Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 17 października 2012 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 459/12

WYROK

Dnia 17 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Bogusław Dobrowolski

Sędziowie

:

SO del. Marek Szymanowski (spr.)

SA Jarosław Marek Kamiński

Protokolant

:

Sylwia Radek - Łuksza

po rozpoznaniu w dniu 17 października 2012 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki jawnej w S.

przeciwko F. W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VII GC 91/10

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki 2.700 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za instancję odwoławczą.

UZASADNIENIE

Powódka (...) Z. P. i R. D. (obecnie (...) Z. P. i K. P. k.983) Spółka jawna z siedzibą w S. wniosła o zasądzenie od pozwanego F. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja (...) F. W. w Ł. kwoty 1.324 877,64 złotych wraz z odsetkami i kosztami procesu.

W uzasadnieniu żądania pozwu wskazano, iż dochodzona należność wynika z tytułu zawartej przez strony w dniu 16 czerwca 2006 roku umowy o roboty budowlane. Rozliczenie finansowe robót nastąpiło w oparciu o zapisy aneksu Nr (...) do umowy z uwzględnieniem notatki Nr 1 z dnia 17 kwietnia 2009 roku. Łączna wysokość wynagrodzenia ustalona została na kwotę 4 937 025,20 złotych brutto. Pozwany zapłacił powódce kwotę 3 376 999,99 złotych. Powódka dochodzi części uznanego przez pozwanego świadczenia w kwocie objętej sporem.

Nakazem zapłaty z dnia 6 sierpnia 2010 roku wydanym w postępowaniu nakazowym w sprawie o sygn. akt VII GNc 127/10 Sąd Okręgowy w Białymstoku uwzględnił w całości żądanie powódki.

Pozwany w złożonych zarzutach od przedmiotowego nakazu zapłaty wniósł o uchylenie i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Pozwany przyznał, że łączyła go z powódką umowa o roboty budowlane z dnia 16 czerwca 2006 roku. Potwierdził także wiążącą treść aneksu nr (...) i fakt, że wynagrodzenie powódki ustalone zostało na kwotę 4 937 025,19 złotych. Przyznał także, że podpisał uzgodnienie sald na datę 31 grudnia 2008 roku uznając swoje zadłużenie na kwotę 1 324 877,64 złotych.

Pozwany podniósł jednak, że po zawarciu porozumień dotyczących zasad rozliczeń przedmiotowej inwestycji, okazało się, iż zarówno obmiar jak i ceny materiałów przyjęte w kosztorysach powykonawczych są nierzetelne i nie odpowiadają zasadom określonym w aneksie nr (...) stanowiącym podstawę rozliczenia finansowego pomiędzy stronami tj. zdaniem pozwanego przeprowadzono nierzetelny obmiar robót oraz zastosowanych zasad rozliczeń niezgodnych z zapisami aneksu nr (...) do umowy powstały po uzyskaniu informacji, iż jeden z podwykonawców powódki — M. T. realizujący instalację sanitarną wystawił kosztorys i fakturę odbiegająca w istotny sposób od zakresu robót i cen materiałów ujętych w kosztorysie powykonawczym powódki stanowiącym podstawę rozliczeń przedmiotowej inwestycji.

Pozwany wskazywał, iż po uzyskaniu tej informacji skonsultował się z biegłym z zakresu budownictwa, który po zapoznaniu się z projektem budowlanym, książką obmiaru robót i kosztorysem powykonawczym uznał, iż znaczna część robót nie powinna być wykonana oraz, że ceny nie odpowiadają zasadom rozliczeń określonym w aneksie nr (...). Zdaniem pozwanego, część robót zafakturowanych jako wykonanych przez powódkę nie została także przez nią wykonana.

W tej sytuacji, w dniu 24 sierpnia 2010 roku pozwany złożył powódce oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych złożonych przez niego oświadczeń woli z dnia 31 grudnia 2008 r. potwierdzającego zgodność salda wzajemnych rozrachunków na kwotę 1 324.877,64 złotych, z dnia 6 kwietnia 2009 roku o akceptacji obmiaru robót oraz z dnia 17 kwietnia 2009 roku jako złożonych pod wpływem błędu co do rzetelności dokonanych obmiarów oraz przyjętych do kosztorysu cen materiałów i robót, z których część nie została w ogóle wykonana.

Pozwany wskazał także, że instalacja kominowa została wykonana przez powódkę wadliwie i konieczne będzie przerobienie głowic kominów wentylacyjnych na przestrzał. Zdaniem pozwanego jest to wada uzasadniająca żądanie obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, zgodnie z art. 637 § 2 k.c.

W piśmie z dnia 24 sierpnia 2010 roku skierowanym do powoda w dniu 25 sierpnia 2010 roku (po otrzymaniu nakazu zapłaty) i w zarzutach wniesionych w dniu 25 sierpnia 2010 roku pozwany zgłosił również zarzut potrącenia kwoty 1 249 490,00 złotych tytułem kary umownej za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy za okres od dnia 1 maja do 30 października 2008 roku -zgodnie z aneksem nr (...) przedłużającym termin wykonania inwestycji do dnia 30 kwietnia 2008 roku tj. za okres 183 dni zwłoki po 0,2 % wartości robót objętych umową za każdy dzień zwłoki licznej od kwoty zapłaconego wynagrodzenia w bezspornej wysokości 3 376 999,99 złotych. Pozwany kwestionuje bowiem moc wiążącą aneksu nr (...), którym termin wykonania robót przesunięty miał zostać na dzień 31 października 2008 roku. Podniósł, iż aneks ten został podpisany tylko i wyłącznie przez jego żonę, on zaś nigdy nie wyraził akceptacji tego aneksu.

W toku sporu, pozwany w piśmie z dnia 27 października 2011 roku złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy (k. 843).

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 24 stycznia 2012 r. uchylił wspomniany wyżej nakaz zapłaty z dnia 6 sierpnia 2010 r. ponad kwotę 1.319.831,05 zł i ponad tą kwotę powództwo oddalił. W pozostałym zakresie przedmiotowym wyrokiem nakaz zapłaty utrzymał w mocy, nakazując pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 49.683 zł tytułem brakującej opłaty (w związku z uprzednim cofnięciem mu zwolnienia od kosztów).

U podstaw tego wyroku Sądu Okręgowego legły następujące ustalenia faktyczne:

Spółka (...) Spółka jawna z siedzibą w S. zawarła w dniu 16 czerwca 2006 roku z F. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) Usługi Gastronomiczne (...) w Ł. (obecnie nazwa działalności brzmi: F. W. Restauracja (...) k. 147) umowę o roboty budowlane w oparciu o którą powodowa spółka jako generalny wykonawca zobowiązała się do wykonania na rzecz pozwanego „ przebudowy i rozbudowy istniejącego budynku administracyjno-biurowego w Ł. ulica (...) z przeznaczeniem na budynek gastronomiczno-hotelowy” ( § 1 umowy z k. 21-25). Decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę została wydana w dniu 16 stycznia 2006 roku (k. 298). Inwestycja wykonana miała być do dnia 31 grudnia 2006 roku (§ 2 ust. 2 umowy). Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy na kwotę 2 265 000,00 złotych netto (§ 3 ust. 1 umowy), która to wartość protokołem konieczności z dnia 6 lutego 2007 roku została podwyższona do kwoty 2 583 897,48 złotych netto (k. 34). Strony ustaliły także podstawy obliczenia przyjętego wynagrodzenia, jak również wskazały wskaźniki, które będą stosować w przypadku konieczności wyceny robót dodatkowych i zamiennych oraz niemożliwych do przewidzenia na dzień podpisania umowy (§ 3 ust. 3-6 umowy).

W umowie przewidziano także odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych w formie kar umownych. Kara umowa przewidziana została między innymi za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% za każdy dzień zwłoki liczone od wartości umownej (§ 9 ust. 1 pkt 1a umowy). Wszystkie zmiany postanowień umowy wymagały zaś dla swej ważności formy pisemnej, w postaci aneksu (§ 12 ust. 2 umowy).

W dniu 20 czerwca 2006 roku strony spisały protokół konieczności, w którym wskazały na stwierdzoną konieczność wykonania robót dodatkowych, nie objętych dokumentacją techniczną i przedmiarem, polegających na konieczności wymiany gruntu, różnicy faktycznie wykonanych fundamentów w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji technicznej obiektu, konieczności ocieplenia zewnętrznych ścian fundamentowych 1m poniżej poziomu gruntu. Wartość wykonanych robót dodatkowych została przez strony ustalona na kwotę 22 145 złotych netto (k. 32).

Ustalony przez strony w umowie termin ostatecznego zakończenia prac na dzień 31 grudnia 2006 roku został aneksem nr (...) przesunięty na dzień 31 marca 2007 roku (k. 27). Następnie aneksem nr (...) termin ten odroczony został do dnia 31 sierpnia 2007 roku (k. 28), a na mocy aneksu nr (...) termin końcowy ustalono na dzień 30 kwietnia 2007 roku (k. 29). W tym zakresie pojawiła się oczywista omyłka, co też zostało przez pozwanego przyznane, który wskazał, iż aneksem nr (...) termin zakończenia robót ustalał na dzień 30 kwietnia 2008 roku (k. 174). Aneks nr (...) wprowadził także zamiany do postanowień umownych dotyczących wynagrodzenia przysługującego stronie powodowej. Strony zmieniły bowiem zasady ustalenia tegoż wynagrodzenia z ryczałtowego na wynagrodzenie kosztorysowe. Przedmiary i obmiary robót do kosztorysowania sporządzone miały być przez powódkę w obecności pozwanego lub osoby przez niego wskazanej i odpowiednio umocowanej. W aneksie tym określono także wskaźniki według jakich sporządzany będzie kosztorys. Ceny materiałów ustalane miały być na podstawie faktur zakupu.

Ostateczny termin wykonania robót ustalono na dzień 30 października 2008 roku w aneksie nr (...), który to aneks podpisany został jedynie przez L. W. (1) (k. 31). Ponadto w aneksie tym ustalono inne, niż w aneksie nr (...) wartości wskaźników w oparciu, o które sporządzone miały zostać kosztorysy powykonawcze. Istotną treść z punktu widzenia przedmiotowej sprawy ma aneks nr (...) (k. 30), w którym to aneksie strony ustaliły ostateczne zasady rozliczeń. Przyjęły, podobnie jak w aneksie nr (...), iż przedmiary i obmiary robót do kosztorysowania sporządzone miały być przez powódkę w obecności pozwanego lub osoby przez niego wskazanej i odpowiednio umocowanej. W aneksie tym na nowo określono także wskaźniki według jakich sporządzany będzie kosztorys. Przyjęto między innymi, że stawka za roboczogodzinę wynosić będzie 9 złotych, ceny sprzętu do kosztorysowania będą nie wyższe od średnich cen według (...) z IV kwartału 2007 roku, zaś ceny materiałów będą „wyższe” od średnich cen (...) z IV kwartału 2007 roku lub ustalane będą na podstawie faktur zakupu materiałów. Na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 roku strona pozwana wskazała, iż w zapisach tego aneksu pojawiła się oczywista omyłka, bowiem wolą stron było przyjęcie, że ceny materiałów będą „ nie wyższe”, a nie jak omyłkowo wskazano „wyższe” od średnich cen (...) z IV kwartału 2007 roku (k. 467 ). Powódka na tejże rozprawie natomiast stwierdziła, że „ zapis jest zgodny z wolą stron”. Niemniej jednak na rozprawie z dnia 28 lutego 2011 roku Z. P. przesłuchany w charakterze strony zeznał, iż kosztorysy sporządzane były według średnich cen (...) z IV kwartały 2007 roku, a nie wyższych, i tak powinna być rozliczona ta inwestycja (k. 486). Sąd Okręgowy uznał w świetle akt sprawy, iż w aneksie nr (...) omyłkowo odesłano do cen (...) zamiast jak winno być do cen (...).

Nadto Sąd Okręgowy ustalił (i co było bezsporne), iż w aneksach (...) strony prawidłowo oznaczały - podobnie jak w pozostałych aneksach przedmiot umowy – natomiast wadliwie oznaczyły datę umowy, której te aneksy dotyczą tj. oznaczyły je jako aneksy do umowy z dnia z dnia 14 marca 2006 roku, podczas gdy chodziło faktycznie o umowę z dnia 16 czerwca 2006 r. Powyższe potwierdza też fakt, iż w notatce z dnia 17 kwietnia 2009 roku strony powołują się na aneks nr (...) z dnia 14 marca 2008 roku do umowy z dnia 16 czerwca 2006 roku (k.134).

Sąd Okręgowy ustalił dalej, iż prace na obiekcie zostały zakończone w dniu 30 października 2008 roku i w tym dniu został on zgłoszony do odbioru (dziennik budowy koperta k. 33). W tym dniu podpisano także końcowy protokół odbioru robót budowlanych, w którym stwierdzono, że obiekt został wykonany zgodnie z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na budowę, przepisami i obowiązującymi polskimi normami Protokół został podpisany przez inwestora – pozwanego i jego żonę, przez wykonawcę (powódkę) i kierownika budowy (k. 132).

Pozwany tytułem wynagrodzenia za wykonane prace wypłacił powodowi łącznie kwotę 3 376 999,99 złotych brutto w datach i na poczet faktur wskazanych w wykazie sporządzonym na dzień 31 grudnia 2008 roku (k. 36-37, 74-130). Jednocześnie w tej dacie pozwany złożył oświadczenie podpisane przez niego jak i przez jego żonę L. W. (1), iż na ten dzień jego zadłużenie wobec powódki wynosi 1 324 877,64 złotych i wynika z dziewięciu faktur VAT nr:

(...) z dnia 30 lipca 2008 roku,

(...) z dnia 31 lipca 2008 roku,

(...) z dnia 1 września 2008 roku,

(...) z dnia 1 września 2008 roku,

(...) z dnia 1 września 2008 roku,

(...) z dnia 2 września 2008 roku,

(...) z dnia 3 września 2008 roku,

(...) z dnia 19 listopada 2008 roku,

(...) z dnia 23 grudnia 2008 roku (k. 35).

W dniu 6 kwietnia 2009 roku strony spisały notatkę służbową w sprawie rozliczenia wykonanego obiektu budowlanego. Strony stwierdziły, że do przedstawionych obmiarów nie mają zastrzeżeń i nie zachodzi potrzeba ich ponownego wykonania. Ponadto uznały za zakończoną sprawę końcowego odbioru robót określonego protokołem z dnia 30 października 2008 roku. Ewentualne usterki miały być usuwane w ramach udzielonej przez powódkę gwarancji. Jednocześnie jednak kwestia rozliczenia pozostała nieuzgodniona (k. 133). W dniu 17 kwietnia 2009 roku strony podpisały porozumienie, którym ustaliły, że rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysów powykonawczych zatwierdzonych przez inspektorów. Podstawę do rozliczenia stanowić będzie aneks nr (...) z dnia 14 marca 2008 roku do umowy z dnia 16 czerwca 2006 roku, a przyjęta w nim stawka 9 złotych za jedną roboczogodzinę stosowana będzie od początku do końca realizacji inwestycji. Porozumienie to było ostatecznie i stanowiło podstawę do wystawienia faktury końcowej (k. 134).

Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 roku, powódka przedstawiła pozwanemu kosztorys powykonawczy robót budowlanych zatwierdzony przez inspektora nadzoru, rozlicznie finansowe końcowe budowy łącznie z zestawieniem kosztów budowy, protokół robót końcowych budowlanych z dnia 25 sierpnia 2009 roku do faktury końcowej, fakturę końcową VAT (...) z dnia 25 sierpnia 2009 roku. Pozwany dokumenty te otrzymał w dniu 22 września 2009 roku (k. 135). Zestawienie rozliczenia finansowego końcowego wyniosło zaś 4 937 025,19 złotych brutto (k. 136). W dniu 25 sierpnia 2009 roku wyceniono dodatkowo jeszcze roboty końcowe, których wartość ustalono na kwotę 147 268,57 złotych (k. 137). Protokół ten został zatwierdzony przez inspektora nadzoru. Do akt sprawy przedłożono kosztorys powykonawczy instalacji elektrycznej (k. 163), instalacji niskoprądowej – całość (k. 164), instalacji sanitarnej, klimatyzacji, CO, instalacji wodno-kanalizacyjnej i ciepłej wody (na k. 165), a także kosztorys powykonawczy robót rozbiórkowych (k. 166).

Księgę obmiarów robót sporządził W. W. (38-73). Z pisma skierowanego przez powoda do pozwanego z dnia 26 października 2009 roku wynika, że pozwany nie wyrażał początkowo zgody na to, by to właśnie ta osoba sporządziła ten dokument, jednakże osoba wskazywana przez pozwanego – G. M., odmówił wykonania tego zadania, wskazując na kolizję obowiązków. Ostatecznie jednak jak wskazywała powódka w powołanym piśmie pozwany miał przystać na to, by obmiarów dokonywał W. W., i jak wynika z powyżej przedstawionych pism nie wnosił on do nich zastrzeżeń. W piśmie tym powódka przyznała, że pozwany zgłosił mu fakt wystąpienia usterek w postaci przeciekania dachu, nierówności kostki i nieprawidłowego działania klimatyzacji. Przy czym wskazał, że wady te miały zostać usunięte w ramach udzielonej gwarancji (k. 142-144).

Pismem z dnia 29 grudnia 2009 roku pozwany poinformował powoda, iż podczas kontroli przewodów kominowych dnia 2 grudnia 2009 roku ujawniono poważną usterkę, którą winien usunąć powód, zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez pozwanego z J. G. prowadzącym Zakład Usług (...) na podstawie protokołu nr (...) (k. 215 i 219).

Po otrzymaniu nakazu zapłaty wydanego w niniejszej sprawie - pismem z dnia 24 sierpnia 2010 roku pozwany złożył oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczeń woli z dnia 31 grudnia 2008 roku stwierdzających potwierdzenie salda, z dnia 6 kwietnia 2009 roku dotyczących akceptacji obmiaru robót, jak również z dnia 17 kwietnia 2010 roku (z dalszej treści pisma wynika, iż określenie roku nastąpiło błędnie, bowiem oświadczenie to datowane jest na dzień 17 kwietnia 2009 roku) o rozliczeniu finansowym budowy na podstawie kosztorysów zatwierdzonych przez inspektorów oraz rozliczenia finansowego końcowego budowy na kwotę 4 937 025,19 złotych brutto. Jednocześnie w piśmie z dnia 24 sierpnia 2010 roku pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu. Pozwany wskazał, że oświadczenia wyrażone w/w pismach złożone zostały pod wpływem błędu co do rzetelności dokonanych obmiarów, przyjętych do kosztorysu cen materiałów i robót, z których część nie została w ogóle wykonana.

Wezwał powoda do ponownego wykonania obmiarów robót oraz do sporządzenia prawidłowych kosztorysów powykonawczych. Jednocześnie w przypadku „chociażby częściowej” zasadności roszczeń powoda zgłosił on do potrącenia kwotę nie niższą niż 1 249 490,00 złotych i nie wyższą niż 1.826,700 zł stanowiącą karę umową za nieterminowego wykonanie robót oraz w kwocie 200 000,00 złotych z tytułu obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi z tytułu wad instalacji kominowej. Jednocześnie w tym samym piśmie wskazał, że w wypadku gdyby Sąd uznał zasadność roszczenia powoda dokonuje on potrącenia kwoty 1 249 490,00 złotych z kwotą dochodzonego w sprawie roszczenia (k. 217). Pismo to zostało wysłane powodowi w dniu 25 sierpnia 2010 roku (k. 216). W tym samym dniu, powódka została wezwana do zapłaty kwoty 1 249 490,00 złotych (k. 218).

Powódka w odpowiedzi na zarzuty pozwanej wskazała, iż nigdy nie uchylała się od usunięcia jakichkolwiek wad obiektu i wskazała, że gotowa jest w terminie wyznaczonym przez pozwanego usunąć usterki przewodów kominowych (k. 342).

Zdaniem Sądu Okręgowego nie budziło wątpliwości, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane określoną w art. 647 k.c. Spór toczy się przede wszystkim o wysokość należnego powódce, jako wykonawcy obiektu, wynagrodzenia. Wysokość tego wynagrodzenia ustalona została w sposób kosztorysowy, o czym świadczy nie kwestionowany przez strony aneks nr (...) (k. 29). Istotnym jest także, iż aneksem nr (...) (k. 30) strony określiły wskaźniki według jakich miały być sporządzone kosztorysy.

Pozwany w piśmie z dnia 24 sierpnia 2010 roku, w którym uchyla się od skutków złożonego oświadczenia woli wskazuje na brak rzetelności ze strony powoda jaką ujawnił w zakresie obmiaru robót i wartości cen materiałów, kwestionuje także zakres robót, bowiem niektóre z uwzględnionych w wycenie prac nie zostały, jego zdaniem, wykonane.

Przede wszystkim zdaniem Sądu pierwszej instancji należało ustalić, czy pozwany skutecznie uchylił się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w dniu 31 grudnia 2008 roku, 6 kwietnia 2009 roku i 17 kwietnia 2009 roku. Oświadczenie pozwanego o uchyleniu się od skutków prawnych swego oświadczenia woli wyrażonego w powyższych pismach złożone zostało w dniu 24 sierpnia 2010 roku. Zgodnie z treścią art. 88 § 2 k.c. uprawnienie do uchylenia się wygasa w razie błędu - z upływem roku od jego wykrycia. Wedle twierdzeń pozwanego wątpliwości co do obmiaru robót jak też faktycznego ich zakresu uzyskał od M. T., który wykonując prace na rzecz powódki jako podwykonawca wystawił jej fakturę i kosztorys znacząco odbiegający od tego, który następnie otrzymał pozwany. W tym celu odbyć się miała konsultacja z biegłym, który potwierdzić miał wątpliwości pozwanego. Tymczasem prywatna opinia tegoż biegłego złożona do akt sprawy datowana jest na 17 listopada 2010 roku (k. 535-677).

Pozwany wskazywał, że o fakcie, że zawyżone zostały stawki i obmiary robót dowiedział się po marcu 2010 roku (k. 399). M. W. (1) – córka pozwanego, zeznała, iż z kosztorysami przedłożonymi przez powoda zapoznali się na początku 2010 roku, na przełomie lutego – marca 2010 roku. Zauważyli rozbieżności i to stało się asumptem do spotkania z M. T. (k. 465-466). Odmiennie zeznał syn pozwanego K. W., który określił, że „bodajże w kwietniu” przyjechał do rodziny pozwanego M. T. celem usunięcia usterki. Pozwany był już w tym czasie w posiadaniu kosztorysów, a M. W. (1) poprosiła M. T., żeby sprawdził czy nie ma rozbieżności w kosztorysie robót hydraulicznych, których był wykonawcą. Wówczas M. T. miał oświadczyć, iż kwota wskazana w kosztorysie znacząco różni się od tej, którą on wskazał w kosztorysie przekazanym powodowi (k. 469-470).

Tymczasem świadek M. T. zeznał, iż on nie wie czy jego kosztorys odbiegał od kosztorysu sporządzonego przez powoda w przedmiocie wykonania instalacji sanitarnych. Nie widział także kosztorysu wystawionego przez powódkę pozwanemu. Zeznał także, że nie mówił ani pozwanemu ani nikomu z jego rodziny na jaką kwotę umówił się z powodem (k. 425-426).

Powyższe rozbieżności powodują, iż ustalenie daty pojawienia się rozbieżności, które zdaniem pozwanego, wystąpiły w kosztorysach, jest niemożliwe na podstawie zeznań wyżej wskazanych świadków i przedłożonych przez niego dowodów. Niemniej jednak ustalenie momentu poznania rzeczywistego stanu rzeczy, należy w ocenie Sądu Okręgowego, wiązać z dniem otrzymania przez pozwanego kosztorysów powykonawczych. Z akt sprawy wynika, że kosztorysy te pozwany otrzymał w dniu 22 września 2009 roku (k. 135). Co prawda M. W. (1) zasugerowała, iż podpis złożony na dokumencie potwierdzającym odbiór tychże kosztorysów powykonawczych nie miał być podpisem pozwanego (k. 468), jednakże pozwany sugestii tej nie potwierdził, wręcz przeciwnie, przyznał zeznając, że jest to jego podpis (k. 487). Data 22 września 2009 roku, stanowiła zatem chwilę, w której pozwany dokładając należytej staranności mógł ustalić rzeczywisty zakres robót i jego wycenę. Przy takim przyjęciu, uznać należy, iż prawo pozwanego do uchylenia się od skutków prawnych swego oświadczenia woli nie wygasło. Zatem zważywszy na pismo datowane na dzień 24 sierpnia 2010 roku, a wysłane w dniu 25 sierpnia 2010 roku (k. 216-217), uprawnionym jest przyjęcie, że termin przewidziany w art. 88 § 2 k.c. został zatem zachowany.

Zachowanie terminu nie oznacza jeszcze skutecznego powołania się na błąd. Zgodnie z treścią art. 84 § 1 i 2 k.c. w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej (§ 1). Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny) (§ 2).

Z powyższego wynika, że ustawodawca w art. 84 k.c., posługując się terminem błąd, odwołuje się do potocznego jego rozumienia. Według powszechnie przyjętego określenia, błąd polega na fałszywym, mylnym wyobrażeniu o otaczającej rzeczywistości. W tym znaczeniu błąd oznacza pewną zaszłość psychiczną i wyraża się w mylnym wyobrażeniu o rzeczywistym stanie sprawy (o prawdziwym stanie rzeczy) lub w ogóle brakiem takiego wyobrażenia. Błąd wystąpi zatem wówczas, gdy zachodzi niezgodność między rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości podmiotu.

Z treści tego przepisu wynika zatem, iż błąd ma dotyczyć treści czynności prawnej, może on dotyczyć jakiegokolwiek elementu tej czynności, ale poza zakresem badania błędu, leży sfera psychologiczna związana z procesem dojrzewania decyzji o dokonaniu czynności. Motywy i pobudki podmiotu składającego oświadczenie woli, nie są zatem okolicznościami prawnie relewantnymi. Błędem dotyczącym treści czynności prawnej jest bowiem błąd postrzegania, w odróżnieniu właśnie od błędu wnioskowania, który dotyczy sfery motywacyjnej czynności prawnej.

Dlatego też przy ocenie prawnej doniosłości błędu, istotne jest zachowanie adresata czynności prawnej. Przedmiotem analizy staje się zatem jego postępowanie oraz stan wiedzy i świadomości, a także przyczynowość zachowania się adresata dla powstania błędu. W istocie chodzi o pewnego rodzaju współdziałanie adresata oświadczenia woli w powstaniu wadliwości czynności prawnej, które może mieć charakter tak czynny jak i bierny ( Sąd pierwszej instancji nawiązał tu do wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 7 lipca 2010 r., I A Ca 295/10, LEX nr 612303).

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że w realiach niniejszej sprawy nie wiadomym jest w jakich okolicznościach został złożony dokument potwierdzający saldo rozrachunków stron na dzień 31 grudnia 2008 roku. Z okoliczności sprawy nie wynika też, by powódka w jakikolwiek sposób uczestniczyła w procesie, który wyraził się uznaniem długu w wysokości 1 324 877,64 złotych. Faktury wystawione przez powódkę, które to objęte zostały oświadczeniem pozwanego datowane są na okres od lipca do grudnia 2008 roku. W tym czasie nie były jeszcze sporządzone kosztorysy powykonawcze. Zatem ewentualne uchybienia w tym zakresie, nie mogły wpływać na sferę postrzegania pozwanego. Uznać zatem należy, że oświadczenie pozwanego o uznaniu salda wzajemnych rachunków stron na dzień 31 grudnia 2008 roku zostało złożone w warunkach wolnych od błędu. Stanowiło w istocie wyraz świadomego i dobrowolnego działania pozwanego, a zmierzało do uściślenia i precyzji we wzajemnym rozrachunku stron. Pozwany określił jakie faktury już opłacił i kiedy to nastąpiło (k.36-37). Wskazał przy tym w sposób wyraźny, iż do zapłaty pozostała jeszcze kwota 1 324 877,64 złotych wynikająca z dziewięciu otrzymanych od powódki faktur (k.35). Okoliczności te potwierdza sam pozwany, który zeznał, że potwierdził saldo zadłużenia, nie mając pojęcia co do rzeczywistych kosztów tej budowy. Dopiero po otrzymaniu kosztorysów, zaczął wszystko analizować (k.487). W tej sytuacji nie można mówić o błędzie wywołanym działaniem powódki.

W sprawie mogłyby się pojawić także wątpliwości, czym w istocie jest potwierdzenie salda, i czy oświadczenie takie należy traktować jedynie jako oświadczenie wiedzy, którym pozwany uznaje jedynie fakt istnienia wierzytelności, czy też dokument taki traktować należy także jako oświadczenie woli, którym pozwany potwierdza nie tylko fakt istnienia długu, ale także obowiązek jego spełnienia. W istocie ocena tego, co w danym przypadku oznacza konkretne zachowanie, wymaga zawsze zbadania na tle okoliczności konkretnej sprawy, tylko w ten sposób można ustalić, czy działanie dłużnika nakierowane było także na wywołanie stosownego skutku prawnego.

W niniejszej sprawie z pism i zeznań pozwanego wynikało, że potwierdzenie salda jakie złożył w dniu 31 grudnia 2008 roku traktował nie tylko jako oświadczenie wiedzy, ale uznawał, iż pismo to wywołało skutki prawne tożsame z właściwym uznaniem długu. Gdyby było bowiem inaczej, pozwany nie uchylałby się od skutków prawnych, bowiem takowe mogło wywołać jedynie oświadczenie woli.

W niniejszej sprawie, Sąd uznał zatem, że potwierdzenie salda nakierowane było także na wywołanie skutku prawnego, a pozwany nie uchylił się od skutków złożonego oświadczenia woli.

Niemniej jednak pozwany, z uwagi na niekwestionowaną treść aneksu nr (...), zgodnie z którym strony ustaliły, że rozliczenie dokonywane będzie na podstawie kosztorysów, mógł wykazywać, że kosztorysy zostały sporządzone w sposób nierzetelny.

Pozwany z tej racji, że w notatkach z dnia 6 kwietnia 2009 roku i 17 kwietnia 2009 roku złożył oświadczenia, zgodnie z którymi potwierdził obmiar i zakres prac z kosztorysów, uchylił się od skutków prawnych tych oświadczeń, wskazując że kosztorysy powykonawcze zostały wykonane wadliwie.

W niniejszej sprawie wiadomym jest, że notatka z dnia 6 kwietnia 2009 roku i z dnia 17 kwietnia 2009 roku sporządzone zostały jako wynik wzajemnych pertraktacji stron. W notatce z dnia 6 kwietnia 2009 znajduje się zapis „ strony stwierdziły, że do przedstawionych obmiarów nie mają zastrzeżeń i nie zachodzi potrzeba ponownego wykonania obmiarów” (k. 133).

Z akt sprawy wynika, że kosztorys powykonawczy instalacji elektrycznej został sporządzony w dniu 18 lutego 2009 roku, a inspektor nadzoru – A. K. zbadał go w dniu 14 marca 2009 roku (k.163). Zeznając jako świadek A. K. wskazał, że akceptował kosztorysy powykonawcze instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Kosztorys powykonawczy przekazał mu zaś pozwany. Wskazał, że wykonawca sporządzając ten kosztorys zastosował się do wskazań z aneksu nr (...), świadek sprawdził te rozliczenia i zaakceptował je. Analizował także obmiary robót, które podlegały nieznacznej korekcie. Wykreślił z kosztorysu pozycje, które nie były wykonane. Podał, iż spór co do rozliczeń dotyczył jedynie żyrandoli. Świadek zeznał, że po przekazaniu tych kosztorysów, pozwany nie kontaktował się z nim. Oświadczył natomiast, iż zgadza się z poprawkami i przyjmuje je do wiadomości. Świadek ten zeznał, iż w „skompletowaniu zakresu prac”, które miały być wykonane aktywnie uczestniczyła także L. W. (1) (k. 464-465).

Odnośnie żyrandoli wskazać należy, że z akt sprawy wynika, że zostały one ostatecznie ujęte w kosztorysie. Pozwany kwestionował, by było to prawidłowe. Niemniej jednak zarzuty jego w tym zakresie Sąd Okręgowy uznał za nie uzasadnione. Do wniosku takiego doprowadziły Sąd Okręgowy zeznania nawet córki pozwanego M. W. (1) , która wyjaśniła, jak wyglądała kwestia przedmiotowych żyrandoli. Zeznała, iż podwykonawca, który miał zakupić żyrandole, uzgadniał tę kwestię z żoną pozwanego, jak i z nią. Zobaczyły zdjęcia żyrandoli i przystały na propozycję ich zakupu. Jednakże otrzymane żyrandole nie spodobały im się, i one poprosiły wykonawcę o ich wymianę na inne. Podwykonawca oświadczył jednak, iż nie ma takiej możliwości. Mimo to zwróciły się do powoda, by żyrandole te zabrał i zakupił inne. Poprzednie żyrandole nadal znajdują się w posiadaniu pozwanego (k. 469).

Powyższe okoliczności potwierdził także świadek G. W. – podwykonawca powoda (k. 483-484). Z zeznań tych świadków wynika, że kwestia doboru żyrandoli była konsultowana z żoną pozwanego i jego córką, które wyraziły zgodę na zakup ściśle określonych lamp. Fakt, że później lampy te przestały się im podobać, nie może skutkować obciążeniem powoda kosztem ich zakupu, zwłaszcza że żyrandole te są w posiadaniu pozwanego.

Kolejny kosztorys powykonawczy robót sanitarnych sporządzony został w dniu 24 lutego 2009 roku. Potwierdzony został przez ze strony pozwanego przez inspektora nadzoru M. W. (2) w dniu 29 kwietnia 2009 roku (k.165), a więc weryfikacja kosztorysu nastąpiła po datach spisania dwóch notatek z dnia 6 kwietnia i z dnia 17 kwietnia 2009 roku

M. W. (2) zeznający jako świadek wskazał, że sprawdzał kosztorys przedstawiony przez M. T. i uznał go. Z kolei zastrzeżenia i uwagi zgłoszone co do kosztorysu przedstawianego przez powoda, zostały zgłoszone i uznane przez powoda za zasadne i kosztorys został poprawiony. Świadek ten wskazał, że sprawdzał nie tylko obmiary wykonanych robót, ale także ceny materiałów budowlanych, przy czym ceny te odnosił do materiałów (...) (k. 423-424). To stwierdzenie może budzić wątpliwość, zwłaszcza że J. P. – strona powodowa, w swoich zeznaniach podał, że cenniki (...) nie istnieją (k. 486). Niemniej jednak, jak wykazało dalsze postępowanie dowodowe, kosztorys powykonawczy robót sanitarnych nie był obarczony błędami.

Chybione także okazały się zarzuty pozwanego, który wskazywał, że w kosztorysie powoda ujęty został koszt wykonania przyłącza wodociągowego, podczas gdy przyłącza tego nie wykonywał M. T.. Tymczasem M. T. zeznał, że przyłącza takiego nie wykonywał i nie ujął tych robót w swoim kosztorysie (k. 426). Niemniej jednak przyłącze takie zostało wykonane. Powódka wskazała, iż prace w tym zakresie wykonała firma (...) i koszt tej instalacji został z nią rozliczony, a tym samym prace te nie zostały ujęte w kosztorysie M. T.. Pozwany zaś, zgodnie z umową stron został obciążony obowiązkiem zapłaty wynagrodzenia za przedmiotowe roboty (k. 446-447, 448, 449-460).

Biegły sądowy z zakresu budownictwa i kosztorysowania powołany w sprawie na okoliczność ustalenia wysokości należnego powodowi wynagrodzenia z tytułu łączącej strony umowy według zasad wskazanych w umowie i w aneksie nr (...), który miał zbadać rzetelność kosztorysów powykonawczych oraz ustalić czy kosztorysy odzwierciedlają zakres prac wykonanych przez powoda na przedmiotowym obiekcie oraz czy ich wartość została wyliczona zgodnie z porozumieniem stron, w sporządzonej przez siebie opinii wskazał, że zasadniczo nie stwierdza zawyżenia naliczonego wynagrodzenia za wyjątkiem konieczności rozliczenia ilości użytej stali (k. 505-525). Biegły nie stwierdził różnic w obmiarach ani w zakresie wykonanych prac, nie stwierdził także różnicy w cenach, które odnosił do średnich cen (...) z okresu, o którym stanowił aneks nr (...). Dlatego też powyższej omówione kosztorysy uznać należało za miarodajne i rzetelne, a zarzuty które wysuwał pozwany i które potwierdzali powołani przez niego świadkowie, nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Biegły zeznając na rozprawie w dniu 8 września 2011 roku (k. 719v-720) i w dniu 10 stycznia 2012 roku (k. 758- 760) potwierdził swoją opinię.

Problem w sprawie dotyczył kosztorysu robót zanikowych, zwłaszcza zaś stawek cen stali przyjętych w tym kosztorysie przez powódkę. Biegły sądowy w opinii wskazał, że jedynie ceny stali odbiegają od ustaleń poczynionych przez strony w aneksie nr (...), bowiem ceny te są wyższe od średnich cen stali określonych w informatorze za czwarty kwartał 2007 roku (...). Cena wskazana przez powoda w kosztorysie dotycząca prętów stalowych gładkich do 7 mm wyniosła 2,76 złotych za kg, podczas gdy średnia cena to 2,55 złotych za kg, z kolei pręty stalowe żebrowe w przekroju 8-14 mm powód oszacował na kwotę 2,76, a średnia cena to kwota 2,53 złote za kg (k. 524). Biegły tak wyrażone stanowisko utrzymał także w opinii uzupełniającej (k. 817-819), w której wyliczył, że zgodnie z w/w wskazanymi parametrami wynagrodzenie należne powodowi powinno być obniżone o kwotę 5046,59 złotych jako, że zastosowano wyższą cenę stali zbrojeniowej wbrew zasadom rozliczeń przyjętych w aneksie nr (...) (k. 819).

W sprawie istotnym jest, że kosztorys rozbiórkowy, w którym ujęto ceny za stal sporządzony został w dniu 18 lutego 2009 roku. Niemniej jednak F. B. – umocowany inspektor nadzoru od strony pozwanej, kosztorys ten sprawdził i zatwierdził dopiero w dniu 5 sierpnia 2009 roku (koperta z k. 166). W przedmiotowej sprawie pozwany złożył oświadczenie, którym uchylał się od skutków swego oświadczenia wyrażonego w piśmie z dnia 6 kwietnia i 17 kwietnia 2009 roku.

W notatce z dnia 6 kwietnia 2009 roku, o czym wyżej wskazano, znajduje się zapis dotyczący obmiarów robót, które to obmiary nie były wówczas kwestionowane (k. 133). Materiał dowodowy sprawy nie dawał zatem podstaw do twierdzenia, że obmiary zostały wykonane nierzetelnie. Biegły powołany w sprawie, przesłuchani inspektorzy nadzoru, osoby opracowujące kosztorysy od strony powódki (S. G. (k. 429-430), G. M. (k. 430-431)) żadna z tych osób nie wskazała, że zaszły błędy w dokonanych obmiarach. Kwestia ta pozostaje zatem bez zarzutu, a postępowanie nie wykazało, że oświadczenie pozwanego wyrażone w powyższej notatce, a dotyczące obmiaru robót zostało złożone pod wpływem błędu.

Z kolei w notatce z dnia 17 kwietnia 2009 roku strony postanowiły, że rozliczenie finansowe budowy zostanie dokonane na podstawie kosztorysów powykonawczych zatwierdzonych przez inspektorów. Podstawą rozliczenia będzie aneks nr (...). Porozumienie to było ostateczne i stanowiło podstawę do wystawienia faktury końcowej (k. 134).

Inspektor nadzoru F. B., w dniu 5 sierpnia 2009 roku, zbadał kosztorys rozbiórkowy i zatwierdził go w całości. Przesłuchany jako świadek zeznał, że akceptował kosztorysy w zakresie dokonanych obmiarów, nie analizował stawek cenowych, bowiem wychodził z założenia, że były one ustalone między stronami. Przy czym wskazał, że ceny materiałów z kosztorysu powykonawczego porównywał z cenami wskazanymi w fakturach zakupu tych materiałów przez powoda. W kosztorysach powykonawczych jednak powód stosował współczynnik narzutu – marżę (k. 428).

Tak zatwierdzony kosztorys stał się podstawą końcowego rozliczenia stron.

W tych okolicznościach uznać należało w ocenie Sądu Okręgowego, że oświadczenie złożone w dniu 17 kwietnia 2009 roku nie zostało obarczone błędem. W oświadczeniu tym, pozwany uznawał jedynie, że moc wiążącą będą mieć kosztorysy powykonawcze potwierdzone przez inspektorów nadzoru. Tak wyrażona wola pozwanego nie była obarczona błędem. Tak twierdzić jednak nie sposób, bowiem pozwany chciał się uchylić od oświadczeń obarczonych błędem co do zakresu „przyjętych do kosztorysu cen materiałów i robót, z których części nie została w ogóle wykonana” (k. 216), a nie co do tego, że kosztorysy powykonawcze mają być potwierdzone przez inspektorów nadzoru. W żadnym z pism, które pozwany wyszczególnia w oświadczeniu z dnia 24 sierpnia 2010, tj. w piśmie z dnia 31 grudnia 2008 roku, w piśmie z dnia 6 kwietnia i 17 kwietnia 2009 roku, nie znajduje się oświadczenie o uznaniu cen i robót wskazanych w kosztorysach powykonawczych.

Ponieważ zatwierdzone kosztorysy powykonawcze miały być także podstawą do wystawienia faktury końcowej, istotnym jest zatem, że na dzień 17 kwietnia 2009 roku składania oświadczenia woli nie istniały tak zatwierdzone kosztorysy powykonawcze. Błąd nie mógł zatem ich dotyczyć. Poza tym w przedmiotowej sprawie powódka nie domaga się wynagrodzenia wskazanego w fakturze końcowej, a dochodzi zapłaty za faktury wystawione za okres od lipca do grudnia 2008 roku. Porozumienie z dnia 17 kwietnia 2009 roku było zaś podstawą końcowego rozliczenia stron.

Konstatując Sąd Okręgowy uznał, że oświadczenia złożone w powyżej omówionych pismach nie zostały obarczone błędem. Niemniej jednak Sąd ten uznał, biorąc pod uwagę opinię biegłego sądowego, że rozliczenia stron co do stali nie zostały dokonane w zgodzie z zasadami przyjętymi w aneksie nr (...), który jak już wyżej ustalono wskazywał, że strony winny przyjąć do wyceny roboczogodziny stawkę w wysokości 9 złotych, a ceny materiałów miały być „nie wyższe” (zeznania Z. P. k. 486) od średnich cen (...) z IV kwartału 2007 roku lub ustalane miały być na podstawie faktur zakupu materiałów.

W ocenie Sądu Okręgowego fakt zaakceptowania kosztorysów, nie powodował, że pozwany nie mógł podważać ich rzetelności. Pomimo bowiem, że uznał wskazane w nich wskaźniki za wiarygodne i pewne, to mógł je podważyć. Na nim jednak spoczywał ciężar dowodu.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło zastrzeżenia jeśli chodzi o ceny stali, zatem mając na uwadze opinię biegłego sądowego, wynagrodzenie powoda, stosownie do postanowień umownych winno być obniżone o kwotę 5046,59 złotych.

W toku sporu pozwany powołał się na pismo z dnia 27 października 2011 roku, którym złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy wskazując na art. 566 k.c. w zw. z 638 k.c.

Oświadczenie woli o odstąpieniu ma charakter jednostronny prawokształtujący, musi być złożone drugiej stronie, przy czym ustawa nie nakazuje wskazania w nim jego podstawy prawnej. Wskazanie powyższe jest o tyle istotne, że podstawa zakreślona przez pozwanego w powyższym piśmie jest wadliwa. Podstawą do odstąpienia od umowy o roboty budowlane w sytuacji wystąpienia wad w obiekcie już ukończonym, winien być art. 637 k.c. w związku z art. 656 k.c.

Uprawnienia pozwanego z tytułu rękojmi za wady obiektu zostały uszeregowane zhierarchizowane i zależą od tego, czy wady dają się usunąć i czy są istotne. Jeżeli wady są usuwalne, przyjmujący zamówienie może przystąpić do ich usunięcia. W takim wypadku skuteczne usunięcie wad wyczerpie uprawnienia zamawiającego z tytułu rękojmi za wady dzieła. W wypadku gdy wady dzieła nie dają się usunąć albo z okoliczności wynika, że ich usunięcie nie może nastąpić w czasie odpowiednim (bez względu na fakt wcześniejszego wyznaczenia terminu do usunięcia wad; zob. wyrok SN z 1 kwietnia 2003 r., II CKN 1417/00, OSNC 2004, nr 6, poz. 97, z glosą J.P. Naworskiego, Glosa 2005, nr 4, s. 66-75), albo usunięcie wad nie następuje pomimo wyznaczenia przez zamawiającego terminu na dokonanie naprawy (w szczególności z powodu odmowy usunięcia wad dzieła przez przyjmującego zmówienie w terminie wyznaczonym przez zamawiającego), zamawiającemu przysługuje prawo: do odstąpienia od umowy - jeżeli wady są istotne, albo do żądania obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku - jeżeli wady są nieistotne.

W przedmiotowej sprawie – w ocenie Sądu Okręgowego - zachodzą przesłanki uniemożliwiające uznanie oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od umowy za skuteczne. Po pierwsze pozwany w zarzutach od nakazu zapłaty określił dokładnie na czym jego zdaniem polegać miały wady obiektu budowlanego. Wady te dotyczyły przewodów kominowych, a związane były z usterkami, które wykazał protokół okresowej kontroli (k. 176). Biegły powołany w sprawie uznał, że przewody kominowe zostały wykonane prawidłowo, a problemy z wentylacją grawitacyjną nie są związane z jakością wykonanych prac, wiążą się raczej z koniecznością wstawienia wentylatora wyciągowego w kanale, podłączonego do instalacji elektrycznej (k. 516-517). Co oznacza, że wentylacja grawitacyjna, przy rozwiązaniu przyjętym w obiekcie po prostu się nie sprawdzi, a koniecznym jest zamontowanie wentylacji mechanicznej.

Biegły wskazał także, iż obiekt posiada nieszczelność pokrycia dachowego. Sufity ostatniej kondygnacji na obwodzie ścian zewnętrznych wykazują zacieki. Przyczyna tego, zdaniem biegłego, tkwi w braku prawidłowych obróbek przy kominach, nie są bowiem prawidłowo zabezpieczone kosze przy łączeniu połaci dachowych, co umożliwia zawiewanie śniegiem falę blachy, a w konsekwencji topienie śniegu bez umożliwienia odprowadzenia wody. Ten stan spowodował namoknięcie warstw ocieplających (k. 515). Do usterek zaliczył także nierówności na drogach dojazdowych wykonanych z kostki betonowej. Biegły nie badał czy wady te mają charakter wad istotnych, bo na taką też okoliczność nie został powołany. Wady zaś, które biegły wyszczególnił w swojej opinii, a które nie dotyczyły usterek związanych z instalacją przewodów kominowych, wynikały z oględzin stanu budynku. Pozwany zaś zakresem swego roszczenia zgłoszonego w zarzutach o obniżenie wynagrodzenia ujął jedynie wady, które wynikać miały z protokołu okresowej kontroli przewodów kominowych. Roszczenie to nie mogło jednak znaleźć aprobaty, bowiem obiekt w podanym zakresie był wolny od wad.

Z uwagi zatem na fakt, że pozwany znał stan techniczny budynku i miał świadomość istnienia wad w zakresie poszycia dachowego już na etapie przedsądowym sprawy, to winien stosowny wniosek, zgodnie z regułami prekluzji gospodarczej i koncentracji materiału dowodowego, zgłosić w pierwszym piśmie procesowym. Skoro nie uczynił tego, tym samym jego wniosek o powołanie biegłego sądowego na okoliczność charakteru wad poszycia dachowanego, zgłoszony w piśmie z dnia 25 listopada 2011 roku (837) uznać należało za spóźniony i zmierzający w sposób bezpośredni do przedłużania postępowania.

Sąd nie uwzględnił także zarzutu potrącenia z tytułu kar zgłoszonego przez pozwanego na etapie postępowania sądowego jako, że nie zachowane zostały wymogi o których mowa w art. 493 § 3 k.p.c.

Sąd Okręgowy nie znalazł też podstaw do podzielenia twierdzenia pozwanego co do braku mocy wiążącą aneksu nr (...), który między innymi przesuwał termin końcowego wykonanych prac na dzień 31 października 2008 roku, z tego tylko powodu, że aneks ten został podpisała tylko L. W. (1).

Przesłuchani w sprawie świadkowie, zgodnie przyznają, że L. W. (1) - żona pozwanego, traktowana była jak jego pełnomocnik. W istocie była to osoba najbardziej decyzyjna i najbardziej zaangażowana w proces budowy. M. W. (1) zeznała, iż pozwany w tym procesie nie uczestniczył, a działały w nim ona jako córka pozwanego i żona pozwanego na mocy ustnie udzielonego pełnomocnictwa (k. 465). Świadek zeznała jednak, że wszelkie podpisy składał tylko ojciec, one nie były do tego umocowane. Pozwany także zeznał, że nigdy nie upoważniał żony do składania za niego podpisów (k. 487). W ocenie Sądu Okręgowego zeznania te nie są wiarygodne. W aktach sprawy są dokumenty, na których widnieją podpisy L. W. (1). Żona pozwanego złożyła podpis na aneksie nr (...) (k. 27), aneksie nr (...) (k. 29), protokole konieczności z dnia 20 czerwca 2006 roku (k. 32), protokole konieczności z dnia 6 lutego 2007 roku (k. 34) – tu widnieje tylko i wyłącznie jej podpis. Złożyła ona podpis także na potwierdzeniu salda (k. 35), na protokole odbioru robót (k. 132), na protokole z dnia 5 sierpnia 2009 roku (k. 140), a także na fakturach VAT (k. 156-161). Dokumentów tych nikt nie podważał, a wynika z nich zwłaszcza z protokołów konieczności i z protokołu odbiory robót, że L. W. (1) traktowana była jako pełnoprawny i równouprawniony inwestor. Z tych względów, nie przekonuje twierdzenie pozwanego, że L. W. (1) była jego pełnomocnikiem, ale do podpisywania dokumentów upoważnienia nie miała. Rozdzielanie tych dwóch sfer, w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest nieuprawnione i jawi się jako konstrukcja stworzona na potrzeby prowadzonego postępowania sądowego.

Wiążąca moc Aneksu Nr (...) sprawiała, iż nie było podstaw do naliczania kary umownej za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy i tym samym nie zarzut potrącenia podniesiony przez pozwanego nie mógł znaleźć aprobaty.

Z tych przyczyn Sąd okręgowy na podstawie art. 496 k.p.c. mając na uwadze art. 647 k.c. utrzymał niemalże w całości w mocy wydany przez siebie nakaz zapłaty, poza kwotą 5046,59 złotych wynikłą z niższych cen stali wyliczonej wg wyliczeń opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa.

Pozwany F. W. zaskarżył przedmiotowy wyrok apelacją przez siebie wniesioną (k. 879), której zarzuty zostały następnie rozszerzone przez fachowego pełnomocnika pozwanego (k. 893-896).

Tak wniesiona apelacja zaskarżała ostatecznie wyrok Sądu Okręgowego co do kwoty 100.001 zł (k. 936) zarzucając mu:

1.błędy w ustaleniach faktycznych mające istotny wpływ na orzeczenie, przy czy zarzutów w tym zakresie precyzyjnie nie sformułowano, przedstawiając w uzasadnieniu obszerną polemikę z ustaleniami Sądu Instancji (k. 880 in.);

2. naruszenie prawa materialnego w tak istotny sposób, iż skutkowało to wydaniem błędnego orzeczenia, przy czym w świetle uzasadnienia tej apelacji (k. 884) chodzi o naruszenie art. 84 §1 i 2 k.c. i 88 § 2 k.c. ;

3. naruszenie prawa procesowego co skutkowało wydaniem błędnego

orzeczenia, przy czym pozwany w tym zakresie nie nawiązuje do konkretnych przepisów praw procesowego, które sąd orzekający miałby naruszyć.

Uzupełnienie tej apelacji przez fachowego pełnomocnika pozwanego nastąpiło poprzez sformułowania dalszych zarzutów:

1.zarzutu obrazy przypisów prawa procesowego:

a. art. 493 § 3 k.p.c. polegającej na przyjęciu, iż ograniczenie przedstawienia do potrącenia jedynie wierzytelności udowodnionych dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. dotyczy również wierzytelności wynikających z tego samego stosunku prawnego;

b. art. 493 § 1 w zw. z art. 479 14a i art. 479 14 k.p.c. polegającą a przyjęciu iż, wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność, czy wady dachu są wadami istotnymi w związku z złożonym oświadczeniem o odstąpieniu od umowy jest spóźniony i podlega oddaleniu z uwagi na zasadę prekluzji dowodowej.

c.obrazę art. 286 k.p.c. polegająca na oddaleniu wniosku dowodowego powoda o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego z zakresu budownictwa pomimo szeregu sprzeczności zawartych w opinii podstawowej i uzupełniającej oraz istotnych sprzeczności zawartych w jego ustnych wyjaśnieniach oraz art. 328 k.p.c. polegającą na pominięciu wyjaśnienia przyczyn które legły u podstaw decyzji o oddaleniu tego wniosku

2. zarzutu obrazy prawa materialnego tj. art. 99 § 1 k.c. polegające na przyjęciu, że L. W. (1) była pełnomocnikiem pozwanego albowiem, była traktowana jako pełnoprawny i równouprawniony inwestor, w sytuacji, kiedy umowa przewidywała konieczność zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności a L. W. (1) nie legitymowała się pisemnym pełnomocnictwem.

Czyniąc powyższe zarzuty apelacja pozwanego wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części poprzez oddalenie powództwa w tym zakresie i odpowiednio do tego zmianę rozstrzygnięcia o kosztach, ewentualnie wnosiła o uchylenie wyroku w zaskarżonej części.

Sąd Apelacyjnym zważył co następuje:

Wniesiona apelacja podlegała oddaleniu.

Na wstępie rozważań zwrócić należało uwagę na 2 kwestie porządkujące wywód Sądu Apelacyjnego. Po pierwsze należało zauważyć, iż w sensie procesowym apelacja pozwanego została wniesiona jedynie co do kwoty 100.001 zł (k. 936), bowiem tylko od tej kwoty została opłacona. Fakt, że pozwany przed jej opłaceniem (rozstrzygnięciem kwestii zwolnienia od opłaty sądowej) chciał zaskarżyć wyrok sądu pierwszej instancji co do całej zasądzonej nim kwoty, nie ma w sprawie istotnego znaczenia, w szczególności nie zachodziła potrzeba rozstrzygania o apelacji w tej części. Nie mamy to tu bowiem do czynienia z cofnięciem apelacji w części, bo cofnąć można tylko apelację, która uprzednio została skutecznie wniesiona tzn. apelację nie zawierającą braków i należycie opłaconą. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z wniesieniem apelacji, co do części wyroku, a mianowicie, co do kwoty 100.001 zł. Skutki procesowe częściowego cofnięcia apelacji i zaskarżenia części wyroku są istotnie różne. Cofnięcie apelacji pociąga za sobą konieczność wydania przez sąd drugiej instancji, jeżeli cofnięcie takie następuje przed tym sądem, postanowienia o umorzeniu postępowania apelacyjnego (art. 391 § 2 k.p.c.), a uprawomocnienie się wyroku Sądu pierwszej instancji w części, co do której cofnięto apelację następuje z momentem uzyskania prawomocności przez postanowienie o umorzeniu postępowania apelacyjnego. W przypadku zaskarżenia apelacją tylko części wyroku, w pozostałej części wyrok taki staje się prawomocny z upływem terminu do jego zaskarżenia (art. 363 § 3 k.p.c.). Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku oddalenia wniosku fachowego pełnomocnika strony o zwolnieniu od opłaty sądowej zwartego w apelacji. Od pełnomocnika (strony) zależy wówczas to, czy stosownie do art. 112 ust. 3 art. ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2010 Nr 90 poz. 594 z zm.) opłaci apelację czy też nie. Opłacenie apelacji w sprawach, w których wysokość opłaty sądowej zależy od wartości przedmiotu zaskarżenia - jedynie w części, powoduje uprawomocnienie się wyroku w zakresie, w którym apelacji nie opłacono.

Po drugie nie sposób nie zauważyć, iż sposób wniesienia apelacji taki jak w niniejszej sprawie, gdzie pozwany początkowo miał wolę zaskarżenia całej niekorzystnej dla siebie części wyroku (k. 880) i sformułowane zarzuty odniósł do całości uwzględniającego powództwo wyroku, a następnie apelację tę wywiódł jedynie do kwoty 100.001 zł spowodowało uprawomocnienie się wyroku w pozostałej części czyli co do kwoty 1.219.830,05 zł. Okoliczność ta powoduje, iż apelacja pozwanego stała się nieco wewnętrznie sprzeczna, bowiem z jednej strony przy zarzutach, które dotyczą całości wyroku w jakiej uwzględnia on powództwo, skarży jedynie kwotę stanowiącą 7,57 % zasądzonego roszczenia. Podzielenie zarzutów tak wniesionej apelacji musiałoby zatem podważać również podstawy wyroku w części, w jakiej jest już on prawomocny. Wprawdzie dochodzone roszczenie jest podzielne, i nie ma przeszkód ani do dochodzenia jego części, ani do zaskarżenia wyroku zasądzającego jedynie w części, tym niemniej skarżący musi zdawać sobie sprawę z tego, że skoro te same okoliczności faktyczne i wywód Sądu pierwszej instancji legły u podstaw całego wyroku, to legły one także u podstaw tego wyroku w części zaskarżonej. Uprawnione jest nawet twierdzenie, iż wyrok w części niezaskarżonej, jako że stał się prawomocny stanowi dokument urzędowy w rozumieniu art. 244 § 1 k.p.c.

Przechodząc do zarzutów wniesionej apelacji - w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty apelacji w części sformułowanej przez samego pozwanego (k. 880-886 ) są w istocie polemiką z poczynionymi przez Sąd pierwszej instancji ustaleniami faktycznymi i kwestionują pośrednio dokonaną przez ten Sąd ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Wbrew jednak tym zarzutom apelacji Sąd Okręgowy w zakresie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych opartych na materiale dowodowym zebranym w sprawie, a ustalenia te w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny przyjmuje również za podstawę swojego rozstrzygnięcia. Dokonane ustalenia nie są przy tym, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ani sprzeczne z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, ani też nie zostały dokonane z przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. który to przepis uprawnia sąd do oceny wiarygodności i mocy dowodów według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia materiału. Przepis ten z jednej strony uprawnia sąd do oceny tychże dowodów według własnego przekonania z drugiej natomiast strony zobowiązuje sąd do wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Uprawnienie sądu do oceny dowodów według własnego przekonania nie oznacza oczywiście dowolności w tej ocenie, bowiem poza sporem winno być, iż dokonując tej oceny sąd nie może ignorować zasad logiki, osiągnięć nauki, doświadczenia czy też wyciągać wniosków nie wynikających z materiału dowodowego. Dopuszczenie się obrazy art. 233 § 1 k.p.c. przez sąd może więc polegać albo na przekroczeniu granic swobody oceny wyznaczonej logiką, doświadczeniem, zasadami nauki albo też na niedokonaniu przez sąd wszechstronnego rozważania sprawy. W tym drugim przypadku wyciągnięte przez sąd wnioski mogą być logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym, jednakże sąd czyni je w oparciu o część materiału dowodowego, a pozostałą część tego materiału, która pozwoliłaby na wyciągnięcie innych wniosków, pomija. Jak wspomniano swobodna ocena dowodów rozumiana jak wyżej jest prawem sądu orzekającego – stąd kontrola prawidłowości tej oceny dokonywana przez sąd odwoławczy musi być z reguły ostrożna, pamiętać bowiem należy o tym, iż sąd odwoławczy w tym zakresie dokonuje prawidłowości oceny dowodów, których sam nie przeprowadził. Podobna wykładnia art. 233 § 1 k.p.c. była przedmiotem licznych orzeczeń Sądu Najwyższego (por. m.in. wyrok SN 27.09.2002 r. II CKN 817/00; wyrok SN z 16.04.2002 r. V CKN 1446/00; wyrok SN z 14.03.2002 r. IV CKN 859/00 i inne). Pomocnym przy ocenie wystąpienia obrazy art. 233 § 1 k.p.c. jest związany z nim art. 328 § 2 k.p.c., który nakłada na sąd wskazanie w uzasadnieniu faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Odnosząc powyższe rozważania do sprawy niniejszej - w ocenie Sądu Apelacyjnego - Sąd Okręgowy nie dopuścił się obrazy art. 233 § 1 k.p.c. a przekonujące motywy swego rozstrzygnięcia przedstawił w swoim uzasadnieniu sporządzonym zgodnie z art. 328 § 2 k.p.c. Sąd Okręgowy nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów, a wręcz przeciwnie uczynił to, do czego był zobowiązany tj. dokonał wszechstronnej oceny dowodów, odniósł je wzajemnie do siebie i przedstawił logiczną i poprawną ocenę ich wiarygodności. To, że ostateczna ocena tych dowodów okazała się dla skarżącego niepomyślna nie oznacza bynajmniej, że ocena ta jest wadliwa. Wypada przy tym zauważyć, w części apelacji sporządzonej przez pełnomocnika pozwanego, autor apelacji zawarł akceptację ustaleń Sądu do strony 8 włącznie uzasadnienia (k. 895).

W okolicznościach niniejszej sprawy za trafne należało uznać ustalenie Sądu Okręgowego, iż aneks Nr (...) do umowy łączącej strony z 16 czerwca 2006 r. miał charakter wiążący strony, mimo że podpisała go jedynie L. W. (1) tj. żona pozwanego (k. 31). Znaczenie tego aneksu w sprawie było istotne między innymi z tego powodu, że określał on termin zakończenia inwestycji na 30 października 2008r., a bezspornym było, iż termin ten został dotrzymany i z tej daty pochodzi protokół końcowego odbioru robót budowlanych (k.132). Kwestionując moc wiążącą tego aneksu pozwany toku postępowania jak i w apelacji, czyniąc w tym zakresie zarzut obrazy art. 99 k.c. - wywodził, iż małżonka pozwanego nie była uprawniona do podpisania tego aneksu ponieważ § 12 ust 2 umowy z 16 czerwca 2006 r. wymagał dla ważności aneksów zachowania formy pisemnej. L. W. (1) nie legitymowała się zaś pisemnym pełnomocnictwem, a zatem aneks z nią zwarty jest nieważny, bowiem pozwany nigdy go nie potwierdził. Sąd Okręgowy szeroko wyjaśnił dlaczego uznał za skuteczne podpisanie aneksu Nr (...) przez żonę pozwanego. Sąd Okręgowy wskazał w tym zakresie, w szczególności na fakt podpisywania przez nią szeregu innych dokumentów dotyczących tej umowy w tym: aneksów nr (...) (k. 29), protokołu konieczności z dnia 20 czerwca 2006 r. (k. 32), protokołu konieczności z dnia 6 lutego 2007 r. (k. 34). Złożyła ona podpis także na potwierdzeniu salda (k. 35), na protokole odbioru robót (k. 132), na protokole z dnia 5 sierpnia 2009 r. ( k. 140), a także na fakturach VAT (k. 156-161). Sąd Okręgowy omyłkowo jak się zdaje wymienił w tym zakresie Aneks nr (...) (k. 27), który został podpisany tylko przez pozwanego. Sąd Okręgowy słusznie zauważył, że dokumentów tych nikt nie podważał, a wynika z nich zwłaszcza z protokołów konieczności i z protokołu odbiory robót, że L. W. (1) traktowana była jako pełnoprawny i równouprawniony inwestor. Z tych względów, nie przekonuje twierdzenie pozwanego, że L. W. (1) była jego pełnomocnikiem, ale do podpisywania dokumentów upoważnienia nie miała. Rozdzielanie tych dwóch sfer jak słusznie podnosi Sąd pierwszej instancji, w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest nieuprawnione i rzeczywiście jawi się jako konstrukcja stworzona na potrzeby prowadzonego postępowania sądowego. Podkreślić przy tym trzeba, że w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zachowanie L. W. (2) wskazywało na to, że jest ona inwestorem i to w praktyce inwestorem ,,głównym’’ w tym znaczeniu, że to ona na bieżąco podejmowała wszystkie istotne w czasie tej budowy decyzje. Okoliczność ta wynika ze zeznań wielu świadków zeznających w sprawie w tym: z zeznań córki pozwanego M. W. (1) (k.465), inspektora nadzoru ze strony pozwanego A. K. (k.465 ), świadka G. M. (k.430), czy wreszcie świadka F. B., także inspektora nadzoru ze strony pozwanego (k. 428), który wręcz podał, że pozwany nie brał udziału w inwestycji, a jego małżonka ,, dyrygowała całością‘’. Sąd Apelacyjny nie kwestionuje wiążącego, co do formy pisemnej, jako formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności zapisu § 12 ust. 2 umowy, jednakże uznanie za skuteczne zawarcia aneksu Nr (...) podpisanego tylko przez żonę pozwanego, niezależnie od argumentacji Sądu Okręgowego, wyprowadzić można w drodze jeszcze przynajmniej dwojakiego rozumowania. Po pierwsze L. W. (1) co było bezsporne podpisała Aneks Nr (...) wraz z mężem w pozycji – jako zamawiający (k. 29), co uprawnia nawet przyjęcie, iż przystąpiła ona do umowy za zgodą stron jako współzamawiający, skoro również jej oświadczeniem woli aneks Nr (...) był zawierany. Konstatację tę potwierdza też jej dominująca rola przy realizacji tej umowy ze strony pozwanego i fakt wpisywania jej do protokołu z dnia 5 sierpnia 2009 (k.140) i z dnia 30 października 2008 r. jako inwestora. Skoro przystąpiła do umowy jako zamawiający (inwestor) to była ona również uprawniona do samodzielnego podpisywania aneksów do umowy, skoro do tego samego uprawniony był mąż. Po drugie nawet gdyby przyjąć, iż L. W. (1) nie była uprawniona do podpisania aneksu nr (...) z dnia 14 kwietnia 2008 r. to czynność przez nią dokonana została potwierdzona przez pozwanego (art. 103 § 1 k.c. oraz art. 37 § 2 k.r.o.) samym faktem podpisania przez pozwanego protokołu końcowego z dnia 30.10.2008 r., w którym to protokole pozwany i jego żona potwierdzili między innymi wykonanie obiektu zgodnie z umową z dnia 16.06.2006 r. Podpisanie tego protokołu przez pozwanego oznaczało bowiem w istocie także akceptację dla postanowień aneksu nr (...), bowiem w przeciwnym razie protokół ten nie mógł stwierdzić, iż doszło do wykonania obiektu zgodnie z umową z 16.06.2006 r. Termin wykonania ustalony aneksem nr (...) upływał z dniem 30 kwietnia 2008 r. Z tych przyczyn uznanie przez Sąd Okręgowy z wiążący strony aneksu Nr (...) z dnia 14 kwietnia 2006 podpisanego tylko przez żonę było uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy.

Podzielić też należy ustalenia faktyczne i argumentację Sądu Okręgowego dotyczącą okoliczności związanych z nieskutecznym uchyleniem się przez pozwanego od skutków swoich oświadczeń woli. Przede wszystkim zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że pozwany składając oświadczenia (wraz z żoną) w przedmiocie potwierdzenia salda w dniu 31 grudnia 2008 r. (k.35) - traktował składane oświadczenia jako oświadczenie woli a nie wiedzy. Wynika to w sposób oczywisty z podjętej próby uchylenia się od skutków tych oświadczeń z powołaniem się na błąd (k. 216). W tym zakresie godzi się przypomnieć, iż pozwany w oświadczeniu o uchyleniu się od skutków prawnych swego oświadczenia woli uchylał się nie tylko potwierdzenia salda ale również od oświadczeń w przedmiocie akceptacji obmiaru robót z dnia 6 kwietnia 2009 r. (k.133), oraz w przedmiocie rozliczenia finansowego budowy na podstawie kosztorysów zatwierdzonych przez inspektorów z dnia 17 kwietnia 2009 r. (k. 134). Co do tego ostatniego pozwany mylnie wskazał datę, w której miał składać oświadczenie wskazując datę ,,17 kwietnia 2010 r.‘’ (k. 216). Uchylenie się przez pozwanego od skutków oświadczenia woli w przedmiocie akceptacji obmiarów i rozliczania na podstawie kosztorysów zatwierdzonych przez inspektorów nie miało w sprawie istotnego znaczenia, bowiem pozwany uprawniony był do kwestionowania ich rzetelności w świetle treści aneksu nr (...).

Co się zaś tyczy oświadczenia w przedmiocie potwierdzenia salda, to bez rozstrzygania sporów doktrynalnych wypada jedynie zaznaczyć, iż na tle uznania roszczenia ukształtowały się pojęcia uznania właściwego i uznania niewłaściwego. Na gruncie art. 123 k.c. za uznanie właściwe przyjmuje się, iż jest ono w pewnym uproszczeniu umowę między wierzycielem a dłużnikiem stwierdzającą istnienie długu i wolę uregulowania należności przez dłużnika. Uznanie niewłaściwe jest natomiast jedynie oświadczeniem wiedzy, jednostronnym przyznaniem faktów (w tym zakresie por. zob. uchwała SN z 30.12.1964, III PO 35/64, OSNC 6/1965, poz. 90, a także orzeczenie SN z 19.09.2002 r., II CKN 1312/00, OSNC 12/2003, poz. 168.). Istota tego rozróżnienia jest o tyle istotna, że oświadczenia woli występują jedynie przy uznaniu właściwym, natomiast przy uznaniu niewłaściwym rozumianym jako oświadczenie wiedzy trudno jest mówić o oświadczeniu woli i przypisywać im status oświadczeń mających na celu dokonanie czynność prawnej. W praktyce jednak nie jest wykluczone stosowanie również do uznania niewłaściwego przepisów dotyczący oświadczeń woli w drodze analogii (art. 61 k.c.). Wobec jednak bezspornego uznania przez pozwanego swoich oświadczeń za oświadczenia woli słusznie Sąd Okręgowy rozważał skuteczność uchylenia się od skutków tych oświadczeń - dochodząc do równie słusznego wniosku, że pozwany skutecznie nie uchylił się od oświadczenia woli w przedmiocie potwierdzenia salda.

Co do pozostałych oświadczeń woli, od których pozwany chciał się uchylić tj. w przedmiocie akceptacji obmiaru robót z dnia 6 kwietnia 2009 r. (k.133) oraz w przedmiocie rozliczenia finansowego budowy na podstawie kosztorysów zatwierdzonych przez inspektorów z dnia 17 kwietnia 2009 r. (k. 134) - Sąd Okręgowy uznał jak wcześniej wspomniano prawo pozwanego do kwestionowania tych okoliczności co do zasady, bo wynikało to z aneksu Nr (...) niezależnie od skuteczności powoływania się na błąd. W tym zakresie Sąd Okręgowy przeprowadził obszerne postępowanie dowodowe i nie stwierdził generalnie nierzetelności ani obmiarów, ani przyjętych cen materiałów lub niewykonania robót. Prawidłowość oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd Okręgowy nie została w apelacji, jak to już wcześnie wspomniano skutecznie podważona. Bezspornym w zasadzie było, że w związku z notatką z dnia 17 kwietnia 2009 r. podstawę do rozliczeń miał stanowić aneks Nr (...) do umowy (niesporny), który przyjmował rozliczenie na podstawie kosztorysów ze stawkę za roboczogodzinę wskazaną w aneksie 9 zł od początku realizacji inwestycji.

Sąd Okręgowy przesłuchał w charakterze szereg świadków na okoliczności między innymi związane z zarzutami pozwanego co do nierzetelności kosztorysów powykonawczych i takowych nierzetelności w świetle zeznań świadków nie sposób stwierdzić. W przypadku kosztorysu powykonawczego dotyczącego instalacji elektrycznej zeznawał w sprawie A. K. (k. 464), który pełniąc na przedmiotowej budowie rolę inspektora nadzoru robót elektrycznych i teletechnicznych z ramienia pozwanego – akceptował kosztorys przedłożony przez wykonawcę, zgłaszał i nanosił poprawki, ale co do zasady kosztorys ten zaakceptował i przedłożył pozwanemu. Świadek analizował też obmiary wykonanych robót i nanosił stosowne poprawki. Pozwany w istocie otrzymał sprawdzony, skorygowany i zatwierdzony przez niego kosztorys, z tymże świadek nie rozstrzygał powstałego wówczas sporu co do żyrandoli, co do których żona pozwanego zmieniła zdanie po ich zakupie przez wykonawcę. Zeznania tego świadka mają też potwierdzenie w zeznaniach świadka G. W. (k. 484), który pełnił na przedmiotowej budowie funkcje kierownika robót od strony podwykonawcy powódki (E. 1).

Wbrew podnoszonym przez pozwanego zarzutów także kosztorys powykonawczy robót sanitarnych z dnia 24 lutego 2009 r. został pozytywnie zweryfikowany przez inspektora nadzoru ze strony pozwanego M. W. (2) (k. 423). Nadzorował on pracę podwykonawcy powoda M. T. i doszedł do wniosku, że pracę te wykonano dobrze, zaakceptował je, sprawdził przedmiary robót, sprawdził i podpisał kosztorysy. W tym zakresie Sąd Okręgowy zbił też główny zarzut pozwanego, że w kosztorysie ujęty został koszt przyłącza wodociągowego, podczas gdy takiego M. T. (podwykonawca powódki) nie wykonywał. Faktem jest, iż przyłącza takiego nie wykonywał M. T. i tak też zeznał, ale on też jego wykonania nie ujmował w swoim kosztorysie. Przyłącze te zostało jednak faktycznie wykonane przez firmę (...), z którą powódka rozliczyła wykonanie tego przyłącza. Obciążenie pozwanego kosztami z tego tytułu było zatem uzasadnione, bowiem chodziło o prace faktycznie wykonane, stawiany powódce zarzut nierzetelności i w tym zakresie nie znalazł potwierdzenia. Tymczasem okoliczność ta w świetle zeznań syna i córki pozwanego tj. M. i K. W. stała się główną przyczyną podjęcia próby uchylenia się od skutków składanych wcześniej oświadczeń woli. W świetle ich zeznań bowiem to właśnie od M. T. mieli dowiedzieć się o rzekomych ,,nadużyciach finansowych’’. W świetle zeznań samego M. T. w ogóle nie widział on kosztorysu wystawionego przez powódkę pozwanemu (k. 426).

Również kosztorys rozbiórkowy sporządzony przez powódkę w dniu 18 lutego 2009 r. został przyjęty i zatwierdzony bez zastrzeżeń przez inspektora nadzoru pozwanego F. B., który jak podał (k. 428) nie miał zastrzeżeń ani do obmiarów ani cen, przy czym cen nie analizował uznając, że są uzgodnione między stronami.

Do jakości wykonania jak i przedmiotowych kosztorysów nie miał w zasadzie zaostrzeń również biegły sądowy z zakresu budownictwa, który jedynie w przypadku cen stali (ujętych w kosztorysie rozbiórkowym) uznał, że nie przyjęto cen średnich S. zgodnych z aneksem Nr (...). Ceny stali liczone zgodnie z nim dawały wynagrodzenie powódki mniejsze o kwotę 5.046, 59 zł i właśnie tę kwotę - opierając nie na opinii biegłego ostatecznie Sąd Okręgowy – zmienił nakaz zapłaty zaskarżonym wyrokiem. Opierając swoje ustalenia na opinii biegłego Sąd Okręgowy w okolicznościach niniejszej sprawy miał po temu podstawy i stanowisko swoje należycie uzasadnił. Trzeba przy tym wskazać, iż Sąd Okręgowy stosownie do żądań stron dopuścił dowód nie tylko z opinii głównej biegłego (k. 488, 505-525), ale i opinii uzupełniających (704-708; 817-819) przesłuchał też biegłego na rozprawie co do sporządzonej opinii (k. 719-720) umożliwiając stronom zdawanie pytań.

W tych okolicznościach trudno jest uznać, iż Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy art. 286 k.p.c. w taki sposób jak podnosi to apelacja. Potrzeba bowiem dalszej dodatkowej opinii biegłego nie zachodziła, a okoliczność, na którą Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego została wystarczająco wyjaśniona opinią biegłego J. J.. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem potrzeba dopuszczenia opinii z innego biegłego tej same specjalności powinna wynikać z okoliczności sprawy a nie z samego niezadowolenia strony dotychczas złożoną opinią. W przeciwnym bowiem razie Sąd byłby zobligowany do uwzględniania kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne (por. w tym zakresie: wyrok SN z 4 sierpnia 1999 r. I PKN 20/99, OSNP 2000, Nr 22, poz. 807; wyrok SN z dnia 10.01.2002 r., II CKN 639/99, LEX nr 53135, wyrok SN z dnia 18.02.1974 r. ,II CR 5/74,LEX nr 7407 i inne).

Chybiony jest zarzut procesowy apelacji zarzucający Sądowi Okręgowemu dopuszczenia się obrazy art. 493 § 3 k.p.c., która to obraza miałaby polegać na przyjęciu, iż ograniczenie przedstawienia do potrącenia jedynie wierzytelności udowodnionych dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. dotyczy również wierzytelności wynikających z tego samego stosunku prawnego. W świetle ustaleń Sądu pierwszej instancji pozwany w ogóle nie posiada w wierzytelności nadającej się do potrącenia, bowiem przedstawiona do potrącenia wierzytelność to kara umowna za zwłokę w terminie oddania inwestycji, która to zwłoka w ogóle nie wystąpiła w świetle tych ustaleń. Sąd Okręgowy w uprawniony bowiem sposób uznał za skuteczny w tym względzie załącznik Nr 5, który przedłużał termin realizacji inwestycji do 30 października 2008 r., i termin został zachowany (k. 132 protokół końcowy odbioru robót budowlanych).

Przede wszystkim jednak brak jest podstaw do uznania za zasadne stanowiska apelującego sprowadzającego się do twierdzenia, iż art. 493 § 3 k.p.c. nie ma zastosowania do wierzytelności wynikających z tego samego stosunku prawnego. Przedmiotowy przepis nie wprowadza żadnego rozróżnienia wierzytelności, które mogą być potrącane wyłącznie w oparciu o wykazanie ich dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. Trudno przy tym przyjąć taką wykładnię, w której powódka dochodząc swojej wierzytelności musiałby wykazać dokumentami wymienionymi w art. 485 k.p.c., a pozwany broniąc się przed takim powództwem mógłby podnieść zarzut potrącenia, który mógłby poprzeć jakimkolwiek dowodami. Pozwoliłby to bowiem pozwanemu na faktyczne zablokowanie postępowania nakazowego, które siłą rzeczy musiałoby się skupić na przeprowadzaniu wszelkich dowodów na poparcie zarzutu potrącenia. Istniejący stan rzeczy stawia obie strony w tym zakresie w identycznej sytuacji, a zatem zarówno powódka zgłaszając swoją wierzytelność w pozwie w postępowaniu nakazowym jak i pozwany chcąc podnieść zarzut potrącenia, mogą to czynić jedynie w oparciu o ten sam katalog dokumentów wymienionych w art. 485 k.p.c. Powyższa regulacja nie zamyka przy tym drogi pozwanemu do wystąpienia o swoja wierzytelność, którą chciałby zgłosić do potrącenia ze stosownym powództwem na zasadach ogólnych. Między innymi powyższe argumenty na tle konstytucyjności art. 493 § 3 k.p.c. przytoczył w swoim uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny badając konstytucyjność przedmiotowego przepisu art. 493 § 3 z art. 21 , art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 64 ust. 1—3 , art. 77 ust. 2 , art. 2 i art. 21 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (por. uzasadnienie wyroku TK Z dnia 9 stycznia 2006 r. sygn. akt SK 55/04 OTK-A 2006/1/1). Nie sposób nie zauważać, iż dokonanie wykładni art. 493 § 3 k.p.c. w taki sposób, w jaki czyni to apelacja godziłoby właśnie w wykładnię tego przypisu jaką dotychczas w orzecznictwie przyjmowano i którą to wykładnię Trybunał Konstytucyjny uznał za trafną. Wypada też informacyjnie w tym zakresie przytoczyć, że w świetle uchwały uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r., III CZP 56/05 (OSNC 2006, nr 7-8, poz. 119), że przewidziane w art. 493 § 3 k.p.c. wymaganie udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. nie dotyczy sytuacji, w której do potrącenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała jednak miejsca, bowiem próbę potrącenia pozwany podjął po doręczeniu mu nakazu zapłaty w dniu 11 sierpnia 2010 r. (k.170) nadając do pozwanego pismo w tym zakresie w dniu 25 sierpnia 2012 r (k. 216).

Nie można też uznać za trafny poczyniony w apelacji pełnomocnika pozwanego zarzut obrazy art. 493 § 1 w zw. z art. 479 14a i art. 479 14 k.p.c. co miałoby polegać na błędnym przyjęciu, iż wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność, czy wady dachu są wadami istotnymi w związku z złożonym oświadczeniem o odstąpieniu od umowy jest spóźniony i podlega oddaleniu z uwagi na zasadę prekluzji dowodowej. W tym względnie należy wyjaśnić, iż od 3 maja 2012 r. art. 493 § 1 k.p.c. ma inną treść, a pozostałe przepisy wymienione artykuły w ogóle zostały uchylone w związku z wejściem w życie z tym dniem ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy kodeks postępowania cywilnego i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011r. Nr 233 poz. 1381). Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia w niniejszej sprawie wszczętej 4 sierpnia 2010 r., bowiem stosownie do regulacji przejściowej zawartej w art. 9 ust.1 w zw. z art. 11 przepisy tej ustawy co do zasady stosuje się od dnia jej wejścia w życie, a zatem od dnia 3 maja 2012 r. Jak wiadomo w postępowaniu w sprawach gospodarczych § 2. art. 479 14 k.p.c. (mający odpowiednie zastosowanie poprzez art. 479 14a do zarzutów od nakazu zapłaty) - stanowił, iż w odpowiedzi na pozew pozwany jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później (…). Zgodnie zatem z tą regulacją pozwany winien w zarzutach od nakazu podnieść wszystkie zarzuty i twierdzenia oraz dowody – pod rygorem utraty prawa do ich powoływania w toku dalszego postępowania. W wniesionych zarzutach od nakazu zapłaty pozwany podniósł jedynie wady przewodu kominowego stwierdzone w protokole okresowej kontroli (k.176). Wady te w świetle opinii biegłego nie obciążają w zasadzie wykonawcy (powódki), bo przewody kominowe zostały wykonane prawidłowo, a problemy z wentylacją grawitacyjną wynikają nie z wadliwego wykonania (k. 517 opinia biegłego (...)) lecz są skutkiem tego, że dla wymiany powietrza ,,słup‘’ powietrza powinien wynosić 3,5 m, a w obiekcie pozwanego w przypadku ostatniej kondygnacji odległość wlotu kratki wentylacyjnej do wylotu wynosi około 1,5 m. Usunięcie tego mankamentu wymaga podłączenia wentylatora wyciągowego. Wada ta, podniesiona w zarzutach od nakazu zapłaty, nie mogła - jak słusznie przyjął Sąd Okręgowy - uzasadniać w żadnym razie odstąpienia od umowy na podstawie art. 566 § 1 k.c. w zw. art. 637 i w zw. z art. 656 § 1 k.c. art. 637 § 1 k.c. w przypadku gdy rzecz ma wady, wymaga wezwania do ich usunięcia w wyznaczonym wykonawcy (przyjmującemu zamówienie) odpowiednim terminie. Zgodnie z § 2 art. 637 k.c. gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Skoro zatem wada instalacji kominowej nie obciąża powódki, a nadto nie jest wadą istotną w rozumieniu art. 637 § 2 k.c., bo jej usuniecie jest relatywnie proste przez montaż wentylatora elektrycznego - to Sąd Okręgowy miał do czynienia z sytuacją, w której to jedyny podniesiony zarzut – zarzut wadliwego wykonania przewodu kominowego zgłoszony w terminie w zarzutach od nakazu zapłaty ( oraz podniesiony oświadczeniu o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli k. 216) nie potwierdził się. Podnoszenie przez pozwanego kolejnego zarzutu tj. dotyczącego wykonania dachu nastąpiło dopiero w piśmie z dnia 25 listopada 2011 (k. 837). Okoliczności związane z wykonaniem dachu pozwany podniósł dopiero po opinii biegłego, w której wprawdzie o tej usterce była mowa, ale przede wszystkim opinia ta podważyła istnienie wady przewodu kominowego, którą dotychczas pozwany podnosił i uznawał za istotną, nie podnosząc wykonania dachu. Wiedzę w zakresie usterek wykonania poszycia dachowego pozwany powziął nie z opinii biegłego lecz jeszcze przed procesem. Usterki w tym zakresie były zresztą przedmiotem napraw w ramach reklamacji przez powódkę powódki w 2009 r., kiedy to naprawiono obróbkę dachu, i dokonano częściowej zmiany pokrycia. Okoliczność tę potwierdzają dokumenty złożone przez powódkę przy piśmie z dnia 27.05.2011 r. (k. 680-684). Nie sposób zatem w tej sytuacji nie przyjąć, że twierdzenia i zarzuty powoda podniesione w toku procesu przed Sądem pierwszej instancji nie były spóźnione w świetle art. 479 14 § 2 k.p.c. Oddalenie zatem przez Sąd Okręgowy wniosku w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczności czy wady wykonania dachu były istotne - było w powyższych okolicznościach uzasadnione procesowo i zrozumiałe.

Na koniec zdaniem Sądu Apelacyjnego można przyjąć, iż do niniejszej sprawy w ogóle by nie doszło, gdyby nie fakt, że przedmiotowa inwestycja była realizowana w okresie boomu w budownictwie, kiedy to drastycznie wzrastały ceny materiałów budowanych i usług budowlanych, a który to wzrost następnie zaczął istotnie spadać (od drugiej połowie 2008 r.). W 2007 r. – kiedy popyt na roboty budowlane był najwyższy – materiały zużywane w budownictwie ogółem podrożały średnio o 17,6%, w tym budowlane o 19,5%, elektryczne o 12,4%, instalacyjne o 8,1%. Od początku 2008 r. badania wskazywały na zmianę trendu wzrostowego. Wzrost cen materiałów budowlanych ogółem w całym roku już nie był tak wysoki jak w 2007 r. i wyniósł zaledwie 2,2%. Przy czym wysoki spadek zanotowały materiały elektryczne – o 24,3%, natomiast nieznacznie wzrosły ceny materiałów budowlanych o 4,6%, a materiałów instalacyjnych o 4%. Tendencja spadkowa tych wskaźników utrzymywała się również w 2009 r. W IV kwartale 2009 r. ceny materiałów zużywanych w budownictwie w stosunku do IV kwartału 2008 r. spadły o 3,9%, w tym najwięcej materiały budowlane o 4,9%. Minimalnie wzrosły ceny materiałów elektrycznych o 1,1%, a instalacyjnych o 1,2% (źródło w tym zakresie por. dane statystyczne publikowane pod adresem (...) (...)

Reasumując rozważania Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się zasadności podnoszonych w apelacji pozwanego zarzutów i dlatego na zasadzie art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. , art. 108 §1 k.p.c. oraz § 6. pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 z zm.).