Wyrok SA we Wrocławiu z 27 marca 2014 r. w sprawie o przestępstwo przeciwko mieniu.

UZASADNIENIE

G. J. został oskarżony o to, że:

I. w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa, usiłował dokonać rozboju na R. P. w ten sposób, że grożąc mu nożem zażądał wydania karty bankomatowej z numerem (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonego, który odmówił wydania karty, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu sygn. akt. III K 71/08 m.in. za czyn z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. na karę trzech lat pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 sierpnia 2007 r. do dnia 22 lutego 2011 r. tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.,

II. w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa oraz wspólnie i w porozumieniu z K. G. brał udział w pobiciu R. P. (1) w ten sposób, że bił go pięściami i łokciem po twarzy i głowie powodując obrażenia w postaci stłuczenia głowy i licznych podbiegnięć krwawych, narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo doznania ciężkich obrażeń ciała bądź utraty życia, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu sygn. akt. III K 472/08 m.in. za czyn z art. 157 § 1 k.k. na karę jednego roku pozbawienia wolności objętą karą łączną w wymiarze dwóch lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 22 lutego 2011 r. do dnia 6 czerwca 2012 r. tj. o czyn z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

III. w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach powrotu do przestępstwa dokonał uszkodzenia laptopa L. o wartości 1.500 zł na szkodę R. P. (1), przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu sygn. akt. VII K 71/08 m.in. za czyn z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 64 §1 k.k. na karę jednego roku pozbawienia wolności objętą karą łączną w wymiarze trzech lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 sierpnia 2007 r. do dnia 22 lutego 2011 r. tj. o czyn z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 13 grudnia 2013 r. (sygn. akt III K 202/13):

I.  uznał G. J. za winnego tego, że w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował dokonać kradzieży w ten sposób, że posługując się nożem i grożąc nim R. P. zażądał wydania karty bankomatowej uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego wraz z numerem (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonego, po czym działając wspólnie i w porozumieniu z nieustaloną osobą grożąc użyciem przemocy i używając przemocy wobec R. P. (1) usiłował doprowadzić go do rozporządzenia mieniem w ten sposób, że zaprowadził go do pobliskiego sklepu spożywczego celem dokonania na swoją rzecz zakupów w postaci m.in. alkoholu i napojów o łącznej wartości 400 zł, zmuszając pokrzywdzonego do zapłaty kartą bankomatową, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę sprzedawcy, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 15 lutego 2008 r. sygn. akt. VII K 71/08 m.in. za czyn z art. 280 §1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. na karę trzech lat pozbawienia wolności, objętą karą łączną w wymiarze trzech lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 sierpnia 2007 r. do dnia 22 lutego 2011 r. tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 64 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności,

II.  uznał G. J. za winnego tego, że w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa oraz wspólnie i w porozumieniu z K. G. wziął udział w pobiciu R. P. (1) w ten sposób, że bił go pięściami i łokciem po twarzy i po głowie powodując obrażenia w postaci stłuczenia głowy i licznych podbiegnięć krwawych, narażając go na bezpośrednie niebezpieczeństwo doznania ciężkich obrażeń ciała bądź utraty życia, przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 15 lutego 2008 r. sygn. akt. VII K 71/08 m.in. za czyn z art. 280 §1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. na karę trzech lat pozbawienia wolności objętą karą łączną w wymiarze trzech lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, która odbywał w okresie od 23 sierpnia 2007 r. do dnia 22 lutego 2011 r. tj. przestępstwa z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności,

III.  uznał G. J. za winnego tego, że w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W. działając w warunkach powrotu do przestępstwa dokonał zniszczenia laptopa L. o wartości 1.800 zł na szkodę R. P. (1), przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Sosnowcu z dnia 15 lutego 2008 r. sygn. akt. VII K 71/08 m.in. za czyn z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 64 §1 k.k. na karę jednego roku pozbawienia wolności objętą karą łączną w wymiarze trzech lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 23 sierpnia 2007 r. do dnia 22 lutego 2011 r. tj. przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności,

IV.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec oskarżonego G. J. kary pozbawienia wolności i orzekł karę łączną w wymiarze 4 (czterech) lat.

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 7 kwietnia 2013 r. do dnia 13 grudnia 2013 r.

Na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodu rzeczowego w postaci noża (nr Drz 900/13 oznaczonego w wykazie dowodów rzeczowych nr I/193/13 pod poz. nr 1 na k. 1a akt sprawy.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej popełnionym przestępstwem poprzez zapłatę na rzecz R. P. (1) kwoty 1.800 zł (tysiąc osiemset) złotych.

Na podstawie art. 192 a § 2 k.p.k. orzekł zniszczenia śladu biologicznego oznaczonego w wykazie śladów kryminalistycznych nr II/194/13 pod poz. nr 2 na k. 1b akt sprawy.

Tytułem nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego G. J. zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. G. U. kwotę 1.402,20 zł brutto. Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego G. J., zaskarżając go w części, tj. w zakresie punktów I, III, IV, V, VI. Obrońca zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a przejawiła się w naruszeniu dyspozycji art. 167 k.p.k. i art. 352 k.p.k. poprzez:

a)  nieprzeprowadzenie przez Sąd I Instancji z urzędu dowodu z monitoringu miejskiego celem ustalenia ilości oraz tożsamości osób udających się wspólnie z pokrzywdzonym R. P. w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. do sklepu, celem zakupienia alkoholu, pomimo że stan sprawy tego wymagał i w konsekwencji nie przedsięwzięcie przez Sąd wszystkich czynności dowodowych aby ustalić tożsamość osoby, która wedle uzasadnienia Sądu I instancji miała udać się wraz z pokrzywdzonym i oskarżonym do sklepu,

b)  nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji z urzędu dowodu z kopii paragonu fiskalnego, który wedle zeznań świadka R. M. – B. został sporządzony po transakcji jaką miał dokonać R. P. (2) w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. podczas wizyty pokrzywdzonego z oskarżonym w sklepie pomimo tego, że stan sprawy tego wymagał, celem ustalenia dokładnej godziny zdarzenia i na tej podstawie określenia dokładnego czasu nagrań z monitoringu miejskiego, co pozwoliłoby na zweryfikowanie tożsamości osoby lub osób albo też przyjęcia wersji oskarżonego w zakresie osób obecnych w sklepie w którym miało dojść do krytycznego zdarzenia.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, polegający na wyciągnięciu wadliwych wniosków opartych na nieprawidłowej argumentacji i błędnej ocenie materiału dowodowego w szczególności zeznań pokrzywdzonego R. P. (1) oraz świadka R. M. – B. prowadzącej do stwierdzenia, że G. J. wraz z nieustaloną osobą grożąc użyciem przemocy i używając przemocy wobec R. P. (1) usiłował doprowadzić go do rozporządzenia mieniem w ten sposób, że zaprowadził go do pobliskiego sklepu spożywczego celem dokonania na swoją rzecz zakupów w postaci m.in. alkoholu i napojów o łącznej wartości 400 zł, zmuszając pokrzywdzonego do zapłaty kartą bankomatową, podczas gdy prawidłowa analiza powyższych zeznań i istniejących między nimi wzajemnych wykluczeń prowadziłaby do przeciwnego wniosku,

3.  obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a ujawniła się w naruszeniu dyspozycji art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez:

- przeprowadzenie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niezasadną odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego G. J. i w konsekwencji dowolne ustalenie, że oskarżony w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował dokonać kradzieży w ten sposób, że posługując się nożem i grożąc nim R. P. zażądał wydania karty bankomatowej uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankomatowego wraz z nr (...),

- całkowicie dowolne i sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego przyjęcie przez Sąd I instancji, iż oskarżony dopuścił się czynu objętego dyspozycją art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 13 §1 k.k. w zw. z art. 282 k.k., gdy brak jest ku temu przekonujących dowodów, a przeprowadzone postępowanie dowodowe i ujawnione w ich toku zeznania świadków T. K. oraz I. K. wskazują na to, że oskarżony nie posługiwał się nożem ani nie usiłował dokonać kradzieży karty bankomatowej należącej do R. P. (1),

- zupełnie dowolne i sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego założenia, iż wysokość poniesionej przez pokrzywdzonego szkody na skutek czynu oskarżonego zamknęła się kwotę 1.800 zł w sytuacji gdy brak było ku temu obiektywnego dowodu wskazującego w sposób kategoryczny na tę wartość,

4. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 280 § 2 k.k. i art. 282 k.k. poprzez błędne zakwalifikowanie zarzucanego oskarżonemu czynu opisanego w punkcie I zaskarżonego orzeczenia jako przestępstwa wyczerpującego dyspozycję art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 282 k.k. podczas gdy prawidłowa subsumcja przyjętego przez Sąd stanu faktycznego prowadzi do konkluzji, iż czyn zakwalifikować należy jedynie w oparciu o przepis art. 282 k.k.

5. rażąca niewspółmierność kary orzeczonej przez Sąd pierwszej instancji za czyny opisane w punkcie II i III części wstępnej zaskarżonego wyroku w stosunku do stopnia winy oskarżonego, a także celów jakie powinna spełniać w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania oraz nie wzięcia przez Sąd I instancji podczas wyrokowania faktów przemawiających na korzyść oskarżonego tj. młodego wieku, a także okoliczności, że w toku postępowania przygotowawczego podjął współpracę z organami ścigania przyznając się do zarzucanych mu ww. czynów oraz złożył obszerne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia będące podstawą poczynionych przez Prokuraturę i Sąd ustaleń faktycznych.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie I i orzeczenie odmienne co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego G. J. od postawionego mu w punkcie I aktu oskarżenia zarzutu, a także zmianę wyroku w punkcie III i IV poprzez stosowne złagodzenie orzeczonych za te czyny w stosunku do oskarżonego kar pozbawienia wolności oraz w konsekwencji złagodzenia orzeczonej kary łącznej,

ewentualnie o

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego zasługuje na częściowe uwzględnienie.

W pierwszej kolejności w związku z konstrukcją zarzutów apelacji przypomnieć należy, że z utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny wynika jednoznacznie, że „podniesienie w jednym środku zaskarżenia zarzutu obrazy prawa materialnego oraz zarzutu obrazy przepisów postępowania czy błędu w ustaleniach faktycznych powoduje tak daleko idącą sprzeczność tego środka, że uniemożliwia wręcz łączne rozpoznanie stawianych w nim zarzutów. Oczywiste jest, bowiem, że zarzut obrazy prawa materialnego może być skutecznie postawiony w wypadku niekwestionowania ustaleń faktycznych; w przeciwnym razie niewłaściwie ustalone fakty nie mogą stanowić podstawy subsumcji. Nie oznacza to jednak niemożności rozpoznania środka odwoławczego w ogóle, powoduje jednak konieczność rozważania w pierwszej kolejności zarzutu obrazy przepisów prawa procesowego, który, w wypadku trafności, wyklucza możliwość rozpoznania zarzutu obrazy prawa materialnego, zaś w wypadku nieskuteczności - otwiera drogę do rozpoznania tego zarzutu (postanowienie SN z 14.05 2003r.,II KK 26/03 LEX nr 78385).

Przechodząc zatem w pierwszej kolejności do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, to godzi się przypomnieć, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, wyrażonymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, lecz do wykazania, jakich mianowicie konkretnych uchybień w zakresie zasad logicznego rozumowania dopuścił się sąd. Nie jest przy tym ograniczenie się do wykazania wadliwości przekonań sądu co do wiarygodności jednych i braku takiej wiarygodności drugich środków dowodowych.

Obrońca błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie I z czynów opisanych w części wstępnej wyroku upatrywał w przyjęciu, że G. J. wraz z nieustaloną osobą grożąc użyciem przemocy i używając przemocy wobec R. P. (1) usiłował doprowadzić go do rozporządzenia mieniem w ten sposób, że zaprowadził go do pobliskiego sklepu spożywczego celem dokonania na swoją rzecz zakupów w postaci m.in. alkoholu i napojów o łącznej wartości 400 zł, zmuszając pokrzywdzonego do zapłaty kartą bankomatową, podczas gdy prawidłowa analiza powyższych zeznań R. P. (1) i R. M. – B. oraz istniejących między nimi wzajemnych wykluczeń prowadziłaby do przeciwnego wniosku.

W pierwszym rzędzie wypada stwierdzić, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przeprowadził w tej sprawie postępowanie dowodowe i ujawnił wszystkie istotne dowody w celu ustalenia czy istnieją podstawy do przypisania oskarżonemu zarzucanych mu przestępstw. Podczas postępowania jurysdykcyjnego Sąd I instancji respektował zasadę obiektywizmu (art. 4 k.p.k.). Nie naruszył także Sąd Okręgowy przepisu art. 5 § 2 k.p.k. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z 11.10.2002 r. (V KKN 250/01-Lex Polonica nr 3665450), że obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy sąd orzekający w sprawie rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego nie wynika, by takie wątpliwości Sąd powziął. Nie sposób zatem tak postawiony zarzut uznać za trafny. Nadto dokonane w wyroku ustalenia uwzględniają całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.).

Ustalając przebieg zdarzenia w zakresie punktu I części wstępnej wyroku czynów, Sąd Okręgowy jako wiarygodne ocenił zeznania pokrzywdzonego R. P. (1) oraz świadka R. M. – B.. Na podstawie zeznań pokrzywdzonego Sąd ustalił, iż w trakcie gdy ten przebywał w kuchni poszedł do niego oskarżony G. J. i posługując się nożem kuchennym, używając jednocześnie groźby zamachu na jego zdrowie i atakując nożem zażądał wydania mu karty bankomatowej oraz podania numeru (...). W oparciu o jednoznaczne i wiarygodne zeznania pokrzywdzonego Sąd przyjął, że atak wzbudził w nim obawy o jego zdrowie i dlatego nie wydając karty bankomatowej wraz z numerem (...) zmuszony był jednocześnie zgodzić się na to, by pójść z oskarżonym (i innym, nieustalonym mężczyzną) do sklepu, celem dokonania zakupów dla oskarżonego. Jak zeznał R. P. (3): ,,oskarżony wziął ten nóż i płynnym ruchem próbował mnie ukuć w nogę, ale miało to na celu nastraszenie mnie (…) Wystraszyłem się, ponieważ nie wiedziałem czy mogę się przesunąć dalej, dlatego się zgodziłem na wyjście do nocnego sklepu na te zakupy, które oskarżony mi zasugerował”. Przedstawiona przez pokrzywdzonego wersja wydarzeń znajduje częściowo odzwierciedlenie w zeznaniach świadka K. G., która zeznała: ,,Po chwili gdy weszłam do kuchni to zobaczyłam, że R. stoi z G., a G. trzyma w ręce nóż kuchenny o długości około 20 cm z czarną rękojeścią. Stali naprzeciwko siebie w odległości około 30 cm. G. miał nóż skierowany ostrzem w stronę podłogi. Coś mówił do R., słyszałam coś o kolanie i palcu, ale nie wiem o co chodziło”. Sam oskarżony w zmienianych kilkukrotnie w toku postępowania wyjaśnieniach początkowo przyznał się do tego, że groził w kuchni pokrzywdzonemu nożem, żądając wydania karty i numeru (...). Świadkowie w osobach T. K. i I. K., na których zeznania powołuje się obrońca, obserwowali przebieg zdarzenia jedynie wyrywkowo, przebywając w innych pomieszczeniach, lub śpiąc. Ich zeznania nie pozwalają zatem na ustalenie, że istotnie przebieg zdarzenia miał odmiennych charakter, niż wskazują na to zeznania R. P. (1) i częściowo K. G.. Przestępne zachowanie oskarżonego było kontynuowane na terenie sklepu spożywczego, do którego oskarżony wraz z innym nieustalonym mężczyzną zaprowadził pokrzywdzonego i gdzie usiłował wymusić na nim dokonanie zakupów. W tym zakresie kluczowe pozostają kategoryczne i konsekwentne zeznania złożone przez pracownika sklepu - (...) – B.. Z zeznań złożonych przez tego świadka wynika, że pokrzywdzony był wystraszony, praktycznie nie odzywał się. Oskarżony natomiast wybrał towar na kwotę o wartości powyżej 400 zł i nakazał uregulowanie należności za zakupy pokrzywdzonemu, który wyjął portfel i kartę bankomatową. Następnie oskarżony zabrał pokrzywdzonemu kartę bankomatową i przekazał ją sprzedawczyni. Ostatecznie to postawa pracownicy sklepu, która widząc, że pokrzywdzony nie chce zapłacić za zakupy z własnej woli, a jest do tego zmuszany przez oskarżonego nie skasowała należności za towar, zatrzymując kartę bankomatową sprawiła, że działania przestępcze podjęte przez oskarżonego i innego, nieustalonego mężczyznę, ukończyły się na etapie usiłowania. Trafnie Sąd Okręgowy nie dał wiary wyjaśnieniom złożonym przez oskarżonego w toku postępowania sądowego, jakoby to sam pokrzywdzony dobrowolnie zaproponował wyjście do sklepu i zakup towarów. Pozostają one bowiem w oczywistej sprzeczności z wiarygodnymi, wzajemnie zgodnymi zeznaniami R. P. (1) i R. M. – B.. Trudno przyjąć za wiarygodne, że pokrzywdzony zdecydował się dobrowolnie opłacić towar zakupiony przez oskarżonego, skoro na krótko przed wizytą w sklepie został przez oskarżonego (działającego wspólnie z K. G.) dotkliwie pobity, co nie stanowi przedmiotu apelacji.

Przy tak dokonanych ustaleniach co do samego przebiegu zdarzenia, które w ocenie Sądu Apelacyjnego pozostają prawidłowe, Sąd I instancji dokonując oceny prawno - karnej pierwszego z zarzucanych oskarżonemu czynów przyjął, że dopuścił się on przestępstwa o kumulatywnej kwalifikacji z art. 280 § 2 k.k. i art. 282 k.k. w formie usiłowania. Takiej oceny jednak Sąd Apelacyjny nie podziela. W ocenie Sądu Odwoławczego kluczowe dla dokonania prawidłowej oceny stanu faktycznego, a co za tym idzie – oceny prawno – karnej zarzucanego oskarżonemu w punkcie I części wstępnej wyroku czynu, jest ustalenie zamiaru jaki posiadał oskarżony.

Otóż nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego, iż celem oskarżonego było osiągnięcie korzyści majątkowej poprzez zmuszenie pokrzywdzonego do rozporządzenia należącym do niego mieniem poprzez dokonanie dla niego zakupów z należących do pokrzywdzonego środków finansowych. Na poparcie powyższej tezy warto przywołać fragment zeznań pokrzywdzonego, który podał: ,,Oskarżony rozmawiał ze mną, zapytał mnie czy kupię im coś do picia, bo im zabraknie, chodziło o alkohol, kartę do telefonu i coś do picia do alkoholu. Na początku wyglądało to jak pytanie, powiedziałem, że nie posiadam środków”. ,,Na początku oskarżony prosił mnie o zakupy, a jak odmówiłem to powiedział, żebym mu wydał kartę i (...), żeby sam sobie zrobił te zakupy, a ja odmówiłem i zaproponowałem, że pójdę z nim”. Dopiero wobec niewyrażenia przez pokrzywdzonego zgody na dobrowolne sfinansowanie zakupu towaru dla oskarżonego, oskarżony podjął dalsze działania mające na celu uzyskanie potrzebnych mu środków, tym razem stosując wobec pokrzywdzonego początkowo groźby użycia przemocy, a następnie stosując przemoc. W oparciu o jednoznaczne i wiarygodne zeznania pokrzywdzonego Sąd przyjął, że atak wzbudził w pokrzywdzonym obawy o jego zdrowie i dlatego nie wydając karty bankomatowej wraz z numerem (...) zmuszony był udać się z oskarżonym do pobliskiego sklepu, gdzie oskarżony usiłował wymusić na nim dokonanie zakupów. Tak wyżej ustalony przez Sąd Okręgowy przebieg wydarzeń nie budzi wątpliwości Sądu Apelacyjnego. Jednocześnie, przy właściwie ustalonym samym przebiegu wydarzeń, Sąd I instancji dokonał błędnej oceny strony podmiotowej czynu w zakresie zamiaru, jaki towarzyszył oskarżonemu, który domagał się wydania mu karty bankomatowej wraz z numerem (...). Celem oskarżonego nie był bowiem sam zabór karty bankomatowej, lecz wymuszenie na pokrzywdzonym takiego rozporządzenia mieniem w przyszłości, które pozwoliłoby na pokrycie kosztów związanych z nabyciem przez oskarżonego niezbędnych mu towarów. Inaczej mówiąc – intencją oskarżonego nie był sam zabór karty bankomatowej, ale uzyskanie środków finansowych na zapłatę za towar. Karta bankomatowa stanowiła zatem swoisty środek do celu, nie zaś cel sam w sobie.

Reasumując, trafny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, jednakże nie w zakresie, na jaki wskazuje autor apelacji. Dotyczy bowiem nie samego przebiegu zdarzenia, ale strony podmiotowej - zamiaru, jaki towarzyszył oskarżonemu. Sąd Okręgowy błędnie ustalając zamiar jaki towarzyszył oskarżonemu przekroczył granice swobodnej oceny dowodów, tj. art. 7 k.p.k. (zobacz wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2013 r. w sprawie sygn. akt. II AKa 395/12). Sam zamiar należy bowiem do sfery faktów i podlega udowodnieniu jak każdy inny fakt istotny dla rozstrzygnięcia winy.

Biorąc zatem pod uwagę całokształt zdarzenia – począwszy od zamiaru oskarżonego, poprzez jego zachowanie (działanie) a wreszcie skutki spowodowane określonym działaniem należy uznać, że opisany w części wstępnej wyroku czyn wypełnia znamiona jedynie przestępstwa wymuszenia rozbójniczego (art. 282 k.k.).

Wymuszenie rozbójnicze jest przestępstwem skierowanym przeciwko mieniu, a jednocześnie przeciwko osobie. Polega na zmuszeniu innej osoby za pomocą przemocy, groźby do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym (albo do zaprzestania działalności gospodarczej). Celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Elementem, który odróżnia od siebie przestępstwa rozboju i wymuszenia rozbójniczego jest moment zawładnięcia przez sprawcę cudzym mieniem. W przypadku wymuszenia rozbójniczego sprawca doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem (lub zaprzestania działalności gospodarczej), przy czym zachowanie tej osoby ma zostać zrealizowane w przyszłości. Mienie nie przechodzi niezwłocznie we władanie sprawcy, ale pokrzywdzony dokonuje rozporządzenia tym mieniem na przyszłość (lub też w przyszłości zaprzestaje prowadzenia działalności gospodarczej). W przypadku natomiast przestępstwa rozboju zabór następuje jednocześnie, bądź natychmiast po zastosowaniu przemocy. Natychmiastowe zawładnięcie przez sprawcę mieniem pokrzywdzonego po użyciu przez sprawcę przemocy przesądza o wypełnieniu przez sprawcę znamion tego przestępstwa. (zob. M. Dąbrowska-Kardas i P. Kardas [w:], G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 278 -363, t. 3, Zakamycze 1999 r., s. 107-109).

W przedmiotowej sprawie oskarżony, grożąc pokrzywdzonemu użyciem przemocy, posługując się nożem nie usiłował dokonać kradzieży karty bankomatowej. Celem jego działań nie był zabór rzeczy w postaci karty bankomatowej, ale osiągnięcie korzyści majątkowej w postaci środków pieniężnych niezbędnych do nabycia towarów w sklepie. W tym właśnie celu stosował wobec pokrzywdzonego groźby użycia przemocy, usiłując doprowadzić go do niekorzystnego rozporządzenia należącym do niego mieniem w postaci środków finansowych zgromadzonych na koncie, do którego dostęp umożliwiała właśnie karta bankomatowa. W konsekwencji w miejsce przypisanego oskarżonemu w punkcie I części dyspozytywnej wyroku czynu Sąd Apelacyjny uznał oskarżonego za winnego tego, że w nocy z 6 na 7 kwietnia 2013 r. we W., działając w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa, grożąc użyciem przemocy, posługując się nożem, usiłował doprowadzić R. P. (1) do rozporządzenia mieniem własnym, żądając od niego wydania karty bankomatowej uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego wraz z numerem (...), a w sytuacji jej nie wydania przez R. P. (1), używając przemocy, doprowadził go wraz z inną nieustaloną osobą do pobliskiego sklepu spożywczego celem dokonania na swoją rzecz zakupów w postaci między innymi alkoholu i napojów o łącznej wartości 400 zł, zmuszając pokrzywdzonego do zapłaty kartą bankomatową lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę sprzedawcy sklepu, tj. przestępstwa z art. 282 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

Dowolny jest postawiony przez obrońcę zarzut obrazy przepisów postępowania poprzez nieprzeprowadzenie przez Sąd I Instancji dowodu z monitoringu miejskiego celem ustalenia ilości oraz tożsamości osób udających się wspólnie z pokrzywdzonym do sklepu, a w konsekwencji nie przedsięwzięcie przez Sąd wszystkich czynności dowodowych aby ustalić tożsamość osoby która miała udać się wraz z pokrzywdzonym i oskarżonym do sklepu. Sąd ma wprawdzie obowiązek dochodzenia do prawdy obiektywnej także w sytuacji, gdy strony nie wnioskują o przeprowadzenie nowych dowodów, ale obowiązek ten powstaje dopiero, gdy dokonując oceny dowodów, uzna, że materiał dowodowy jest niepełny i nasuwa wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, więc powinien być uzupełniony (patrz wyrok SA w Krakowie z dnia 3 września 2012r., II AKa 43/212, Prok. i Pr. 2013r., nr 7-8, poz. 34). Sąd powinien dopuszczać dowody bez wniosków stron tylko wtedy, gdy inaczej grozi oczywista niesprawiedliwość wyroku (por. wyrok SA w Krakowie z dnia 15 kwietnia 2010r., II AKa 35/10, KZS 2010r., nr 5, poz. 35). Organ procesowy jest zatem zobowiązany prowadzić dowód z urzędu, gdy taka potrzeba wynika z okoliczności sprawy (por. wyrok SN z dnia 12 września 2002r., IV KK 285/02, Lex nr 55532). W ocenie Sądu Apelacyjnego w przedmiotowej sprawie brak było podstaw by dopuścić dowód z urzędu. W świetle kategorycznych i konsekwentnych zeznań R. M. – B., pracownika sklepu, nie ulega wątpliwości, że oskarżony przyprowadził pokrzywdzonego do sklepu wespół z inną, nieustalona osobą. Sąd I instancji wyjaśnił przy tym wyczerpująco przyczyny rozbieżności w zakresie zeznań pokrzywdzonego i R. M. – B., co do ilości tych osób. Natomiast sama tożsamość osoby, która towarzyszyła oskarżonemu nie ma wpływu na prawno-karną kwestię jego odpowiedzialności. Dodać należy, że oskarżony w postępowaniu przed Sądem I instancji posiadał obrońcę, autora apelacji, który nie wykazał inicjatywy dowodowej w zakresie będącym później przedmiotem zarzutu apelacyjnego. Powyższa argumentacja pozostaje także aktualna wobec zarzutu nieprzeprowadzenia przez Sąd I instancji z urzędu dowodu z kopii paragonu fiskalnego, który został sporządzony po transakcji, celem ustalenia dokładnej godziny zdarzenia, co pozwoliłoby na sprawdzenie odpowiedniego fragmentu zapisu monitoringu miejskiego. Abstrahując od samej przydatności takiego dowodu, który miał umożliwić jedynie przeprowadzenie dowodu z monitoringu miejskiego, dalece wątpliwe jest, by ostatecznie wydrukowano paragon fiskalny, skoro nie doszło do finalizacji transakcji.

Sąd Apelacyjny nie znalazł także podstaw by kwestionować wysokość przyjętej przez Sąd Okręgowy szkody. W toku postępowania sądowego pokrzywdzony zeznał, że zakupił laptopa około 3-4 miesiące przed zdarzeniem za kwotę 1.900 zł. Wniósł o naprawienie przez oskarżonego szkody w wysokości 1.800 zł, a oskarżony nie zgłaszał zastrzeżeń co do tak wyliczonej szkody. Jednocześnie wyjaśnił, że wskazana w toku postępowania szkoda na kwotę 1.500 zł została ustalona przez policjanta, po okazaniu przez pokrzywdzonego rachunku za zakup komputera. W świetle powyższych nieuprawniony pozostaje zarzut obrońcy, jakoby przyjęta przez Sąd I instancji wysokość poniesionej szkody ustalona została dowolnie, sprzecznie z zasadami prawidłowego rozumowania jedynie z uwagi na brak obiektywnego dowodu wskazującego kategorycznie na wartość laptopa. Faktem jest, że w aktach sprawy brak rachunku - dowodu zakupu laptopa. Pokrzywdzony zeznał jednak, że w toku postępowania przygotowawczego przedstawił policjantowi dowód zakupu nabytego 3-4 miesiące wcześniej laptopa za kwotę 1.900 zł. W oparciu o powyższe funkcjonariusz oszacował jego wartość w chwili zdarzenia na kwotę 1.500 zł, która w ocenie Sądu Orzekającego była nadmiernie zaniżona. Taką ocenę Sąd Apelacyjny podziela. Trudno bowiem przyjąć, by w okresie 3-4 miesięcy zwyczajnego użytkowania jego wartość spadła o 400 zł, tj. przeszło o 21 %. Mając na uwadze powyższe, brak podstaw do uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu apelacji.

Zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej przez Sąd Okręgowy oskarżonemu za czyny opisane w punktach II i III części wstępnej wyroku skarżący opiera na twierdzeniu, że kary roku pozbawienia wolności wymierzone za każde z tych przestępstw nie uwzględniają należycie stopnia winy oskarżonego, celów w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej, społecznego oddziaływania. Zarzuca nadto obrońca, że Sąd I instancji nie uwzględnił faktów przemawiających na korzyść oskarżonego, a mianowicie jego młodego wieku, okoliczności, iż w toku postępowania przygotowawczego podjął współpracę z organami ścigania, przyznając się do ww. czynów i składając obszerne i nie budzące wątpliwości wyjaśnienia.

Z tak postawionym zarzutem zgodzić się nie można. Rażąca niewspółmierność kary zachodzi wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary (zob. wyrok SN z dnia 14 listopada 1973 r., III KR 254/73, OSNPG 1974, z. 3-4, poz. 51 oraz P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, tom II. Komentarz. W-wa 2007, s. 667). Niewspółmierność kary musi więc już przy wstępnym oglądzie „rzucać się w oczy” i nie nadawać się do zaakceptowania. Nie może być to dysproporcja mała, lecz znaczna (zob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne. W-wa 2005, s. 777). Tego rodzaju sytuacja w ocenie Sądu Apelacyjnego nie miała miejsce w przedmiotowej sprawie.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy dokonał wszechstronnej i merytorycznie poprawnej oceny stopnia społecznej szkodliwości opisanych w punktach II i III części wstępnej wyroku czynów oskarżonego. Bezspornie fakt, że ww. czynów oskarżony dopuścił się w ramach powrotu do przestępstwa (w tym w stosunku do drugiego z czynów – art. 158 § 1 k.k. - zachodzą warunki określone w art. 64 § 2 k.k.) stanowi istotną okoliczność obciążającą. Nie bez znaczenia dla wymiaru kary za czyn opisany w punkcie II części wstępnej wyroku pozostaje także kwestia rodzaju i charakteru dóbr naruszonych przestępstwem. Dopuszczając się przestępstwa kwalifikowanego z art. 158 § 1 k.k. oskarżony godził w najwyższe dobro chronione prawem, tj. życie i zdrowie ludzkie. Faktem jest, jak zauważa obrońca, że oskarżony zarówno w toku postępowania przygotowawczego, jak i przed sądem przyznał się do popełnienia ww. czynów i opisał okoliczności ich popełnienia. Nie można jednak stracić z pola widzenia i tego, że jednoznacznie prezentował przy tym postawę, która świadczy o całkowitym braku krytycyzmu wobec popełnionych czynów. Nie przejawia oskarżony woli poprawy, pozostając w przekonaniu, że to pokrzywdzony sprowokował go do popełnienia zarzucanych przestępstw, co nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. W szczególności złożona na rozprawie w dniu 30 września 2013 r. deklaracja ,,żałuję popełnienie tych czynów, ponieważ pracowałem na czarno, starałem się przestrzegać prawa” świadczy o tym, że oskarżony nie wyraża autentycznej skruchy, ale jedynie żal z powodu możliwej utraty źródła utrzymania.

Nie sposób zgodzić się z obrońcą, jakoby młody wiek oskarżonego stanowił w warunkach przedmiotowej sprawy okoliczność łagodzącą. Oskarżony ma 26 lat. Fakt, że w tym wieku posiada już bogatą przeszłości kryminalną, odbywał bezwzględną karę pozbawienia wolności świadczy raczej na jego niekorzyść i stanowi okoliczność obciążającą. Mimo młodego wieku oskarżony jest osobą wysoce zdemoralizowaną, co nie może prowadzić do zastosowania kar nadmiernie pobłażliwych. Fakt, że oskarżony po raz kolejny dopuszcza się popełnienia przestępstwa świadczy o tym, że orzekane wobec niego wcześniej kary nie odniosły pożądanego skutku. W świetle takiej oceny fakt posiadania przez oskarżonego pozytywnej opinii w miejscu zamieszkania posiada znaczenie jedynie marginalne. Co za tym idzie – w ocenie Sądu Apelacyjnego złagodzenie oskarżonemu kar wymierzonych za przestępstwa opisane w punkcie II i III części wstępnej wyroku nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych.

Uznając, że czyn opisany w punkcie I części wstępnej wyroku wyczerpuje znamiona usiłowania przestępstwa wymuszenia rozbójniczego, nie stanowi natomiast czynu o kumulatywnej kwalifikacji z art. 280 § 2 k.k. i art. 282 k.k. w formie usiłowania (tj. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w miejsce 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.) Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonemu karę 3 lat pozbawienia wolności. Przy wymiarze kary, obok przesłanek wskazanych w art. 53 k.k., uwzględniono fakt, że przestępstwo kradzieży rozbójniczej zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat (podczas gdy czyn wypełniający znamiona z art. 280 § 2 k.k. zagrożony jest karą od 3 do 15 lat), a nadto fakt popełnienia czynu w warunkach wielokrotnego powrotu do przestępstwa (art. 64 § 2 k.k.).

Konsekwencją tak orzeczonych kar jednostkowych było wymierzenie oskarżonemu na podstawie art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. kary łącznej w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności (pkt III wyroku). Orzekając karę łączną w wysokości najwyższej z kar jednostkowych, należy przychylić się do stanowiska Sądu I instancji, iż nie zachodzą w przedmiotowej sprawie przesłanki do kumulacji czy częściowej absorpcji.

O kosztach nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 29 prawa o adwokaturze (Dz.U. nr 146/2009 r., poz. 1188 ze zm.) i § 2 ust. 3, 14 ust. 1 pkt 5 oraz § 20 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 163, poz. 1348 z póżn. zm.).

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego opiera się o art. 624 § 1 k.p.k.