku pozwanego pokrycia zwiększonego kosztu tych prac nie zawierają też dotychczasowe postanowienia umowne.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie można też mówić o odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego z art. 471 k.c. Nie można bowiem zarzucić pozwanemu niewykonania czy też nienależytego wykonania umowy łączącej strony. Podstawę do uwzględniania żądania powoda dają jednak przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c. i n.). Pozwany powinien więc zapłacić na rzecz powoda kwotę 806.880 zł.

W związku z powyższym, Sąd w pkt I wyroku na mocy art. 647 k.c., art. 405 k.c., art. 481 § 1 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.803.180 zł (996.300 zł + 806.880 zł) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dn. 25 sierpnia 2017 r. (powód skierował do pozwanego wezwanie do zapłaty z dnia 4 sierpnia 2017r., zakreślając termin 14 dni – k. 1232, pozwany odpowiedział pismem z dn. 10 sierpnia 2017r. – k. 1235, powód nie wykazał, aby pozwany otrzymał jego pismo przed 10 sierpnia 2017r.) do dnia zapłaty.

W pkt II wyroku Sąd oddalił powództwo w pozostałym zakresie jako niezasadne – z przyczyn podanych wyżej.

W pkt III-IV wyroku Sąd orzekł o kosztach procesu zgodnie z zasadą odpowiedzialności stron za jego wynik na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. i 108 § 1 k.p.c., obciążając całością kosztów pozwanego jako przegrywającego sprawę prawie w całości.

Na koszty procesu poniesione przez powoda składają się: 90.164 zł - opłata od pozwu, 52.275 zł - wykorzystana zaliczka na opinię Instytutu, 10.800 zł – koszty zastępstwa procesowego, 17 zł – koszt opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a więc łącznie kwota 153.256 zł.

W pkt III wyroku Sąd zasądził zatem od pozwanego na rzecz powoda kwotę 153.256 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Niepokryte przez strony koszty postępowania wynoszą 55.160,52 zł (koszty opinii Instytutu niepokryte z zaliczek uiszczonych przez strony oraz koszty mediatora i koszty stawiennictwa świadka; łącznie koszty wyniosły 159.710,52 zł, przy czym zostały pokryte z zaliczek stron do kwoty 104.550 zł).

W związku z tym Sąd w pkt IV wyroku nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Gdańsku tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania kwotę 55.160,52 zł.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w części, to jest w zakresie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 1.803.180 zł wraz z odsetkami od dnia 25 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty (punkt I wyroku), jak również w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu (punkt III i IV wyroku).

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie zarzucił:

I.naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1.art. 327(1) § 1 pkt 1) k.p.c. poprzez jego niezastosowanie a w konsekwencji sporządzenie uzasadnienia orzeczenia, które nie pozwala na jego instancyjną kontrolę, polegające na nie wskazaniu w uzasadnieniu wyroku:

1)dowodów, na których Sąd Okręgowy oparł swoje rozstrzygnięcie,

2)jakim dowodom Sąd Okręgowy przyznał a jakim odmówił przyznania wiarygodności i mocy dowodowej, w szczególności czy i jaki wpływ na wydanie zaskarżonego wyroku miały:

a)dokumentacja geotechniczna określająca warunki geotechniczne na terenie modernizowanego (...) w (...), woj. (...) z lutego 2013 r. (od k. 752) stanowiąca część dokumentacji przetargowej, w której wskazane zostało: „Z przeprowadzonych badań geologicznych wynika, że w rejonie planowanej inwestycji występują warunki geotechniczne złożone. Na całym obszarze od powierzchni zalegają nasypy mineralno - próchniczo - gruzowe o miąższościach dochodzących do 3,0 m” , a zatem dokumentacja ta umożliwiała stwierdzenie, że konieczne będzie usuniecie nasypów gruzowych oraz starych fundamentów na całym zakresie inwestycji, a zatem, że w obszarze inwestycji występuje ponadstandardowe ryzyko gruntowe, w związku z czym powód winien był przyjąć marżę ryzyka z tego tytułu,

b)dokumentacja z badań podłoża gruntowego dla modernizacji zaplecza (...) w (...) z maja 2005 r. (od k. 561) stanowiąca część dokumentacji przetargowej, w której wskazane zostało: „W rejonie otworu nr 8 występują na głębokości ok. 1 m stare fundamenty, których nie można było przewiercić. Konieczna była zmiana lokalizacji otworów po wykonaniu kilku „przestawek” (...) Pod warstwą nawierzchni zalegają stare nasypy próchniczo - gruzowe zalegające do głębokości 0,6-1,0 m” a zatem dokumentacja ta umożliwiała stwierdzenie, że konieczne będzie usuniecie nasypów gruzowych oraz starych fundamentów, a zatem, że w obszarze inwestycji występuje ponadstandardowe ryzyko gruntowe, w związku z czym powód winien był przyjąć marżę ryzyka z tego tytułu,

c)dokumentacja z badań podłoża gruntowego dla modernizacji (...) oraz budowy (...) na (...) w (...) z czerwca 2005 r. (od k. 624) stanowiąca część dokumentacji przetargowej, w której wskazane zostało; ,,W rejonie (...) miąższość nasypów jest większa i dochodzi do 2,3 m. Są to niekontrolowane nasypy próchniczo - gruzowe z licznymi większymi fragmentami konstrukcji betonowych” a zatem dokumentacja ta umożliwiała stwierdzenie, że konieczne będzie usunięcie nasypów gruzowych oraz starych fundamentów, a zatem, że w obszarze inwestycji występuje ponadstandardowe ryzyko gruntowe w związku z czym powód winien był przyjąć marżę ryzyka z tego tytułu,

a jednocześnie dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z przywołanymi wyżej w ppkt a) - c) dokumentami, jakoby napotkane przeszkody w postaci nasypów gruzowych i starych fundamentów były niemożliwe do przewidzenia na etapie składania przez powoda oferty i stanowiły nieprzewidywalne warunki fizyczne, o jakich mowa w Warunkach Ogólnych Kontraktu (WOK),

d)Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) stanowiący podstawę opisu przedmiotu zamówienia dla zawartej przez strony umowy, zgodnie z którym to po stronie powoda leżało przygotowanie dokumentacji geologiczno - inżynierskiej (strona 27 PFU), a zatem zapisy przygotowanej przez pozwanego i udostępnionej w przetargu dokumentacji musiały wskazywać jedynie na wstępowanie znacznego ryzyka w całym obszarze inwestycji (choć w oparciu o zapisy tej dokumentacji oczywistym było, że pod powierzchnią znajdują się przeszkody w cały zakresie inwestycji), które to ryzyko powód winien uwzględnić w umówionym wynagrodzeniu ryczałtowym, gdyż to po stronie powoda leżało przygotowanie dokumentacji geologiczno - inżynierskiej na potrzeby realizacji kontraktu,

a jednocześnie dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z powołanym wyżej w ppkt d) dokumentem, jakoby odkryte przeszkody podpowierzchniowe stanowiły nieprzewidywalne warunki fizyczne, a ich uwzględnienie i usunięcie nie wchodziło w zakres przedmiotu zawartej przez strony umowy;

e)pismo powoda z dnia 22 czerwca 2015 r. stanowiące pierwsze zawiadomienie o napotkaniu przeszkód podpowierzchniowych, zgodnie z którym powód „prosi o pilne podjęcie przez IK działań zgodnie ze wskazaną Subkl. (...). WOK, celem przywrócenia Wykonawcy możliwości prowadzenia Robót. Brak podjęcia stosownych działań oraz opóźnienie w Robotach wobec zastanych okoliczności, może stanowić podstawę do złożenia przez Wykonawcę Roszczenia, a czym niniejszym powiadamiam ” , podczas gdy powód wbrew treści pisma i wbrew umownym obowiązkom stosowania się do poleceń Inżyniera kontraktu nie oczekiwał na stanowisko Inżyniera kontraktu i już w dniu 26 czerwca 2015 r. wpisem do Dziennika budowy oświadczył, iż wykonał (...)kolumn (80 % wszystkich przewidzianych kolumn w ramach wzmocnienia podłoża) a 1 lipca twierdził (wpisem w Dzienniku budowy) że wydobył już 2374 m ^{( 3)} przeszkód (a zatem wielkość odpowiadającą 86 % wszystkich rzekomo wydobytych przez powoda przeszkód uwzględnionych w kosztorysie robót dodatkowych), co w związku z wpisami z dnia 20 czerwca 2015 r oraz 26 czerwca 2015 r. nakazywałoby przyjąć, iż w ciągu 6 dni powód odkrył i wydobył przeszkody i w 80 % zrealizował roboty w zakresie wzmocnienia kolumnami hybrydowymi, jednocześnie wbrew obowiązkom umownym uniemożliwiając pozwanemu jakąkolwiek weryfikację czy, jakie i w jakiej ilości przeszkody zostały faktycznie napotkane i wydobyte,

f)treść wpisu do Dziennika budowy z dnia 20 czerwca 2015 r., zgodnie z którym na dzień 20 czerwca 2015 r. powód wykonał już (...) kolumn hybrydowych, co stanowi około 20 % wszystkich do wykonania kolumn hybrydowych, których wykonanie rzekome przeszkody miały uniemożliwiać, natomiast dopiero 22 czerwca 2015 r. powód poinformował Inżyniera kontraktu po raz pierwszy o napotkaniu przeszkód, a już 26 czerwca 2015 r. w 80 % zrealizował roboty w zakresie wzmocnienia kolumnami hybrydowymi co przeczy twierdzeniom powoda w zakresie napotkania i wydobycia przeszkód podpowierzchniowych,

g)treść wpisu do Dziennika budowy z dnia 26 czerwca 2015 r., zgodnie z którym powód na dzień 26 czerwca 2015 r. wykonał już (...) kolumn hybrydowych co stanowi ponad 80 % wszystkich do wykonania kolumn hybrydowych, których wykonanie rzekome przeszkody miały uniemożliwiać (natomiast dopiero 22 czerwca 2015 r. Inżynier kontraktu po raz pierwszy został poinformowany o napotkaniu przeszkód a 26 czerwca 2015 r. zostały złożone pozostałe zawiadomienia o napotkaniu przeszkód), a zatem o wystąpieniu rzekomych przeszkód pozwany musiałby zostać poinformowany w momencie, w którym rzekome przeszkody - jeśli występowałyby w ilości i obszarach wskazanych przez powoda - musiałyby być już usunięte, skoro prace związane ze wzmocnieniem podłoża zostały w 80 % wykonane, co przeczy twierdzeniom powoda w zakresie napotkania i wydobycia przeszkód podpowierzchniowych,

h)pismo Inżyniera kontraktu z dnia 2 lipca 2015 r. (w odpowiedzi na wystąpienia powoda) zobowiązujące powoda do prowadzenia zapisów koniecznych do uzasadnienia ewentualnego roszczenia, a w szczególności przedstawienia rzekomych przeszkód do potwierdzenia odpowiedniego Inspektora Nadzoru Inwestorskiego czego powód nie uczynił, co przeczy twierdzeniom powoda w zakresie napotkania i wydobycia przeszkód podpowierzchniowych,

i)umowa, która łączyła Strony w zakresie klauzuli (...) WOK, zgodnie z którymi powód winien stosować się do wszystkich poleceń jakie wyda Inżynier kontraktu, a co potwierdzili zeznający w sprawie świadkowie:

- jak zeznał świadek T. M. (przedstawiciel Inżyniera kontraktu), procedura w tym przedmiocie powinna wyglądać następująco: wykonawca po stwierdzeniu przeszkody powiadamia inżyniera, dokonuje obmiaru przeszkody w wykopie, po zgodzie na usunięcie utylizuje ją (zeznania świadka od minuty 00:17:35 do 00:18:20 podczas rozprawy w dniu 17 grudnia 2019 r.),

- jak zeznał świadek A. K. „Po odkryciu przeszkód strona miała zgłosić przeszkodę inżynierowi kontraktu, zrobić inwentaryzację przeszkody tj. odsłonić ją, sprawdzić głębokość, tj. powinien być przygotowany przedmiar do usunięcia przeszkody - zatwierdzony przez inżyniera, skosztorysowany, i przekazanie pełnej informacji o kosztach usunięcia do inżyniera (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r. - rozprawa nie była nagrywana),

natomiast powód usunął rzekome przeszkody (czego na skutek działań powoda nie było możliwości zweryfikowania) bez oczekiwania na stanowisko Inżyniera kontraktu, bez okazania przeszkód Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego i bez udokumentowania rzekomych przeszkód w wykopach, co przeczy twierdzeniom powoda w zakresie napotkania i wydobycia przeszkód podpowierzchniowych,

j)operat szacunkowy, który obejmował pomiary mas ziemnych/gruzu, przy czym nie jest możliwe ustalenie pochodzenia tych mas ziemnych/gruzu ani elementów jakie się na nie składały, natomiast zdjęcia załączone do operatu obejmują gruz z rozbiórek objętych opisem przedmiotu zamówienia, a nie napotkane przeszkody podpowierzchniowe,

k)zeznania świadka A. K. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r. - rozprawa nie była nagrywana), w których świadek zeznał m.in.:

- Inżynier odniósł się negatywnie zarówno do przedmiaru jak i wyceny, ponieważ geodeta obmierzył hałdy składowanego gruzu różnego pochodzenia (elementy nawierzchni, słupów, które wykonawca demontował, gruzu pochodzącego z demontażu sieci, fundamentów). W wyjaśnieniach wykonawcy jest przedstawione pochodzenie gruzu składowanego na połach z okazanej mapki. Powód twierdził, że są to wielkogabarytowe przeszkody, na zdjęciach widać, że jest to inny rodzaj gruzu. Poza tym trzeba przypomnieć, że wykonawca rozbierał (...) (...) ale również miał w zakresie rozbiórkę ponad (...) m2 innej nawierzchni, która była na tym terenie przed wejściem na budowę i na tych zdjęciach widać elementy tej nawierzchni ”,

-„Po odkryciu przeszkód strona miała zgłosić przeszkodę inżynierowi kontraktu, zrobić inwentaryzację przeszkody tj. odsłonić ją, sprawdzić głębokość, tj. powinien być przygotowany przedmiar do usunięcia przeszkody - zatwierdzony przez inżyniera, skosztorysowany, i przekazanie pełnej informacji o kosztach usunięcia do inżyniera”,

- „Obmiary nie wykazywały ile gruzu znaleziono, tylko ile było składowane ”,

- „Powód zgłosił coś zupełnie innego, jakieś hałdy gruzu pochodzące z czasów objętych kontraktem, które zostały już wcześniej zapłaconej i oczekiwało na skruszenie ”,

l)zeznania świadka K. C. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r. - rozprawa nie była nagrywana), podczas których świadek zeznał m.in.: „Inżynier przedstawił materiały, które złożył powód, to były pomiary geodezyjne jakichś składowisk gruzu betonowego, obmierzone przez geodetę. Jak dobrze sobie przypominam nie ma tam informacji skąd te składowiska pochodzą tj. nie było możliwości potwierdzenia ”,

m)kosztorys robót dodatkowych, który miał potwierdzać wartość rzekomych robót związanych z usunięciem przeszkód podpowierzchniowych, w którym uwzględnione zostały roboty związane z rozebraniem (...), czyli elementy z oczywistych względów nie obejmujące wydobywania przeszkód podpowierzchniowych, gdyż znajdowały się nad powierzchnią,

n)Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący integralną część umowy, która łączyła strony, a zgodnie z którym w zakres prac wchodziło wykonanie „rozbiórek nawierzchni i niwelacji terenu w celu uzyskania projektowanych rzędnych oraz wykonanie korytowania w celu wykonania projektowanych warstw konstrukcyjnych na wewnętrznym układzie drogowym obiektów znajdujących się na terenie budowy”, a zatem ten zakres nie mógł być objęty ewentualnymi robotami dodatkowymi, a elementy pochodzące z rozbiórek i korytowania nie mogły być elementami, za których wywiezienie i utylizację powodowi należeć by się mogło dodatkowe wynagrodzenie, natomiast zgodnie z pominiętymi przez Sąd I instancji dowodami, właśnie te elementy (pochodzące z rozbiórek objętych przedmiotem umowy), były przedmiotem zdjęć przedłożonych przez powoda, przedmiotem kosztorysu robót dodatkowych, oraz przedmiotem operatu z pomiaru mas ziemnych,

o)pisma Inżyniera kontraktu z dnia 16 września 2015 r., w którym Inżynier kontraktu stwierdził, że materiały przedstawione przez powoda są niekompletne, niewiarygodne i nie pozwalają powodowi na zajęcie obiektywnego stanowiska i wezwał powoda do „1. Wydzielenia i wskazania ilości gruzu betonowego faktycznie wywiezionego i zutylizowanego poza terenem budowy, 2. Wydzielenia i wskazania ilości gruzu betonowego pokruszonego i pozostawionego na terenie budowy w celu ewentualnego późniejszego wykorzystania, 3. Przedstawienia dokumentów potwierdzających wywiezienie i zutylizowanie gruzu poza terenem budowy (np. karta przekazania odpadu), 4. Uwzględnienia w przedstawionych ilościach wykopów i nasypów części robót, do wykonania których Wykonawca zobowiązany był kontraktem, w związku z: koniecznością rozbiórek nawierzchni i niwelacji terenu w celu uzyskania projektowanych rzędnych (dotyczy wszystkich obszarów wskazanych w Roszczeniu) - koniecznością korytowania w celu wykonania projektowanych warstw konstrukcyjnych na wewnętrznym układzie drogowym (dotyczy obszaru nr (...) oraz częściowo nr (...) i nr (...)), (...). Przekazania potwierdzeń dokonanych przez Inspektora Nadzoru o jakich mowa w przedostatnim akapicie Wystąpienia Wykonawcy nr (...) z dnia 05.08.2015, 6. Przekazanie dokumentacji fotograficznej z przypisanej do właściwych obszarów - większość z przekazanej w chwili obecnej dokumentacji zdjęciowej przedstawia obszar nr (...), a jest błędnie przepisywana do innych obszarów” czego powód nie uczynił nienależycie wykonując swoje umowne obowiązki i co w konsekwencji podważa twierdzenia powoda co do wydobytych przeszkód podpowierzchniowych, jako że zdjęcia przedstawione przez powoda obrazują właśnie elementy pochodzące z rozbiórek, a operat szacunkowy przygotowany na zlecenie powoda wylicza objętości mas ziemnych, na które także składają się elementy pochodzące z rozbiórek, a co więcej nawet kosztorys robót dodatkowych opracowany przez powoda odnosił się do elementów które były przedmiotem realizowanych rozbiórek,

p)pisma Inżyniera kontraktu z dnia 18 października 2015 r., w którym po raz kolejny Inżynier kontraktu zwrócił uwagę na niewiarygodność dokumentów i wątpliwości w procedowaniu przez powoda, w szczególności w związku z:

- brakiem okazywania Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego napotkanych przeszkód w celu dokonania potwierdzenia ich wystąpienia przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego,

- okolicznością, że powód był zobowiązany kontraktem do rozbiórek nawierzchni i niwelacji terenu w celu uzyskania projektowanych rzędnych oraz korytowania w celu wykonania projektowanych warstw konstrukcyjnych na wewnętrznym układzie drogowym,

co w całości poddaje w wątpliwość twierdzenia powoda co do ilości napotkanych przeszkód podpowierzchniowych, oraz podważa pozostałe dowody powołane przez powoda w niniejszej sprawie,

q)zeznania świadków, zgodnie z którymi to właśnie elementy pochodzące z rozbiórek były przedmiotem zdjęć przedstawionych przez powoda na dowód wydobycia przeszkoda podpowierzchniowych,

a zatem z dowodów tych wynika szereg okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy a nie ma możliwości ustalenia - w oparciu o treść uzasadnienia - czy powyższe dowody zostały wzięte pod uwagę przy ustaleniu stanu faktycznego a jeżeli nie, to z jakich przyczyn Sąd rozpoznający sprawę dowody te pominął i odmówił im wiarygodności - to natomiast powoduje, że wyrok wydany przez Sąd I instancji nie poddaje się kontroli instancyjnej, natomiast dokonanie tych ustaleń po raz pierwszy przez Sad II instancji pozbawiałoby pozwanego jego uprawnień wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego;

2.art. 233 § 1 k.p.c. poprzez poczynienie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, polegające na ustaleniu, że:

1)„Stwierdzone przez powoda w trakcie prac terenowych warunki gruntowe w obrębie pól zagruzowania w porównaniu do opisu warstwy nasypu zawartego w materiałach przetargowych są odmienne od ukazanych w dokumentacjach i nieprzewidywalne dla powoda — wykonawcy. Odmienność polega na nagromadzeniu wielkogabarytowego gruzu w nieudokumentowanych na etapie badań przetargowych obszarach” oraz że „Na etapie przygotowania oferty, dysponując dokumentami przetargowymi przekazanymi przez pozwanego, powód nie mógł przewidzieć, że pod powierzchnią terenu znajdują się przeszkody w zakresie, rozmiarach i ilości napotkanej w czasie robót” podczas gdy:

a)w dokumentacji geotechnicznej określającej warunki geotechniczne na terenie modernizowanego (...) w (...), woj. (...) z lutego 2013 r. (od k. 752) wskazane zostało: „Z przeprowadzonych badań geologicznych wynika, że w rejonie planowanej inwestycji występują warunki geotechniczne złożone. Na całym obszarze od powierzchni zalegają nasypy mineralno -próchniczo-gruzowe o miąższościach dochodzących do 3,0 m ”;

b)w dokumentacji z badań podłoża gruntowego dla modernizacji zaplecza (...) w (...) z maja 2005 r. (od k. 561) wskazane zostało: W rejonie otworu nr 8 występują na głębokości ok. 1 m stare fundamenty, których nie można było przewiercić. Konieczna była zmiana lokalizacji otworów po wykonaniu kilku „przestawek” (...) Pod warstwą nawierzchni zalegają stare nasypy próchniczo - gruzowe zalegające do głębokości 0,6-1,0 m”;

c)w Dokumentacji z badań podłoża gruntowego dla modernizacji (...) oraz budowy (...) na (...) w (...) z czerwca 2005 r. (od k. 624) wskazane zostało „W rejonie (...) miąższość nasypów jest większa i dochodzi do 2,3 m. Są to niekontrolowane nasypy próchniczo - gruzowe z licznymi większymi fragmentami konstrukcji betonowych”;

d)jak zeznał świadek T. M. (przedstawiciel Inżyniera kontraktu), z dokumentacji geologicznej wynikało istnienie podziemnych przeszkód (zeznania świadka od minuty 00:14:30 - 00:14:54 podczas rozprawy w dniu 17 grudnia 2019 r.,),

a zatem dokumentacja ta bezsprzecznie umożliwiała stwierdzenie, że pod powierzchnią gruntu znajdują się nasypy gruzowe oraz stare fundamenty, które trzeba będzie usunąć, a zatem, że w obszarze inwestycji występuje ponadstandardowe ryzyko gruntowe, w związku z czym powód winien był przyjąć marżę ryzyka z tego tytułu, a w konsekwencji uwzględnić prace w tym zakresie w zaoferowanej cenie, która stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe w zawartej przez strony umowie gdyż wydobycie tych przeszkód stanowiło przedmiot zawartej przez strony umowy.

Naruszenia te zdaniem skarżącego skutkowały naruszeniem art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, jakoby powód sprostał obowiązkowi wykazania swojego roszczenia co do zasady w co w konsekwencji skutkowało bezpodstawnym uwzględnieniem powództwa w zakresie roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych.

2) „ Założenia przyjęte do kosztorysu robót dodatkowych przygotowane przez powoda na podstawie polecenia Inżyniera Kontraktu nr (...) były poprawne. Łączna wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót koniecznych do usunięcia, wywiezienia i utylizacji przeszkód podpowierzchniowych, odkrytych przez powoda w trakcie wykonania robót wynosi 810.000 netto, czyli 996.300 zł brutto, podczas gdy:

a)zgodnie ze sporządzonym przez powoda kosztorysem robót dodatkowych do robót związanych z usunięciem przeszkód podpowierzchniowych zaliczone zostały prace związane z rozebraniem (...) o gr. do 12 cm w ilości (...) m ^{( 2)}, co z oczywistych względów nie dotyczy przeszkód podpowierzchniowych, gdyż (...) te znajdowały się nad powierzchnią, a jednocześnie do zakresu robót objętych kontraktem wchodziło także dokonanie rozbiórki nawierzchni, a zatem nie było jakichkolwiek podstaw, by do kosztów wydobycia przeszkód podpowierzchniowych (jeśli przyjąć, że w ogóle stanowiły nieprzewidywalne warunki fizyczne, co pozwany kwestionuje), zaliczać roboty związane z objętymi kontraktem rozbiórkami powierzchniowymi i z pewnością uzasadniania dla takich założeń nie mogą stanowić kuriozalne twierdzenia biegłych zawarte na stronie 15/16 opinii uzupełniającej poczynione całkowicie w oderwaniu od przedmiotu łączącej strony umowy, iż „konieczność” usunięcia (...), była „następstwem właśnie usuwania przeszkód podpowierzchniowych” a nie na odwrót,

b)brak jest jakichkolwiek dowodów, że poziom cen zawarty w kosztorysie robót dodatkowych pochodzi z III kwartału 2015 r. wydawnictwo (...) (który to kosztorys na skutek kwestionowania przez Inżyniera kontraktu roszczeń co do zasady nie był na etapie realizacji kontraktu weryfikowany ani potwierdzony), przy czym w tym zakresie nie ma znaczenia i z pewnością dowodu na tę okoliczność nie stanowią całkowicie niedopuszczalne twierdzenia biegłych zawarte na stronie 17 opinii uzupełniającej, iż wydając opinię w tym zakresie oparli się wyłącznie na oświadczeniach powoda stwierdzając, iż „Zespół biegłych uznaje że załączone do akt sprawy dokumenty są wiarygodne, wobec czego nie znajduje przesłanek do kwestionowania informacji zawartych na stronie tytułowej kosztorysu z kart 524”,

Naruszenia te zdaniem skarżącego skutkowały naruszeniem art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie jakoby powód sprostał obowiązkowi wykazania swojego roszczenia co do wysokości, co w konsekwencji skutkowało bezpodstawnym uwzględnieniem powództwa w zakresie roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych.

3.art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny dowodów poprzez:

1) przyjęcie, że przedłożona przez powoda dokumentacja fotograficzna obrazuje sukcesywnie napotykane przeszkody podpowierzchniowych, podczas gdy:

a)jak zeznał świadek T. M. (przedstawiciel Inżyniera kontraktu), że w oparciu o te zdjęcia, nie można ustalić ilości i miejsca gruzu a zdjęcia przedstawiały plac budowy z gruzem i odpadami (zeznania świadka od minuty 00:36:18 podczas rozprawy w dniu 17 grudnia 2019 r.),

b)jak zeznał świadek A. K. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r. - rozprawa nie była nagrywana): karta 400 - kawałek ściany, którą należy obmierzyć, widać fragmenty słupów i drogi. Nie umiem się odnieść do tego co to jest, nie znam ich pochodzenia. Może zostały zwiezione z terenu. (...)Karta 406 (...) Dla mnie jest kupa gleby, gruzu betonowego, nie widać cegły bo zdjęcie nie jest kolorowe, Karta 412 - po kształcie mogę powiedzieć, że to pochodzi z innego źródła, tj. z innej rozbiórki. Karta 413 - słupy też były objęte rozbiórką. Karta 414 - według mnie pochodzi z innej rozbiórki. Karta 415 - to nie jest przeszkoda. Karta 418 - to są elementy do skruszenia. Karta 419 -jest to do wywózki usunięte podłoże. Wszystkie te zdjęcia są z te samej daty, co rodziło wątpliwości ”;

c)jak zeznał świadek K. C. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r. - rozprawa nie była nagrywana) „z dokumentacji fotograficznej wynikało, że w hałdach gruzu znajdują się elementy nawierzchniowe drogowe, betonowe, które moim zdaniem były objęte kontraktem bo zakładał rozbiórkę ok. (...) m2 dużo gabarytowych (...) oraz ok. (...) m2 mało gabarytowych (...) ”,

d)w opinii uzupełniającej biegli wskazali, że „w wystąpieniach (...), (...), (...) załączono to samo zdjęcie - str. 405, 410 i 418 akt sprawy. (...) Biegli w opinii zasadniczej przyjęli, że zdjęcia ze stron 405, 410 i 418 załączono, w celu ukazania przybliżonej lokalizacji miejsc zgruzowania analogicznie jak na zdjęciu ze strony 393.(...) Biegli przyznają, że w opinii zasadniczej przyjęli, że zdjęcia ze stron 393, 405, 410 i 418 są tożsame, różnią się wykadrowaniem obszaru. W istocie, zdjęcia, ze stron 393 i stron 405, 410 i 418 nie są tożsame, co nie zmienia faktu, że dokładana lokalizacja miejsc napotkania nieprzewidywalnych warunków fizycznych na podstawie tych zdjęć nie jest możliwa” (strona 7/8 opinii uzupełniającej),

e)w opinii uzupełniającej biegli wskazali:

-„Biegli nie są w stanie określić ilości gruzu betonowego, czy też ceglanego w jednostkach miary na podstawie tych zdjęć ”,

-..Biegli na podstawie tych zdjęć załączonych do wystąpienia nie są w stanie rozstrzygnąć, czy ukazane słupy oświetleniowe, były przeszkodami podpowierzchniowymi czy też nie były ”,

-„W ocenie biegłych nie jest możliwe dokonanie takiego rozróżnienia na podstawie zdjęć, przy założeniu, że część gruzu pochodzi z przeszkód podpowierzchniowych, z prac rozbiórkowych bądź z niezidentyfikowanych źródeł ”,

- „Biegli nie są w stanie wskazać zdjęć, które obrazują „rozpoznane badaniami warunki gruntowe”;

- „Możliwe jest, że zdjęcia obrazują gruz z robót rozbiórkowych wchodzących z zakres robót kontraktowych np. (...)”,

„Biegli nie mogą wykluczyć, iż część gruzu pochodzi z wykonanych przez powoda prac rozbiórkowych i stanowi gruz (...) nawierzchni placów oraz dróg (krawężniki, słupy oświetleniowe, obrzeża betonowe). Biegli nie są w stanie określić ilości gruzu pochodzącego z rozbiórek wchodzących w zakres robót rozbiórkowych przewidzianych kontraktem w jednostkach miary na podstawie zdjęć ”,

- „ Przykładowe usunięte (...) widać chociażby na zdjęciach Obszaru 9 ”,

a zatem zarówno zdjęcia przedstawione przez powoda, które miały rzekomo obrazować napotkane przez powoda przeszkody podpowierzchniowe, obrazowały gruz różnego pochodzenia, w tym gruz w postaci płyt chodnikowych czy słupów oświetleniowych, a ponadto do szeregu wystąpień powoda załączone zostały zdjęcia obrazujące te same elementy przy różnym wykadrowaniu ujęcia, a w konsekwencji załączone do wystąpień powoda zdjęcia nie dawały ani na etapie realizacji kontraktu, ani w trakcie niniejszego procesu możliwości oceny czy i ile ewentualnych przeszkód podpowierzchniowych zostało przez powoda faktycznie odkrytych i wydobytych, co wraz z brakiem okazywania rzekomych przeszkód Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego pomimo polecenia Inżyniera kontraktu w tym zakresie, oraz brakiem dokonania pomiarów przeszkód w wykopie, a także ujęciu w kosztorysie robót dodatkowych robót związanych z rozbiórką (...) nakazuje przyjąć, iż powód nie tylko naruszył swoje kontraktowe obowiązki, ale także w oparciu o zaproponowane dowody nie ma możliwości ustalenia, ile ewentualnych przeszkód powód ujawnił i wydobył, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż powód wbrew twierdzeniom Sądu I instancji nie wykazał swojego roszczenia ani co do zasady ani co do wysokości.

Naruszenia te zdaniem skarżącego skutkowały naruszeniem art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, jakoby powód sprostał obowiązkowi wykazania swojego roszczenia co do zasady, co w konsekwencji skutkowało bezpodstawnym uwzględnieniem powództwa w zakresie roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych;

4.art. 278 § 1 k.p.c. poprzez powołanie dowodu z opinii biegłego w zakresie pkt 1 litera a) - e) (tiret drugi postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z dnia 15 października 2020 r.), której zakres pozwany kwestionował m.in. w piśmie z dnia 2 stycznia 2020 r., gdyż opinia w przedmiotowym zakresie sprowadzała się do niedopuszczalnej, zastrzeżonej do kompetencji Sądu rozpoznającego sprawę oceny dowodów przedstawionych przez strony i to bez względu na posiadane wiadomości specjalne, gdyż okoliczności przywołane w ww. postanowieniu o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego dotyczyły przebiegu zdarzeń i rzekomo wykonanych prac a ich ocena nie wymagała wiadomości specjalnych;

5.art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dokonaniu dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny dowodu z opinii Instytutu - (...), poprzez błędne uznanie, że opinie te są szczegółowe, wyczerpujące, przekonujące, zawierają kategoryczne i spójne wnioski, których uzasadnienie jest czytelne, podczas gdy w zakresie roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych:

1) opinie te obejmują wyłącznie ocenę wiarygodności dowodów przedstawionych przez powoda bez względu na posiadane przez biegłych wiadomości specjalne i sprowadzają się de facto, do poszukiwania w aktach dokumentów bez względu na posiadane wiadomości specjalne w celu wskazania, co w tych dokumentach się znajduje,

2)biegli wchodzą w rolę sądu rozpoznającego sprawę wprost wskazując m.in. iż „W sytuacjach, kiedy pewne okoliczności są podnoszone w poszczególnych dokumentach i nie ma dokumentów, które przedstawiałyby ich inny przebieg, zespół biegłych nie znajduje przesłanek, aby w ten sposób udokumentowane okoliczności uznawać za nie mające pokrycia ze stanem faktycznym ”,

3)opinie te zawierają twierdzenia nielogiczne wskazując, iż słupy oświetleniowe, płyty betonowe stanowiące nawierzchnię drogową czy złom, stanowiły przeszkody podpowierzchniowe, tylko z tego powodu, że tak wskazał powód w przygotowanych przez siebie dokumentach

a zatem przedmiotowa opinia w tym zakresie jest w całości nieprzydatna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, natomiast pozostałe powołane przez powoda dowody nie wykazują roszczenia ani co do zasady ani co do wysokości.

6.art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 290 § 1 k.p.c., poprzez bezzasadne pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej Instytutu - (...), podczas gdy przedmiotem wniosku dowodowego były fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowód nie zmierzał do przedłużenia postępowania, lecz był konieczny do przeprowadzenia wobec licznych uchybień co do dotychczasowych opinii Instytutu w części dotyczącej roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych, wskazanych przez pozwanego w toku postępowania pierwszoinstancyjnego;

Naruszenia te zdaniem skarżącego skutkowały naruszeniem art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie jakoby powód sprostał obowiązkowi wykazania swojego roszczenia tak co do zasady, jak i co do wysokości, co w konsekwencji skutkowało bezpodstawnym uwzględnieniem powództwa w zakresie roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych;

7.naruszenie prawa materialnego, tj. art. 647 k.c. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5) ustawy prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w 2015 r. w zw. postanowieniem klauzuli (...) Warunków Szczególnych Kontraktu polegające na ich niezastosowaniu i w zw. z klauzulą (...) WOK poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że podstawę materialnoprawną roszczenia w zakresie wydobycia przeszkód podpowierzchniowych stanowi umowa, jaka łączyła strony, podczas gdy zgodnie z klauzulą (...) WOK udzielenie dodatkowego zamówienia, zgodnie z Ustawą prawo zamówień publicznych, którego realizacja miałaby determinować wykonanie zamówienia podstawowego, wymaga przeprowadzenia procedury zmiany i zawarcia aneksu do umowy co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a klauzula (...) WOK nie stanowi samodzielnej podstawy żądania dodatkowego wynagrodzenia;

8.art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dokonaniu dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny dowodu z opinii Instytutu - (...), poprzez błędne uznanie, że opinie te są szczegółowe, wyczerpujące, przekonujące, zawierają kategoryczne i spójne wnioski, których uzasadnienie jest czytelne, podczas gdy opinie te - w zakresie roszczenia dotyczącego zmiany technologii wzmocnień - zawierały szereg arbitralnych i gołosłownych twierdzeń - w tym w zakresie nieuprawnionego ustalenia stanu faktycznego i oceny wiarygodności dowodów, były nieweryfikowalne, chaotyczne, niejasne, wewnętrznie sprzeczne i wprowadzające w błąd, a biegli nie byli w stanie w sposób rzeczowy i logiczny odnieść się do słusznych zarzutów stawianych ww. opiniom przez pozwanego, zmieniając zdanie lub podejście do konkretnych kwestii lub całkowicie pytania i wątpliwości pozwanego pomijając co czyni wydane w sprawie opinie nierzetelnymi, wewnętrznie sprzecznymi i niejasnymi a z pewnością wymagającymi wyjaśnienia,

9.art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 290 § 1 k.p.c., poprzez bezzasadne pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej Instytutu - (...), podczas gdy przedmiotem wniosku dowodowego były fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, sprawy, a dowód nie zmierzał do przedłużenia postępowania, lecz był konieczny do przeprowadzenia wobec licznych uchybień co do dotychczasowych opinii Instytutu w części dotyczycącej zmianytechnologii wzmocnień, wskazanych przez pozwanego w toku postępowania pierwszoinstancyjnego,

10.art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c., poprzez bezzasadne pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii nowego biegłego na okoliczność „czy założenia projektowe przyjęte przez powoda w (...) były prawidłowe i adekwatne dla posadowienia projektowanego obiektu, biorąc pod uwagę rodzaj projektowanego obiektu tj. (...) oraz postanowienia Programu Funkcjonalno - Użytkowego” , podczas gdy przedmiotem wniosku dowodowego były fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowód nie zmierzał do przedłużenia postępowania, lecz był konieczny do przeprowadzenia wobec licznych uchybień co do opinii Instytutu, wskazanych przez pozwanego w toku postępowania pierwszoinstancyjnego;

11.art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dokonaniu dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny dowodów, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. Opinii uzupełniającej Instytutu - (...), w części z której wynika, że zmiana współczynnika redukcyjnego nie wymuszała zmiany technologii, które to naruszenia skutkowały opisanymi poniżej błędami w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia. które miale istotny wpływ na treść orzeczenia.

II.błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia, polegający na:

a)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że w Programie Funkcjonalno- Użytkowym (PFU) brak było wytycznych co do obciążeń (...), jakie wykonawca winien przyjąć na etapie projektu,

b)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że pozwany wymijająco odpowiadał na zadawane przez wykonawców na etapie przetargu pytania dotyczące obciążeń (...),

c)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że powód na etapie przetargu, składania oferty i zawierania umowy z pozwanym prawidłowo skalkulował koszty wzmocnienia podłoża w oparciu o informacje i dane przedstawione przez pozwanego,

d)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że przyjęty przez powoda współczynnik redukcyjny a=0,70 był racjonalny oraz, że metoda wyznaczenia obciążenia zastępczego zastosowana przez powoda była właściwa.

e)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że to pozwanego obciążała dokonana przez pozwanego zmiana technologii wzmocnienia podłoża, podczas gdy decyzja w tym zakresie należała wyłącznie do powoda realizującego inwestycję w formule „zaprojektuj - wybuduj”,

f)przyjęciu niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że zmiana współczynnika redukcyjnego z a=0,70 na a=0,85 pomiędzy poszczególnymi wersjami projektu wymagała zmiany technologii wzmocnienia podłoża,

g)dowolnym ustaleniu, że wartość rzekomej korzyści jaką miał uzyskać pozwany kosztem powoda wynosiła 806.880 zł brutto,

które to naruszenia skutkowały naruszeniem art. 232 zd. 1 k.p.c. poprzez błędne uznanie, jakoby powód sprostał obowiązkowi wykazania. że pozwany uzyskał kosztem powoda korzyść o wartości 806.880 zł brutto, wykraczająca poza zakres kontraktu, co z kolei spowodowało bezpodstawne zastosowanie przez Sąd art. 405 k.c. i nieusprawiedliwione uznanie zasadności roszczenia powoda związanego z wykonaniem przez powoda robót polegających na wzmocnieniu podłoża(...)w technologii odmiennej od zakładanej przez powoda w Projekcie Budowlany m.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji wraz z pozostawieniem temu Sądowi orzeczenia o kosztach postępowania przed Sądem II instancji, ewentualnie zmianę pkt I zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości wraz z odsetkami za opóźnienie,

Ponadto na podstawie art. 380 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie postanowień Sądu I instancji, które nie podlegały zaskarżeniu, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy:

1.postanowienia z dnia 15 października 2020 r. w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłych w zakresie pkt 1 litera a) - e) (tiret drugi postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego z dnia 15 października 2020 r.), której zakres pozwany kwestionował m.in. w piśmie z dnia 2 stycznia 2020 r.;

2.postanowienia z dnia 13 czerwca 2023 r. w przedmiocie oddalenia wniosku o wezwanie biegłych na rozprawę w celu złożenia ustnych wyjaśnień do opinii,

3.postanowienia z dnia 13 czerwca 2023 r. w przedmiocie oddalenia wniosku o powołanie nowego biegłego na okoliczność ustalenia, czy założenia projektowe przyjęte przez powoda w (...) były prawidłowe i adekwatne dla posadowienia projektowanego obiektu, biorąc pod uwagę rodzaj projektowanego obiektu tj. (...) oraz postanowienia Programu Funkcjonalno - Użytkowego.

W odpowiedzi na apelację (k.2060-2085) powód wniósł o jej oddalenie.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

Apelacja była częściowo uzasadniona.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji w części odnoszącej się do napotkania przez powoda w trakcie wykonywania kontraktu nieprzewidzianych przeszkód podpowierzchniowych, zakresu prac związanych z ich usunięciem oraz ich kosztów; podziela także i przyjmuje za własne ustalenia dotyczące zamiany technologii wzmocnienia podłoża(...) z kolumn żwirowych na tzw. kolumny hybrydowe, odmiennie jednak dokonuje oceny prawnej zgłoszonego w tym zakresie roszczenia.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów apelacji, w pierwszej kolejności należało odnieść się do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 327 ¹ k.p.c. regulującego przesłanki uzasadnienia wyroku.

Zarzut ten należało uznać za chybiony. Zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 k.p.c. może być bowiem usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia wyroku uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia, a także w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 2020 r., IV CSK 116/19, LEX nr 3080033).

W tym kontekście uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi powołanego art. 327 ¹ k.p.c.: wskazano poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, dowody, na jakich w tym zakresie Sąd meriti się oparł oraz wyjaśniono podstawę prawną oceny zgłoszonych roszczeń. Wbrew zarzutom skarżącego zbiorcze powołanie dowodów stanowiących źródło ustaleń faktycznych nie jest wadliwe i nie uniemożliwiało merytorycznej oceny toku rozumowania Sądu pierwszej instancji. Z kolei zarzuty dotyczące braku wskazania, czy i jaki wpływ na wydanie zaskarżonego wyroku miały:

a)dokumentacja geotechniczna określająca warunki geotechniczne na terenie modernizowanego (...) w (...), woj. (...) z lutego 2013 r. (od k. 752) stanowiąca część dokumentacji przetargowej;

b)dokumentacja z badań podłoża gruntowego dla modernizacji zaplecza (...) w (...) z maja 2005 r. (od k. 561) stanowiąca część dokumentacji przetargowej;

c)dokumentacja z badań podłoża gruntowego dla modernizacji (...) oraz budowy (...) na (...) w (...) z czerwca 2005 r. (od k. 624) stanowiąca część dokumentacji przetargowej;

d)Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) stanowiący podstawę opisu przedmiotu zamówienia dla zawartej przez strony umowy, zgodnie z którym to po stronie powoda leżało przygotowanie dokumentacji geologiczno - inżynierskiej (strona 27 PFU);

e)pismo powoda z dnia 22 czerwca 2015 r. stanowiące pierwsze zawiadomienie o napotkaniu przeszkód podpowierzchniowych;

f)treść wpisu do Dziennika budowy z dnia 20 czerwca 2015 r., zgodnie z którym na dzień 20 czerwca 2015 r. powód wykonał już (...) kolumn hybrydowych, co stanowi około 20 % wszystkich do wykonania kolumn hybrydowych, których wykonanie rzekome przeszkody miały uniemożliwiać, natomiast dopiero 22 czerwca 2015 r. powód poinformował Inżyniera kontraktu po raz pierwszy o napotkaniu przeszkód, a już 26 czerwca 2015 r. w 80 % zrealizował roboty w zakresie wzmocnienia kolumnami hybrydowymi, co przeczy twierdzeniom powoda w zakresie napotkania i wydobycia przeszkód podpowierzchniowych,

g)treść wpisu do Dziennika budowy z dnia 26 czerwca 2015 r., zgodnie z którym powód na dzień 26 czerwca 2015 r. wykonał już (...) kolumn hybrydowych co stanowi ponad 80 % wszystkich do wykonania kolumn hybrydowych, których wykonanie rzekome przeszkody miały uniemożliwiać;

h)pismo Inżyniera kontraktu z dnia 2 lipca 2015 r. zobowiązujące powoda do prowadzenia zapisów koniecznych do uzasadnienia ewentualnego roszczenia, a w szczególności przedstawienia rzekomych przeszkód do potwierdzenia odpowiedniego Inspektora Nadzoru Inwestorskiego;

i) treść klauzuli (...) WOK oraz zeznania świadków T. M. (przedstawiciel Inżyniera kontraktu), A. K. i K. C.

j)operat szacunkowy, który obejmował pomiary mas ziemnych/gruzu;

k)kosztorys robót dodatkowych,

l)opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący integralną część umowy;

m)pisma Inżyniera kontraktu z dnia 16 września 2015 r., w którym Inżynier kontraktu stwierdził, że materiały przedstawione przez powoda są niekompletne, niewiarygodne i nie pozwalają powodowi na zajęcie obiektywnego stanowiska;

n)pisma Inżyniera kontraktu z dnia 18 października 2015 r., w którym po raz kolejny Inżynier kontraktu zwrócił uwagę na niewiarygodność dokumentów i wątpliwości w procedowaniu przez powoda;

o)zeznania świadków, zgodnie z którymi to właśnie elementy pochodzące z rozbiórek były przedmiotem zdjęć przedstawionych przez powoda na dowód wydobycia przeszkoda podpowierzchniowych,

należało w istocie oceniać w kontekście zarzutów naruszenia wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. zasady swobodnej oceny dowodów; zarzuty te zostały zresztą powielone w zarzucie naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. (pkt I, 2 zarzutów apelacji).

Przechodząc zatem do oceny tych ostatnich zarzutów, w pierwszej kolejności należało odnieść się do ocenianych zbiorczo zarzutów dotyczących tego, że z wyżej opisanych dokumentacji geotechnicznej oraz z dokumentacji z badań podłoża gruntowego – stanowiącej część dokumentacji przetargowej – miało wynikać, że wykonawca może napotkać na przeszkody znajdujące się pod powierzchnią gruntu.

Z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że obszary, gdzie wykonawca rozpoznał wielkogabaratowy gruz były objęte badaniami geologicznymi w ramach opracowania:(...) (k.561 - 623) oraz opracowania: (...) (k. 752 – 809; vide: opinia Instytutu (...), strona 6 opinii z października 2022 r., k.1782). Rzeczywiście, w pierwszym z wyżej wskazanych opracowań wyjaśniono, że „pod warstwą nawierzchni zalegają stare nasypy próchniczo – gruzowe zalegające do głębokości 0,6 – 1,0 m. W rejonie otworu numer 8 stwierdzono w nasypach również stare fundamenty. Grunty nasypowe oraz rodzime piaski próchniczne przesycone są (...)” (k.565). W rozdziale 2.2 „Prace polowe” stwierdzono również, że „w rejonie otworu nr 8 występują na głębokości 1 m stare fundamenty, których nie można było przewiercić” (k.564).

W przekonywującej opinii Instytutu(...) wyjaśniono jednak, że „na podstawie wykonanej analizy można stwierdzić, że lokalizacje pól zagruzowania praktycznie nie obejmują miejsc wykonanych badań terenowych w ramach wyżej opisanego opracowania z roku 2005. Jedynie lokalizacje punktów 3 i 9 znajdują się na obrzeżach pól odpowiednio numer 9 i 8 (w których występował gruz) (vide: strona 7 opinii z października 2022 r., k.1783).

Z kolei w opracowaniu z lutego 2013 r. (k. 752 – 809) w opisie rozdziału „Warunki gruntowo – wodne na tle wykonanych prac geotechnicznych podano: „W badanym podłożu poniżej przypowierzchniowych warstw nasypów mineralno – gruntowych o miąższościach dochodzących lokalnie do 3,0 m nawiercono głównie czwartorzędowe utwory holoceńskie wykształcone w postaci utworów deltowych, to jest organicznych namułów i torfów zalegających i przewarstwawiających utwory akumulacji rzecznej, to jest piaskach drobnych i rzecznych” (k.761). W rozdziale 9 (k.764) wyjaśniono także „Z przeprowadzonych badań geologicznych wynika, że w rejonie planowanej inwestycji występując warunki geotechniczne złożone. Na całym obszarze od powierzchni zalegają nasypy mineralno – próchniczo – gruzowe o miąższościach dochodzących do 3,0 m… Nasypy generalnie należy traktować jako mniej nośne ze względu na zawartość gruzu ceglanego i części organicznych oraz niejednorodne zagęszczenie od luźnego do średniozagęszczonego” (k.764).

W opinii Instytutu (strona 8 opinii z października 2022 r., k. 1783- 1784) odnośnie do tej dokumentacji wyjaśniono, że „analogicznie jak we wcześniej omawianej dokumentacji nie ujęto ich w warstwę geotechniczną, czy też nie podano wartości parametrów geotechnicznych. Nie zawarto żadnych informacji wskazujących, czy też mówiących wprost o problemach przy wykonywaniu badan terenowych”.

Konkludując, w opinii jednoznacznie wyjaśniono, że „na podstawie dokonanej analizy można stwierdzić, iż lokalizacje pól zagruzowania praktycznie nie obejmują miejsc wykonanych badań terenowych w ramach opracowania z roku 2013. Jedynie lokalizacje punktów nr 19 i 27 znajdują się na obrzeżach pól odpowiednio numer 9 i 10… Lokalizacje pól zagruzowania stwierdzone przez Wykonawcę w trakcie robót budowlanych praktycznie nie obejmują lokalizacji punktów badawczych wykonanych dla potrzeb wyżej opisanych opracowań… Na występowanie gruzu wielkogabarytowego w podłożu wskazuje tylko jedna wzmianka (k.564-565) mówiąca, iż w rejonie otworu numer 8 na głębokości 1 m natrafiano na przeszkodę podziemną, której przewiercenie nie było możliwe, co skutkowało zmianą lokalizacji otworu. Oprócz powyższego zapisu w dokumentacjach nie zawarto żadnych innych informacji wskazujących na możliwość, czy też stwierdzających wprost wielkogabarytowego gruzu w podłożu” (strona 8 – 9 opinii z października 2022 r.). Reasumując, w opinii Instytutu stanowczo wyjaśniono, że „stwierdzone przez powoda w trakcie prac terenowych warunki gruntowe w obrębie pól zagruzowania w porównaniu do opisu warstwy nasypu zawartego w materiałach przetargowych należy uznać za odmienne od ukazanych w dokumentacjach i nieprzewidywalne dla Wykonawcy. Odmienność polegała na nagromadzeniu wielkogabarytowego gruzu w nieudokumentowanych na etapie badań przetargowych obszarach.” (s. 9 opinii z października 2022 r., k.1785). Tym samym za logiczny należało uznać wniosek opinii, że „na etapie przygotowania oferty, dysponując dokumentami przetargowymi przekazanymi przez Zamawiającego Wykonawca nie mógł przewidzieć, że pod powierzchnią terenu znajdują się przeszkody w zakresie, rozmiarach i ilości napotkanej w czasie robót ziemnych” (s. 9 opinii z października 2022 r., k.1785).

Za nie do końca zrozumiałe należało przy tym uznać powoływanie się przez skarżącego na dokumentację z badań podłoża gruntowego dla modernizacji(...) oraz budowy (...) na (...) w (...) z czerwca 2005 r. (k.624 – 661), skoro z poczynionych ustaleń wynika, że obszar, na którym powód napotkał wielkogabarytowy gruz nie obejmował terenu objętego tym opracowaniem (vide: opinia Instytutu z października 2022 r., s.6, k.1782).

W konsekwencji za chybiony należało uznać także zarzut dotyczący pominięcia zeznań świadka T. M. (przedstawiciela Inżyniera Kontraktu), wedle których „z dokumentacji geologicznej wynikało istnienie podziemnych przeszkód” (vide: zeznania k.1612- 1615, 00:14:30 – 00:14:54), gdyż były one w tym zakresie sprzeczne z treścią wyżej wskazanej opinii Instytutu.

Co do zarzutu wadliwego ustalenia, że „łączna wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót koniecznych do usunięcia, wywiezienia i utylizacji przeszkód podpowierzchniowych, odkrytych przez powoda w trakcie wykonania robót wynosi 810.000 netto, czyli 996.300 zł brutto”, to z poczynionych w sprawie ustaleń wynika, że zgodnie z zapisami z dziennika budowy (k.387-390) kierownik budowy w dniu 1 lipca 2015 r. potwierdził wpisem usunięcie z podłoża 2.374 m ^{( 3)} gruzu, zaś zgodnie z kartą przekazania odpadu (k.500) w dniu 15 lipca 2015 r. z budowy wywieziono 2.772 m ^{( 3)} gruzu. Objętości terenów zagruzowanych oraz powierzchni wykopów potwierdzają także obliczenia dokonane przez uprawnionego geodetę (vide: operat k.504-523; także opinia Instytutu z października 2022 r., s.9, k.1785).

Wykaz robót wraz z ilościami przedstawiono w kosztorysie ofertowym (k.524- 528) stanowiącym załącznik do pisma powoda z dnia 7 października 2015 r. (k.495), przy czym – jak słusznie zauważył powód, kosztorys ten został przygotowany przy uwzględnieniu treści Subklauzuli (...) Warunków Szczególnych Kontraktu (k.264), zgodnie z którą „korekta Ceny Kontraktowej powinna zostać oparta o katalog KNR, przy założeniu, że stawki robocizny, materiałów i sprzętu oraz narzuty zostaną przyjęte w wysokości średniej opublikowanej w wydawnictwie (...) (dla województwa (...)) za poprzedni kwartał do dnia wydania polecenia przez Inżyniera”. Trafnie przy tym zauważył powód, że sporządzony kosztorys uwzględniał stanowisko Inżyniera Kontraktu zwarte w piśmie z dnia 16 września 2015 r. (k.491-492). Potwierdziła to także opinia Instytutu (vide: s.10-11 opinii z października 2022 r., k.1786-1788), w której jednoznacznie i stanowczo wyjaśniono, że „założenia przyjęte do kosztorysu robót dodatkowych przygotowanego przez powoda na podstawie polecenia Inżyniera Kontraktu były poprawne (s.12 opinii Instytutu z października 2022, k.1788). Ponadto w opinii Instytutu jednoznacznie wyjaśniono, że „analizując wspomniany operat (geodety, k.504-523) oraz dokumentację fotograficzną załączoną do poszczególnych pism znajdujących się w aktach sprawy, roboty wymienione w kosztorysie ofertowym wraz ilościami należy uznać za wiarygodne” (s.10 opinii Instytutu z października 2022, k.1786). W opinii wyjaśniono także, że skoro zasadność kosztorysu sporządzonego przez Wykonawcę (k.524-528) została potwierdzona, przyjąć należało wartość wszystkich wykonanych przez powoda robót koniecznych do usunięcia, wywiezienia i utylizacji przeszkód podpowierzchniownych na poziomie 810.000 zł netto. (s.12 opinii z października 2022 r., k.1788).

W tym kontekście za chybiony należało uznać zarzut skarżącego dotyczący uwzględnienia w sporządzonym przez powoda kosztorysie prac związane z rozebraniem (...) o gr. do 12 cm w ilości (...) m ^{( 2)} – co zdaniem skarżącego nie mogło dotyczyć przeszkód podpowierzchniowych. Wbrew zarzutom apelacji, biegli w opinii uzupełniającej logicznie i przekonywująco wyjaśnili, że „przeszkody podpowierzchniowe nie zostały „rzekomo” usunięte a ich usunięcie wynika bezpośrednio z dokumentów dołączonych do akt sprawy. Analizując mapę rozmieszczenia pól terenów zagruzowanych (k.440), należy stwierdzić, że pola numer (...) oraz (...) częściowo przebiegają pod ciągami komunikacyjnymi, których rozbiórka była niezbędna w celu usunięcia niepożądanego gruzu. Przedmiotowe (...) znajdowały się na powierzchni, więc nie były przeszkodą podpowierzchniową, niemniej konieczność ich usunięcia była następstwem właśnie usuwania przeszkód podpowierzchniowych” (s.15-16 opinii uzupełniającej, k.1897-1898). W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma w powyższym stwierdzeniu błędu logicznego, skoro dla usunięcia wielkogabarytowych przeszkód podpowierzchniowych niezbędne było uprzednie usunięcie(...) – można zatem powiedzieć, że usunięcie (...) było „następstwem`’ usuwania przeszkód podpowierzchniowych o tyle, że usunięcie (...) było warunkiem sine qua non dostępu do przeszkód podpowierzchniowych.

Co do zarzutu, że „brak jest jakichkolwiek dowodów, iż poziom cen zawarty w kosztorysie robót dodatkowych pochodzi z III kwartału 2015 r. wydawnictwo (...)”, to jak słusznie zauważył powód w odpowiedzi na apelację, pozwany ani na etapie realizacji kontraktu ani w postępowaniu sądowym nie podnosił powyższych zarzutów, zaś biegli w swojej opinii uzupełniającej (s.17, k.1899) nie znaleźli podstaw do kwestionowania prawidłowości zastosowanych przez powoda wyliczeń.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. mającego polegać na wadliwym przyjęciu, że „przedłożona przez powoda dokumentacja fotograficzna obrazuje sukcesywnie napotykane przeszkody podpowierzchniowych” (punkt I. 3 zarzutów apelacji), to zgodzić należało się ze stanowiskiem powoda wyrażonym w odpowiedzi na apelację, że zeznań powołanych świadków: T. M. (przedstawiciel Inżyniera kontraktu), (zeznania świadka od minuty 00:36:18 podczas rozprawy w dniu 17 grudnia 2019 r., k.1612-1615), A. K. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r., k.1476-1482), K. C. (rozprawa z dnia 21 maja 2019 r., k.1482-1486) nie można potraktować jako zdatnego źródła wiarygodnej weryfikacji, co konkretnie przedstawia sporządzona dokumentacja. Zgodzić należało się także ze stanowiskiem powoda, że wprawdzie biegli w opinii uzupełniającej stwierdzili, iż „dokładana lokalizacja miejsc napotkania nieprzewidywalnych warunków fizycznych na podstawie tych zdjęć nie jest możliwa” (strona 7- 8 opinii uzupełniającej, k.1889-1890), to jednak dokumentacja stanowi dowód wydobycia przeszkód podpowierzchniowych; poza tym skarżący pomija, że zakres i ilość robót z tym związanych wynika również z przedłożonego przez powoda „Operatu obliczenia objętości terenów zagruzowanych” z 14 lipca 2015 r. (k.439-476) oraz „Operatu obliczenia objętości terenów zagruzowanych oraz powierzchni wykopów” z 1 października 2015 r. (k.504-551). Dowód ten – łącznie z przedmiotową dokumentacją fotograficzną, wpisami w dzienniku budowy (k.388-390), wystąpieniami Wykonawcy do Inżyniera Kontraktu w związku z napotkanymi przeszkodami podpowierzchniowymi (k. 392-420), kartą przekazania odpadu (k.500) tworzą w ocenie Sądu Apelacyjnego spójny i komplementarny obraz zakresu usuniętych przeszkód podpowierzchniowych. Słusznie zwrócił uwagę powód w odpowiedzi na apelację, że na podstawie samych zdjęć nie jest możliwe wykazania każdego metra sześciennego wydobytego gruzu, jednak zakres roszczenia został wykazany także na podstawie innych dowodów, w tym wskazanych powyżej operatów geodezyjnych (k.439- 476, k.504-551). Jak słusznie zauważył także powód, sporządzający operat geodeta A. K. (1) przesłuchany w charakterze świadka zeznał (k.1656, 00:06:37 – 00:37:53) „Operat sporządzałem w oparciu o pomiar w terenie i oprogramowanie… Zarówno jeden, jak i drugi operat dotyczy tej samej działki. Prace były robione w różnych miejscach na całej działce i w różnych odstępach działki. Pamiętam, że chodziło o oczyszczenie całego terenu działki. W operatach obliczyłem ilość gruzów, która została wyciągnięta do wywiezienia… Z tego co pamiętam zdecydowanie najwięcej było dużych głazów, myślę, że około 70% tego, co było wydobyte. Jedno skupisko było takie, gdzie cegła była czerwona Dostarczone mi zdjęcia do operatu nie były absolutnie przydatne”…. Przypominam sobie (...) z okazanych zdjęć (k.460-476). One były wydobywane w jedno miejsce. Na pewno (...) te podlegały obmiarowi. Mój operat nie rozróżnia gruzu ceglanego i betonowego”.

Trafnie także powód zauważył w odpowiedzi na apelację, że skarżący pominął, iż biegli w opinii uzupełniającej stanowczo wyjaśnili, że „zdjęcia dołączone do wystąpień (...), (...), (...), (...), (...), (...) (k. 392-420) w sposób nie budzący wątpliwości ukazują, że w podłożu inwestycji występował wielkogabarytowy gruz ceglany i betonowy, który był wydobywany przez Wykonawcę (s.10 opinii uzupełniającej, k.1892); podzielić należy również argumentację powoda, że dokumentacja fotograficzna miała wykazać sam fakt napotkania przeszkód podpowierzchniowych, zaś ilość wydobytego gruzu wynikała z wyżej wskazanych operatów geodezyjnych.

W rezultacie za chybiony należało także uznać zarzut naruszenia art. 232 zd. 1 k.p.c. mający polegać na błędnym uznaniu, że powód sprostał obowiązkowi wykazania swojego roszczenia dotyczącego wydobycia przeszkód podpowierzchniowych.

Odnośnie do zarzutów naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. (pkt I. 4 zarzutów apelacji), art. 233 § 1 k.p.c. (pkt. I. 5 zarzutów apelacji), art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. (pkt I. 6 zarzutów apelacji), to zarzuty ten należało rozpatrzeć łącznie, gdyż odnosiły się one do oceny opinii

Instytutu -(...) i pominięcia dowodu z opinii uzupełniającej.

W orzecznictwie utrwalił się pogląd, który Sąd Apelacyjny orzekający w niniejszym składzie w pełni podziela, że dowód z opinii biegłego (instytutu) ma szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych. Z tego względu nie mają do niego zastosowania wszystkie zasady dotyczące postępowania dowodowego. Nie można zatem przyjąć, że sąd obowiązany jest dopuścić dowód z kolejnych biegłych, czy też opinii instytutu w każdym wypadku, gdy złożona opinia jest niekorzystna dla strony. Sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dalszej opinii, gdy zachodzi taka potrzeba, a więc wtedy, gdy opinia, którą dysponuje, zawiera istotne luki, bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe, jest niejasna, czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna, to jest gdy przedstawiona przez biegłego analiza nie pozwala organowi orzekającemu skontrolować jego rozumowania co do trafności jego wniosków końcowych (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III CSK 7/09, LEX nr 533130). Ocena dowodu w postaci opinii opracowanej przez biegłego powinna obejmować logikę, jasność i przejrzystość wywodu, niesprzeczność opinii z pozostałymi dowodami przeprowadzonymi w sprawie i uznanymi przez sąd za wiarygodne, spełnienie wymagań wynikających z tezy dowodowej, jednoznaczność opinii oraz poziom fachowej wiedzy biegłego. Jeżeli Sąd uzna opinię biegłego za prawidłową, to nie może poczynić ustaleń końcowych sprzecznych z nią (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2019 r., V CSK 206/19, LEX nr 2770252 i tam powołane orzecznictwo).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy należało uznać, że opinie Instytutu – (...), zarówno główna, jak i uzupełniające (w zakresie odnoszącym się do roszczenia związanego z wydobyciem przeszkód podpowierzchniowych) są rzetelne, fachowe i nie zawierają sprzeczności. Opinie w sposób pełny, jasny i kompletny odpowiadały na postawione tezy dowodowe. Biegli w sposób kompleksowy i pełny ustosunkowali się do zarzutów stawianych przez stronę pozwaną. Biorąc przy tym pod uwagę zakres wiedzy specjalistycznej biegłych sporządzających opinię, sposób motywowania sformułowanego stanowiska, stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, logikę wywodu i przejrzystość wyjaśnienia zagadnienia wymagającego wiadomości specjalnych Sąd Apelacyjny uznał opinię Instytutu za rzetelną i w pełni przydatną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W szczególności nie sposób podzielić zarzutów skarżącego, że przedmiotowe opinie „sprowadzała się do niedopuszczalnej, zastrzeżonej do kompetencji Sądu oceny dowodów”. Sąd Apelacyjny podziela argumentację powoda zawartą w odpowiedzi na apelację, że teza dowodowa wskazana w postanowieniu Sądu z dnia 15 października 2020 r., w szczególności odwołująca się do okoliczności wskazanych w piśmie procesowym powoda z dnia 20 grudnia 2019 r. w pkt.1 lit od a) do e) oraz w pkt 2 lit. od a) do d) (k.1626-1627) dotyczyła wiadomości specjalnych. Wiadomości te były wymagane bowiem dla oceny danych zawartych w dokumentacji geotechnicznej przekazanej na etapie przetargu, weryfikacji zakresu, ilości i rodzaju robót wykonanych w związku z napotkaniem przeszkód podpowierzchniowych, weryfikacji kosztorysu robót dodatkowych.

W konsekwencji za chybiony należało także uznać zarzut odnoszący się do pominięcia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej w powyższym zakresie. Przepis art. 286 k.p.c. nie przewiduje przy tym obowiązku przesłuchania biegłego przed sądem w każdym wypadku. Wezwanie biegłego w celu złożenia ustnych wyjaśnień do opinii uzależnione jest od decyzji sądu. Brak jest takiej potrzeby, gdy opinia jest jasna i kompletna, w pełni odnosi się do zagadnień będących jej przedmiotem, wnioski biegłego nie budzą wątpliwości w świetle zasad wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a jednocześnie opinia została sporządzona w sposób umożliwiający prześledzenie, z punktu widzenia zasad wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, analizy przez biegłego zagadnień będących przedmiotem opinii. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2011 r., IV CSK 551/10, LEX nr 1129153 i tam powołane orzecznictwo). Analiza powyższego orzecznictwa prowadzi do wniosku, że współczesne rozumienie zasady bezpośredniości (art. 235 § 1 k.p.c.) nie stoi na przeszkodzie poprzestaniu na sporządzeniu opinii biegłego w formie pisemnej, jeżeli nie nasuwa ona zastrzeżeń lub wątpliwości sądu, bądź też strona nie zgłosiła właściwie umotywowanych zastrzeżeń.

Sąd Apelacyjny nie podzielił także zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 647 k.c. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5) ustawy prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w 2015 r. w zw. postanowieniem klauzuli (...) Warunków Szczególnych Kontraktu a mających polegać na ich niezastosowaniu i w zw. z klauzulą (...) WOK poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że podstawę materialnoprawną roszczenia w zakresie wydobycia przeszkód podpowierzchniowych stanowi umowa, jaka łączyła strony.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne rozważania Sądu pierwszej instancji, że strony łączyła umowa o roboty budowlane (k.74-76, art. 647 k.c.), czego zresztą strona skarżąca nie kwestionowała. Zgodnie z klauzulą (...)Warunków Ogólnych Kontraktu (WOK, k.125), „jeżeli i w zakresie, w jakim Wykonawca napotka Nieprzewidywalne warunki fizyczne i powiadomi o nich Inżyniera a przy tym nastąpi opóźnienie czy też Wykonawca poniesie Koszt w wyniku tych warunków, to z mocy klauzuli (...) (Roszczenia Wykonawcy) Wykonawca będzie uprawniony do: b) pokrycia poniesionego w związku z tym kosztu, który będzie wliczony do Ceny Kontraktowej”. Zgodzić należało się z powodem, że w przypadku braku uwzględnienia zgłoszonego roszczenia Wykonawca jest uprawniony do dochodzenia roszczenia o drodze sądowej. Zgodzić należało się także z powodem, że dla dochodzenia roszczenia nie jest konieczne wyczerpanie trybu przewidzianego w Subklauzuli (...)Warunków Szczególnych Kontraktu (Procedura Zmian, k.264). Zgodnie bowiem z Subklauzulą (...) (WOK) „Zmiana” oznacza każdą zmianę w Robotach, poleconą lub zatwierdzoną jako zmiana na mocy rozdziału 13” (k.114), a zatem – jak słusznie zauważył powód – procedura zmiany wymaga współdziałania stron i co do zasady powinna zakończyć się podpisaniem aneksu do umowy; brak podpisania takiego aneksu nie może jednak pozbawiać roszczenia Wykonawcy, który poniósł koszty, o których mowa w Subklauzuli (...) WOK. Aktualizuje się wówczas roszczenie o pokrycie tych kosztów i zastosowanie ma Subklauzula (...) (k.168-169) regulująca procedurę zgłoszenia roszczenia do Inżyniera Kontraktu na etapie przedsądowym. Powód wykazał, że zastosował taką procedurę zgłaszając w kolejnych wystąpieniach do Inżyniera Kontraktu swoje roszczenia (vide: wystąpienie Wykonawcy numer (...) z 15 lipca 2015 r., k.428 – 429 wraz załącznikami do wystąpienia Wykonawcy k.430 – 476; wystąpienie Wykonawcy numer (...) z 5 sierpnia 2015 r., k.478-479 wraz załącznikami do wystąpienia Wykonawcy k.430 – 476; wystąpienie Wykonawcy nr (...) z 10 września 2015 r. k.481 wraz z załącznikami k.482-489, wystąpienie Wykonawcy nr (...) z 9 października 2015 r. k.494 wraz z załącznikami k.495-551, wystąpienie Wykonawcy nr (...) z 12 listopada 2015 r. k.557 – 559).

Słusznie zauważył powód, że nie dysponował on środkami prawnymi, które mogłyby skutecznie doprowadzić do zawarcia aneksu do umowy, zaś brak zawarcia aneksu do umowy w sposób oczywisty nie stanowi przeszkody do dochodzenia roszczenia w sądzie.

Trafnie również wskazał powód, że powoływany przez skarżącego art.67 ust.1 pkt 5 obowiązujące w czasie zawarcia umowy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych nie miał in casu zastosowania, gdyż dotyczył udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe, zaś – co słusznie podkreślił powód – to brak podpisania aneksu do umowy obejmującego wynagrodzenie za roboty dodatkowe związane z napotkaniem na „nieprzewidywalne warunki fizyczne” był przyczyną wytoczenia powództwa o zapłatę. Brak zapłaty za poniesione koszty należało ocenić jako nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.).

Przechodząc do dalszych zarzutów apelacji, za trafne należało natomiast uznać zarzuty dotyczące drugiego ze zgłoszonych roszczeń, a mianowicie roszczenia o zapłatę dotyczącego wzmocnienia podłoża (...) – jakkolwiek w dużej mierze z innych przyczyn aniżeli wskazane w apelacji.

W tym zakresie należało uzupełniająco ustalić, co następuje:

W dniu 6 listopada 2014 r. pomiędzy powodem a spółką (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. zawarta została umowa, na podstawie której spółka (...) jako zleceniobiorca zobowiązał się wykonać na rzecz powoda jako zlecającego roboty budowlane obejmujące:

a)wykonanie wzmocnienia podłoża kolumnami żwirowymi pod:

- (...);

- wewnętrzny układ komunikacyjny;

b)wykonanie pali (...) pod:

- (...);

- fundamenty(...).

Stromy ustaliły, że Zleceniobiorcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe 2.540.000,00 zł powiększone o należny podatek od towarów i usług.

(dowód: umowa podwykonawcza nr (...), k.1192-1194).

Projekt dotyczący (...)został sporządzony w grudniu 2014 r., vide: strona tytułowa projektu, k.867 i n.).

Zgodnie z zapisami (...) (vide: opinia Instytutu z października 2022 r., s.14-15, k.1790-1791).

Kolumny żwirowe formowane są w celu zwiększenia nośności podłoża oraz zmniejszenia i przyspieszenia osiadań. Stosuje się je głównie w miękkoplastycznych glinach i iłach a także w warstwach torfu, gytii lub namułu o grubości do kilku metrów. Typowe obciążenie przejmowane przez kolumnę żwirową wynosi 250 do 300 kN.

(vide: opinia Instytutu z października 2022 r., s.16 - 17, k.1792-1793)

Kolumny hybrydowe do betonowe kolumny ze stopą żwirową, głowicą żwirową lub stopą i głowicą żwirową. Kolumny ze stopą żwirową zwykle mają nośność od 400 do 700 kN.

(vide: opinia Instytutu z października 2022 r., s.17-18, k.1793-1794)

Powyższych uzupełniających ustaleń Sąd dokonał na podstawie niekwestionowanych dokumentów prywatnych w postaci umowy podwykonawczej i projektu „(...)” oraz niespornej w wyżej wskazanym zakresie opinii Instytutu.

Mając na uwadze powyższe uzupełniające ustalenia, przede wszystkim podzielić należało zarzut skarżącego dotyczący wadliwego przyjęcia, iż to pozwanego obciążała dokonana przez pozwanego zmiana technologii wzmocnienia podłoża, podczas gdy decyzja w tym zakresie należała do powoda realizującego inwestycję w formule „zaprojektuj – wybuduj”. Okoliczność ta nie została należycie uwzględniona przez Sąd pierwszej instancji.

Z zawartej pomiędzy stronami w dniu 17 czerwca 2014 r. umowy (k.72-76) wynika, że jej przedmiotem była „(...)”.

Zgodnie z art. 103 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2023 r. poz. 1605) „jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne” (ust.3).

W poprzednim reżimie prawa zamówień publicznych odpowiednikiem cytowanego przepisu był art. 31 ust.2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 204 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz.U z 2019 r. poz.1843).

Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową („cenę ryczałtową”) strony ustalił na kwotę 25.931.143,00 PLN brutto (k.75); obejmowała ona zarówno elementy związane z fazą projektowania, jak i fazę robót budowlanych.

Zgodnie z art. 632 § 1 k.c. zasadą jest, że „jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac”. „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę” (art.632 § 2 k.c.).

Nie budzi przy tym wątpliwości, że artykuł 632 k.c. – dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło - może być stosowany w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (zob. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2007 r., V CSK 63/07, OSNC 2008/10/116).

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego, typowo stosowanego na rynku usług budowlanych, jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalentu za wykonanie obiektu, bez powiązania (wprost) z rozmiarem świadczonych prac i wartością poniesionych kosztów. Wartość należnego wynagrodzenia nie jest zatem uzależniona od czynników określających przewidywany lub zrealizowany rozmiar prac, ilość zużytego materiału, cen jednostkowych materiału, stawek robocizny itp. Podobnie wartość ta nie jest, co do zasady, uzależniona od możliwości przewidzenia przez strony w chwili zawarcia umowy pełnego rozmiaru prac lub wartości kosztów koniecznych do wykonania robót budowlanych. Istotą tak zastrzeżonego wynagrodzenia jest zatem przyjęcie przez wykonawcę ryzyka ekonomicznego polegającego na niemożliwości zmiany ustalonej pierwotnie kwoty, nawet jeżeli w chwili jej ustalania nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. W tym zakresie granice ryzyka ponoszonego przez przyjmującego zamówienie wyznacza jedynie art. 632 § 2 k.c. stosowany per analogiam .(zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2023 r., II CSKP 557/22, LEX nr 3517076). Innymi słowy, w warunkach wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko nieuwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy (podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 marca 2018 r., II CSK 325/17, LEX nr 2497992).

Wprawdzie konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie - na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c. i n.) - wynagrodzenia za prace nieobjęte umową, jednak aby możliwe było wystąpienie z roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, chodzić musi o wykonanie innych prac niż prace objęte umową o dzieło czy o roboty budowlane, ewentualnie nieopartych na odrębnym konsensie stron dotyczącym ich wykonania i ewentualnego wpływu ich wartości na wielkość ryczałtu (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2023 r., II CSKP 557/22, LEX nr 3517076).

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy, w skład elementów ceny ryczałtowej przedmiotowej Kontraktu wchodziło między innymi „wykonanie projektów budowlanych” oraz „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)”, „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)” (k.78). Ustalona jako składnik wynagrodzenia ryczałtowego kwota brutto obejmująca „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)” wynosiła 5.957.762,35 zł, zaś kwota brutto obejmująca „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie(...)” wynosiła 1.605.030,32 zł. (k.78).

Korelowało to z przedmiotem umowy podwykonawczej zawartej przez powoda w dniu 6 listopada 2014 r. ze spółką (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O.. Na podstawie tej umowy spółka (...) zobowiązała się bowiem wykonać roboty budowlane obejmujące:

a)wykonanie wzmocnienia podłoża kolumnami żwirowymi pod:

- (...);

- wewnętrzny układ komunikacyjny;

b)wykonanie pali (...) pod:

- (...);

- fundamenty (...),

przy czym strony ustaliły, że spółce (...) przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe 2.540.000,00 zł powiększone o należny podatek od towarów i usług (vide: umowa podwykonawcza nr (...), k.1192-1194).

Zasadniczym sporem w niniejszej sprawie odnośnie do drugiego ze zgłoszonych przez powoda roszczeń było to, czy zmiana technologii wykonania wzmocnienia podłoża z kolumn żwirowych na kolumny hybrydowe zaktualizowała po stronie powoda względem pozwanego roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 k.c.), skoro powód w związku z zawarciem ze spółką (...) aneksu do umowy podwykonawczej (k.1197 -1198) zapłacił tej spółce dodatkowe wynagrodzenie ryczałtowe 656.000 zł netto, łącznie 3.196.000,00 zł netto (2.540.000,00 + 656.000 zł), to jest 3.931.080 zł brutto.

Po pierwsze należy zwrócić uwagę, że kwota ta jest i tak niższa, aniżeli suma kwot 5.957.762,35 zł i 1.605.030,32 zł (łącznie 7.562.792,67 zł) stanowiąca elementy wynagrodzenia ryczałtowego obejmującego:

- „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)”,

-„prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)”.

Po wtóre, istnieje dysonans czasowy pomiędzy sporządzeniem projektu dotyczącego (...)(k.867 i n.), w którym wskazano, że „w celu wyznaczenia maksymalnych osiadań wzmocnionego podłoża gruntowego należy przyjąć obciążenie równomiernie rozłożone. Maksymalna wartość obciążenia, to jest 37,0 kN/m ^{( 2)} (...)” oraz, że „wzmocnienie podłoża gruntowego wykonane będzie przy zastosowaniu kolumn żwirowych (...)” (s.21-23 Projektu, k.888-890, k.927-929, załącznik numer 1 k.934-972) a datą zwarcia umowy podwykonawczej ze Spółką (...). Projekt nosi bowiem datę grudzień 2014 r., zaś umowa podwykonawcza, w której przyjęto rozwiązanie wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn żwirowych – 6 listopada 2014 r., a więc wcześniejszą. W ocenie Sądu Apelacyjnego logiczne natomiast byłoby, aby najpierw został porządzony projekt (...) – z którego wynikałoby, że wystarczające dla wzmocnienia podłoża jest zastosowanie kolumn żwirowych - a potem została zwarta umowa dotycząca wykonania tego wzmocnienia podłoża przy pomocy tej technologii. Korelacja czasowa wskazuje na to, że podwykonawca niejako założył wykonanie wzmocnienia za pomocą kolumn żwirowych, zanim projekt został zakończony.

W tym kontekście w ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do uznania, że poniesienie przez powoda dodatkowych kosztów - związanych z zaakceptowaną przez strony propozycją podwykonawcy spółki (...) dotyczącą zmiany technologii wzmocnienia podłoża - aktualizowało po stronie powoda roszczenie o bezpodstawne wzbogacenie (art. 405 k.c.).

Zgodnie z art. 405 k.c. „kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości”.

Jak już to wcześniej wskazano, analiza elementów wynagrodzenia ryczałtowego wskazuje, że wypłacone przez powoda wynagrodzenie na rzecz spółki (...) było niższe aniżeli wynagrodzenie na rzecz powoda dotyczące wyżej opisanych elementów związanych z wykonaniem prac ziemnych i wzmocnienia podłoża; innymi słowy należało uznać, że powód w ramach swojego wynagrodzenia ryczałtowego zabezpieczył w tym zakresie niezbędną rezerwę finansową. Po drugie, nie powinno budzić wątpliwości, że zaprojektowanie rodzaju wzmocnienia podłoża należało do powoda, skoro inwestycja była wykonywana w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Jak sami biegli w swojej opinii zauważyli „obciążenie równomierne od (...) oblicza się indywidualnie, w zależności od konfiguracji (...)”, przy czym „w zaleceniach projektowych podaje się, (...)” (vide: opinia Instytutu z października 2022 r., s.14-15, k.1790-1791).

W tej sytuacji w ocenie Sądu Apelacyjnego akcentowana przez powoda i przyjęta przez Sąd pierwszej instancji – w ślad za wnioskami opinii Instytutu – okoliczność, że „założenia projektowe przyjęte przez powoda w (...) były prawidłowe i adekwatne dla posadowienia projektowanego obiektu” (s.4 opinii Instytutu z października 2022 r., k.1780), była prawnie obojętna, podobnie jak i stwierdzenie, że „na pytania dotyczące obciążeń Zamawiający odpowiadał wymijająco, odsyłając do dokumentów przetargowych”. Zawarcie bowiem umowy podwykonawczej w dniu 6 listopada 2014 r. (k.1192) z określoną technologią wzmocnienia podłoża – w istocie jeszcze przed zakończeniem procesu projektowania i akceptacji projektu przez Zamawiającego - należało uznać za przedwczesne i nie mogące rodzić roszczenia o zwiększenie wynagrodzenia ryczałtowego. W sposób oczywisty nie zostały spełnione przesłanki z art. 632 § 2 k.c. (powód zresztą na takie okoliczności nie powoływał się), zaś zapłaty dodatkowego wynagrodzenia dla spółki (...) na podstawie aneksu z dnia 17 czerwca 2015 r. (k.1197) nie sposób rozpatrywać w kategoriach bezpodstawnego wzbogacenia, skoro nie dotyczyło ono wykonania innych prac aniżeli objęte umową o roboty budowlane. Innymi słowy, skoro powód zawarł z pozwanym umowę o roboty budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym w ramach formuły „projektuj i zbuduj”, to zmiana założonej przedwcześnie – bo przed zakończeniem procesu projektowania i akceptacji projektu – technologii wykonania jednego z elementów objętych ryczałtem – nie może rodzić roszczenia o zapłatę świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, gdyż byłoby to sprzeczne z wyżej wskazaną istotą wynagrodzenia ryczałtowego.

W istocie w ocenie Sądu Apelacyjnego modelowo zawarcie umowy z podwykonawcą odnośnie do wykonania wzmocnienia podłoża pod (...) powinno nastąpić po zakończeniu procesu projektowania i akceptacji projektu przez Zamawiającego; wówczas hipotetycznie od razu zostałaby zawarta umowa dotycząca wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn hybrydowych a nie żwirowych. Jak już to przy tym wcześniej wskazano – kwota wynagrodzenia dla podwykonawcy zawierała się w kwocie przeznaczonej dla tych elementów („prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie(...)”; „prace ziemne – przygotowanie i wzmocnienie podłoża pod nawierzchnie (...)”) w wynagrodzeniu ryczałtowym, a zatem nie można podzielić argumentacji o braku uwzględnienia prze powoda założeń co do technologii wykonania wzmocnienia w przedstawionej ofercie i ostatecznie zawartej umowie z Zamawiającym.

Inaczej rzecz ujmując, w ocenie Sądu Apelacyjnego koszt wykonania prac niezbędnych do wzmocnienia podłoża za pomocą kolumn hybrydowych mieścił się w wynagrodzeniu ryczałtowym uzgodnionym przez strony, nawet jeżeli przyjęte pierwotnie przez Wykonawcę założenia co do mającej być zastosowaną technologii zostały ostatecznie zmienione.

Na marginesie należy wskazać, że poczynionych przez Sąd pierwszej instancji niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że „zmiana technologii wzmocnienia podłoża z zastosowaniem kolumn hybrydowych w miejsce kolumn żwirowych była z uwagi na konieczność wzmocnienia podłoża zasadna”.

Trafnie także zwróciła uwagę strona skarżąca, że biegli w swojej opinii wskazali, iż „jeżeli chodzi o zmianę technologii na kolumny hybrydowe autorzy opracowania potwierdzają, że na etapie projektu można było szukać innych, może tańszych rozwiązań, jak np.:

- zwiększenie siatki kolumn;

- zamiana na kolumny betonowe w większym rozstawie z zastosowaniem belek do podparcia płyty (...);

- przeprowadzić obliczenia całości (...) jako połączonej przegubowo z zadaniem obciążeń (...) jako zamienne, z zastosowaniem kombinatoryki oraz obciążeń od (...) i urządzeń transportowych jako zmienne warunkowe i przeprowadzenie szeregu analiz osiadania (...)z maksymalnymi możliwymi siłami bez stosowania metody superpozycji przy przyjmowaniu obciążeń. Ostatecznie zastosowanie różnych rozstawów pali w zależności od sił występujących w danym miejscu. Przedmiotem pytania Sądu było to, czy zmiana technologii była zasadna, a nie dotyczyła faktu, czy dobrana technologia była najbardziej optymalna pod względem ekonomicznym. De facto aby na tym etapie dobrać najbardziej ekonomiczną technologię uwzględniająca choćby dostępność kruszywa należałoby stworzyć praktycznie w całości minimum jeden projekt wykonawczy i go skosztorysować (s.19 opinii uzupełniającej, k.1901).

Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, iż wynagrodzenie uiszczone przez powoda na rzecz podwykonawcy (...) spółki z o.o. mieściło się w graniach wynagrodzenia ryczałtowego należnego powodowi, to nie można automatycznie utożsamiać dodatkowej kwoty wynikającej z aneksu z 17 czerwca 2015 r. – z bezpodstawnym wzbogaceniem po stronie pozwanej. Tym samym trafnie skarżący zarzucał brak udowodnienia roszczenia w powyższym zakresie.

W rezultacie za bezprzedmiotowe uznał Sąd Apelacyjny zarzuty apelacji dotyczące naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. a mające polegać na dokonaniu dowolnej oceny dowodu z opinii Instytutu - (...) – w zakresie roszczenia dotyczącego zmiany technologii wzmocnień (pkt I. 8 zarzutów apelacji) i powiązanych z tym zarzutów naruszenia art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. - poprzez bezzasadne pominięcie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej Instytutu - (...) (I. 9 zarzutów apelacji); art. 290 § 3 i 4 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 285 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c., mającego polegać na bezzasadnym pominięciu wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii nowego biegłego na okoliczność „czy założenia projektowe przyjęte przez powoda w (...) były prawidłowe i adekwatne dla posadowienia projektowanego obiektu, biorąc pod uwagę rodzaj projektowanego obiektu tj. (...) oraz postanowienia Programu Funkcjonalno - Użytkowego”; art. 233 § 1 k.p.c. polegające na dokonaniu dowolnej, w miejsce swobodnej, oceny dowodów, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, tj. Opinii uzupełniającej Instytutu - (...), w części z której wynika, że zmiana współczynnika redukcyjnego nie wymuszała zmiany technologii.

Odmienna ocena prawna zgłoszonego roszczenia powodowała bowiem, ż kwestionowane wnioski opinii Instytutu odnośnie do drugiego ze zgłoszonych roszczeń nie miały wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie wyżej cytowanych przepisów oraz art. 386 § 1 k.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie I. (pierwszym) w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę 1.803.180 zł (jeden milion osiemset trzy tysiące sto osiemdziesiąt złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 25 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty obniżył do kwoty 996.380,38 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych i 38/100) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 25 sierpnia 2017 r. do dnia zapłaty i oddalił powództwo w pozostałym zakresie.

Konsekwencją zmiany merytorycznej rozstrzygnięcia byłą także zmiana orzeczenia o kosztach procesu, zgodnie z zasadą stosunkowego rozdziału kosztów, mając na uwadze, że powództwo zostało uwzględnione w 55%.

Koszty powoda obejmowały opłatę od pozwu: 90.164 zł, zaliczkę na opinie: 52.275 zł oraz koszty zastępstwa procesowego: 10.817 zł obliczone na podstawie § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz.U. z 2023 r. poz.1935), przy uwzględnieniu opłaty od pełnomocnictwa. Suma tych kosztów wynosiła 153.256 zł, zaś iloczyn tej sumy i 55% = 84.290,80 zł.

Koszty pozwanego obejmowały koszty zastępstwa procesowego analogicznie jak u powoda (10.817 zł) oraz zaliczki na opinie: 32 275 zł i 20.000 zł. Suma tych kwot wynosiła 63.092 zł, zaś iloczyn tej sumy i 45% wynosił 28.391,40 zł.

Różnica pomiędzy kwotą 84.290,80 zł a 28.391,40 zł wynosi 55.899,40 zł i taką też kwotę kosztów procesu po skompensowaniu należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda, o czym orzeczono zmieniając stosownie punkt III. zaskarżonego wyroku.

W tej samej proporcji (odpowiednio 45 % od powoda i 55% od pozwanego) Sąd zasądził od stron na rzecz Skarbu Państwa brakujące wydatki na opinie wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa, to jest nakazał pobrać od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 24.822,23 zł , zaś od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 30.338,29 zł (punkt IV. zmienionego wyroku).

W pozostałym zakresie apelacja została oddalona (art. 385 k.p.c.).

O kosztach postępowania apelacyjnego także orzeczono zgodnie z zasadą stosunkowego rozdziału kosztów (art. 100 k.p.c.).

Powód poniósł w postępowaniu apelacyjnym koszty zastępstwa procesowego w wysokości 8.100 zł (§ 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych). Iloczyn 8.100 zł i 55% to kwota 4.455 zł.

Pozwany uiścił opłatę od apelacji 90.159 zł oraz poniósł analogiczne koszty zastępstwa procesowego (8.100 zł) co daje sumę 98.259 zł. Iloczyn tej sumy oraz 45% (w takiej części apelacja została uwzględniona) wynosi 44.216,55 zł. Po skompensowaniu różnica wynosi 39.761,55 zł (44.216,55 zł -4.455 zł) i taką też kwotę Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Teresa Karczyńska – Szumilas SSA Leszek Jantowski SSA Barbara Rączka – Sekścińska