Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 647/16

WYROK

Dnia 30 grudnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Krzysztof Chojnowski (spr.)

Sędziowie

:

SA Beata Wojtasiak

SA Bogusław Suter

Protokolant

:

Izabela Lach

po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2016 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa R. P. (1) i S. W. (1)

przeciwko (...) Spółce z o.o. w O.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt V GC 213/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punktach I i II w ten sposób, że:

a)  zasądza od pozwanego (...) Spółki z o.o. w O. na rzecz powodów S. W. (1) i R. P. (1) solidarnie kwotę 90.788,11 (dziewięćdziesiąt tysięcy siedemset osiemdziesiąt osiem i 11/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 7 października 20114 roku do dnia zapłaty;

b)  oddala powództwo w pozostałej części;

c)  zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 7.628,51 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwotę 428,24 złotych tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powodowie S. W. (1) i R. P. (1) wnieśli o zasądzenie od (...) sp. z o.o. w O. kwoty 126.869,94 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 października 2014 r do dnia zapłaty oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu wskazali, iż dochodzona kwota stanowi wynagrodzenie za wykonane i odebrane roboty budowlane, w części która została przez pozwanego potrącona z wystawionych faktur tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń pozwanego w okresie gwarancji w wysokości 120.680,52 zł wraz ze skapitalizowanymi odsetkami od 16 maja 2014. Podnosili, że pozwany, pomimo upływu w dniu 30 kwietnia 2014 r okresu gwarancji, nie dokonał na ich rzecz zwrotu kaucji. Twierdzili, że w związku z koniecznością usunięcia przez nich usterek w wybudowanym przez nich budynku uruchomili część środków stanowiących kaucję gwarancyjną i w rezultacie kaucja została pomniejszona z kwoty 140.230,16 zł do kwoty 120.680,52 zł.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 17 listopada 2014 r. uwzględniono roszczenie pozwu w całości.

W sprzeciwie od tego nakazu pozwany domagał się oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów postępowania. Podnosił, iż w okresie gwarancji w wybudowanym przez powodów budynku pojawiły się wady i usterki, z których część miała charakter istotny, uniemożliwiający korzystanie z budynku. Wskazywał, że pozew został wniesiony przedwcześnie, gdyż nie upłynął jeszcze 3-letni okres gwarancji od daty odebrania robót w dniu 25 maja 2012 r. Nadto twierdził, że pismem z dnia 23 czerwca 2014 r. powodowie domagali się od zwrotu kaucji gwarancyjnej w wysokości 96.068,01 zł wskazując, iż kwota całkowitego zatrzymania należnego wykonania umowy wynosi łącznie 44.162,16 zł, co stanowi uznanie długu a zarazem bezzasadność roszczenia w żądanej przez nich kwocie.

Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 126.869,94 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 października 2014 r. do dnia zapłaty; zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 9.587,05 zł tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 12 kwietnia 2010 r. pomiędzy (...) sp. z o.o. jako inwestorem a konsorcjum w skład którego wchodzili: S. W. (1) i R. P. (1) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W (...) P S.C. z siedzibą w W. (lider) oraz (...) sp. z o.o. w P., jako wykonawcą została zawarta umowa, na mocy której pozwana zleciła konsorcjum budowę budynku mieszkalnego wraz z garażem w P. przy ul. (...), zagospodarowanie terenu oraz budowę dróg, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz przyłącza wodnokanalizacyjnego, instalacji c.o., wentylacyjnej oraz oddymiania garażu, instalacji elektrycznych i projektu szczegółowego (...). Termin zakończenia robót określono na 30 kwietnia 2011 r. oraz ustalono wynagrodzenie w kwocie 4.674.339,19 zł plus podatek VAT.

Zgodnie z § 17 umowy wykonawca zobowiązał się do udzielenia inwestorowi 36 miesięcznej gwarancji jakości oraz rękojmi, w ramach której zobowiązał się do przystąpienia do usunięcia wady w terminie 7 dni od dnia powiadomienia go o wadzie. Termin wykonania robót związanych z usunięciem wady miał być każdorazowo określany przez strony, zaś jego niedotrzymanie miało skutkować rygor zlecenia naprawy na koszt i ryzyko wykonawcy.

Zgodnie z treścią § 22 umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% netto robót, poprzez potrącenia z faktur. Zabezpieczenie miało zostać zwolnione w 70% w ciągu 35 dni po bezusterkowym odbiorze końcowym robót, natomiast pozostała część zabezpieczenia miała zostać zwolniona w ciągu 14 dni po upływie okresu rękojmi i gwarancji.

W dniu 10 sierpnia 2010 r. miała miejsce wizytacja kontrolna budowy na zlecenie inwestora, zaś w sporządzonym po jej zakończeniu protokole zaproponowano inwestorowi rozważenie wykonania pełnego deskowania połaci dachu pod blachodachówkę, wskazując na niewielki spadek połaci dachu.

Pismem z dnia 27 sierpnia 2010 r. konsorcjum zaproponowało pozwanej wykonanie dodatkowo pełnego deskowania pod blachodachówkę, które miało pozwolić na usztywnienie całej powierzchni dachu i w konsekwencji zapewnić szczelność dachu i obróbek kominowych oraz obróbek okien połaciowych. Z należności objętych wystawionymi przez wykonawcę fakturami zatrzymane zostało 10% wartości.

W dniu 30 kwietnia 2011 r. został sporządzony protokół odbioru końcowego, w którym nie stwierdzono wad i usterek oraz dobrą jakość wykonanych robót.

W dniu 17 czerwca 2011 r. pozwana zwróciła powodom równowartość 70% pobranej kaucji w kwocie 327.203,76 zł .

Na podstawie umowy cesji z dnia 12 lipca 2011 r. (...) sp. z o.o. przelał na powodów swój udział w wierzytelności konsorcjum o zwrot kaucji gwarancyjnej wynoszący 1/3.

W dniu 21 marca 2012 r. strony podpisały porozumienie w sprawie usunięcia wadliwego wykonania pokrycia dachowego, w którym wykonawca zobowiązał się do usunięcia wad w terminie do 30 kwietnia 2012 r.

W dniu 25 maja 2012 r. sporządzono protokół odbioru robót poprawkowych, jednakże przeglądy wykonane w lipcu i sierpniu 2012 r. wykazały liczne usterki w budynku. Również podczas przeglądu w 2013 r. stwierdzono usterki. Pismami z 30 listopada 2012 r., 1 i 4 lutego, 12 marca, 27 maja, 17 lipca 2013 r. wezwano konsorcjum do usunięcia przecieków w dachu .

Pozwany zlecił wykonanie ekspertyzy technicznej więźby dachowej i pokrycia, która wykazała liczne błędy wykonawcze oraz wykonanie pokrycia dachowego niezgodnie ze sztuką budowlaną. Wynikało z niej, że błędy wynikają głównie z nieprawidłowego wykonania pokrycia oraz uszkodzeń powstałych wskutek niekontrolowanego dostępu do dachu osób montujących urządzenia i wyposażenie dodatkowe. Pismem z dnia 24 czerwca 2013 r. pozwany poinformował o zleceniu prac naprawczych dachu firmie zewnętrznej.

Konsorcjum odmówiło określonych prac, wskazując, iż nie mają one charakteru prac objętych gwarancją, też placu zabaw.

Pismem z dnia 31 grudnia 2012 r. pozwany poinformował o zawarciu z (...)w O. umowy sprzedaży wierzytelności, dotyczącej przeniesienia praw własności wierzytelności P.-B. w łącznej kwocie 12.361,71 zł. Dodał, iż kwota ta zostanie rozliczona kaucją gwarancyjną.

W maju 2014 r. miał miejsce przegląd gwarancyjny budynku, w którym stwierdzono liczne wady i usterki. Wskazano, iż wykonawca tylko częściowo usunął wskazane usterki. Nadto z protokołu wynikało, iż inwestor, po odmowie wykonania prac przez generalnego wykonawcę, zlecił innym podmiotom wykonanie wymiany pokrycia dachu, naprawę urządzenia placu zabaw i altany, wymiany bramy wjazdowej na posesję, naprawę kominów, wymianę przęsła stalowego w ogrodzeniu.

Pismem z dnia 23 czerwca 2014 r. powodowie wezwali pozwanego do zapłaty kwoty 96.068,01 zł. Wskazywali, iż zatrzymana kwota 140.230,17 zł została pomniejszona o koszt naprawy kominów wentylacyjnych – 12.250,80 zł, naprawę dachu – 19.549,65 zł, ochronę P.-B. – 12.361,71 zł.

Pozwany odmówił wypłaty wskazując, że zgłaszane usterki nie zostały usunięte. Ponadto ponownie wezwał do ich usunięcia podnosząc, iż w razie uchylenia się od wykonania zleci wykonanie prac firmie zewnętrznej.

Pismem z dnia 30 września 2014 r. powodowie wezwali pozwanego do zapłaty kwoty 120.680,52 zł wskazując, że zatrzymana kwota została pomniejszona o koszt naprawy dachu w kwocie 19.549,65 zł zgodnie z porozumieniem z dnia 21 marca 2012 r.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2015 r. pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu należności w kwocie 126.869,94 zł dochodzonej w sprawie V GC 213/14 z wierzytelnością przysługującą pozwanemu w kwocie 185.158,10 zł dotyczącą wykonania zastępczego napraw gwarancyjnych budynku. Nie zwrócił pozostałej części zatrzymanej kaucji gwarancyjnej.

Sąd I instancji dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, który stwierdził niezgodność przyjętego rozwiązania materiałowego dla zaprojektowanego poszycia dachu, w odniesieniu do obowiązującej w trakcie projektowania normy PN-B- (...) jak i obowiązującej w trakcie inwestycji normyPN-B- (...). Z opinii wynika, iż projekt w części obliczeniowej nie posiadał wszystkich niezbędnych danych, które zostały użyte do wykonanych obliczeń. Brak spójności w projekcie co do technologii sprzyjał odmiennym interpretacjom i w konsekwencji doprowadził do zaimplementowania nieefektywnego rozwiązania, czyli pokrycia blachodachówką bez pełnego deskowania połaci dachu. Wskazał, iż z pierwotnego projektu wynikało, że powinno mieć miejsce pełne deskowanie połaci dachu przed pokryciem papą, jednakże nie doszukał się kopii z wpisów w dzienniku budowy zmieniających technologię. Podkreślił, iż brak jest możliwości identyfikacji zastosowanej technologii, jednak przyjmując założenie wynikające ze stanowiska stron, że pierwotnie zastosowano folię dachową (membranę), to miała miejsce niezgodność zrealizowanej technologii z zadedykowaną w projekcie budowlanym.

Dalej biegły wskazał, iż potencjalną przyczyną przecieków mogły być uszkodzenia mechaniczne spowodowane przez osoby trzecie.

Na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. biegły stwierdził natomiast, iż gdyby dach był zaprojektowany prawidłowo, to niewłaściwe chodzenie po dachu spowodowałoby uszkodzenia, ale nie w takim stopniu. Biegły ocenił, że gdyby w procesie projektowania zapewniona była technologia na te potrzeby, to usterki wynikające z wykonawstwa miałyby nikły wpływ na przeciekanie dachu.

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasadne.

Na wstępie Sąd ten wskazał, że bezsporną w sprawie była okoliczność, że pozwany nie wyraził zgody na propozycję konsorcjum dotyczącą wykonania dodatkowego pełnego deskowania pod blachodachówkę, co miało na celu usztywnienie całej powierzchni dachu, a w konsekwencji miało zapewnić szczelność dachu i obróbek kominowych oraz obróbek okien połaciowych. Z kolei opinia biegłego potwierdziła, iż przyjęta w projekcie technologia wykonania dachu była nieprawidłowa i niezgodna z normami. Wynika z niej również, iż wady wykonawcze miały wpływ na przeciekanie dachu, jednak nawet gdyby wykonanie to było bez zarzutu, to przy przyjętej technologii dach mógłby zachować swoje walory użytkowe (szczelność) jedynie przez jakiś czas i to wyłącznie gdyby nikt tam nie wchodził, niczego nie montował, w żaden sposób nie ingerował. Sąd Okręgowy podzielił wnioski płynące z opinii biegłego uznając ją za rzetelny i wiarygodny dowód w sprawie. Z opinii tej wynika również, iż uszkodzenia dachu skutkujące jego przeciekanie mogły zostać spowodowane przemieszczaniem się po dachu już po jego odbiorze. Pozwany przyznał zresztą, iż po odbiorze końcowym odśnieżano dach i czynności te doprowadziły do jego zdewastowania. Także po odbiorze na dachu montowany był klimatyzator.

Sąd Okręgowy uznał zatem, że brak było podstaw do obciążania powodów odpowiedzialnością za cudze działania, na które nie mieli żadnego wpływu. Dodał, że

po pierwszym zgłoszeniu usterek dachu konsorcjum przystąpiło do jego naprawy zgodnie z zaleceniami wskazanymi w ekspertyzie wykonanej na zlecenie pozwanej, natomiast prace te zostały odebrane.

O kosztach procesu Sąd postanowił zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. i § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.), obciążając nimi w całości pozwaną.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył apelacją pozwany, zarzucając naruszenie:

1.art. 227 k.p.c. oraz 299 k.p.c. poprzez oddalenie dowodu z zeznań świadków, o przesłuchanie których strona pozwana wnioskowała w sprzeciwie oraz zaniechanie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron, w sytuacji gdy dowody te pozwoliłyby na ustalenie zakresu i rodzaju usterek w budynku, którego dotyczy niniejsza sprawa, a także na okoliczność przebiegu procesu wykonawczego i przyczyn powstawania usterek;

2.art. 212 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez oparcie się w wyroku na wysłuchaniu informacyjnym pozwanego (członka zarządu M. B.), podczas gdy wysłuchanie to nie jest dowodem i nie stanowi podstawy do czynienia przez Sąd ustaleń faktycznych;

3. art. 647 k.c. w zw. z art. 578 k.c. poprzez przyjęcie, że pozwany powinien spełnić dochodzone pozwem świadczenie, tj. zapłacić powodom część wynagrodzenia zatrzymanego na zabezpieczenie z tytułu roszczeń z gwarancji i rękojmi, podczas gdy:

- z opinii biegłego (zarówno pisemnej, jak i ustnej) jednoznacznie wynika, że niezależnie od specyfiki projektu i przyjętej technologii, dach spornego budynku wykonano niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej, co z kolei skutkowało powstanie wad, które powinny być usunięte w ramach udzielonej przez wykonawców gwarancji i to niezależnie od tego, czy przyczyną przeciekania dachu było nieprawidłowe wykonawstwo, czy też zastosowanie nieprawidłowej technologii (wady projektowe);

- wykonawstwo świadczone przez powodów było obarczone wadami nie tylko w zakresie dachu, ale również w powoływanych w sprzeciwie innych elementach budynku, takich jak: czapy kominowe, instalacja odgromowa, siłownik bramy, oświetlenie, które to wady zostały usunięte przez pozwanego po wcześniejszym zawiadomieniu i wezwaniu do ich usunięcia powodów, na koszt i ryzyko wykonawcy, a nadto rozliczeniu w ramach gwarancji podlegają również prace naprawcze w lokalach mieszkalnych nr (...), które musiały być przeprowadzone ze względu na skutki prac naprawczych na dachu - wykonywanych na ryzyko powodów;

- powodowie w piśmie z dnia 23 czerwca 2014 r. wskazali, że część kaucji podlegająca zatrzymaniu wynosi 44.162,16 zł, a zatem uznali swoje zobowiązanie z tytułu gwarancji, a nie udowodnili (bo na powodach spoczywał w tym przypadku ciężar dowodu) okoliczności przemawiających za bezskutecznością uznania długu;

4. art. 498 § 2 k.c., poprzez pominięcie okoliczności, że pozwany potrącił z należnością powodów z tytułu zwrotu kaucji gwarancyjnej wierzytelność, którą nabył w drodze cesji od (...) w O. i której powodowie nie kwestionowali, co z kolei skutkowało wygaśnięcie zobowiązania do wysokości kwoty 12.361,71 zł;

5.art. 328 § 2 k.p.c. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, w którym Sąd nie odniósł się do tego, które fakty i na podstawie jakich dowodów uznał za udowodnione, ograniczając się do powołania dokumentów oraz treści pism procesowych oraz braku uzasadnienia dla oddalenia wniosków dowodowych strony pozwanej.

Mając powyższe na uwadze pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów kosztów procesu przed Sądem I instancji, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania.

W odpowiedzi na apelację powodowie domagali jej oddalenia i zasądzenia kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jest w części zasadna.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny w sprawie, ustalenia te Sąd Odwoławczy w całości podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić tu trzeba, że w istocie nie były one kwestionowane przez skarżącego, który w apelacji nie podważał także wynikającej z opinii biegłego okoliczności, że dach budynku będącego przedmiotem umowy stron był obarczony wadą projektową. Ostatecznie obie strony nie zgłaszały zarzutów do tej opinii.

Na wstępie przypomnieć trzeba, że powodowie (odwołując się także do nie kwestionowanego przelewu wierzytelności z tytułu kaucji dokonanego przez współkonsorcjanta) domagali się zapłaty kwoty 120.680,52 zł z tytułu zwrotu kaucji zatrzymanej przez pozwanego na zabezpieczenie usunięcia wad powstałych w okresie gwarancji i rękojmi oraz 6.189,42 zł tytułem skapitalizowanych odsetek od tej kwoty za okres od 16 maja 2014 r. do 6 października 2014 r. – z odsetkami od dnia wniesienia pozwu. Poza sporem pozostaje w sprawie, że odbiór przedmiotu umowy stron nastąpił 30 kwietnia 2011 r., a okres gwarancji i rękojmi upłynął z dniem 30 kwietnia 2014 r. Zgodnie zaś z § 22.4.6 umowy zwrot tej części kaucji winien nastąpić w ciągu 14 dni po upływie rękojmi i gwarancji. Wobec tego, że wysokość pobranej kaucji również nie była sporna uznać należy, że powodowie wykazali swoje roszczenie. Na marginesie wskazać jedynie można, że powodowie nie przedstawili dowodu doręczenia pozwanemu umowy przelewu na ich rzecz wierzytelności z tytułu kaucji z dnia 12 lipca 2001 r. ani też zawiadomienia pozwanego przez zbywcę o tej cesji, przyjąć zatem trzeba, że nastąpiło to z chwilą doręczenia odpisu pozwu z załącznikami, wśród których znajdowała się powyższa umowa.

Pozwany bronił się natomiast zarzutem potrącenia podnosząc, że na skutek oświadczenia o potrąceniu zawartego w pismach z dnia 8 kwietnia 2015 r. wierzytelność powodów wygasła w całości, bowiem przedstawiona do potrącenia wierzytelność wzajemna pozwanego była wyższa od wierzytelności powodów (art. 498 § 1 i 2 k.c.). W sytuacji zatem, gdy powodowie kwestionowali istnienie wierzytelności pozwanego wskazanych w oświadczeniu o potrąceniu, to na skarżącym ciążył obowiązek wykazania, że wierzytelności te mu przysługiwały i, że zostały skutecznie potrącone z wierzytelnością powodów.

W oświadczeniu z 8 kwietnia 2015r. pozwany przedstawił do potrącenia kwotę 185.158,10 zł wskazując, że wynika ona z tytułu wykonania zastępczego w celu dokonania napraw gwarancyjnych dachu, instalacji odgromowej, bramy, placu zabaw, oświetlenia w polbruku oraz prac naprawczych w lokalach. Takie oznaczenie potrącanej wierzytelności przez skarżącego jest wysoce nieprecyzyjne i niewystarczająco skonkretyzowane, jednakże wobec braku sporu i zarzutów co do tego ze strony powodowej przyjąć trzeba, że oświadczeniem pozwanego objęte są wierzytelności z tytułu kosztów usunięcia wad budynku wskazane w sprzeciwie od nakazu zapłaty oraz w piśmie z dnia 7 kwietnia 2015 r. (k. 428). W treści powyższego oświadczenia (k. 437, 438) nie sposób się jednak doszukać dokonania potrącenia innych wierzytelności niż związanych z usuwaniem wad budynku, uznać zatem trzeba, że pozwany nie dokonał tym oświadczeniem potrącenia wierzytelności w kwocie 12.361,71 zł nabytej od(...) której dłużnikiem był współkonsorcjant powodów. Wobec tego, że brak jest też innego oświadczenia pozwanego o potrąceniu tej wierzytelności, a materiał dowodowy zawiera jedynie dokumenty zmierzające do wykazania jej istnienia (k. 248-250), należy przyjąć, że nie została ona skutecznie potrącona i nie może być uwzględniona w ramach stanowiska pozwanego. Niezależnie od powyższego podkreślić też trzeba, że pozwany nie wykazał istnienia tej wierzytelności, bowiem wśród powyższych dokumentów brak jest dowodów, że przysługiwała ona zbywcy, skarżący zaś przedstawił jedynie umowę cesji, która nie jest dowodem, że wskazana wyżej Agencja rzeczywiście była wierzycielem (...) sp. z o.o. w P. i to na powołaną w umowie cesji kwotę.

Nawet z mało precyzyjnego opisu wierzytelności w oświadczeniu z 8 kwietnia 2015 r. wynika jednak, że do potrącenia przedstawiono wierzytelności z tytułu kosztów usunięcia szeregu innych wad aniżeli tylko naprawy dachu. Sąd I instancji w swoich rozważaniach skupił się na kwestii dachu, zatem w części zasadny jest zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. Powyższe uchybienie nie uniemożliwia jednak kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, powoduje jedynie konieczność dokonania przez Sąd Odwoławczy szerszej oceny materiału dowodowego, z uwzględnieniem także dowodów odnoszących się również do innych części składowych wierzytelności pozwanego objętej potrąceniem.

Przypomnieć zatem trzeba, że w sprzeciwie od nakazu zapłaty twierdził on, że poniósł następujące wydatki związane z naprawą wad budynku:

- kwotę 108.657,50 z tytułu wymiany pokrycia dachowego,

- kwotę 7.500 zł na wymianę instalacji odgromowej,

- kwotę 8.250 zł z tytułu modyfikacji czap kominowych,

- kwotę 2.455,20 zł na wymianę siłownika bramy,

- kwotę 772,36 zł na naprawę placu zabaw,

- kwotę 704 zł z tytułu naprawy oświetlenia,

- kwotę 5.256 zł kosztów prac naprawczych w lokalach nr (...).

Dodatkowo w piśmie z 7 kwietnia 2014 r. wskazał na wydatkowanie kwoty 22.140 zł na naprawę obróbek blacharskich zewnętrznych elementów budynku, gzymsów i rynienek na balkonach.

Wszystkie wskazane powyżej, zgłaszane przez pozwanego wady były przedmiotem nie kwestionowanej przez strony na obecnym etapie sprawy opinii biegłego R. P. (2). Zauważyć przy tym należy, że biegły uznał przedstawiony mu materiał dowodowy za w pełni wystarczający do wydania opinii, opiniował przy tym po przeprowadzeniu oględzin budynku i mógł, poza dachem, samodzielnie ocenić sposób wykonania robót przez wykonawcę oraz porównać go z projektem i ocenić pod kątem zgodności ze sztuką budowlaną. Po wymianie pokrycia dachowego przez pozwanego oględziny nie dały pełnego oglądu sposobu wykonania dachu przez wykonawcę, jednakże dokonując oceny w tym zakresie, biegły w pełni uwzględnił dowody tego dotyczące przedstawione przez skarżącego, w tym ekspertyzę z bogatym materiałem fotograficznym. Z tego względu nie było potrzeby przeprowadzania na powyższe okoliczności dowodów ze źródeł osobowych zgłoszonych przez pozwanego. Chybiony jest zatem zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. i art. 299 k.p.c., bowiem przeprowadzenie dowodów objętych tym zarzutem okazało się ostatecznie nieistotne dla wyniku sprawy (art. 227 k.p.c.).

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 212 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji rzeczywiście błędnie wskazał na przesłuchanie strony pozwanej jako źródło twierdzeń pozwanego o tym, że wykonawcy zgłaszali kwestię zmiany technologii wykonania dachu, podczas gdy twierdzenia te padły w czasie informacyjnego wysłuchania członka zarządu pozwanego. Zauważyć jednak trzeba, że Sąd ten twierdzenia powyższe powoływał nie jako dowód świadczący o fakcie, lecz jako przyznanie przez stronę przeciwną faktu powołanego przez powodów (zresztą wykazanego dokumentami). Przyznanie zaś nie musi nastąpić w ramach przesłuchania strony (art. 229 k.p.c.). Wadliwość powyższą można zatem potraktować jako zwykłą pomyłkę pozostającą bez wpływu na treść wyroku.

Odnosząc się do poszczególnych, wymienionych powyżej pozycji, składających się na potrącaną wierzytelność w pierwszej kolejności podzielić należy stanowisko Sądu I instancji co do braku podstaw do uwzględnienia zarzutu w zakresie kosztów wymiany dachu. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie pokrycia dachowego przez konsorcjum było wadliwe niezależnie od usterek wynikających z działania osób trzecich (np. na skutek odśnieżania dachu). Z opinii biegłego wynika to jednoznacznie. Bezsprzecznie też powodowie usuwali usterki dachu wskazane w ekspertyzie technicznej wykonanej na zlecenie pozwanego (obróbki kominów, pogięta blacha w około 20 %, porysowana blacha w około 20%, brak wkrętów, nieszczelne otwory po wkrętach, konieczność wymiany blachy w koszach i wykonania w nich właściwego odpływu wody, obróbki kominów, obróbki okien połaciowych, zanieczyszczenia na membranie – k. 114 – 117). Prace te były objęte porozumieniem stron z 21.03. (...). (k. 123) i wykonano je do 25.05.2012 r., a pozwany odebrał je bez zastrzeżeń (protokół odbioru k. 126). Po tych pracach w przeprowadzono przegląd roczny, stwierdzający dobry stan dachu (k. 292).

Bezsprzecznie też po tym czasie, lecz w czasie obowiązywania gwarancji i rękojmi stwierdzono kolejne wady (np. k. 296). Zauważyć jednak trzeba, że zasadniczym problemem nie było niestaranne wykonanie dachu, lecz jego przeciekanie. Z opinii biegłego wynika przy tym, że zasadniczą przyczyną przeciekania dachu było to, że jego projekt był niezgodny z normami i wiedzą techniczną, aczkolwiek sposób wykonania również miał wpływ na przeciekanie. Stwierdził on, że tylko pełne deskowanie z dwukrotnym pokryciem papą bitumiczną i pokryciem blachodachówką gwarantowałoby pełną funkcjonalność dachu (k. 498 – 499). Takie właśnie rozwiązanie, jako zmianę w stosunku do projektu, proponował wykonawca w kierowanym do pozwanego piśmie z dnia 27.08.2010 r., a więc w czasie odpowiednim do wykonania tej modyfikacji z zachowaniem końcowego terminu odbioru (k. 412), a która to propozycja nie została przyjęta przez pozwanego – co było przedmiotem powołanego wyżej przyznania przez członka zarządu pozwanego. W ten sposób wykonawca wypełnił swój obowiązek z art. 651 k.c. W ustnym uzupełnieniu swojej opinii biegły stwierdził stanowczo, że gdyby projekt budowlany przewidywał opisaną powyżej technologię wykonania dachu, to bez względu na faktyczną jakość wykonania przez powodów, dach nie przeciekałby. Gdyby zaś było wykonane pełne deskowanie z dwukrotnym pokryciem papą bitumiczną, to dach nie przeciekałby nawet, gdyby blachodachówka nie została położona.

Wobec powyższych, nie kwestionowanych twierdzeń biegłego podzielić należy ocenę Sądu Okręgowego, że brak jest podstaw do obciążania wykonawcy kosztami wymiany pokrycia dachowego na budynku, co obejmowało wykonanie pełnego deskowania z pokryciem papą bitumiczną i ponownym położeniem blachodachówki. Wydatek ten został bowiem poniesiony przez pozwanego w związku z zaistnieniem wady projektowej w konstrukcji dachu, a nie wadami wykonawczymi. Z opinii oraz ekspertyzy wykonanej na zlecenie pozwanego wynika bowiem, że usunięcie wad wykonawczych wymagało znacznie mniejszego zakresu robót (wymiana, malowanie części blachodachówki, zmiana części obróbek kominów i okien czy uszczelnienie). Tylko w takim zakresie wykonawca może odpowiadać wobec inwestora. Co istotne, wykonywanie prac poprawkowych w odniesieniu do wad wykonawczych było niecelowe z uwagi na wadę konstrukcyjną, wymagającą wymiany całego pokrycia dachowego. Tylko wówczas możliwe było uzyskanie szczelności dachu i jego należytej funkcjonalności. Już zatem z tego względu koszt prac faktycznie wykonanych nie może obciążać powodów jako nie pozostający w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem przez nich umowy (art. 471 k.c.).

Dodatkowo należy ponownie wskazać, że to pozwanego obciążał obowiązek dowodzenia istnienia wierzytelności przedstawionych do potrącenia, także w zakresie ich wysokości (art. 6 k.c.). Pozwany zaś w żaden sposób nie wykazał jaki byłby koszt usunięcia usterek wykonawczych. Nie można też podzielić jego stanowiska, że wobec wykazania wad wykonawczych, powodowie są obowiązani do zwrotu całości wydatków związanych z wymianą dachu, chyba że przedstawią dowód, że koszty usunięcia tych usterek byłyby inne (niższe). Takie odwrócenie ciężaru dowodu nie zachodzi choćby z tego względu, że materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że wydatek objęty potrąceniem odnosił się do zupełnie innego, znacznie szerszego zakresu robót niż wymagany do usunięcia wad wykonawczych.

Wobec braku podstaw do ustalenia istnienia po stronie pozwanego wierzytelności z tytułu kosztów wymiany pokrycia dachowego konieczne jest też pominięcie wydatków związanych z pracami naprawczymi w lokalach nr (...) (kwota 5.256,59 zł) oraz wymianą instalacji odgromowej na dachu (kwota 7.500 zł). Konieczność ich poniesienia była bowiem wyłącznie skutkiem przeciekania dachu, za co, jak wyżej wskazano, wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Pozwany sam przyznał, że naprawa powyższych lokali to skutek przeciekania dachu, a z opinii biegłego oraz pozostałych dowodów nie wynika, by instalacja odgromowa była wykonana wadliwie.

Opinia biegłego nie pozostawia wątpliwości, że obróbki kominowe (czapy kominowe) zostały wykonane wadliwie, niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej (k. 503). Pozwany wykazał, że z tego tytułu poniósł wydatki w kwocie 8.250 zł (k. 209 – 218). Także z wad wykonawczych wynika awaria oświetlenia w podłożu (biegły k. 511), na której usunięcie pozwany poniósł udokumentowany wydatek w kwocie 704 zł (k. 241 – 247).

Odnosząc się do kwestii kosztów naprawy placu zabaw wskazać trzeba, że występowanie tam wad, na usunięcie których pozwany wydał kwotę 772,36 zł (k. 235 – 240) pozostawała poza sporem. Powodowie twierdzili jedynie, że wady te wynikają z wadliwości urządzeń na tym placu, zakupionych przez nich zgodnie z projektem, a także z braku konserwacji tych urządzeń. Wobec tego jednak, że przedmiotem umowy było wykonanie całości robót przez konsorcjum, to na nich spoczywał obowiązek wykazania, że za wadę powyższą nie ponoszą odpowiedzialności. Dowodów takich jednak nie przedstawili.

Podobną zasadę zastosować należy w odniesieniu do kosztów wymiany siłownika bramy w kwocie 2.455,20 zł (k. 222 – 234). Powodowie wskazywali tu, że wykonanie bramy nie było objęte umową z konsorcjum, lecz jedynie z jednym konsorcjantem, powodem S. W. (1). Twierdzeń swoich nie wykazali, a nadto należy zauważyć, że w świetle art. 498 k.c. potrącenie wierzytelności przysługującej pozwanemu wobec S. W. z wierzytelnością służącą powodom jako wierzycielom solidarnym wobec pozwanego jest również skuteczne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego z materiału dowodowego zebranego w sprawie, w szczególności z opinii biegłego wynika również wadliwość wykonania przez konsorcjum zewnętrznych elementów budynku, takich jak gzymsy, cokoły, rewizja rur spustowych czy rynny. Wydatki z tytułu naprawy usterek tych elementów pozwany przedstawił w piśmie z 7.04.2015 r. (k. 428) wykazując je umowami i fakturami na łączną kwotę 22.140 zł (k. 431 i nast.). Wobec powyższego należy uznać, że koszty te pozostają w związku z wadami wykonawczymi, za które odpowiadają powodowie.

W świetle powyższego za wykazane przez pozwanego i skutecznie potrącone należało uznać wydatki w łącznej kwocie 34.321,56 zł. Są to koszty modyfikacji czap kominowych, wymiany siłownika bramy, naprawy placu zbaw, naprawy oświetlenia oraz naprawy obróbek blacharskich zewnętrznych elementów budynku. W pozostałej części oświadczeniem o potrąceniu były objęte wierzytelności nieistniejące, których istnienia nie wykazano lub nie potrącono skutecznie.

Należna powodom kaucja w wysokości 120.680,52 zł w zakresie kwoty 34.321,56 zł ulegała zatem umorzeniu na podstawie art. 498 § 2 k.c. Do zapłaty przez pozwanego pozostała zatem kwota 86.358,96 zł z tytułu kaucji, a nadto odsetki ustawowe od tej kwoty za okres od 16.05.2014 r. do 6.10.2014 r. – zgodnie z zasadami przyjętymi przez powodów, lecz od niższej, należnej im kwoty. Odsetki te to 4.429,15 zł. Łącznie zatem pozwany winien zapłacić powodom kwotę 90.788,11 zł tytułem zwrotu kaucji i skapitalizowanych odsetek z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od wniesienia pozwu (art. 481 k.c.). W pozostałej zaś części powództwo podlegało oddaleniu.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. orzekł reformatoryjnie jak w pkt I ppkt a i b wyroku, co pociągnęło za sobą także korektę orzeczenia o kosztach za I instancję (pkt I ppkt c). Skoro bowiem powodowie ostatecznie wygrali sprawę w około 71%, to koszty tej instancji strony winne ponieść w tej proporcji na podstawie art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. Koszty poniesione przez powodów to kwota 13.447,10 zł (opłata od pozwu 6.344 zł, zaliczki – 3.486,10 zł, koszty pełnomocnika – 3.617 zł) i z tej sumy należy im się zwrot 71%, tj. 9.547,44 zł. Pozwany poniósł koszty w kwocie 6.617 zł (zaliczka – 3.000 zł i koszty pełnomocnika – 3.617 zł) z czego należy mu się zwrot 29%, tj. 1.918,93 zł. Po zbilansowaniu tych kwot pozostaje do zapłaty od pozwanego na rzecz powodów solidarnie 7.628,51 zł. W pozostałej części apelacja podlegała oddaleniu jako niezasadna (art. 385 k.p.c.).

Wobec częściowego uwzględnienia apelacji (w 29%) o kosztach II instancji orzeczono na podstawie art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. przy zastosowaniu powyższej wskazanej proporcji i zasad. Koszty pozwanego wyniosły 11.744 zł (opłata od apelacji 6.344 zł i wynagrodzenie pełnomocnika w stawce minimalnej z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie – 5.400 zł), zaś powoda 5.400 zł (wynagrodzenie pełnomocnika ustalone w wyżej wskazy sposób). Pozwany winien zatem zwrócić powodom kwotę 428,24 zł (pkt III wyroku).

(...)