Wyrok SA w Białymstoku z 6 listopada 2013 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I A Ca 466/13

WYROK

Dnia 6 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Janusz Leszek Dubij (spr.)

Sędziowie

:

SA Elżbieta Bieńkowska

SA Krzysztof Chojnowski

Protokolant

:

Iwona Aldona Zakrzewska

po rozpoznaniu w dniu 23 października 2013 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w O., (...) Spółki z o.o. w E., (...) Spółki z o.o. w R., (...) S.A. w T. i L. P.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 29 kwietnia 2013 r. sygn. akt I C 780/12

1.  oddala apelację,

2.  zasądza od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za instancję odwoławczą.

UZASADNIENIE

(...) sp. z o.o. w O., (...) sp. z o.o. w E., (...) sp. z o.o. w R., (...) S.A. w T., L. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) wnieśli o zasądzenie od pozwanego Powiatu (...) kwoty 250 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wydania wyroku do dnia zapłaty i zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu wskazano, że powodowie, działając w ramach konsorcjum, w wyniku wygrania przeprowadzonego przez pozwanego przetargu zawarli z nim w dniu 15 października 2010r. umowę nr (...), której przedmiotem była realizacja projektu „E-mapa – pełna dostępność zasobu geodezyjnego i kartograficznego Powiatu (...) poprzez uzupełnienie i digitalizację danych”. Zakresem zamówienia pozwanego było objęte m.in. niezbędne do jego realizacji skanowanie dokumentów, których liczbę pozwany określił w SIWZ na ok. 700 000 arkuszy formatu A4, w tym formaty większe i niestandardowe, które miały podlegać przeliczeniu na ten format. Przy składaniu oferty przetargowej powodowie oszacowali, że liczba dokumentów podlegających skanowaniu może wzrosnąć nawet o 20 %, co uwzględnili w cenie. W trakcie realizacji umowy okazało się jednak, że przy skanowaniu wszystkich przekazywanych dokumentów liczba stron znacznie przekroczy szacowaną przez powodów. Po zeskanowaniu praktycznie wszystkich dokumentów pozwany wskazał, aby to powodowie dokonywali ich selekcji i skanowali tylko niektóre z nich i nie zajął także jednoznacznego stanowiska w przedmiocie udzielenia zamówienia z wolnej ręki na skanowanie nadwyżki stron w stosunku do podanej w SIWZ i takiego zamówienia finalnie nie udzielił. Nie opłacił też wystawionej przez powodów faktury pro forma, ani nie zgodził się na podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie nr (...). Zdaniem powodów niepodwyższenie wynagrodzenia za to zadanie skutkować jednak będzie po stronie powodów rażącą stratą, a dla pozwanego oznaczać będzie bezpodstawne wzbogacenie. Z tego względu, powodowie domagają się części wynagrodzenia należnego za wykonanie prac w zakresie przekraczającym ilość stron wskazanych w SIWZ, tj. kwoty 250 000 zł, jako części z kwoty 2 353 315,28 zł, objętej fakturą VAT nr (...). O kwotę wskazaną w tej fakturze należałoby natomiast – zdaniem powodów - podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem w okolicznościach sprawy nastąpiła zasadnicza zmiana dotycząca rzeczywistej liczby dokumentów podlegających skanowaniu, której powodowie nie mieli możliwości zweryfikować.

Pozwany Powiat (...) wniósł o oddalenie powództwa i zwrot kosztów procesu. Przyznając fakt zawarcia umowy wskazanej pozwem podniósł, że zanim doszło do podpisania umowy pozwany, na podstawie szacunkowej oceny reprezentatywnej próby dokumentów, ocenił, że skanowaniu do postaci cyfrowej będzie podlegać ok. 700 000 arkuszy i przyjął, że nie będzie skanowana całość dokumentacji znajdującej się w zasobie geodezyjno-kartograficznym, a jedynie ta jej część, która ma znaczenie dla funkcjonalności i użyteczności powstającego systemu komputerowego. Założenie to znajdowało potwierdzenie w ogłoszeniu o zamówieniu na realizację projektu, jak również w załącznikach do umowy o dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego (wniosku o dofinansowanie, studium wykonalności projektu), która to umowa z kolei stanowiła załącznik do przedmiotowej umowy. Zdaniem pozwanego ponieważ dokumenty te były udostępniane przez pozwanego w toku postępowania przetargowego powinny być znane powodom, którzy zresztą w treści swojej oferty przetargowej zobowiązali się do wykonania zamówienia zgodnie z tymi dokumentami.

Ponadto pozwany podniósł, że w toku uzgodnień na przełomie listopada i grudnia 2010 r., powodowie i podwykonawca ustalili, że dla oszczędności czasu i wobec braku fachowej kadry podwykonawcy, skanowaniu podlegać będzie cała dokumentacja z zasobu geodezyjno-kartograficznego, która następnie będzie przetwarzana w celu udostępnienia w Internecie, która to opcja miała być mniej czasochłonną i wygodniejsza niż dokonywanie selekcji dokumentacji na tym etapie. Pozwany wskazał nadto, że brak jest podstaw do podwyższenia wynagrodzenia powodów bo nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 632 § 2 kc, a nadto podniósł zarzut przedawnienia z uwagi na upływ dwuletniego terminu przedawnienia roszczeń z umowy o dzieło.

Wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2013 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwo i zasądził od powodów solidarnie na rzecz pozwanego kwotę 7217 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd ustalił, że w wyniku postępowania przetargowego ogłoszonego przez pozwanego, a wygranego przez konsorcjum powodów w dniu 15 października 2010r. strony zawarły umowę nr (...), której przedmiotem była realizacja projektu „E-mapa – pełna dostępność zasobu geodezyjnego i kartograficznego Powiatu (...) poprzez uzupełnienie i digitalizację danych”. Za wykonanie całej umowy strony przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 17 494 800 zł. Jednym z elementów tego projektu było przetworzenie dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej do postaci cyfrowej, w celu archiwizacji i udostępnienia dokumentów w postaci cyfrowej, z wykorzystaniem Internetu. W ogłoszeniu o zamówieniu na realizację projektu wskazano, że w ramach prac należy przetworzyć do postaci elektronicznej dokumenty zasobu bazowego i użytkowego (w ogłoszeniu nie wskazano natomiast obowiązku przetworzenia dokumentów zasobu przejściowego). Projekt miał być finansowany ze środków europejskich i w umowach o dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego znalazły się analogiczne zapisy.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), która była podstawą postępowania przetargowego oraz opisywała przedmiot zamówienia wskazano, że zakresem zadania nr 3 jest objęte m.in. skanowanie dokumentów z zasobu geodezyjno-kartograficznego – w załączniku wskazano rodzaje tych dokumentów, a także przewidziano, że skanowaniu podlegają wszystkie strony operatów prawnych, przy czym takiego zapisu nie powtórzono natomiast w odniesieniu do pozostałych wymienionych dokumentów. Nadto wskazano ilości operatów w ujęciu asortymentowym, dla których należy wykonać archiwizację, przy czym w odniesieniu do operatów z pomiaru do mapy zasadniczej, inwentaryzacji uzbrojenia i budynków zaznaczono, że są to wielkości przybliżone, zaś w odniesieniu do pozostałych pozycji (operatów prawnych, zarysów pomiarowych, map glebowo-rolniczych, map klasyfikacyjnych i pierworysów) takiej uwagi nie poczyniono. Pkt V ppkt 7 załącznika nr 1 zawierał zapis: „Ocenia się, że skanowaniu podlegać będzie około 700.000 arkuszy (stron) formatu A4, w tym formaty większe i niestandardowe, przeliczone na wielokrotność A4.” Liczba ta była większa od liczby stron, które miały podlegać skanowaniu według szacunku zawartego w studium wykonalności projektu. Szacunek ten zakładał bowiem skanowanie ok. 300.000 kart formatu A4, przy czym został on dokonany przez geodetę powiatowego M. P. na podstawie losowo wybranej próbki dokumentów z archiwum.

Skanowanie wymaganych dokumentów miało nastąpić w I fazie wykonania zadania nr 3, w 4 etapach czasowych, określonych w załączniku nr 2 do umowy, w terminie do 31 grudnia 2011 r. Załącznik nr 2, stanowiący harmonogram rzeczowo-finansowy, przewidywał także częściowe wynagrodzenie za każdy z 4 etapów skanowania (łącznie 1 000 000 zł).

W fazie II tego zadania załącznik nr 2 przewidywał przypisanie odniesień przestrzennych dokumentom referencyjnym w nowym systemie, co miało nastąpić w 5 etapach z terminami realizacji przypadającymi po terminie zakończenia fazy I, tj. skanowania. Termin realizacji całego zadania nr 3 określono na 31 marca 2013 r., zaś zakończenia umowy a 31 maja 2013 r.

W SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny wskazano, że cena ofertowa ma być obliczona wg kalkulacji własnej i powinna obejmować kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia ujętego w SIWZ i umowie, a także koszty prac nieujętych w opisie przedmiotu zamówienia, a których wykonanie jest niezbędne dla jego prawidłowego wykonania. Jak ustalił Sąd, na etapie składania oferty w postępowaniu przetargowym pracownicy firm wchodzących w skład konsorcjum nie zapoznali się ze studium wykonalności projektu „E-mapa …”, który był załącznikiem do ww. umowy o dofinansowanie tego projektu. Niektórzy z pracowników, którzy później realizowali umowę, a nie uczestniczyli w przygotowaniu oferty, na tym etapie nie zapoznawali się z całą specyfikacją, a jedynie z jej warunkami technicznymi, które nie wzbudzały ich wątpliwości.

Jak wynika z ustaleń Sądu na tym etapie powodowie nie zadawali żadnych pytań zamawiającemu, a studium wykonalności projektu zostało pobrane przez M. P. dopiero w trakcie realizacji umowy nr (...) - w dniu 16 sierpnia 2011 r. Przygotowując ofertę powodowie założyli zwiększenie szacowanej przez zamawiającego liczbę stron podlegających skanowaniu o ok. 20 %. Opierali się przy tym na własnych ustaleniach i doświadczeniach, przyjmując, że przeciętny operat ma około 10 stron.

Jak ustalił Sąd, w formularzu ofertowym powodów, w części poświęconej zobowiązaniom wykonawcy, znalazł się zapis o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z umową z zamawiającym, ww. umową na dofinansowanie projektu „E-mapa …” oraz zgodnie z obowiązującym prawem, normami i zasadami wiedzy technicznej, a nadto w formularzu tym powodowie oświadczyli, że zapoznali się z warunkami zawartymi w SIWZ i nie wnoszą do nich zastrzeżeń oraz zdobyli konieczne informacje do właściwego przygotowania oferty. Podpisana przez strony umowa odpowiadała wzorowi załączonemu do ogłoszenia o przetargu, a strony jej nie modyfikowały. Aneksy do umowy także nie zmieniły ustaleń załącznika nr 2 do SIWZ w opisanym wyżej zakresie.

Z ustaleń Sądu wynikało nadto, że na etapie postępowania przetargowego i podpisywania umowy nie było jeszcze opracowanych standardów, które określałyby w sposób szczegółowy i konkretny zakres materiałów (z tych podlegających zdigitalizowaniu), które miałyby być następnie przeznaczone do udostępnienia w Internecie. Standard ten miał zostać opracowany do odrębnego przetargu, założeniem było jednak udostępnienie materiałów niezbędnych geodecie zgłaszającemu pracę geodezyjną do wykonania tej pracy. Wstępne założenia dotyczące rodzaju materiałów udostępnianych w Internecie przekazano powodom w sierpniu 2011r., zaś w późniejszym czasie uległy one pewnemu rozszerzeniu.

Po podpisaniu umowy, na początku grudnia 2009 r., w elektronicznej korespondencji dokonywanej w ramach dziennika roboty, powodowie pytali „czy ośrodek segreguje, które operaty należy zarchiwizować (jeśli nie to jakie są kryteria selekcji szczegółowe – ogólne są w WT pkt 1)?” W odpowiedzi z 10 stycznia 2010 r. (...) wskazał, że „nie sugeruje, które operaty należy zeskanować. Archiwizacji podlegają wszystkie. Odstępstwo może być indywidualnie uzgodnione z zamawiającym.”

Jak ustalił Sąd w celu wykonania zadania nr 3 powodowie zatrudnili podwykonawcę – firmę (...) sp. z o.o. w W. - który współpracował wcześniej przy skanowaniu dokumentów geodezyjnych z jednym z członków konsorcjum i w ramach tej współpracy dokonywał m.in. selekcji dokumentów. Jeszcze przed zawarciem umowy z tym podwykonawcą doszło do spotkania z udziałem jej przedstawiciela w osobie I. U. z przedstawicielami powodów tj. m.in. M. P. i E. G. oraz pozwanego w osobie M. P.. W trakcie tego spotkania przedstawicielka firmy (...) po pobieżnym obejrzeniu zasobu objętego umową i stwierdzeniu, że nie różni się on od dokumentów geodezyjnych opracowywanych przez jej firmę, wskazała, że liczbę stron do przeskanowania szacuje na ok. 2 mln. W toku dalszego wykonania umowy stron powodowie przystąpili do skanowania wszystkich dokumentów z zasobu geodezyjnego pozwanego, nie dokonując na tym etapie ich selekcji pod kątem późniejszego udostępniania w Internecie.

Pismem z dnia 3 czerwca 2011 r. powodowie wystosowali do pozwanego wniosek o udzielenie zamówienia dodatkowego z wolnej ręki „obejmującego wykonanie przetworzenia do postaci elektronicznej materiałów geodezyjnych (…) ponad objętą zakresem umownym zadania 3 (…) tj. 1.000.000 arkuszy”, ze wskazaniem, że zakres skanowania przekroczył zakres umowny. W dniu 17 czerwca 2011 r. do pozwanego wpłynęło pismo z informacją, że zeskanowano już materiały objęte zakresem umownym w przeliczeniu na format A4 w ilości 1 364 379 i skanowanie zostanie zawieszone do czasu udzielenia powodom zamówienia dodatkowego.

W trakcie spotkania zorganizowanego w związku ze zgłaszanymi przez powodów żądaniami, pozwany zadeklarował, że w razie wykazania zwiększonego zakresu zadań w stosunku do przewidzianego zakresem zamówienia zasadnym byłoby uwzględnienie roszczeń powodów. Jednak przedstawiciele stron – wyznaczeni w celu ustalenia, czy zaistniało takie zwiększenia zakresu zadania – nie doszli do porozumienia, przedstawiając rozbieżne stanowiska.

Pismami z 9 sierpnia 2011 r. pozwany dokonał uściślenia w zakresie dokumentów podlegających skanowaniu, podkreślając, że projekt „E-mapa…” zakładał selekcjonowanie dokumentów na potrzeby ich udostępniania w formie elektronicznej, przy czym wskazał, że w przypadkach wątpliwych należy uzgadniać zakres selekcji i skanowania, czynności selekcji mogą być wykonywane w fazie drugiej zadania nr 3, zaś skanowanie całego zasobu było propozycją powodów i nie może wpłynąć na wysokość kosztów wykonania tego zadania. W toku dalszej korespondencji strony uzgodniły, że czynności selekcji mogą być wykonywane w fazie drugiej zadania.

W dniu 14 grudnia 2011 r. pozwanemu przedstawiono fakturę PRO FORMA na kwotę 2 353 315,28 zł dotyczącą zadania nr 3, którą to pozwany zwrócił stwierdzając, że dotyczy prac nie objętych umową nr (...). W dniu 12 stycznia 2012 r. prezes zarządu powoda lidera konsorcjum wystosował wezwanie do zapłaty kwoty wskazanej ww. fakturze w ciągu 3 dni od daty otrzymania pisma, na co pozwany odpowiedział, że z inicjatywą skanowania całości operatu bez dokonywania selekcji dokumentów wystąpił podwykonawca powodów twierdząc, że to wykonanie zadania przyspieszy, a w tej sytuacji wezwanie do zapłaty zostało skierowane niewłaściwie.

W dalszej korespondencji konsorcjum wystąpiło z wnioskiem o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego: a) za skanowanie dokumentów o kwotę brutto 753 645,08 zł, b) za pozostałe czynności w zakresie zadania nr 3 o kwotę 345 452,92 zł tj. łącznie o kwotę 1 099 098 zł, wskazując, że kwota ta obejmuje koszty skanowania 2 323 526 stron w formacie A4 (ponad 700 000 wynikające z SIWZ), których zamawiający nie przewidział, a nadto koszty obróbki, selekcjonowania, udostępniania przez Internet i innych czynności. Ostatecznie strony nie doszły jednak do porozumienia w tym zakresie.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd uznał, że roszczenie powodów nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd zakwalifikował łączącą strony kontrakt jako umowę o dzieło, której przedmiotem jest wykonanie przez członków konsorcjum określonych usług na rzecz pozwanego, w zamian za wynagrodzenie określone w formie ryczałtowej, przy czym umowa została zawarta w trybie przetargu organizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej również jako: p.z.p.). Sąd zauważył, że poza sporem było, że dzieło to zostało podzielone na szereg zadań, których realizacja miała następować etapami, za częściowymi płatnościami, mieszczącymi się jednak w ramach jednego całościowego wynagrodzenia ryczałtowego, przy czym do wykonania wszystkich zadań objętych umową jeszcze nie doszło, a termin realizacji całej umowy jeszcze nie nastąpił.

Powodowie domagali się zapłaty kwoty 250 000 zł jako części wynagrodzenia należnego za wykonanie prac z jednego z zadań umownych w zakresie przekraczającym ich zdaniem zakres objęty umową; przy czym zdaniem powodów cała kwota wynagrodzenia za prace nie objęte zamówieniem jest wyższa, gdyż sięga kwoty 2 353 315,28 zł, objętej fakturą VAT nr (...) i o kwotę wskazaną w tej fakturze należałoby – zdaniem powodów - podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem w okolicznościach sprawy nastąpiła zasadnicza zmiana dotycząca rzeczywistej liczby dokumentów podlegających skanowaniu, której powodowie nie mieli możliwości zweryfikować. Niepodwyższenie wynagrodzenia za to zadanie skutkować będzie zdaniem powodów po ich stronie rażącą stratą, a dla pozwanego oznaczać będzie bezpodstawne wzbogacenie.

Sąd jednak zauważył, że powodowie, ani w petitum pozwu, ani w późniejszym czasie nie domagali się podwyższenia ryczałtu w sensie dokonania konkretnej zmiany umowy łączącej ich z pozwanym, a jedynie zapłaty kwoty ponad określone w niej wynagrodzenie z powołaniem się na określone w uzasadnieniu argumenty, ich zdaniem przemawiające za podwyższeniem wynagrodzenia umownego, wyraźnie zaznaczając, że dochodzą tylko części podwyżki, która jest im należna. Na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. pełnomocnik powodów wprawdzie sformułował żądanie zmiany umowy w miejsce żądania zapłaty, niemniej uczynił to wyłącznie w formie ustnej, wbrew wymogowi z art. 193 § 3 kpc, a w piśmie z 22 kwietnia 2013 r. nie podtrzymał tego żądania, co czyniło taką zmianę bezskuteczną i skutkowało koniecznością rozpoznania sprawy w ramach określonych pozwem.

Powołując się na dotychczasową linię orzeczniczą Sąd wskazał, że mimo przewidzianego w art. 144 p.z.p. zakazu dokonywania zmian istotnych postanowień umów zawieranych w trybie p.z.p. – przyjmuje się, że zmiana wysokości wynagrodzenia w zawartej w ramach zamówień publicznych umowie może nastąpić np. w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 357 1 kc lub art. 632 § 2 kc, albowiem art. 144 p.z.p. dotyczy zmian, które miałyby wprowadzać same strony, zaś nie reguluje sytuacji, w których ingerencja w treść umowy jest niezbędna z uwagi na zdarzenia nieoczekiwane zaistniałe po zawarciu umowy i następuje z mocy orzeczenia sądu. W związku z tym ww. przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie z mocy art. 139 § 1 p.z.p., jako dotyczące kwestii nie uregulowanych w p.z.p.

Analizując art. 357 1 kc Sąd zauważył, że przepis ten daje stronie stosunku zobowiązaniowego możliwość wystąpienia z żądaniem oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub nawet rozwiązania umowy, ale tylko w formie wyraźnego żądania, zgłaszanego w ramach powództwa o ukształtowanie (w pozwie lub pozwie wzajemnym); a nie w formie zarzutu procesowego, a tym bardziej argumentu na poparcie stanowiska strony w sprawie o inne roszczenie. Sąd zatem uznał, że skoro w niniejszej sprawie powodowie nie zgłaszali żądania zmiany łączącego ich z pozwanym stosunku prawnego, ograniczając się do żądania zapłaty, to oznacza to, że przepis art. 357 1 kc nie znajduje tu zastosowania.

Sąd analizował nadto przepis art. 632 § 2 kc, w myśl którego, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. W ocenie Sądu, przy takim sformułowaniu przepisu art. 632 § 2 kc możliwym jest przyjęcie, że żądanie podwyższenia wynagrodzenia nie wymaga – odmiennie niż w przypadku art. 357 1 kc – zgłoszenia sprecyzowanego żądania zmiany umowy, lecz wystarczające jest przesłankowe ustalenie w toku postępowania o zapłatę podwyższonego wynagrodzenia, że zaszły okoliczności wymienione w art. 632 § 2 kc. W oparciu o przeprowadzone dowody Sąd doszedł do przekonania, że brak jest jednak podstaw do wysnucia wniosku o zasadności żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego o jakąkolwiek kwotę bowiem w ocenie Sądu powodom nie udało się wykazać, aby podczas wykonywania umowy (w szczególności zadania nr 3) doszło do jakiejkolwiek zmiany stosunków. Sąd zauważył bowiem, że liczba stron do zeskanowania określona w SIWZ miała charakter szacunkowy (o czym świadczy określenie „ocenia się”), w toku postępowania przetargowego powodowie – dysponujący znaczną wiedzą i doświadczeniem w pracach na zasobie geodezyjnym - nie zadawali żadnych pytań, ani nie mieli żadnych wątpliwości co do przewidywanej liczby stron, opierając się przy tym na własnych szacunkach, a co więcej opracowując i składając ofertę powodowie nie zapoznali się z całością dokumentacji dotyczącej projektu, jaki mieli realizować (studium wykonalności, wnioskiem i umową o dofinansowanie), mimo, że informacje o tych dokumentach znajdowały się w ogłoszeniu o przetargu i była możliwość ich uzyskania; ograniczyli się natomiast do zapoznania z warunkami technicznymi. Nadto Sąd odnotował, że powodowie dopiero na etapie przystępowania do wykonania umowy zaczęli dopytywać o kryteria ewentualnej selekcji dokumentów podlegających skanowaniu mimo, że już z zapisów samego projektu i ogłoszenia o zamówieniu wynikało, że skanowaniu w celu późniejszego udostępniania w Internecie podlegać może tylko część zasobu geodezyjno-kartograficznego. Co więcej już na etapie wyłaniania podwykonawcy, który miał dokonywać skanowania, jego przedstawiciel potrafił już na podstawie pobieżnej oceny wskazać, że skanowanie wszystkich dokumentów obejmie znacznie większą liczbę stron formatu A4 niż wskazana w SIWZ. Sąd nie miał wątpliwości, że decyzja w przedmiocie zaniechania ewentualnej selekcji dokumentów na etapie skanowania nie została wymuszona przez pozwanego, bo nie potwierdza tego przebieg spotkania z początku stycznia 2011 r., ani korespondencja między stronami. Żaden z dowodów nie świadczy też, aby decyzja co do zakresu skanowania dokumentów została podjęta wyłącznie przez pozwanego lub przez niego wymuszona. Wręcz przeciwnie, skoro podwykonawca posiadał doświadczenie w pracy na zasobach geodezyjnych i nie stawiał przeszkód co do selekcjonowania dokumentów pod kątem ich późniejszego udostępniania, a pozwany dopuszczał możliwość selekcji na późniejszym etapie, przy braku ostatecznego sprecyzowania kryteriów udostępniania zasobu w Internecie, najbardziej prawdopodobnym wydaje się, że brak selekcji na tym etapie mógł wynikać przede wszystkim z chęci zaoszczędzenia czasu niezbędnego do tego procesu. W żaden sposób jednak nie świadczy to o tym, że nie było możliwości prawidłowego oszacowania przez powodów liczby dokumentów wymagających skanowania, czy to na podstawie zapoznania się z całą dokumentacją dotyczącą projektu, czy to poprzez wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości na etapie postępowania przetargowego, zwłaszcza, że poza sporem było, że przynajmniej powód – lider konsorcjum wykonywał już wielokrotnie prace na zasobie geodezyjno-kartograficznym pozwanego i przy tej okazji mógł zapoznać się ze stanem tego zasobu i przewidzieć, że szacunek przyjęty w SIWZ nie odpowiada wielkością całości ww. zasobu.

Sąd uznał zatem, że skoro w formularzu ofertowym powodowie zapewnili, że zapoznali się z warunkami zawartymi w SIWZ i nie wnosili do nich żadnych zastrzeżeń oraz zdobyli konieczne informacje do właściwego przygotowania oferty i nie udało im się wykazać żadnych okoliczności, o których nie mogliby się dowiedzieć lub których nie mogliby sprawdzić na etapie postępowania przetargowego, w ocenie Sądu brak jest realnych podstaw do przyjęcia, że po zawarciu umowy nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć w rozumieniu art. 632 § 2 Kc.

Nadto Sąd zgodził się też ze stanowiskiem pozwanego, że zważywszy na profesjonalizm powodów, którzy mogli korzystać z uprawnień przewidzianych w art. 38 (prośba o wyjaśnienie), art. 84 (zmiana lub wycofanie oferty) i art. 180 (protest) p.z.p., ale tego nie uczynili, akceptując szacunki przyjęte w SIWZ, mimo, że miały charakter jedynie szacunkowy, nie jest zasadnym czynienie zamawiającemu w toku realizacji umowy skutecznych zarzutów dotyczących warunków zamówienia.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek określonych w art. 632 § 2 kc tj. rażącej straty Sąd zauważył, że zgłoszone pozwem żądanie podwyższenia wynagrodzenia umownego ograniczało się do wynagrodzenia za wykonanie zadania nr 3, w oderwaniu od wynagrodzenia należnego powodom za wykonanie całej umowy i spodziewanego z tego tytułu wyniku finansowego. Dla wyliczenia rzekomo należnej podwyżki powodowie zastosowali przy tym stawkę wynagrodzenia za skanowanie dokumentów przyjętą przez siebie w ofercie przetargowej. To spowodowało w ocenie Sądu, że powodom nie udało się skutecznie wykazać, że wykonanie umowy nr (...) grozi im stratą w jakiejkolwiek wysokości. Ustalenie, że wykonanie tej umowy skutkowałoby stratą, wymagałoby bowiem oceny całości kosztów i zysków, przewidzianych w ramach jej wykonania. Niewystarczające w ocenie Sądu byłoby natomiast ocenianie tych strat wyłącznie w kontekście poszczególnych części umowy, nawet jeżeli miała ona być wykonywana etapami, a całe wynagrodzenie (za całość umowy nr (...) wynoszące ponad 17,4 mln zł) zostało skonstruowane na podstawie wynagrodzeń cząstkowych. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że o ile na jednym z zadań określonych umową wykonawca poniesie stratę, o tyle na innym zadaniu osiągnie zysk - przewyższający pierwotnie zakładany i rekompensujący stratę zaistniałą na innym zadaniu.

Sąd nadto zauważył, że powodowie nie wskazali kwoty, jaką realnie zapłacili podwykonawcy za skanowanie wszystkich dokumentów, a zatem nie wiadomo, jak ma się wysokość poniesionych przez nich kosztów w tym zakresie do cząstkowego wynagrodzenia za to zadanie. To zaś uniemożliwia nawet cząstkowe ustalenie, że na tym zadaniu ponieśli stratę. Zastosowanie przyjętej przez powodów stawki prowadzi natomiast wyłącznie do ustalenia, o ile większe byłoby ich wynagrodzenie, gdyby swoją ofertę skonstruowali z założeniem większej liczby stron podlegających skanowaniu. Gdyby jednak oferta powodów opiewała na wyższe wynagrodzenie, mogłoby się okazać, że nie wygrałaby w przetargu, np. dlatego, że byłaby wyższa niż oferty innych jego uczestników.

Podniesiony przez pozwanych zarzut przedawnienia roszczenia Sąd ocenił jako niezasadny Sąd. Brak było dowodów, że całość zadania nr 3 została już oddana; a poza sporem pozostawało, że nie doszło też do zakończenia realizacji całej umowy. Sąd uznał zatem, że aktualnie nie rozpoczął się jeszcze bieg terminu przedawnienia przewidziany dla roszczeń z umowy o dzieło, a zatem tym bardziej termin ten nie mógł upłynąć.

Sąd negatywnie ocenił też zarzuty dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia pozwanego bo jak zauważył, strony nadal łączy umowa i to w jej ramach powodowie spełniają określone świadczenia na rzecz pozwanego, otrzymując w zamian uzgodnione w umowie wynagrodzenie. Źródłem zobowiązań, za które powodowie domagają się zapłaty jest zatem konkretny stosunek umowny wiążący strony, co – w świetle jednolitej praktyki orzeczniczej - wyłącza możliwość stosowania do rozliczeń na tym tle przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu i nienależnym świadczeniu, które znajdują zastosowanie wyłącznie w przypadku braku, odpadnięcia podstawy prawnej lub niezrealizowania celu określonych przesunięć majątkowych. Sąd nadto zauważył, że żadna ze stron nie twierdziła, aby merytoryczny zakres zadań powodów uległ pozaumownym zmianom, w szczególności zwiększeniu. Ostatecznie decydując się na skanowanie całego zasobu geodezyjnego, bez jego selekcji w kierunku późniejszego udostępniania, należy uznać, że to po stronie powodów leżał błąd w oszacowaniu całości zasobu geodezyjnego pozwanego. Skutkami swojego błędu nie mogą natomiast obarczać pozwanego. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, aby rozliczenie stron w niniejszej sprawie mogło nastąpić w oparciu o przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia lub nienależnego świadczenia, szczególnie, że skoro umowa nie została rozliczona w całości trudno byłoby ocenić zakres wzbogacenia.

Ustaleń tych nie zmienia w żadnym razie zdaniem Sądu fakt odbycia spotkania między przedstawicielami pozwanego i powodów bowiem w jego trakcie nie doszło do żadnych uzgodnień, które należałoby rozpatrywać, czy to w kategoriach zmiany umowy, czy to w kategoriach naruszenia obowiązku wzajemnej lojalności, skutkującego ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą

W konsekwencji Sąd nie znajdując w ustalonym stanie faktycznym żadnych podstaw prawnych do uwzględnienia powództwa, oddalił je.

O kosztach Sąd rozstrzygnął zgodnie z art. 98 kpc.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli powodowie, którzy zaskarżając go w całości, zarzucili mu naruszenie:

przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich całkowite pominięcie dla oceny przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ, co do liczby stron, jak i zasobów podlegających skanowaniu i przyjęcie, że liczba stron do skanowania tam określona miała jedynie charakter szacunkowy, zasób przejściowy nie podlegał skanowaniu wg umowy a pozostałe dokumenty miały podlegać selekcji dokonanej przez powodów,

naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 232 w zw. z art. 3 w zw. z art. 227 kpc w zw. z art. 6 kc poprzez przyjęcie, że powodowie nie wywiązali się z obowiązku udowodnienia okoliczności, z której wywodzą skutki prawne, tj. zmiany stosunków, w postaci znacznie większej liczby stron do zeskanowania niż przewidywała to umowa, której nie można było przewidzieć oraz rażącej straty grożącej powodom spowodowanej wykonaniem dzieła przy zachowaniu wysokości wynagrodzenia na dotychczasowej, przewidzianej umową wysokości, podczas gdy zebrane w sprawie dowody prowadzą do wniosku odmiennego,

- art. 233 § 1 kpc, poprzez:

a) wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, polegających na przyjęciu, że ze studium wykonalności, wniosku i umowy o dofinansowanie, wynikało, iż przedmiot zamówienia nie obejmował zasobu przejściowego, oraz że powodowie byli zobowiązani dokonywać selekcji skanowanych materiałów, podczas gdy z dokumentów tych nic takiego nie wynikało,

b) brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia odnośnie dokumentów podlegających skanowaniu oraz dokonania oceny materiału dowodowego w tym zakresie z pominięciem jego istotnej części, tj. okoliczności, że przed przystąpieniem do skanowania powodowie przekazali próbkę materiału, zawierającą skan zasobu przejściowego, na co pozwany zastrzeżeń nie wnosił, okoliczności, że pozwany sam potwierdził, że archiwizacji podlegają wszystkie operaty, dowodu z zeznań świadka M. P. (3), co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, przedmiotem zamówienia nie był objęty zasób przejściowy oraz że to powodowie mieli dokonywać selekcji dokumentów do skanowania,

c) poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w uznaniu, że ostateczna liczba zeskanowanych stron objęta była łączącą strony umowy, a zatem, że zakres zadań nie uległ pozaumownym zmianom, co skutkowało przyjęciem, że bezpodstawne wzbogacenie w niniejszej sprawie nie nastąpiło.

- art. 217 kpc w zw. z art. 278 kpc poprzez oddalenie wniosku dowodowego zgłoszonego w pozwie o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, podczas gdy dowód ten był konieczny, w celu wykazania straty, jaką ponieśli powodowie wykonując prace ponad zakres określony w umowie, natomiast rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało wiadomości specjalnych.

Wskazując na powyższe strona pozwana wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje. Nadto strona powodowa na podstawie art. 382 kpc w zw. z art. 241 kpc wniosła o uzupełnienie i powtórzenie postępowania dowodowego poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność określoną w pozwie.

Na wypadek zaś gdyby Sąd Apelacyjny uznał, że zachodzi potrzeba przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości lub, że sąd I instancji nie rozpoznał istoty sprawy, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie Sądowi Okręgowemu w Olsztynie sprawy do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania.

Strona pozwana w odpowiedzi na apelację wnosiła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powodów na jej rzecz kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja powodów nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu I instancji i uznaje je za własne, a nadto jako trafną ocenia dokonaną przez Sąd I instancji ocenę prawną zaistniałego stanu faktycznego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 233 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny uznał, że zarzut ten należy ocenić jako chybiony.

Treść umowy wraz z dołączona do niej i stanowiącą jej część dokumentacją jednoznacznie potwierdza, że umowa o dzieło zawarta między stronami zakładała selektywne zeskanowanie przez wykonawcę, a następnie przetworzenie w celu udostępnienia dokumentacji znajdującej się w zasobie geodezyjno-kartograficznym pozwanego powiatu. Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu na realizację projektu „e-mapa - pełna dostępność zasobu geodezyjnego i kartograficznej powiatu (...) poprzez uzupełnienia i digitalizację danych", w części dotyczącej wielkości lub zakresu zamówienia (punkt II.2.1) wyraźnie wskazano, że zadanie ma polegać na przetworzeniu dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej do postaci cyfrowej w celu archiwizacji i udostępnienia dokumentów w postaci cyfrowej z wykorzystaniem internetu i w ramach tych prac należy przetworzyć do postaci elektronicznej dokumenty zasobu bazowego i użytkowego oraz zasilić nimi system obsługi zasobu (k. 176). Identyczny zapis znalazł się w stanowiącym integralną część umowy wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i M. 2007-2013 z dnia 13 października 2010 roku. W punkcie 4.2.4. tego wniosku wskazano wyraźnie, że przedmiotem projektu jest przetworzenie dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej do postaci cyfrowej w celu archiwizacji i udostępnienia dokumentów w postaci cyfrowej z wykorzystaniem Internetu i w ramach tych prac należy przetworzyć do postaci elektronicznej dokumenty zasobu bazowego i użytkowego oraz zasilić nimi system obsługi zasobu. Analogiczny zapis nadto znalazł się też w treści pkt 2.2.4. Studium (...) dla Projektu „e-mapa - pełna dostępność zasobu geodezyjnego i ortograficznego Powiatu (...) poprzez uzupełnienia i digitalizację danych. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że taki sposób sformułowania zapisów dotyczących skanowanej dokumentacji w dokumentacja składających się na umowę świadczy o woli zamawiającego co do dokonania selekcji dokumentów składający się na jego zasób geodezyjno-kartograficzny. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 4 obowiązującego w dacie zawierania umowy i w jej treści powołanego Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 1 maja 1999 roku w sprawie określenia rodzajów materiałów stanowiących państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny, sposobu i trybu ich gromadzenia i wyłączania z zasobu oraz udostępniania zasobu zasób geodezyjno-kartograficzny dzieli się na: 1) zasób bazowy, który stanowią materiały źródłowe, służące za podstawę następnych opracowań gromadzonych w zasobie, 2) zasób użytkowy, który stanowią materiały służące do bezpośredniego i powszechnego udostępniania 3) zasób przejściowy, który stanowią nie zakwalifikowane do zasobu bazowego i użytkowego materiały pomocnicze. Wyraźne wskazanie w powołanych wyżej dokumentach tylko dwóch podstawowych zasobów tj. bazowego i użytkowego, spośród 3 które tworzą zasób geodezyjno-kartograficzny zamawiającego wskazuje, że zamawiający zakładał, że cyfryzacji zostaną poddane tylko wybrane dokumenty (tj. te które składają się na zasób bazowy i użytkowy). Zważywszy, że zgodnie z treścią § 7 ust. 3 ww. Rozporządzenia materiału zasobu przejściowego tracą swą przydatność użytkową po upływie 3 lat od chwili przyjęcia ich do zasobu jako logiczną ocenić należy argumentację strony pozwanej, że w tej sytuacji skanowanie także dokumentów tworzących zasób przejściowy byłoby po prostu nielogiczne i bezużyteczne i finalnie utrudniałoby sprawne korzystanie z e–mapy.

Zauważyć należy też, że powodowie w treści swojej oferty z dnia 14 września 2010r. oświadczyli, że zobowiązują się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymaganiami SIWZ r GN.I. (...) z dnia 1 czerwca 2010., umową zawartą z zamawiającym, umową na dofinansowanie projektu „e-mapa…” ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i M. na lata 2007-2013r. oraz obowiązującym prawem, normami i zasadami wiedzy technicznej, przy czym w toku realizacji zadania nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do sposobu wykonania zadania, jak też braku dostępu do któregokolwiek z tych dokumentów. Wobec zaś zawarcia w ww. dokumentach wyraźnego określenia tych części zasobu, które podlegają skanowaniu, brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający zakładał cyfryzację całego bez wyjątku posiadanego zasobu geodezyjno-kartograficznego bez jego selekcji. Dodatkowo powodowie w formularzu ofertowym oświadczyli, że zapoznali się z warunkami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosili do nich żadnych zastrzeżeń i zdobyli konieczne informacje do właściwego przygotowania oferty.

Jako nietrafny Sąd Apelacyjny ocenił też twierdzenie jakoby to sam pozwany miał dokonywać selekcji dokumentów przed ich przekazaniem do skanowania – gdyby tak było w dokumentacji, w tym w szczególności w SIWZ nie wskazywanoby, które z dokumentów podlegają skanowaniu a w dokumentacji nie posługiwanoby się określeniami odnoszącymi się do poszczególnych części zasobu. Jak najbardziej logiczna jest też argumentacja pozwanego, że gdyby przedmiotem zlecenia miało być tylko zeskanowanie wszystkich bez wyjątku dokumentów zasobu pozwanego (albo dokumentów, które uprzednio sam by wybrał), to ogłosiłby on nie przetarg ograniczony skierowany do specjalistów posiadających wiedzę z zakresu geodezji tylko opiewający na znacznie mniejszą kwotę przetarg nieograniczony, w którym mogłyby wziąć udział podmioty zajmujący się skanowaniem. Mając to na uwadze Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji, że w sprawie nie doszło do jakiejkolwiek zmiany stosunków, której przewidzieć się nie dało, a zatem nie zostały wypełnione przesłanki art. 632 § 2 k.c. Bez wątpienia też, jak słusznie przyjął Sąd I instancji skoro strony łączy konkretny stosunek umowny wyłączona jest możliwość stosowania do wzajemnych ich rozliczeń przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jako trafne ocenić należy twierdzenie, że wskazana w SIWZ liczba stron była jedynie szacunkiem. Skoro zatem to powodowie znając SIWZ i opierając się na własnym doświadczeniu złożyli ofertę, która została w takiej formie przyjęta, a następnie dopiero w trakcie jej realizacji zaproponowali skanowanie wszystkich dokumentów, co miało wykonanie całego zadania przyspieszyć, to uznać należało że to po ich stronie leżał błąd w oszacowaniu liczby dokumentów podlegających zeskanowaniu w ramach przyjętego zlecenia.

Sąd Apelacyjny nie znalazł też żadnych podstaw, aby podzielić zarzut naruszenia art. 232 w zw. z art. 3 w zw. z art. 227 kpc w zw. z art. 6 kc. Słusznie Sąd I instancji doszedł do przekonania, że z uwagi na sposób sformułowania umowy i przewidziany w niej sposób rozliczenia, stwierdzenie poniesienia przez powodów straty wymaga oceny całości kosztów i zysków powodów, co na obecnym etapie wobec trwającego wciąż wykonywania pozostałych części umowy jest nawet niemożliwe. Nadto zauważyć należy, że art. 632 § 2 kc ma chronić przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą i wykazanie tej rażącej straty jest niezbędnym elementem skutecznego ubiegania się ochrony z tego przepisu. Powodowie zaś nie wskazali nawet, jak wyliczona została przez nich wartość szkody (j. kwoty, na jaką opiewa faktura wystawiona przez powodów), a brak też było danych, ile wyniosło rzeczywiste wynagrodzenie podwykonawcy wykonującego skanowanie. Zatem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie było możliwe ustalenie w sposób pewny, czy powodowie rzeczywiście ponieśli stratę w wymiarze na tyle dużym, aby można było mówić o stracie rażącej, czy może tylko stratę w normalnych rozmiarach, czy też może jedynie zmniejszeniu uległ zakładany przez nich zysk. W tym miejscu odnosząc się także do zarzutu bezzasadnego oddalenia przez Sąd I instancji wniosku dowodowego w zakresie powołania biegłego celem wyliczenia straty, jakiej powodowie doznali, zauważyć należy, że wobec braku jakichkolwiek danych co do rzeczywiście poniesionych przez powodów kosztów skanowania, wyliczenia biegłego miałyby charakter wyłącznie hipotetyczny i w zasadzie pozwoliłyby ustalić, o ile wzrosła wartość prac ponad te prace, które ujęte zostały w SIWZ, a nie jaką ma wartość szkoda ewentualnie poniesiona przez powodów. Wnioskowany zatem przez powodów dowód byłby zatem nieprzydatny dla oceny wskazywanej przez nich okoliczności.

Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw do uznania trafności zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego w postaci art. 29 ust. 1 i art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Wobec faktu, że przedmiotowe zamówienie publiczne kierowane było do profesjonalnych podmiotów, uznać należało, że pozwany w sposób wystarczająco jednoznaczny i wyczerpujący opisał przedmiot zamówienia, a SIWZ spełnia wymogi przewidywane w art. 36 ust. 1 ww. ustawy. Zaakceptowanie warunków wskazanych w SIWZ bez choćby próby skorzystania z uprawnień przewidywanych w przepisach p.z.p. (art. 38 , art. 84 , art. 180 ) wskazuje, że pozwany nie miał wątpliwości, co do zakresu i formy wykonania przedmiotu umowy.

Z tych względów apelacja podlegała oddaleniu na mocy art. 385 kpc.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą orzeczono na mocy art. 98 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 490), zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu.