Wyrok SA w Białymstoku z 20 stycznia 2014 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I A Ca 630/13

WYROK

Dnia 20 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Janusz Leszek Dubij

Sędziowie

:

SA Bogusław Dobrowolski

SO del. Elżbieta Siergiej (spr.)

Protokolant

:

Iwona Aldona Zakrzewska

po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w K.

przeciwko (...)w B. i (...) w(...) w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 25 czerwca 2013 r. sygn. akt I C 1568/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

- w punkcie I o tyle, że zasądzoną od pozwanych na rzecz powoda kwotę obniża do 421.835,50 (czterystu dwudziestu jeden tysięcy ośmiuset trzydziestu pięciu i 50/100) zł oraz

- w punkcie II w ten sposób, że kwotę zasądzoną na rzecz powoda tytułem zwrotu kosztów procesu obniża do 24.700,50 zł;

II. oddala powództwo i apelację w pozostałym zakresie;

II.  zasądza od pozwanych (...)w B. i (...) w (...)w W., solidarnie, na rzecz powoda (...) S.A. w K. 23.292 zł tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

UZASADNIENIE

Powód (...) S.A. w K. domagał się zasądzenia od (...) w (...) w W. i od (...) w B., solidarnie, kwoty 843 671 zł z ustawowymi odsetkami od 27 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu tytułem kary umownej.

Pozwani wnosili o oddalenia powództwa w całości. W wyniku rozpoznania ich sprzeciwów od wydanego w postępowaniu upominawczym nakazu zapłaty z dnia 29 sierpnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 25 czerwca 2013 r. zasądził od (...) w (...) w W. i od (...) w B., solidarnie, na rzecz powoda (...) S.A. w K. kwotę 843 671 zł z ustawowymi odsetkami od 27 czerwca 2012 r. do dnia zapłaty oraz kwotę 49 401 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym, ustalonym przez Sąd Okręgowy stanie faktycznym:

W dniu 16 marca 2011 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane w systemie generalnego wykonawstwa, której przedmiotem było dokończenie inwestycji „ Ośrodek (...) wraz z salą modlitewną”. W § 19 tej umowy strony przewidziały kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek z nich z przyczyn, za które odpowiada druga strona, w wysokości 10% wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy. Wynagrodzenie to określone zostało ostatecznie w (...) z 16 lutego 2012 r. w formie ryczałtowej, na kwotę 8 436 716,05 zł. Termin zakończenia prac strony uzgodniły w tym porozumieniu na 15 czerwca 2012 r. a ponadto wprowadziły do umowy możliwość odstąpienia od niej w przypadkach i na zasadach oznaczonych w przepisach kodeksu cywilnego. W dniu 7 marca 2012 r. (...) S.A. zażądała od pozwanych ustanowienia w nieprzekraczalnym terminie 45 dni od daty doręczenia wezwania gwarancji zapłaty należności w kwocie brutto 8 686 819,31 zł, w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem umowy. Powód nie uwzględnił prośby(...) o odstąpienie od żądania gwarancji, o przesunięcie terminu jej ustanowienia ani o zmianę formy zabezpieczenia. W piśmie do pozwanego z dnia 24 maja 2012 r. wskazał, że jego prośbę odbiera jako sygnał istnienia istotnego ryzyka i w tym samym dniu odstąpił od umowy z winy Inwestora, wobec nieuzyskania w wyznaczonym terminie gwarancji zapłaty. Jednocześnie na podstawie § 19 ust. 5 umowy powód wezwał pozwanych do zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada Inwestor w wysokości 10% wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy. Pisma powoda z 24 maja 2012 r. pozwane (...) w B. otrzymało w dniu 25 maja 2012 r., a pozwana (...) w RP – w dniu 29 maja 2012 r. Również pozwani złożyli oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Generalny Wykonawca i wezwali powoda do zapłaty kary umownej z tego tytułu w wysokości 843 671 zł. Dotarło ono jednak do adresata już po otrzymaniu przez pozwanych oświadczenia w przedmiocie odstąpienia od umowy przez powoda.

Sąd I instancji uznał, że spór w sprawie sprowadzał się dp tego, czy powód miał prawo złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, czy było ono skuteczne i w konsekwencji, czy zgłoszone żądanie zapłaty jest zasadne.

Odnosząc się do pierwszej z wymienionych kwestii Sąd Okręgowy przypomniał, że istotą gwarancji zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane, od dnia 16 kwietnia 2010 r. uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego (art. 649 1 i następne k.c.), jest zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w pełnej wysokości i w umówionym terminie. Generalny wykonawca, bez względu na treść umowy z inwestorem, może w każdym czasie zażądać udzielenia gwarancji, a wszelkie próby wyłączenia bądź ograniczenia tego uprawnienia są niedopuszczalne. Roszczenie wykonawcy przeciwko inwestorowi o udzielenie gwarancji nie jest uzależnione od istnienia stanu niepewności co do otrzymania przez wykonawcę płatności ani od wykazania zagrożenia niewypłacalnością inwestora. Tym samym argumentacja pozwanych oparta na twierdzeniu, że nie istniało zagrożenie brakiem wypłacalności po ich stronie, była obojętna dla możliwości skorzystania przez powoda z uprawnień przewidzianych w art. 649 1 i następnych k.c., w tym z prawa odstąpienia od umowy z winy inwestora, ze skutkiem na dzień odstąpienia. Sąd podkreślił również, że ryzyko związane ze skutkami braku gwarancji obciąża, co do zasady, inwestora, chyba że przyczyny tego leżą po stronie wykonawcy.

W niniejszej sprawie brak gwarancji zapłaty wynikał z przyczyn leżących po stronie banku, który ostatecznie odmówił jej udzielenia w wysokości żądanej przez powoda. Aczkolwiek pozwani nie mieli realnego wpływu na decyzję banku, brak było podstaw, aby odpowiedzialność za to przerzucić na powoda. Celem art. 649 4 k.c. jest udzielenie ochrony prawnej roszczeniu wykonawcy o wynagrodzenie poprzez przyznanie mu prawa do uzyskania gwarancji (wystąpienie oznaczonego skutku), a nie jedynie prawa domagania się od inwestora starannych działań zmierzających do uzyskania zabezpieczenia. W ocenie Sądu Okręgowego, uprawnienie powoda do odstąpienia od umowy z winy pozwanych nie może więc budzić wątpliwości. Oświadczenie to miało charakter prawo kształtujący, skutkowało wygaśnięciem stosunku zobowiązaniowego i stworzyło nowy stan prawny w relacjach stron. Wobec ustalenia, że to do pozwanych, jako pierwszych, dotarło oświadczenie o odstąpieniu od umowy przez powoda, niezależnie od tego kiedy zostało sporządzone oświadczenie pozwanych o odstąpieniu, z chwilą zapoznania się przez nich z oświadczeniem powoda, łącząca strony umowa przestała istnieć. Pozwani tym samym utracili możliwość rozwiązania „po raz drugi” tej samej umowy. Ich oświadczenie w tym przedmiocie było bezskuteczne, nie można bowiem odstąpić od umowy, która nie istnieje. W konsekwencji nie mogli oni potrącić żądanej przez nich kwoty z wierzytelnością powoda.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił wniosku pozwanych o miarkowanie dochodzonej kary umownej. Wskazał, że kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej pomiędzy stronami w wyniku zawarcia przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Stanowi ona niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi wobec dłużnika w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez niego umowy. Zastrzeżenie kary umownej w umowie w każdym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania sprawia, że bez znaczenia dla powstania obowiązku zapłaty kary są przyczyny, które spowodowały naruszenie obowiązków ciążących na dłużniku stosownie do treści zobowiązania. Sąd Okręgowy podkreślił ponadto, że przepisy dotyczące gwarancji zapłaty umożliwiały powodowi dochodzenie zapłaty całego wynagrodzenia z tytułu umowy, w tym więc kontekście żądania jedynie 10% tego wynagrodzenia tytułem kary umownej nie można uznać za rażąco wygórowane.

W ocenie Sądu I instancji pozwani nie zdołali wykazać, by dochodzenie przez powoda przysługujących mu roszczeń było sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Odnosząc się do twierdzenia, że powód wykorzystał instytucję gwarancji zapłaty, aby uwolnić się od odpowiedzialności za własne, rażące naruszenia przy wykonywaniu umowy wskazał, że pozwani, będąc tego świadomi, oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy złożyli dopiero, gdy dotarło do nich analogiczne oświadczenie powoda.

Za podstawę prawną rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy przyjął art. 649 1 – 649 4 k.c., zaś w zakresie kosztów procesu – art. 98 k.p.c. oraz § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 z późn. zm.)

Apelację od tego wyroku w całości wywiedli obaj pozwani, zarzucając mu:

I.  niewyjaśnienie istoty sprawy polegające na zaniechaniu przez Sąd rozważenia zasadności roszczenia powoda – mimo zgłoszenia przez pozwanych zarzutów w tym zakresie – poprzez zbadanie, czy obowiązek ciążący na inwestorze procesu budowlanego wynikający z ustawy, jakim jest uzyskanie gwarancji zapłaty wynagrodzenia wykonawcy może być utożsamiany z zobowiązaniem wynikającym z postanowień umowy, a przez to warunkującym dopuszczalność zastosowania kar umownych w świetle treści zapisu § 19 umowy;

II.  naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a)  art. 5 kc w związku z art. 649 4 k.c. i art. 484 §1 k.c. poprzez przyjęcie, że działanie powoda polegające na żądaniu ustanowienia gwarancji bankowej na zasadzie art. 649 1 k.c. przez pozwanych na zabezpieczenie roszczeń powoda, a w konsekwencji złożenie przez powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy datowanego na dzień 24 maja 2012 r., w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, w których powód uprzednio rażąco naruszał swoje zobowiązania w wykonaniu umowy, nie stanowi nadużycia prawa w myśl art. 5 k.c.,

b)  art. 58 §2 k.c. w związku z art. 5 k.c. i art. 649 4 k.c. poprzez uznanie, że oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy z dnia 24 maja 2012 r., zmierzające do zwolnienia się przez powoda od odpowiedzialności za zawinione niewykonanie przedmiotu umowy w ustalonym terminie, było prawnie skuteczne, podczas gdy okoliczności jego złożenia nakazywałyby traktować je jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a w konsekwencji skutkujące nieważnością złożonego oświadczenia woli oraz wyłączające możliwość odstąpienia przez powoda od umowy łączącej strony i dochodzenie kary umownej z tego tytułu,

c)  art. 471 kc poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie odpowiedzialności pozwanych ex contractu za niewykonanie zobowiązania polegającego na zapewnieniu udzielenia gwarancji w trybie art. 649 1 k.c. na rzecz powoda, podczas gdy:

- niewykonanie tego obowiązku wynikało z przyczyn niezależnych od pozwanych, tj. z przyczyn leżących po stronie banku, który ostatecznie odmówił udzielenia zabezpieczenia w wysokości, której domagał się powód,

- pozwani dołożyli należytej staranności w uzyskaniu na rzecz powoda stosownego zabezpieczenia,

d)  art. 484 §2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż brak jest podstaw do miarkowania wysokości kary umownej w sytuacji, gdy pozwani dołożyli wszelkich starań do uzyskania zabezpieczenia interesów powoda poprzez ustanowienie gwarancji bankowej na kwotę 3 500 000,00 zł oraz wskazania alternatywnego sposobu zabezpieczenia roszczeń poprzez ustanowienie hipoteki w księdze wieczystej na innej nieruchomości, jak również zobowiązanie pozwanych, tj. zapłata wynagrodzenia umownego na rzecz powoda, zostało wykonane w znacznej części wynoszącej 46,15 % wartości umowy,

e)  art. 484 §1 w związku z art. 353 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż obowiązek zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na podstawie art. 649 4 k.c. został przewidziany przez strony w umowie o roboty budowlane, podczas gdy strony w § 19 umowy o roboty budowlane ustaliły wzajemną odpowiedzialność w formie kar umownych jedynie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych, co nie uprawniało do objęcia tym rodzajem odpowiedzialności obowiązku wynikającego z ustawy;

II.  błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

- błędnym przyjęciu, że możliwość żądania przez powoda gwarancji zapłaty (przewidzianej w przepisach kodeksu cywilnego) wynikała z oświadczeń woli stron umowy i została ujęta w umowie o roboty budowlane, podczas gdy obowiązek ustanowienia takiej gwarancji na żądanie powoda nie był przedmiotem regulacji umownej, a wynikał bezpośrednio z przepisów ustawy,

- błędnym przyjęciu, że zapis § 19 umowy o roboty budowlane przewidywał odpowiedzialność w formie kar umownych pozwanych również w przypadku niewykonania obowiązku wynikającego wprost z ustawy, podczas gdy oświadczeniami woli stron wyraźnie zastrzeżono ten obowiązek wyłącznie do zobowiązań wypływających z umowy, a nie z ustawy,

- błędnym przyjęciu, że zaniechanie pozwanych w przedmiocie odstąpienia od umowy dowodziło prawidłowości prowadzenia procesu inwestycyjnego i nie wskazywało na wadliwość wykonywanych robót, podczas gdy celem inwestora nie było pozbywanie się kolejnego wykonawcy robót budowlanych i przedłużenie procesu inwestycyjnego, lecz jak najszybsze dokończenie tych robót, zaś fakt występowania nieprawidłowości stanowiących o nienależytym wykonaniu umowy przez powoda nie budzi wątpliwości w świetle dokumentów w postaci dziennika budowy czy opinii technicznych opisujących stan robót: z marca 2012 r. oraz z lipca 2012 r., znajdujących się w aktach sprawy;

III.  naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj:

a)  art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 , art. 242 a contrario k.p.c.:

- wskutek oddalenia wniosku dowodowego pozwanych o dopuszczenie dowodu z przesłuchania nieobecnych na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. świadków A. N. oraz S. S. (których nieobecność na tej rozprawie została należycie usprawiedliwiona przez pełnomocnika pozwanych) na okoliczność faktyczną wskazaną w sprzeciwie, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu miało kluczowe znaczenie dla rozpoznania istoty sprawy;

b)  art. 328 § 2 kpc poprzez częściowe zaniechanie wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności poprzez:

- zaniechanie wyjaśnienia przyczyn, dla których Sąd I instancji uznał, iż dochodzenie przez powoda roszczenia z tytułu kary umownej nie stanowiło nadużycia prawa, jak również, iż podniesione przez stronę pozwaną okoliczności nie mogą stanowić podstaw do miarkowania kary umownej,

- zaniechanie dokonania wykładni §19 umowy w zakresie objęcia okoliczności braku ustalenia gwarancji zapłaty możliwością dochodzenia kary umownej – który to zapis ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy,

- zaniechanie wskazania powodów, dla których Sąd I instancji oddalił wniosek dowodowy strony pozwanej w zakresie przesłuchania w charakterze świadków A. N. oraz S. S., co de facto co najmniej znacząco utrudniło możliwość kontroli zapadłego orzeczenia, a wręcz może ją uniemożliwiać;

c)  art. 231 k.p.c. poprzez uznanie, iż zgromadzony materiał dowodowy daje podstawę do twierdzenia, iż prowadzony proces inwestycyjny przez powoda był prawidłowy i nie występowały w nim żadne usterki czy wady, w sytuacji, gdy domniemania takiego nie sposób wyprowadzić wobec dokumentów zebranych w sprawie, zwłaszcza wobec dziennika budowy i opinii technicznych z marca 2012 r. oraz z lipca 2012 r. potwierdzających występowanie wad i usterek w przedmiotowej inwestycji,

d)  art. 233 k.p.c. poprzez:

- brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegający na zaniechaniu analizy okoliczności przemawiających za nienależytym wykonywaniem zobowiązania wskutek wadliwego wykonywania robót budowlanych przez powoda i skupieniu się przez Sąd I instancji wyłącznie na domysłach o przyczynach braku uprzedniego skierowania przez pozwanych oświadczenia o odstąpieniu od umowy, podczas gdy dołączone do akt sprawy dokumenty w postaci dziennika budowy jak również opinii technicznych z marca 2012 r. oraz z lipca 2012 r. wskazywały na nieterminową realizację inwestycji czy usterki i wady występujące w wykonywanym budynku (...),

- uznanie przez Sąd I instancji, iż brak jest podstaw do miarkowania wysokości kary umownej z uwagi na wysokość sumarycznego wynagrodzenia przysługującego powodowi w całkowitym oderwaniu od uzyskania przez pozwanych gwarancji bankowej w wysokości 3 500 000,00 zł oraz w celu zabezpieczenia roszczeń powoda zaproponowania alternatywnego sposobu zabezpieczenia roszczeń poprzez ustanowienie hipoteki w księdze wieczystej na innej nieruchomości, jak również pominięcia faktu wypłaty wynagrodzenia na rzecz powoda w znacznej części tj. ponad 46% jego wysokości,

- bezkrytycznym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż sam fakt odstąpienia od umowy o roboty budowlane kreował uprawnienie do żądania przez powoda kary umownej, podczas gdy strony same w umowie postanowiły ograniczyć możliwość żądania kar umownych tylko do możliwości ich żądania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych, a zatem takich, które zostały wyartykułowane przez te strony w umowie,

- przyjęciu przez Sąd I instancji za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy i tym samym dla zasadności dochodzonego roszczenia twierdzeń strony pozwanej dotyczących przyczyn braku uzyskania przez pozwanych wymaganej gwarancji bankowej, podczas gdy całokształt tych okoliczności związanych m.in. z brakiem zagrożenia niewypłacalnością, blokadą środków na rachunku bankowym do wysokości 1 000 000 zł, realizacją inwestycji mającej charakter religijny (co przekładało się na ograniczone możliwości uzyskania zabezpieczenia gwarancyjnego) – dobitnie wskazywało na nadużycie prawa przez powoda w kwestii złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy celem żądania zapłaty kary umownej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty apelujący wnosili o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm prawem przepisanych za obie instancje, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

SĄD APELACYJNY ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE:

Apelacja pozwanego zasługiwała na częściowe uwzględnienie.

Stan faktyczny sprawy, w zakresie, w jakim został ustalony przez Sąd Okręgowy, nie budzi wątpliwości. Ustalenia te mają oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, nadto nie zostały przez skarżących zakwestionowane. Zarzut błędnych ustaleń Sądu, w postaci w jakiej został sformułowany w apelacji w istocie nie dotyczył faktów, a wykładni oświadczeń woli stron, postanowień umowy przez nie zawartej i odnośnych przepisów prawa oraz wnioskowania Sądu. Sąd Apelacyjny, zważywszy na powyższe, ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego podzielił i uczynił je podstawą również własnego rozstrzygnięcia.

Nie mogły odnieść skutku także podniesione w apelacji zarzuty naruszenia przez Sąd przepisów postępowania - art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 , art. 242 a contrario k.p.c., w związku z oddaleniem wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków A. N. oraz S. S.. Przede wszystkim wskazać trzeba, iż postanowienie Sądu Okręgowego w tym przedmiocie wydane zostało na rozprawie, w obecności profesjonalnego pełnomocnika pozwanych, który nie zgłosił wobec tej czynności zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c.. O ile odrzucenie zaofiarowanych przez stronę dowodów rzeczywiście może stanowić uchybienie mogące mieć wpływ na wynik sprawy, to jednak, w świetle ugruntowanego orzecznictwa (por. uchwała SN z dnia 27 października 2005 r., III CZP 55/05, OSNC 2006, Nr 9, poz. 144, uchwała SN z dnia 27 czerwca 2008 r., III CZP 50/08, OSNC 2009, nr 7-8, poz. 103, wyroki SN: z dnia 14 września 1998 r., I PKN 322/98, OSNP 1999, Nr 20, poz. 641, z dnia 20 sierpnia 2001 r., I PKN 580/00, OSNP 2003, Nr 14, poz. 332) skuteczność takiego zarzutu apelacyjnego uzależniona jest od wykazania, że strona zachowała w postępowaniu apelacyjnym uprawnienie do jego postawienia. Tymczasem pozwani, w świetle art. 162 kpc, nie mogą skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przepisom postępowania, dotyczącego wydania postanowienia oddalającego ich wniosek o przesłuchanie świadków, gdyż we właściwym trybie nie zwrócili na nie uwagi sądu.

Sąd Okręgowy nie mógł naruszyć również art. 231 k.p.c. bowiem wynikająca z tego przepisu konstrukcja domniemania faktycznego nie była podstawą ustaleń dokonanych w ramach podstawy faktycznej rozstrzygnięcia. W kontekście przyjętych przez Sąd Okręgowy przesłanek orzeczenia co do istoty sprawy, twierdzenie apelujących, jakoby należało do nich także uznanie, że „prowadzony proces inwestycyjny przez powoda był prawidłowy i nie występowały w nim żadne usterki czy wady” mija się z prawdą. Wbrew stanowisku apelujących, ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego w ogóle nie dotyczyły sposobu prowadzenia procesu inwestycyjnego przez powoda.

Chybiony był zarzut naruszenia art. 328 § 2 kpc. polegającego na „częściowym zaniechaniu wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia” w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zarzut naruszenia tego przepisu może być skutecznie postawiony w apelacji tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że wadliwości uzasadnienia miały wpływ na wynik sprawy. Z reguły nie jest to możliwe gdyż uzasadnienie sporządzane jest już po wydaniu orzeczenia, a więc nie może mieć wpływu na jego treść. W judykaturze przyjmuje się ponadto możliwość skorzystania z takiego zarzutu wyjątkowo, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wskazanych w art. 328 § 2 k.p.c. zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 18 kwietnia 1997 r. I PKN 97/97 OSNAPiUS 1998/4 poz. 121, z dnia 26 listopada 1999 r. III CKN 460/98 OSNC 2000/5 poz. 100 oraz z dnia 26 lipca 2007 r. V CSK 115/2007 Monitor Prawniczy 2007/17 str. 930). Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi, wbrew bowiem stanowisku apelującego, Sąd Okręgowy zawarł w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkie wymagane elementy, w tym wyjaśnienie powodów odmowy zastosowania w sprawie art. 5 k.c. jak i odmowy miarkowania kary umownej.

Faktem natomiast jest, że Sąd ten nie wskazał w uzasadnieniu przesłanek oddalenia wniosku pozwanych o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków, oraz nie dokonał wykładni § 19 umowy łączącej strony, ograniczając się do streszczenia tego fragmentu umowy. Odnośnie do pierwszej z w/w kwestii wskazać należy, że pozwani nie wykazali w apelacji, w jaki sposób brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wydanego już wyroku przyczyn odmowy przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków mógł wpłynąć na wynik sprawy. Takiego wpływu nie dopatrzył się także Sąd Apelacyjny. Natomiast zaniechanie dokonania w tymże uzasadnieniu wykładni § 19 umowy zdaje się jednoznacznie wskazywać, że w świetle jego sformułowań wola stron nie budziła wątpliwości Sądu Okręgowego. Ocena zasadności stanowiska Sądu Okręgowego w tej i pozostałych kwestiach merytorycznych wykracza jednak poza materię unormowaną treścią art. 328 § 2 kpc.

Zgodzić się należy ze skarżącymi, iż wyrażenie przez Sąd Okręgowy stanowiska, że roszczenie powoda o karę umowną ma oparcie w § 19 umowy łączącej strony nie zostało poprzedzone analizą tego postanowienia umownego i jego wykładnią, której dokonanie, w związku z podnoszonymi przez pozwanych zarzutami, jest konieczne. Przypomnieć zatem należy, iż na gruncie art. 65 k.c. przyjmuje się, że, jeśli chodzi o oświadczenia woli wyrażone w formie pisemnej, ich sens ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu, w którym zostały zawarte. W procesie jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. (uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 - OSNIC 12/95, poz. 168). Prawidłowa wykładnia umowy powinna - zgodnie z art. 65 § 2 k.c. - uwzględniać w pierwszym rzędzie badanie zgodnego zamiaru stron i celu umowy. Nie może jednak pomijać tekstu umowy, którego sens należy ustalać za pomocą językowych reguł znaczeniowych. Wykładnia umowy, zwłaszcza zawartej między przedsiębiorcami (ale nie tylko), nie powinna prowadzić do wniosku, iż zamiarem stron było zawarcie odmiennych istotnych postanowień od tych, które zostały wyrażone na piśmie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 377/10- zbiór Lex nr 1107000).

Mając powyższe reguły na uwadze podkreślić należy, że w dacie odstąpienia przez powoda od umowy z 16 marca 2011 r., obowiązywała ona w brzmieniu zmodyfikowanym zawartą przez strony w dniu 16 lutego 2012 r. (...). Z „preambuły” do tej ugody wynika, że zamiarem przyświecającym stronom przy jej zawieraniu było, m.in. uchylenie sporu dotyczącego złożonego przez Inwestora oświadczenia o odstąpieniu od umowy, która to czynność prawna w istocie nie była w pierwotnej wersji umowy uregulowana. W § 21 zmienionej umowy przewidziano możliwość i sprecyzowano przyczyny odstąpienia od niej przez każdą ze stron. Poza przyczynami tam wyszczególnionymi, strony przewidziały także możliwość odstąpienia „w przypadkach i na zasadach oznaczonych w przepisach kodeksu cywilnego”. Zważywszy ponadto, że w § 5 ust. 2 (...), strony wyraźnie postanowiły, iż zmienia ona umowę i zastępuje wszelkie inne dotychczasowe ustalenia między Inwestorem i Generalnym Wykonawcą, zgodna wola stron co do inkorporowania do umowy regulacji kodeksowych dotyczących uprawnienia do odstąpienia od umowy, nie wyłączając przewidzianej w art. 649 4 § 1 kc, nie może budzić wątpliwości. Tym samym skorzystanie przez powoda z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie należy uznać za zrównane w skutkach z odstąpieniem z przyczyn przewidzianych w § 21 ust. 2 tej umowy. O tym zaś, że odstąpienie na podstawie art. 649 4 § 1 kc następuje z przyczyn zawinionych przez inwestora przesądza expressis verbis brzmienie tego przepisu. Dodatkowo z jego § 2 wynika, iż brak żądanej gwarancji zapłaty uważa się ex lege, niezależnie od przyczyn jej nieuzyskania, za przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora. Tym samym, skoro powód odstąpił od umowy z przyczyn, za które odpowiada pozwany, dyspozycja § 19 ust. 5 umowy została wypełniona.

W apelacji trafnie wskazuje się, że dla skuteczności domagania się kary umownej przez „niezabezpieczonego wykonawcę”, który skorzystał z prawa odstąpienia od umowy, niezbędne jest powiązanie przesłanki odstąpienia z zapisami umowy uprawniającymi stronę do naliczenia kary umownej. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższa wykładnia jednoznacznie na takie powiązanie wskazuje. Sąd nie podzielił natomiast argumentacji apelujących, w myśl której sformułowanie ust. 1 § 19 umowy z dnia 16 marca 2011 r., odwołujące się do przesłanki „niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych” wyklucza możliwość żądania kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy z powodu niewykonania przez kontrahenta obowiązku wynikającego z ustawy. Prawidłowa wykładnia umowy powinna - zgodnie z art. 65 § 2 k.c. - uwzględniać w pierwszym rzędzie badanie zgodnego zamiaru stron i celu umowy. Nie może jednak pomijać tekstu umowy, którego sens należy ustalać za pomocą językowych reguł znaczeniowych. Należy przy tym brać pod uwagę nie tylko kontrowersyjny fragment tekstu, lecz także inne postanowienia umowy i uwzględniać związki treściowe między postanowieniami, a zarazem pozatekstowe okoliczności, np. rokowania, rozumienie tekstu, zachowanie stron po zawarciu umowy itd. Wykładnia umowy w zasadzie nie powinna prowadzić do wniosku, iż zamiarem stron było zawarcie odmiennych istotnych postanowień od tych, które zostały wyrażone na piśmie. Analiza § 19 umowy stron, przy zachowaniu przytoczonych reguł, prowadzi do wniosku, że jego ust. 2 i 5 konkretyzują i precyzują normę ustanowioną w ust. 1, który nie ustanawia samodzielnie żadnego prawa podmiotowego, odsyłając w tym zakresie do dalszych ustępów tego paragrafu. Strony przewidziały w nich kary umowne m.in. w wypadku odstąpienia przez każdą z nich od umowy z przyczyn, za które odpowiada kontrahent, bez dalszego uszczegółowienia tych przyczyn. Zdaniem sądu Apelacyjnego upoważnia to do ustalenia, że każde działanie lub zaniechanie strony umowy dające drugiej stronie podstawę do odstąpienia, a tym samym niweczące cel zawartej umowy, uznały one za równoznaczne z „niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych”, o jakim mowa w ust. 1 § 19. Wskazać ponadto należy na treść § 2 art. 649 4 kc, który brak żądanej gwarancji zapłaty utożsamia z przeszkodą w wykonaniu robót budowalnych z przyczyn dotyczących inwestora, oraz na zawarte w § 25 umowy ogólne odesłanie w kwestiach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego. W świetle tego postanowienia umowy obowiązki wynikające z ustawy (w tym obowiązek inwestora ustanowienia na żądanie wykonawcy gwarancji zapłaty), a także przewidziane w ustawie konsekwencje ich niewykonania zostały recypowane do umowy, ze wszystkimi tego konsekwencjami. Na taką właśnie zgodną wolę stron, szczególnie w dacie zawierania (...) zmieniającej pierwotny kontrakt, wskazuje również fakt dodatkowego, mimo istniejącego już § 25 umowy, podkreślenia w niej znaczenia uregulowań kodeksowych w przedmiocie przyczyn i zasad odstąpienia od umowy przez ich wyraźne zrównanie z regulacją umowną w tym zakresie.

Reasumując, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że powodowi przysługiwało uprawnienie do żądania gwarancji, a wobec jej nieuzyskania – także do odstąpienia od umowy na podstawie art. 649 4 § 1 kc oraz - na podstawie § 19 ust. 5 umowy - roszczenie o zapłatę kary umownej.

Samo nabycie prawa nie przesądza o możliwości skutecznego wykonywania wchodzących w jego skład uprawnień. Podlega ono zawsze ocenie i wyborowi z punktu widzenia różnych uwarunkowań, w tym ograniczeń aksjologicznych, w szczególności klauzuli generalnej art. 5 k.c.. Pozwani zarzut taki podnosili i podtrzymali w apelacji w odniesieniu do czynności pozwanego o charakterze materialnoprawnym, polegających na żądaniu gwarancji zapłaty wynagrodzenia oraz na odstąpieniu od umowy. Motywowali swoje stanowisko twierdzeniem, że zapłata umówionego wynagrodzenia nie była w żaden sposób zagrożona, a powód mimo posiadanego już zabezpieczenia oraz braku jakichkolwiek informacji na temat pogorszenia się sytuacji finansowej pozwanych, wykorzystał instytucję gwarancji w celu uwolnienia się od odpowiedzialności za naruszenie zobowiązań umownych i grożącego mu odstąpienia od umowy przez pozwanych wraz ze skutkami finansowymi w postaci kar umownych wynikających z umowy z 16 marca 2011 r.. Takie postępowanie powoda było, w ocenie pozwanych, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a jego oświadczenie woli w przedmiocie odstąpienia od umowy – również nieważne z mocy art. 58 §1 k.c..

Sąd Apelacyjny nie podzielił tej argumentacji. Podkreślenia wymaga, że szczególna ochrona prawna udzielona przez ustawodawcę wykonawcy robót budowlanych w art. 649 1 i nast. k.c., nie jest uzależniona od spełnienia przez wykonawcę żadnych dodatkowych przesłanek. Cel wprowadzenia tej regulacji, z odwołaniem się do uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej w tym zakresie Kodeks cywilny, został szeroko przytoczony w uzasadnieniu apelacji, i nie ma potrzeby ponawiania tego wywodu. Podzielając go podkreślić jedynie należy, iż również w kontekście zamierzeń ustawodawcy bez znaczenia jest sposób realizowania przez uprzywilejowanego tą regulacją uczestnika procesu budowlanego (wykonawcę) obowiązków wynikających z umowy. Przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a wszelkie próby wyłączenia bądź ograniczenia prawa do uzyskania wynikającej z nich ochrony zostały przez ustawodawcę uznane za niedopuszczalne (art. 649 2 k.c.). W tym stanie prawnym, żądanie powoda ustanowienia gwarancji nie może być uznane za nadużycie prawa ani z uwagi na jego sprzeczność ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, ani z zasadami współżycia społecznego.

Klauzulę społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa należy interpretować bardzo wąsko, dążąc do zapewnienia podmiotowi jak najszerszej wolności, ponieważ wymaga tego poszanowanie jego autonomii, wynikającej wprost z cywilnoprawnej metody regulacji. Podmiot mający pełną zdolność do czynności prawnych ma zatem, co do zasady, obiektywną możliwość wykonywania swojego prawa. Społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa dookreśla w koniecznym stopniu sposób korzystania z prawa podmiotowego, pozwalając innym uczestnikom obrotu prawnego racjonalnie przewidywać aktualny oraz przyszły kształt sytuacji faktycznej i prawnej podmiotu i uwzględnić ją w toku wykonywania swoich praw podmiotowych. W doktrynie obecnie postuluje się, aby klauzula ta była ujmowana z punktu widzenia nowego, wolnorynkowego i liberalnego w zakresie stosunków gospodarczych systemu obrotu prawnego. W takich warunkach ustrojowych „o kształtowaniu treści uprawnień przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa można mówić głównie w tych przypadkach, gdy specjalne przeznaczenie (uzasadnione właściwościami jego przedmiotu lub podmiotu) nadaje prawu ustawa” (tak w kom. do Kodeksu cywilnego pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, wyd. C.H.Beck w-wa 2013, str. 18). Ochrona przyznana w w/w przepisach ustawy określonej grupie uczestników procesu budowlanego, ma niewątpliwie taki „specjalny” charakter. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób jednak skutecznie zarzucić powodowi wykorzystania jego uprawnienia do żądania gwarancji w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, skoro, niezależnie od innych możliwych motywacji, niewątpliwie realizowało ono także cel założony przez ustawodawcę. Za takie nie sposób również uznać skorzystania przez powoda z prawa do odstąpienia od umowy wobec bezspornej odmowy banku udzielenia pozwanym gwarancji w żądanej wysokości. Fakt ten, obiektywnie rzecz ujmując, mógł uzasadniać obawę co do zagrożenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia, a w takiej sytuacji nie można było wymagać od powoda, aby podejmował ryzyko nawet tylko ewentualnej niewypłacalności kontrahenta. Oceny tej nie zmieniłby, zdaniem Sądu Apelacyjnego, podnoszony przez pozwanych, a sporny między stronami fakt zaoferowania gwarancji bankowej na mniejszą niż żądana kwotę czy zabezpieczenia w innej formie (hipoteki na nieruchomości), czy wreszcie fakt blokady, w wykonaniu odrębnego obowiązku wynikającego z § 14 ust. 3 umowy stron, środków inwestora w kwocie wielokrotnie mniejszej niż umówiona - 1 000 000 zł.

Przechodząc do drugiej przesłanki klauzuli generalnej z art. 5 k.c. w postaci sprzeczności z zasadami współżycia społecznego podkreślić należy, iż jej zastosowanie uważa się za uzasadnione w razie sprzeczności określonego zachowania z regułami moralnymi o charakterze imperatywnym – mającymi formę nakazów postępowania moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego. Nie stanowią natomiast zasad współżycia społecznego reguły mające postać preferencji – wskazujące tylko, jakie postępowanie byłoby szczególnie godne uznania, którego jednak nie można wymagać (tak w/w kom. do Kodeksu cywilnego str. 15). Ponadto, klauzula generalna z art. 5 k.c. odnosi się do reguł istniejących, pod pojęciem zasad współżycia społecznego należy bowiem rozumieć oceny funkcjonujące i utrwalone w społeczeństwie. Jej zastosowanie w określonym stanie faktycznym wymaga więc co najmniej wykazania, że oczekiwane postępowanie było wymagane normą moralną i dlaczego w danej sytuacji byłoby ono optymalne, aczkolwiek prezentowany jest w judykaturze także pogląd dalej idący, że powoływanie się na naruszenie zasad współżycia społecznego wymaga wskazania, jaka konkretnie zasada została naruszona, oraz wskazania pełnej treści powoływanej zasady (por. wyr. SN z dnia 14 października 1998 r., II CKN 928/97, OSNC 1999, nr 4, poz. 75, z aprobującą glosą M. Niedośpiała, PiP 2000, z. 3, s. 101; orz. SN z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06, Lex nr 257664; orz. SA w Krakowie z dnia 6 czerwca 2006 r., II AKa 86/06, KZS 2006, z. 7-8, poz. 108).

Sąd Apelacyjny zauważa, że apelujący na uzasadnienie zarzutu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego powołali się wyłącznie na drugi z w/w rodzaj reguł postępowania – o charakterze preferencji. Wskazując, że zachowanie powoda nie odpowiadało oczekiwanemu przez nich w określonym stanie faktycznym, nie uzasadnili jednocześnie w sposób przekonujący, dlaczego w sytuacji konfliktu interesów stron należałoby przyznać prymat właśnie interesowi ekonomicznemu pozwanych, jako przedstawiającemu większą wartość niż interes ekonomiczny powoda. Takich argumentów nie dostrzega również Sąd Apelacyjny. Wprawdzie zgodzić się należy, że klauzula zasad współżycia społecznego ma za zadanie chronić m.in. takie wartości jak zaufanie, zwłaszcza w stosunkach między partnerami, i na tej podstawie konstruować można generalną normę nakazującą postępowanie lojalne, zgodne z uzasadnionymi oczekiwaniami partnera, jednakże w stanie faktycznym tej sprawy nie zachodzą wystarczające przesłanki do zarzucenia powodowi naruszenia tej reguły. Zawarta przez strony umowa expressis verbis przewidywała sankcje finansowe związane z odstąpieniem od umowy z przyczyn leżących po stronie kontrahenta, zaś prawo odstąpienia z uwagi na brak gwarancji zapłaty wynagrodzenia wynikało wprost z przepisów ustawowych, jednoznacznie recypowanych przez strony do tej umowy (o czym wyżej). Pozwani nie mieli zatem racjonalnie uzasadnionych podstaw do oczekiwania, a tym bardziej wymagania od powoda, który zażądał ustanowienia gwarancji i jej nie otrzymał, że uzna nadrzędną wartość i potrzebę ochrony interesu pozwanego i nie skorzysta z pełnej sekwencji uprawnień mających na celu ochronę jego własnych interesów ekonomicznych. Dodać także należy, iż pozwani dysponowali, gwarantowanymi umową instrumentami prawnymi, które umożliwiały im pełne zabezpieczenie własnego interesu, a z których, mimo twierdzeń co do istnienia do tego podstaw faktycznych w postaci nienależytego wywiązywania się przez powoda z zobowiązań umownych, nie skorzystali w odpowiednim czasie. Nie sposób wreszcie czynić powodowi zarzutu w oparciu o twierdzenie, że pozwanym zależało przede wszystkim na zakończeniu inwestycji, a nie na zmianie kolejnego wykonawcy. Dokonując takiego wyboru sposobu swojego zachowania, mimo formułowania pod adresem powoda szeregu zarzutów co do jakości i terminowości wykonywania prac będących przedmiotem umowy, pozwani musieli przewidywać i uwzględniać wszelkie możliwe scenariusze, przewidziane w umowie i w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa, nie zaś bezpodstawnie liczyć, że nie zostaną one zrealizowane.

W konsekwencji powyższej oceny niezasadne okazały się zarzuty naruszenia przez Sąd Okręgowy prawa materialnego w postaci przepisów powołanych w apelacji związku z art. 5 k.c., a także zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. (zapewne chodzi o art. 233 § 1 k.p.c.) w sposób wskazany w apelacji. Dla skuteczności takiego zarzutu konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących ocenę sądu. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im ją przyznając (Postanowienie SN z 23 stycznia 2001 r., IV CKN 970/00, LEX nr 52753). Kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może polegać jedynie na zaprezentowaniu własnych, zadowalających dla skarżącego ustaleń stanu faktycznego, dokonanych na podstawie własnej, korzystnej dla niego oceny materiału dowodowego (tak np: postanowienie SN z 10 stycznia 2002 r. sygn. II CKN 572/99, Lex nr 53136). Przede wszystkim jednak kwestionowane ustalenia muszą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Sposób postawienia w apelacji zarzutu naruszenia art. 233 § 1 kpc, nie odpowiada powyższym wymaganiom, nadto, większość twierdzeń faktycznych podniesionych w ramach tego zarzutu pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o żądaniu pozwu, z przyczyn wyżej wskazanych.

Powyższa ocena nie dotyczy jednak zarzutu obrazy art. 484 § 2 k.c oraz art. 233 § 1 w zakresie okoliczności mogących mieć wpływ na ewentualne miarkowanie kary umownej. Artykuł 484 § 2 k.c. statuuje wyjątek od zasady pacta sunt servanda i od art. 353 1 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz od sformułowanej w art. 484 § 1 k.c. zasady, że w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody, nie może być więc interpretowany rozszerzająco. Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (wyrok SN z dnia 30 listopada 2006 r., I CSK 259/06, LEX nr 398369). Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, LEX nr 200875).

W kontekście podniesionego zarzutu naruszenia art. 471 k.c. Sąd Apelacyjny zważył, iż kara umowna wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania. Dłużnik, który wykaże, że zachował należytą staranność, co do zasady, nie ponosi zatem odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zwolnienie się w ten sposób od zapłaty kary umownej może jednakże nastąpić tylko pod warunkiem, że ani umowa stron ani ustawa nie stanową inaczej (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12). Podkreślenia wymaga więc, że zobowiązaniem niepieniężnym, którego niewykonanie było w tym wypadku źródłem szkody po stronie powoda, podlegającej naprawieniu w formie kary umownej (art. 483 k.c.) był ustawowy obowiązek pozwanych ustanowienia gwarancji zapłaty. Skutki niewykonania tego obowiązku zostały uregulowane w sposób szczególny w art. 649 4 k.c., który w § 1 określa odstąpienie w takim wypadku od umowy jako „odstąpienie z winy inwestora”. Przesądzenie przez ustawodawcę, że odstąpienie od umowy następuje z przyczyn zawinionych przez inwestora skutkuje powstaniem po stronie podmiotu odstępującego uprawnienia do żądania naprawienia szkody powstałej wskutek przedwczesnego zakończenia stosunku kontraktowego (tak kom. do Kodeksu cywilnego pod red. J. Gudowskiego, wyd. LexisNexis, W-wa 2013, t. III, cz.2, str. 356). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 471 § 1 k.c. również jawi się jako chybiony.

Możliwość miarkowania kary umownej zależy od stwierdzenia, że świadczenie niepieniężne którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest źródłem szkody zostało w znacznej części wykonane lub, że kara umowna jest rażąco wygórowana. O wystąpieniu pierwszej z wymienionych przesłanek z art. 484 §1 k.c. trudno jest mówić w realiach rozpoznawanej sprawy, skoro świadczeniem niepieniężnym pozwanych było udzielenie gwarancji zapłaty w rozumieniu przepisów art. 649 1 §2 k.c. a nie jakiegokolwiek zabezpieczenia. Tak rozumiane świadczenie pozwanego bezspornie nie zostało zrealizowane w ogóle.

Z kolei "rażące wygórowanie", jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej Sąd Apelacyjny postrzega jako wynik porównania rozmiaru szkody poniesionej w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Zestawiając w stanie faktycznym tej sprawy potencjalną szkodę powoda wynikłą z przedwczesnego rozwiązania kontraktu w postaci utraty spodziewanych w związku z tym korzyści (ok. 54% umówionego wynagrodzenia) z wysokością zastrzeżonej kary umownej stanowiącą 10% wartości całego kontraktu, uzasadniony był wniosek o jej rażącym wygórowaniu.

Na ocenę tę istotny wpływ miała treść uregulowania z art. 649 4 §3 k.c., który jest kolejnym przejawem sankcji za brak gwarancji zapłaty na rzecz wykonawcy robót budowlanych. Przepis ten daje odstępującemu od umowy wykonawcy roszczenie o zapłatę wynagrodzenia również za prace niewykonane, po odliczeniu jedynie tego co zaoszczędził z powodu niewykonania robót w wyniku odstąpienia. Roszczenie to nie ma charakteru odszkodowawczego, nie miał więc racji Sąd Okręgowy podkreślając w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że z uwagi na przytoczone uregulowanie żądanie „jedynie” kary umownej w wysokości 10% umówionego wynagrodzenia stanowi przejaw rezygnacji powoda z dochodzenia także wynagrodzenia za prace niewykonane. W ocenie Sądu Apelacyjnego, skoro powód dysponuje innymi możliwościami prawnymi minimalizacji szkody wynikłej z zerwania kontraktu z winy pozwanych, kara umowna w pełnej wysokości zastrzeżonej w umowie prowadziłaby do jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Mając natomiast na względzie funkcje kary umownej, nie tylko kompensacyjną ale także represyjną, Sąd Apelacyjny uznał że spełni ona swoje zadania w wysokości obniżonej w stosunku do zastrzeżonej w umowie o 50%.

Z tych przyczyn orzeczono reformatoryjnie na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., oddalając apelację w pozostałej części na mocy art. 385 k.p.c. Zmiana orzeczenia co do istoty sprawy i uwzględnienie powództwa jedynie w części skutkować musiała także korektą rozstrzygnięcia o kosztach procesu za I instancję oraz, wobec częściowego uwzględnienia apelacji, orzeczeniem o kosztach postępowania odwoławczego – stosownie do art. 100 kpc, poprzez stosunkowe rozdzielenie tych kosztów.