Wyrok z 7 lutego 2017, sygn. I ACa 838/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lutego 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu Wydział I Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Jacek Nowicki

Sędziowie: SA Jan Futro (spr.),

SA Jerzy Geisler

Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Gadomska

po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2017 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa B. I.

przeciwko W. P.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 lutego 2016 r.

sygn. akt IX GC 1276/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanej 5 400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Jerzy Geisler Jacek Nowicki Jan Futro

I A Ca 838/16

UZASADNIENIE

Powód B. I. w pozwie skierowanym do Sądu Rejonowego w Zielonej Górze przeciwko W. P. wniósł o zasądzenie od pozwanej kwoty 51 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 25 maja 2011 r. i kosztami procesu

W uzasadnieniu twierdził, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, strony zawarły w dniu 27 listopada 2009 r. umowę o roboty budowlane, w której powód występował jako generalny wykonawca, a pozwana pełniła rolę inwestora. W trakcie wykonywania prac powód wykonał roboty dodatkowe, zmienił technologię wykonywania prac oraz użył materiały budowlane wyższej jakości, co nastąpiło na polecenie inspektora nadzoru inwestorskiego M. K. oraz pozwanej. Powód wystawił pozwanej fakturę na kwotę 1 666 176,52 zł, która nigdy nie została opłacona.

Pozwana wniosła o oddalenie powództwa, a z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby sąd uznał zasadność powództwa, dokonała potrącenia (w wysokości, w jakiej Sąd uzna powództwo za zasadne) z wierzytelnością, jaka przysługuje pozwanej wobec powoda z tytułu kary umownej naliczonej ze względu na opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy.

Wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2014 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze uwzględnił żądanie pozwu.

Na skutek apelacji pozwanej Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 18 września 2014 r. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Rejonowemu w Zielonej Górze do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach instancji odwoławczej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy w Poznaniu stwierdził, że Sąd Rejonowy w Zielonej Górze nie rozpoznał istoty sprawy, bowiem powód w pozwie jak i na dalszym etapie postępowania, nie wskazał dokładnie za wykonanie jakich robót dodatkowych i zamiennych, jakiego rodzaju i ilości, o jakiej wartości domaga się zapłaty łącznie 51 000 zł. Powód nie sprecyzował żądania pozwu, poprzestając na ogólnych stwierdzeniach dotyczących dochodzenia od pozwanej jedynie części należności z kwoty 1 666 176,52 zł, a mianowicie kwoty 25 500 zł z tytułu robót zamiennych i kwoty 25 500 zł z tytułu robót dodatkowych. Sąd I instancji natomiast, w toku postępowania okoliczności tych nie wyjaśnił.

Pismem datowanym na 22 lipca 2015 r. (k. 2657-2658) powód sprecyzował żądanie pozwu wskazując, że na dochodzone w pozwie roszczenie w kwocie 51 000 zł składają się następujące należności:

a)  kwota 25 500 zł z tytułu robót zamiennych w zakresie posadzek. Powód wskazał, że posadzki miały być wykonane z płytek kamionkowych GRES, a zostały zamienione na okładziny granitowe oraz konglomeraty kamienne na spoiwie poliestrowym. Wartość robót z tytułu wykonania posadzek według pierwotnego harmonogramu miała opiewać na kwotę 88 010,70 zł. W sporządzonej przed Sądem Rejonowym w Zielonej Górze opinii biegły sądowy, na karcie 2349 akt, w pozycji 22 tabeli oszacował wartość prac z tytułu wykonania posadzek z uwzględnieniem zmian technologicznych i materiałów na kwotę 374 217,89 zł. Różnica pomiędzy ustaloną w pierwotnym harmonogramie wartością prac polegających na wykonaniu posadzek a wartością prac zamiennych opiewa na kwotę 286 207,19 zł i pozwem powód dochodzi z tej kwoty jedynie 25 500 zł;

b)  kwota 25 500 zł z tytułu wykonanych prac dodatkowych opisanych w kosztorysie robót dodatkowych przedłożonym przez pozwaną do pisma z 20 listopada 2012 r. (k. 2089 i n.). Należność, które powód dochodzi dotyczy warstwy izolacji przeciwwodnej płyty stropowej garażu wyszczególnionych na karcie 2090 akt i składają się na nią następujące kwoty: 10 848,25 zł (wstawienie blachy), 3 401,37 zł (wykonanie warstwy żywicznej na powierzchni okapowej), 11 251 zł (część należności z kwoty 19 616,66 z – wykonanie izolacji superflex 100).

Pismem datowanym na 26 sierpnia 2015 r. (k. 2669-2691) pozwana wniosła o oddalenie powództwa podnosząc m.in.:

a)  zarzut nieistnienia wierzytelności powoda wobec zapłaty przez pozwaną wynagrodzenia za należności dochodzone pozwem,

b)  nieudowodnienie wierzytelności z tytułu robót zamiennych i dodatkowych,

c)  zarzut przedwczesności powództwa,

d)  zarzut przedawnienia roszczeń powoda,

e)  zarzut ewentualny potrącenia.

Na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. powód rozszerzył żądanie pozwu dodatkowo o 100 000 zł wraz ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 25 maja 2011 r. do dnia zapłaty. Postanowieniem z dnia 25 listopada 2015 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu jako właściwemu rzeczowo.

Ostatecznie na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r. pełnomocnik powoda sprecyzował żądanie pozwu w zakresie rozszerzonego powództwa podnosząc, że:

a)  kwoty 17 000 zł dochodzi z tytułu wynagrodzenia robót zamiennych posadzkowych. Kwota ta obejmuje dalszą (poza 25 500 zł) część różnicy między wartością posadzek według pierwotnego harmonogramu a tym co wskazał biegły sądowy w opinii,

b)  kwoty 83 000 zł dochodzi jako wynagrodzenia za roboty dodatkowe wskazane w pozycji 1,2,4,5 tabeli nr II sporządzonej przez biegłego na karcie 15 opinii po 20 000 zł z każdej pozycji i z pozycji nr 6 kwoty 3 000 zł

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2016 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu oddalił powództwo. Orzekając o kosztach postępowania zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 13 397 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał ściągnąć od na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Poznaniu) od powoda kwotę 7 939,98 zł.

Jako podstawy rozstrzygnięcia Sąd I instancji powołał następujące ustalenia.

W roku 2009 pozwana przystąpiła do finalizacji inwestycji polegającej na wybudowaniu budynku biurowo - usługowego, zlokalizowanego w Z. przy al. (...), działka nr (...) i część działki (...) (...). Przygotowanie projektu budowlanego dla powyższej inwestycji pozwana powierzyła architektowi J. M. (M.), prowadzącemu (...) z siedzibą w Z..

Podejmując w sprawie wykonania budynku rozmowy z powodem pozwana przekazała powodowi dokumentację projektową i wstępny kosztorys ofertowy, aby powód mógł zweryfikować, czy jest w stanie zrealizować budowę obiektu i za jakie wynagrodzenie. Po analizie dokumentacji projektowej oraz technicznej budynku usługowo - handlowego powód oświadczył, iż jest w stanie wykonać przedmiotowy budynek oraz przedstawił harmonogram robót określający zakres rzeczowy prac i czas na ukończenie poszczególnych etapów. W dniu 27 listopada 2009 r. pozwana jako inwestor zawarła z powodem jako wykonawcą umowę o roboty budowlane.

Przedmiotem umowy, zgodnie z § 1 ust. 1, były: roboty budowlano - montażowe polegające na wybudowaniu nowego budynku biurowo - usługowego w Z. przy al. (...) na działce nr (...) i części działki nr (...) w (...) wraz z instalacją sanitarną wewnętrzną oraz instalacją sanitarną zewnętrzną obejmującą: przyłącze wodociągowe PE90 wraz z podłączeniem budynków ZGKiM nr (...), przyłącze kanalizacji sanitarnej fi 200, przyłącze kanalizacji deszczowej fi250/ fi200, zgodnie z zakresem rzeczowym określonym w „Dokumentacji projektowej” zdefiniowanej w pkt 2 § 1, stanowiącej integralną część umowy. Z przedmiotu umowy wyłączone było wykonanie: instalacji elektrycznej wewnętrznej, zasilania docelowego budynku ze stacji (...) oraz przekładka instalacji gazowej wraz z budową nowego przyłącza do budynku.

W myśl § 1 ust. 2 umowy, dokumentacja projektowa to projekty budowlane, wykonawcze, rysunki, opisy, opracowania, specyfikacja techniczna i inne dokumenty ustalające szczegółowy zakres robót budowlanych, na podstawie których realizowany był przedmiot umowy, a stanowiące załącznik nr 5.

Do obowiązków inwestora w ramach umowy należało m.in. pisemne ustosunkowanie się do protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych w ciągu 5 dni roboczych (§ 3 ust. 1 umowy).

Z kolei do obowiązków wykonawcy należało m.in. (§ 3 ust. 2):

–

realizacja przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową i harmonogramem oraz obowiązującymi w tym względzie normami i przepisami, a także według najnowszej wiedzy technicznej i organizacyjnej;

–

opracowanie dokumentacji powykonawczej oraz nanoszenie na bieżąco w dokumentacji projektowej zmian wprowadzonych w uzgodnieniu z inwestorem;

–

wykonanie wszelkich prac niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, nie określonych w dokumentacji projektowej;

–

wykonanie wszelkich prac stanowiących odstępstwo od dokumentacji projektowej lub harmonogramu wyłącznie na podstawie pisemnego zatwierdzenia przez inwestora pod rygorem nieważności

–

bezzwłoczne powiadomienie inwestora o wszelkich możliwych wydarzeniach i okolicznościach mogących wpłynąć na bezpieczeństwo i koszt inwestycji, jakość robót lub ich opóźnienie, w tym o konieczności wykonania robót dodatkowych, bądź konieczności wykonania przedmiotu umowy lub jego części w sposób odbiegający od tego wynikającego z dokumentacji projektowej, a także o powstałych szkodach w mieniu i/lub na osobach.

W ramach § 4 umowy, powód oświadczył, że po zapoznaniu się z sytuacją faktyczną, w tym w szczególności ze stanem technicznym terenu placu budowy, dokumentacją projektową i warunkami lokalnymi, zapewnia, że posiada niezbędną wiedzę fachową, kwalifikacje, doświadczenie, możliwości i uprawnienia konieczne do prawidłowego wykonania umowy i będzie w stanie należycie wykonać roboty budowlane na warunkach określonych w umowie. Wykonawca oświadczył, że znane są mu wszelkie utrudnienia i niebezpieczeństwa związane z prowadzeniem prac ziemnych oraz budowlanych pod poziomem „0” w sąsiedztwie innych budynków i w zakresie takich prac przyjmuje pełną odpowiedzialność wobec inwestora oraz osób trzecich, w tym za podejmowane i wykonywane działania oraz wyrządzone ewentualne szkody i spowodowane utrudnienia.

W ramach § 4 umowy wykonawca oświadczył również, że opierając się na posiadanym doświadczeniu oraz rozpoznaniu warunków realizacji Przedmiotu umowy i przy zachowaniu zawodowej staranności, zgłosił wszelkie znane mu w dniu podpisania umowy niezgodności oraz błędne rozwiązania z punktu widzenia technologii wykonania dla realizacji przedmiotu umowy, a także uwagi w stosunku do przekazanych badań i opinii oraz opierając się na wiedzy posiadanej w dniu zawarcia umowy, nie zgłasza żadnych dodatkowych uwag. Uwagi w stosunku do przekazanych dokumentów, wspólne ustalenia stron oraz zmiany w zakresie robót w stosunku do zakresu określonego w projektach budowlanym oraz wykonawczym określa Specyfikacja techniczna stanowiąca część składową załącznika nr 5.

Strony ustaliły zakończenie robót do 31 sierpnia 2010 r. - potwierdzone odbiorem końcowym. Przez zakończenie przedmiotu umowy należało rozumieć dokonanie odbioru końcowego oraz wypełnienie wszystkich obowiązków zawartych w § 3 umowy. Za dzień zakończenia robót był uważany dzień podpisania protokołu odbioru końcowego

Zgodnie z § 8 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie 3 350 000 zł netto, plus należny podatek VAT w wysokości ustawowej. Łącznie wynagrodzenie brutto przy stawce VAT 22% wynosiło 4 087 000 zł. Wynagrodzenie to obejmowało również kwotę 400 000 zł netto (488 000 zł brutto) za wykonanie instalacji sanitarnej wewnętrznej i instalacji sanitarnej zewnętrznej obejmującej przyłącza wodno-kanalizacyjne i wymianę sieci wodociągowej (§ 8 ust. 2).

Wynagrodzenie ryczałtowe netto ustalone w ust. 1 i 2 składało się z sumy wynagrodzeń za elementy rozliczeniowe robót zamieszczone w harmonogramie. Wynagrodzenie to było kwotą stałą i mogło ulec zmianie jedynie wskutek zmian przedmiotu umowy zatwierdzonych pisemnie przez inspektora nadzoru i pisemnie zaakceptowanych przez inwestora. Poza tym wykonawcy nie przysługiwało żadne dodatkowe wynagrodzenie poza ustalonym w umowie. Wykonawca oświadczył, iż zrzeka się w sposób wyraźny wszelkich praw, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających z wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem robót (§8 ust. 3). Wynagrodzenie było płatne na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Faktury częściowe miały być wystawiane w oparciu o wartość prac wykonanych w poprzednim miesiącu, uwzględniając procentowy stan ich zaawansowania i wartości określone w Harmonogramie

W paragrafie 11 strony uregulowały zasady wykonywania i rozliczania robót dodatkowych, tj. takich, które nie były objęte pierwotnym przedmiotem umowy. W ust. 1 strony wskazały, że jeżeli konieczność robót dodatkowych, tj. robót nieobjętych przedmiotem umowy szczegółowo określonych w ustępie 1 umowy jest następstwem błędów lub zaniedbań wykonawcy, prace takie zostaną wykonane przez wykonawcę bez dodatkowego wynagrodzenia - w terminach wynikających z umowy. Ponadto, w ust. 2 strony zastrzegły, że za roboty dodatkowe nie uznaje się prac i czynności nieobjętych przedmiotem umowy szczegółowo określonych w $ 2 ust. 1, których wartość nie przekracza 3% Wartości umowy, a które zostaną pisemnie zlecone wykonawcy przez inwestora. Strony zastrzegły przy tym, że wszelkie roboty dodatkowe zostaną zlecone przez inwestora i wykonane przez wykonawcę na podstawie odrębnych umów i według stawek oraz zasad w nich określonych (ust. 4).

W myśl § 13 ust. 2 wykonawca był obowiązany do zapłaty inwestorowi kary umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto przysługującego wykonawcy za każdy dzień opóźnienia, tj. za opóźnienie w ukończeniu robót, ich części lub etapów z harmonogramem oraz niniejszą umową; za opóźnienie w usunięciu wady lub usterki stwierdzonej w okresie gwarancji i rękojmi; za opóźnienie w usunięciu naruszeń obowiązków wykonawcy określonych w umowie, a w szczególności wskazanych w § 3, pomimo pisemnego wezwania wykonawcy przez inwestora do usunięcia tych naruszeń i wyznaczeniu mu w tym celu 14 dniowego terminu. Zapłata kary umownej następowała poprzez potrącenie jej z wynagrodzenia wykonawcy lub zapłatę na rachunek zamawiającego. Łączna wartość naliczonych kar umownych nie mogła przekroczyć 15% wartości umowy (§ 13 ust. 5).

Wszelkie zmiany postanowień Umowy wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 15 ust. 1).

Kierownik robót budowlanych z ramienia powoda (Z. Z. (1)) na zakończenie budowy naniósł na projekcie powykonawczym wszelkie zmiany w stosunku do projektu budowlanego. Z analizy projektu powykonawczego wynika, że budynek nie zmienił swojej powierzchni, wysokości, kubatury, kształtu dachu; nie wprowadzono żadnych zmian w ścianach zewnętrznych i stropach, układzie pomieszczeń; elewacja zewnętrzna w tym otwory okienne nie uległy zmianie. Wprowadzone zmiany nie były zmianami o charakterze istotnym, wymagającymi zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę.

Po zakończeniu realizacji obiektu i protokolarnym odbiorze w dniu 3 czerwca 2011 r. pozwana rozliczyła całość określonego w § 8 ust. 1 umowy o roboty budowlane wynagrodzenia.

Dnia 6.09.2010 r. powód, pozwana oraz E. P. (prowadząca indywidualną działalność gospodarczą pod nazwą (...) E. P. z/s w M.) zawarli umowę o zasadach rozliczeń prac podwykonawcy E. P.. Zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 powyższej umowy rozliczeniowej kwoty wpłacone przez pozwaną na rzecz podwykonawcy podlegały zaliczeniu na poczet wynagrodzenia powoda z tytułu umowy z dnia 27.11.2009 r. Ponadto powód zrzekł się wszelkich roszczeń z tytułu zwiększenia wynagrodzenia należnego mu z tytułu umowy z dnia 27 11.2009 r. w związku z realizacją umowy podwykonawczej, chociażby koszty wykonania prac i dostaw w związku z realizacją umowy podwykonawczej okazały się większe niż przewidziano to w kosztorysie do umowy.

Roboty objęte powyższą umową podwykonawczą zostały odebrane przez pozwaną i rozliczone z podwykonawcą. Wynagrodzenie E. P. wskazane w umowie trójstronnej wynosiło 255 270,40 zł netto w brzmieniu ustalonym w aneksie z dnia 03.12.2010 r.), na poczet tej kwoty pozwana dokonała następujących wpłat:

w dniu 8.09.2010 r. zapłata kwoty 170 800 zł brutto (140 000 zł netto) zgodnie z fakturą proforma VAT nr (...) z dnia 6.09.2010 r. wystawioną przez podwykonawcę na powoda oraz fakturą VAT nr (...) z dnia 07.09.2010 r. wystawioną przez powoda na pozwaną;

w dniu 28.12.2010 r. zapłata kwoty 140 629,89 zł brutto (115 270,40 zł netto), zgodnie z fakturą VAT nr (...) wystawionymi przez podwykonawcę - na powoda oraz fakturą VAT nr (...) z dnia 28.12.2010 r. wystawioną przez powoda na pozwaną.

W lipcu 2010 r. powód przedłożył pozwanej kosztorys robót dodatkowych obejmujących:

1.  wykonanie warstwy izolacji przeciwwodnej płyty stropowej garażu (poziom -1); wykonanie nowej oraz odtworzenie części nawierzchni przejazdu (drogi);

2.  wykonanie warstwy spadkowej i płyty dociskowej + ,,osypka”;

3.  wykonanie izolacji poziomej na stropie żelbetowym pod drogą z geomembrany (...) teksturowanej C. 406 gr 2 mm.

Wynagrodzenie powoda zostało ustalone przez strony na kwotę 127 089,26 zł netto (155 048,90 zł brutto) i w całości uregulowane przez pozwaną. Powód nigdy nie kwestionował wysokości ustalonego wynagrodzenia i dokonanej zapłaty. Strony jeszcze tylko w jednym przypadku rozliczyły roboty dodatkowe. Miało to miejsce w czerwcu 2010 r. i dotyczyło wykonania:

1.  uszczelnienia ścisków - płyta/ściana;

2.  izolacji termicznej piwnic styropianem;

3.  pompowania wody;

4.  nawierzchni betonowej nad stropem.

Wartość tych robót dodatkowych to 45 448,87 zł netto (55 447,62 zł brutto). Na opisane powyżej roboty dodatkowe z czerwca i lipca 2010 r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) z dnia 28.09.2010 r. Obejmowała ona również część robót w ramach umowy z 27.11.2009 r. - na kwotę 36 033,05 zł brutto. Pozwana dokonała zapłaty za wskazaną fakturę w dniu 01.10.2010 r.

W dniu 10 maja 2011 r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 1 666 176,52 zł z terminem płatności 24 maja 2011 r., która obejmowała 3 pozycje (1. Roboty budowlane zgodnie z umową z 27.11.09 na kwotę 151 699,07 zł, 2. Roboty dodatkowe zgodnie na 164 502,59 zł 3. Roboty w zakresie zmiany technologii i materiałów na kwotę 1 349 974,86 zł).

Mając na uwadze, że odbiór robót nastąpił 275 dni po zastrzeżonym w umowie na 31 sierpnia 2010 r. terminie, pozwana, na podstawie § 13 ust. 2 lit. a) pkt i) w zw. z § 13 ust. 5 obciążyła powoda maksymalną karą umowną w wysokości 613 050 zł. Pismem datowanym na 18 listopada 2011 r. pozwana potrąciła przysługującą jej wierzytelność z tytułu części kary umownej z wierzytelnościami powoda z tytułu pozostałej do uiszczenia części wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie 151 957,01 zł (pkt 1 faktury VAT nr (...)) oraz z tytułu podlegającej zwrotowi na rzecz powoda kaucji gwarancyjnej w kwocie 141 253,88 zł.

W dniu 23 maja 2014 r. powód zawarł z (...) sp. z o.o. w Z. umowę przelewu wierzytelności w wysokości 1 408.361 zł, która obejmowała także wierzytelności objęte niniejszym pozwem. Strony umowy przelewu nie określiły ceny sprzedaży wierzytelności. Rozwiązanie tej umowy wymagało formy pisemnej pod rygorem nieważności.

W dniu 9 października 2015 r. (...) sp. z o.o. w Z., reprezentowana przez adwokata H. S., złożyła przeciwko W. P. do Sądu Rejonowego w Zielonej Górze wniosek o zawezwanie do próby ugodowej, opierając swoje uprawnienie na umowie przelewu z dnia 23 maja 2014 r.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał, że nie może budzić wątpliwości, iż strony w umowie z dnia 27 listopada 2009 r. ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub kosztów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie (wyrok SN z 27 lipca 2005 r., II CK 793/04 ).

Niemniej jednak w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych (por. wyroki SN z 26 kwietnia 2007 r., III CSK 366/06, LEX nr 274211, z 14 marca 2008 r., IV CSK 460/07, LEX nr 453070). Strony w ramach swobody kontraktowej mogą zatem określić charakter wynagrodzenia wprowadzając pewne odstępstwa od kodeksowego uregulowania wynagrodzenia ryczałtowego.

§ 8 ust 1 przedmiotowej umowy z 27 listopada 2009 r. jednoznacznie wskazuje, iż wynagrodzenie ustalone zostało przez strony, jako wynagrodzenie ryczałtowe. Strony wyraźnie w umowie określiły, że wynagrodzenie jest kwotą stałą i może ulec zmianie jedynie wskutek zmian przedmiotu umowy zatwierdzonych pisemnie przez Inspektora Nadzoru i pisemnie zaakceptowanych przez pozwaną. Poza tym strony wskazały, że poza wynagrodzeniem nie przysługuje powodowi żadne dodatkowe wynagrodzenie poza ustalonym w umowie. Wykonawca zrzeka się nadto wszelkich praw, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostem cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem robót. Takiej interpretacji umowy nie neguje również jej zapis dotyczący możliwości podjęcia negocjacji przez strony w przypadku zajścia konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych (tj. nie objętych przedmiotem umowy), a wręcz - przesądza on o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, jako niezależnym od rzeczywiście poniesionych kosztów oraz nakładu pracy. Zapis taki byłby zbędny w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, albowiem art. 630 k.c. przewiduje możliwość żądania - we wskazanych tam przypadkach - odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia.

Nie zmienia też charakteru wynagrodzenia okoliczność określenia jego wysokości m.in. w oparciu o kosztorys przygotowany przez powoda, który stanowił pomoc w określaniu wysokości wynagrodzenia ryczałtowego.

Brak jest jakiegokolwiek dowodu, wskazującego, że w praktyce, wynagrodzenie to miałoby być uzależnione od wartości rzeczywistych kosztów poniesionych przez powoda. Uznać zatem należało, że strony w umowie określiły wynagrodzenie ryczałtowe wprowadzając jedynie modyfikację pozwalającą na zmianę tego wynagrodzenia w razie konieczności wykonania robót dodatkowych. Przy czym ewentualna modyfikacja tego wynagrodzenia mogła nastąpić w ściśle określonych przypadkach i w odpowiednim trybie (§11 umowy).

Analizując poszczególne żądania Sąd Okręgowy wskazał, że powód po ostatecznym sprecyzowaniu dochodził łącznie 151 000 zł, na które składało się

a)  kwota 25 500 zł z tytułu robót zamiennych w zakresie posadzek. Powód wskazał, że posadzki miały być wykonane z płytek kamionkowych GRES, a zostały zamienione na okładziny granitowe oraz konglomeraty kamienne na spoiwie poliestrowym. Wartość robót z tytułu wykonania posadzek według pierwotnego harmonogramu miała opiewać na kwotę 88 010,70. W sporządzonej przed Sądem Rejonowym w Zielonej Górze opinii biegły sądowy, na karcie 2349 akt, w pozycji 22 tabeli oszacował wartość prac z tytułu wykonania posadzek z uwzględnieniem zmian technologicznych i materiałów na kwotę 374 217,89 zł. Różnica pomiędzy ustaloną w pierwotnym harmonogramie wartością prac polegających na wykonaniu posadzek a wartością prac zamiennych opiewa na kwotę 286 207,19 zł i pozwem powód dochodzi z tej kwoty jedynie 25 500 zł;

b)  kwota 25 00 zł z tytułu wykonanych prac dodatkowych opisanych w kosztorysie robót dodatkowych przedłożonym przez pozwaną do pisma z 20 listopada 2012 r. (k. 2089 i n.). Należność, które powód dochodzi dotyczy warstwy izolacji przeciwwodnej płyty stropowej garażu wyszczególnionych na karcie 2090 akt i składają się na nią następujące kwoty: 10 848,25 zł (wstawienie blachy), 3 401,37 zł (wykonanie warstwy żywicznej na powierzchni okapowej), 11 251 zł (część należności z kwoty 19 616,66 z – wykonanie izolacji superflex 100).

c)  kwota 17 000 zł z tytułu wynagrodzenia robót zamiennych posadzkowych. Kwota ta obejmuje dalszą (poza 25 500 zł) część różnicy między wartością posadzek według pierwotnego harmonogramu a tym co wskazał biegły w opinii,

d)  kwota 83 000 zł jako wynagrodzenia za roboty dodatkowe wskazane w pozycji 1,2,4,5 tabeli nr II sporządzonej przez biegłego na karcie 15 opinii (art. 2349 akt) po 20 000 zł z każdej pozycji i z pozycji nr 6 kwoty 3 000 zł

Brak jest jakichkolwiek podstaw do dochodzenia przez powoda należności z tytułu wykonania posadzek ponad rozliczone przez strony kwoty określone w umowie z E. P..

Niezrozumiałe jest też dochodzenie przez powoda 25 500 zł z tytułu wykonanych prac dodatkowych opisanych w kosztorysie robót dodatkowych przedłożonym przez pozwaną do pisma z 20 listopada 2012 r. (k. 2089 i n.) w zakresie warstwy izolacji przeciwwodnej płyty stropowej. W lipcu 2010 r. powód przedłożył pozwanej kosztorys robót dodatkowych obejmujących m.in. wykonanie warstwy izolacji przeciwwodnej płyty stropowej garażu (poziom -1) oraz wykonanie izolacji poziomej na stropie żelbetowym pod drogą z geomembrany (...) teksturowanej C. 406 gr 2 mm. Wynagrodzenie za te prace powoda zostało ustalone przez strony na kwotę 155 048,90 zł brutto i w całości uregulowane przez pozwaną.

W zakresie rozszerzonego żądania o kwotę 83 000 zł jako wynagrodzenia za roboty dodatkowe wskazane w pozycji 1,2,4,5 tabeli nr II sporządzonej przez biegłego na karcie 15 opinii po 20 000 zł z każdej pozycji i z pozycji nr 6 kwoty 3 000 zł, powód nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych i w konsekwencji nie wykazał, by strony zawarły zgodnie z § 11 ust. 4 umowy z dnia 27 listopada 2009 r. odrębną umową na te roboty, a która była niezbędnym warunkiem do zapłaty przez pozwaną dodatkowego wynagrodzenia. Co więcej, na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r., pełnomocnik powoda potwierdził, że na powyższe roboty dodatkowe „nie było odrębnej umowy” (k. 2822).

Niezależnie od wyżej poczynionych uwag, nawet gdyby hipotetycznie założyć, że roszczenia powoda istniały, powództwo podlegałoby oddaleniu z poniżej wskazanych przyczyn. Strony bowiem w umowie z dnia 27 listopada 2009 r. postanowiły, że za roboty dodatkowe nie uznaje się prac i czynności nie objętych przedmiotem umowy, których wartość przekracza 3% wartości umowy, a które zostaną pisemnie zlecone wykonawcy przez inwestora. Celem §11 ust. 2 umowy było wprowadzenie zasady, że roboty dodatkowe o wartości niższej niż 122 610 zł (tj. 3% wartości umowy) będą rozliczne w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach swobody umów (wyrok SN z dnia 18.10.2006 r. II CSK 121/06) . Dochodzone niniejszym pozwem wynagrodzenie za roboty dodatkowe nie przekracza tej kwoty, tym samym z uwagi na treść § 11 ust. 2 umowy z dnia 27 listopada 2009r, nawet przy hipotetycznym uznaniu zasadności objętego pozwem roszczenia o wynagrodzenie za roboty dodatkowe, nie mogłoby ono zostać uwzględnione.

Ponadto roszczenia powoda w zakresie rozszerzonego powództwa uległy przedawnieniu.

Roszczenie objęte pozwem o dodatkową zapłatę za roboty zamienne (wykonanie posadzek) i dodatkowe, objęte były fakturą VAT nr (...) na kwotę 1 666 176,25 zł, której termin upływał 24 maja 2011 r., zatem teoretycznie roszczenie stałoby się wymagalne z dniem 25 maja 2011 r. Roszczenia o wynagrodzenie z tytułu umowy o roboty budowlane przedawnia się na podstawie art. 118 k.c. w zw. z art. 647 k.c. z upływem trzech lat od dnia 25 maja 2011 r., tj. 25 maja 2014 r.

Powództwo o zapłatę kwoty 51 000 zł zostało sprecyzowane dopiero w dniu 22 lipca 2015 r., jednak pozew o powyższą kwotę złożony został do Sądu w dniu 6 czerwca 2012 r. i od tej daty należy liczyć przerwanie biegu przedawnienia w zakresie żądania kwoty 51 000 zł. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi pozwana, że w zakresie wynagrodzenia za roboty dodatkowe, strony łączyła umowa o dzieło, do której stosować należy dwuletni termin przedawnienia z art. 646 k.c., to i tak wobec wytoczenia powództwa o wynagrodzenie za roboty dodatkowe w dniu 6 czerwca 2012 r. (a nie 22 lipca 2015 r.), powództwo takie nie uległo przedawnieniu.

Inaczej rzecz ma się natomiast co do rozszerzonego o 100 000 zł żądania pozwu, które to rozszerzenie nastąpiło dopiero w dniu 5 (w rzeczywistości 25) listopada 2015 r. W tym zakresie skutek w postaci przerwy biegu przedawnienia nastąpił dopiero w tym dniu (art. 123 § 1 pkt 1 k.c. w zw. z art. 193 § 3 k.p.c.). Roszczenie uległo natomiast już wcześniej przedawnieniu (i to zarówno w stosunku do roszczenia o roboty zamienne oraz dodatkowe i to niezależnie od tego, czy do wynagrodzenia za roboty dodatkowe stosować będziemy przepisy o przedawnieniu dotyczące umowy o roboty budowlane czy umowy o dzieło).

Wreszcie, gdyby hipotetycznie uznać istnienie roszczeń powoda objętych pozwem, powództwo musiałoby ulec oddaleniu, z uwagi na skutecznie dokonane w toku procesu potrącenie przez pozwaną przysługującego pozwanej części roszczenia z tytułu kary umownej, które wynikało ze zwłoki (w rzeczywistości strony przewidziały karę umowną w przypadku opóźnienia § 13 ust 2 a umowy) w wykonaniu robót budowlanych wynoszącej 275 dni. Pozwana, działając na podstawie § 13 ust. 1 i 2 lit. a) pkt i) umowy oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. i art. 476 k.c. obciążyła powoda karą umowną w wysokości 613 050 zł (275 dni zwłoki x 3 350 zł, nie więcej niż 613 050 zł), której pozostałą (nie objętą wcześniejszymi potrącaniami) cześć, potrąciła z ostrożności procesowej z roszczeniami objętymi niniejszym pozwem.

Wskazał także, że wobec zawarcia przez powoda z (...) sp. z o.o. w Z. w dniu 23 maja 2014 r. umowy przelewu wierzytelności obejmującej, zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika powoda na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r., także wierzytelności objęte pozwem (k. 2823), powodowi nie przysługiwałaby legitymacja czynna i to niezależnie od tego, czy wierzytelność objęta przelewem faktycznie istniała. Ostatecznie jednak ocenił, że z uwagi na brak ceny sprzedaży wierzytelności umowa przelewu z dnia 23 maja 2014 r. jest nieważna.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu - wskazując, co się na nie składa - Sąd Okręgowy powołał przepisy art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 6 oraz z § 6 pkt 6 i § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 poz. 1348 z późn. zm.)

Od wyroku tego zaskarżając go w całości apelację wniósł powód zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

I.  nierozpoznanie istoty sprawy wobec:

–

braku ustalenia zakresu prac budowlanych objętych pierwotnie umową oraz zakresu dokonanych zamian w tych pierwotnie ustalonych pracach i wykonania prac dodatkowych oraz wartości robót budowlanych dodatkowych i zamiennych wykonanych przez powoda na rzecz pozwanej, co w konsekwencji spowodowało również brak oceny sytuacji powoda jako nadzwyczajnej, której nie przewidywał przy zawarciu umowy oraz grożącej powodowi rażącej stracie - na skutek błędnej koncepcji prawnej rozstrzygnięcia sprawy Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń faktycznych i prawnych w celu ustalenia czy powód wykonał na rzecz pozwanej roboty budowlane na podstawie umowy, czy też bezumownie.

–

brak rozważenia kwalifikacji prawnej powództwa w oparciu o przepis o art. 632 §2 k.c. (przy przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że wynagrodzenie powoda jest wynagrodzeniem ryczałtowym) i przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (przy przyjęciu, że nie doszło do skutecznej zmiany umowy i roboty zostały wykonane poza umową)

–

niedokonanie nawet w najmniejszym zakresie ustalenia obowiązków umownych pozwanej, co miało wpływ na brak ustalenia przyczyn opóźnienia w oddaniu robót budowlanych oraz całkowitego braku miarkowania kary umownej.

I.  Mające wpływ na treść rozstrzygnięcia naruszenia prawa procesowego:

1.  Błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść wyroku:

a)  poprzez ustalenie, że do co rozszerzonego o 100 000 zł żądania pozwu skutek w postaci biegu +0a nastąpił dopiero w dniu 5 listopada 2015 r., podczas gdy powód występował z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w przedmiocie zapłaty tej kwoty dnia 10 października 2013 r. oraz dnia 9 października 2015 r., co skutkowało błędnym zastosowaniem art. 117 § 2 k.c., tymczasem poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych skutkować powinno zastosowaniem art. 123 § 1 pkt k.c. w zw. z art. 185 k.p.c. i przyjęciem, że termin przedawnienia został przerwany.

b)  polegający na przyjęciu, że powodowi jako wykonawcy nie przysługiwało żadne dodatkowe wynagrodzenie, tymczasem strony w § 11 umowy ustaliły, że powodowi przysługuje wynagrodzenie za prace dodatkowe przekraczające 3% wartości umowy i wytoczonym powództwem powód domagał się zapłaty należności za roboty dodatkowe, które nie przekraczały 3%, a ponadto że strony w umowie z dnia 27 listopada 2009 r. ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, podczas gdy wynagrodzenie ustalono na podstawie kosztorysu ofertowego powoda oraz harmonogramu prac budowlanych, co skutkowało błędnym zastosowaniem art. 632 §1 k.c. i brakiem zastosowania art. 629 i n. k.c.

c)  polegający na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że powód nie przytoczył okoliczności faktycznych przy rozszerzeniu żądania pozwu o kwotę 100 000 zł, podczas gdy powód określił m.in., że:

–

kwota 17 000 zł wynika z tytułu wykonania na rzecz pozwanej robót budowlanych zamiennych - posadzek, które pierwotnie miały zostać wykonane z płyt Gres, a zostały zamienione na konglomeraty kamienne i obejmuje należność z tego tytułu ponad pierwotnie dochodzona pozwem należnością.

–

kwota 83 000 zł wynika wykonania na rzecz pozwanej robót budowlanych dodatkowych opisanych szczegółowo w pozycji 1,2,3,4,5 tabeli nr II sporządzonej przez biegłego (karta 2349 akt) po 20 000 zł z każdej pozycji oraz 3 000 zł z pozycji 6.

1.  Art. 233 k.p.c. poprzez:

a)  brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, polegającego na całkowitym pominięciu dowodów w postaci zeznań świadków M. K., Z. Z. (1), J. B., zeznań powoda k. 2279-2281, zeznań pozwanej k. 2281-2282, opinii biegłego, kosztorysu robót dodatkowych k. 766-784, protokołu odbioru końcowego k. 1340-1364, dziennika budowy, projektu budowlanego i dokumentacji technicznej k. 113 i n. - na której nanoszono zmiany, tymczasem dokonanie rozważenia przedmiotowego materiału dowodowego doprowadziłoby do wniosków, że strony skutecznie dokonały zmiany umowy z dnia 27 listopada 2009 r. w zakresie robót zamiennych i dodatkowych, a w rezultacie wynagrodzenia należnego powodowi.

b)  dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu w postaci opinii biegłego sądowego P. R., która zawiera istotne dla rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy wiadomości specjalne - biegły w sposób szczegółowy i konsekwentny wskazał w opinii na podstawie jakich dokumentów i dowodów oraz przepisów wyliczył i uznał wartości prac, opracował zakres robót zamiennych wynikających ze zmiany technologii i materiałów, a także opracował zakres robót dodatkowych i oszacował ich wartość, co miało wpływ na treść ustaleń faktycznych.

c)  dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu, niezgodną z zasadami logicznego myślenia w postaci kosztorysów powykonawczych, zestawienia robót, protokołu dodatkowego odbioru robót podczas gdy korespondują one z zeznaniami świadków M. K., Z. Z. (1), J. B., zeznań powoda k. 2279-2281, zeznań pozwanej k. 2281-2282, co miało wpływ na treść ustaleń faktycznych, a także zeznań J. B. który zeznał że dopłata nastąpi po zakończeniu budowy za wszelkie prace zamienne i dodatkowe, co nie nastąpiło.

I.  Naruszenie prawa materialnego:

1.  art. 117 §2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie poprzez uznanie, że roszczenie powoda co do kwoty uległo przedawnieniu - co było konsekwencją błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy tj. braku uwzględnienia złożonego w dniu 10 października 2013 r. wniosku o zawezwanie pozwanej do próby ugodowej.

2.  art. 76 k.c. w zw. z art. 648 § 2 k.c. i w zw. z art. 647 k.c., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na braku uwzględnienia projektu wykonawczego jako części składowej umowy oraz tego, że poprzez zmianę projektu budowlanego dochodzi do naruszenia wymogu pisemności zmiany umowy (z ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego wynika, że na projekcie budowlanym Z. Z. (1) naniósł zmiany w stosunku do pierwotnego projektu budowlanego).

3.  art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędną wykładnię zapisów umowy i w konsekwencji ustalenie, że:

a)  określone w umowie wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane wynagrodzeniem ryczałtowym, podczas gdy wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a ponadto nieprawidłowe uznanie, że w zakres pierwotnej umowy wchodziły wykonane przez powoda na rzecz pozwanej prace dodatkowe i zamienne.

b)  powód nie może żądać wynagrodzenia za prace dodatkowe, podczas gdy na podstawie §8 umowy strony ustaliły, że powód nie może żądać zapłaty należności do wysokości 3% wartości wynagrodzenia umownego; strony określiły jednocześnie jak wysokie wynagrodzenie nie jest przez nie uznawane jako rażąca strata.

c)  strony określiły bezwarunkowy termin oddania robót, podczas gdy § 6 ust. 4 lit. b umowy o roboty budowlane stanowi, że terminy realizacji umowy ulegają przesunięciu w przypadku wprowadzenia przez zamawiającego robót dodatkowych i zamiennych.

1.  art. 483 k.c. w zw. z 471 k.c. i w zw. z 476 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, albowiem jeśli były wykonywane przez powoda roboty dodatkowe i zamienne, to czas oddania obiektu się przesuwa.

2.  art. 484 § 2 k.c. poprzez brak błędną wykładnię i brak zastosowania wobec braku miarkowania kary umownej.

W konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania i pozostawienie temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za II instancję; ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez zasądzenie na rzecz powoda żądanej kwoty wraz z odsetkami ustawowymi oraz zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania za każdą z instancji, w tym II instancję.

Pozwana wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

S ą d Apelacyjny zwa ż y ł , co nast ę puje:

Apelacja okazała się nie/zasadna.

Zarzut nierozpoznania istoty sporu w sposób określony w punkcie I zarzutów apelacji jest niezasadny.

Już w orzeczeniu z dnia 24 czerwca 1937 r C II 351/37 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nierozpoznanie istoty sprawy ma miejsce wówczas, gdy sąd nie rozstrzygnął w całości o żądaniach stron albo też wskutek uwzględnienia zarzutu przedawnienia lub przyjęcia prekluzji roszczenia bądź braku uprawnienia w sporze, nie rozpoznał roszczenia dochodzonego pozwem lub po wdaniu się przez strony w spór, co do istoty sprawy nie rozpoznał roszczenia podniesionego w drodze zarzutu ( (...) z 1938r poz. 235).

Pogląd ten podzielał m.in. (...). A. przyjmując, że o nierozpoznaniu sprawy można mówić, gdy sąd nie wdał się w ogóle w badanie właściwej rzeczy sprawy. Wskazywał też, że przepisu art. 408 § 2 k.p.c.. z 1930 r nie stosuje się, jeżeli zarzuca się tylko mylną ocenę prawną albo faktyczną sprawy bądź twierdzi się, że nie przeprowadzono dokładnie postępowania dowodowego ((...) Kodeks postępowania cywilnego Lwów 1932 str. 436 - 437, 441). Podobne poglądy reprezentowali J.J. L. w Komentarzu do procedury cywilnej - W. 1933 str.245 i n. a obecnie T W. zdaniem, którego przez nierozpoznanie istoty sprawy należy rozumieć niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia. O takiej zaś sytuacji należy mówić, jeżeli w pierwszej instancji - na skutek błędnej koncepcji prawnej rozstrzygnięcia sprawy - nie poczyniono żadnych (jakichkolwiek) ustaleń faktycznych w celu rozpoznania spornego stosunku. (Tadeusz Wiśniewski Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym. Wydawnictwo „LIBRATA” Warszawa 1996 str.105).

Również, T. E. uważa, że wyjątkowy charakter tej instytucji nie pozwala na dokonywanie rozszerzającej wykładni tej normy. Chodzi tu o nierozstrzygnięcie istoty sprawy przez fakt, że sąd błędnie oparł wyrok na przesłance unicestwiającej roszczenie, która sprawiła, że dalsze rozpoznanie i rozstrzygnięcie istoty spornego stosunku prawnego lub prawa stało się na użytek konkretnego postępowania zbędne. Nierozpoznanie istoty sprawy może wynikać z tego, że sąd mylnie zastosował bądź prawo procesowe bądź prawo materialne i może zachodzić zarówno wówczas, gdy żądanie strony oddalono jak i je uwzględniono. (Tadeusz Ereciński -Apelacja i kasacja w procesie cywilnym - Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1996 str.43).

Identyczny pogląd wynika z przywołanego w apelacji orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, który wskazał, że całkowite zaniechanie zbadania materialnej podstawy żądania pozwu albo pominięcie merytorycznych zarzutów pozwanego oznacza nierozpoznanie istoty sprawy w rozumieniu art. 386 § 4 k.p.c..

Podkreślenia wymaga, że nie chodzi tu o niedokładności postępowania, polegające na tym, że sąd pierwszej instancji nie wziął pod rozwagę wszystkich dowodów, które mogły służyć do należytego rozpoznania sprawy lub nie rozważył wszystkich okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2010 r. I CSK 661/09 - LEX nr 737251).

Zarzut nierozpoznania istoty sprawy poprzez brak rozważenia kwalifikacji prawnej powództwa w oparciu o przepis o art. 632 § 2 k.c. (przy przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że wynagrodzenie powoda jest wynagrodzeniem ryczałtowym) i przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (przy przyjęciu, że nie doszło do skutecznej zmiany umowy i roboty zostały wykonane poza umową) jest w istocie zarzutem naruszenia prawa materialnego przez odmowę zastosowania wskazanych – skądinąd wykluczających się wzajemnie – przepisów prawa.

Sąd działając w ramach zakreślonych art. 321 § 1 k.p.c. zbadał zasadność wszystkich sprecyzowanych przez powoda żądań ustalając dotyczące tych żądań fakty.

Nadto wskazać należy, że zgodnie z zasadami procesu cywilnego ciężar gromadzenia materiału procesowego spoczywa na stronach (art. 232, art.3 k.p.c., art. 6 k.c.). Jego istota sprowadza się do ryzyka poniesienia przez stronę ujemnych konsekwencji braku wywiązania się z powinności przedstawienia dowodów. Skutkiem braku wykazania przez stronę prawdziwości twierdzeń o faktach sprawy jest tylko to, że twierdzenia takie zasadniczo nie będą mogły leżeć u podstaw sądowego rozstrzygnięcia. Strona, która nie udowodni przytoczonych twierdzeń utraci zatem korzyści, jakie uzyskałaby aktywnym i skutecznym działaniem (H. Dalka „Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym" s.51, 83, 118-119, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1998).

To na powodzie zatem spoczywał ciężar wykazania, że wykonał roboty, za które domaga się zapłaty oraz że roboty te nie były objęte pierwotną umową strony, miały dochodzoną pozwem wartość a pozwana zgodnie z § 11 łączącej strony umowy pisemnie zleciła powodowi wykonanie tych robót i zawarła w tym przedmiocie dodatkowe pisemne umowy.

Tymczasem jak ustala Sąd Okręgowy roboty posadzkowe wycenione przez powoda na łączną kwotę 42 500 zł (25 500 zł + 17 000 zł) wykonane zostały przez E. P. i pozwana na podstawie porozumienia z nią i powodem zapłaciła jej. Jak też ustala Sąd kwoty wpłacone jej przez pozwaną podlegały zaliczeniu na poczet wynagrodzenia powoda z tytułu umowy z dnia 27.11.2009 r. Ponadto powód zrzekł się wszelkich roszczeń z tytułu zwiększenia wynagrodzenia należnego mu z tytułu umowy z dnia 27 11.2009 r. Faktów tych powód nie kwestionuje.

Także wycenione przez powoda na 25 500 zł roboty objęte kosztorysem ofertowym powoda na roboty dodatkowe z dnia 28 czerwca 2010 r. zostały w całości rozliczone (str. 8, 9 i 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). I tu powód nawet nie polemizuje z tymi ustaleniami.

Zasadny jest natomiast zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przez pominięcie faktu, że powód występował z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej w przedmiocie zapłaty całej objętej także rozszerzonym powództwem kwoty dnia 10 października 2013 r. Wbrew zarzutom apelacji niezasadny jest jednak zarzut, że Sąd pominął także zawezwanie do próby ugodowej dokonane przez spółkę (...) 9 października 2015 r. Sąd w uzasadnieniu wskazuje, że do takiej czynności doszło.

Zarzuty błędu w ustaleniach treści umowy także nie znajdują podstaw. Sąd ustala treść umowy zgodnie z jej brzmieniem. Zarzut błędnej wykładni tej umowy mógłby być kwalifikowany jako naruszenie prawa materialnego, który to zarzut zresztą w apelacji powód podnosi.

Wbrew też zarzutom apelacji Sąd Okręgowy wskazał, że w piśmie z dnia 5 lutego 2016 r. pełnomocnik powoda sprecyzował żądanie pozwu w zakresie rozszerzonego o 100 000 zł powództwa podnosząc, że kwoty 17 000 zł dochodzi z tytułu wynagrodzenia robót zamiennych posadzkowych. Kwota ta obejmuje dalszą (poza 25 500 zł) część różnicy między wartością posadzek według pierwotnego harmonogramu a tym co wskazał biegły sądowy w opinii, kwoty 83 000 zł dochodzi jako wynagrodzenia za roboty dodatkowe wskazane w pozycji 1,2,4,5 tabeli nr II sporządzonej przez biegłego na karcie 15 opinii po 20 000 zł z każdej pozycji i z pozycji nr 6 kwoty 3 000 zł (str. 3 uzasadnienia).

Odnosząc się do zarzutu pominięcia opinii biegłego P. R. wskazać trzeba, że opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego materiału wtedy, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Sama opinia nie może być źródłem materiału faktycznego sprawy ani stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłych. Zauważyć należy, że wbrew spotykanej, niedopuszczalnej praktyce rolą biegłego nie jest dokonywanie samodzielnych ustaleń faktycznych istotnych dla zastosowania określonej normy prawnej. To strony winny wykazywać fakty, z których wywodzą skutki prawne. Zadaniem biegłego jest jedynie naświetlenie wyjaśnianych okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego w toku procesu i udostępnionego mu materiału sprawy. W niniejszej sprawie Sąd I instancji słusznie ocenił, że opinia dotycząca zakresu wykonanych przez powoda robót a opierająca się wyłącznie na dokumentach wytworzonych przez powoda jest nieprzydatna. Dowód z opinii biegłego P. R. został dopuszczony postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym 21 sierpnia 2013 r. na okoliczność zakresu i prac budowlanych wykonanych przez powoda na rzecz pozwanej – wartości robot dodatkowych i zamiennych oraz ustalenia czy doszło do wartości zamian w zakresie pierwotnego projektu budowlanego, których konsekwencjami były dodatkowe koszty po stronie powoda (k. 2304). Wbrew natomiast zarzutowi z odpowiedzi na apelację Sąd nie orzekł o pominięciu dowodu z opinii biegłego. Biegły P. R. wskazał, że nie dokonał oględzin i porównań zakresu wykonanych robót wg projektu budowlanego ze stanem faktycznym (k. 2346) Dokonał oceny dokumentów złożonych przez powoda uznając je za wiarygodne (k. 2347). Zastąpił więc w dowodzeniu powoda a w ocenie dowodów - Sąd. Wniosek o braku przydatności tej opinii uzasadnia także fakt przyjęcia przez Sąd ryczałtowego charakteru roszczenie powoda.

Z tych też względów uzasadnione było pominięcie dowodów wskazanych w punkcie 2 a zarzutów apelacji.

Zauważyć też można, że zeznania świadków niewiele wnosiły, jeżeli chodzi o fakty dotyczące żądań powoda. Jak wskazano wyżej ze zgłoszonych przez powoda roszczeń poza tymi, które za które pozwana zapłaciła powodowi i E. P. pozostaje jedynie zgłoszone dnia 25 listopada 2015 r. roszczenie o zapłatę 83 000 zł jako wynagrodzenia za roboty dodatkowe, wskazane przez biegłego co do których na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r., pełnomocnik powoda potwierdził, że na powyższe roboty dodatkowe „nie było odrębnej umowy”

Powód niewątpliwie musiał wykonać przynajmniej niektóre z tych robót jak np. przygotowanie placu budowy. Jak jednak przyznał powód na rozprawie apelacyjnej roboty z punktu 6 instalacja wykonywane były przez innego wykonawcę na zlecenie pozwanej. Z kolei prace z punktu 3 na które składały się izolacje i odtworzenie drogi na poziomie 1 były częścią robót dodatkowych objętych kosztorysem z 28 czerwca 2010 r. i fakturą VAT nr (...). Za roboty te pozwana zapłaciła.

M. K. potwierdził wykonanie izolacji stropu za którą inwestor zapłacił, zmiany posadzki a nadto zmiany nie będące podstawą roszczeń powoda. (k. 2019-2020).

Z. Z. (1) wskazał na przygotowanie terenu budowy i zmiany w zakresie stropów, izolacji, posadzek a nadto zmiany nie będące przedmiotem roszczeń powoda. Nie pamięta, czy przygotowując kosztorys zapoznał się z placem budowy. Zeznał także, że opracowując ofertę dla pozwanej nie oceniali placu budowy, żeby nie podwyższać kosztów (k. 2020-2021).

J. B. wskazał na zamianę płytek, izolację części garażowej a nadto zmiany nie będących przedmiotem roszczeń powoda, za które po zakończeniu miał powód otrzymać wynagrodzenie. (k. 2022).

Powód natomiast zeznał, że wszystkie zmiany były zlecane pisemnie przez inwestora. Jednakże jego zeznań w tym zakresie nie potwierdza – poza wskazaną wyżej dodatkową umową stron, za wykonanie której powód otrzymał wynagrodzenie - żaden dokument. Wskazał na konieczność wykonania nieprzewidzianej izolacji, zmianę posadzek, za co zapłacił inwestor. Jak stwierdził roboty instalacyjne wykonywał p. (...), który zawarł umowę z pozwaną (k. 2279 – 2281).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego zgodzić się trzeba z apelującym, że w konsekwencji pominięcia przez Sąd faktu złożenia przez powoda wniosku o zawezwanie do próby ugodowej w przedmiocie zapłaty tej kwoty dnia 10 października 2013 r. bezpodstawnie Sąd ocenił, że doszło do przedawnienia roszczenia zgłoszonego 25 listopada 2015 r. Zgodzić się trzeba z Sądem Okręgowym, że roszczenia powoda jako roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane zawartej przez przedsiębiorców ulegają trzyletniemu przedawnieniu.

Nie zachodzi jednak zarzucane naruszenie art. 76 k.c. w zw. z art. 648 § 2 k.c. i w zw. z art. 647 k.c.

W § 15 ust. 1 umowy zastrzeżono dla zmiany umowy formę pisemną pod rygorem nieważności. W § 3 ust. 2 przewidziano także, że wykonanie wszelkich prac stanowiących odstępstwo od dokumentacji projektowej lub harmonogramu jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie pisemnego zatwierdzenia przez inwestora pod rygorem nieważności.

Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6 marca 2001 r.
I ACa 1147/00 (PG 2002 nr 6, str. 56, L.) jeżeli – jak w niniejszym przypadku - za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. Niezależnie od jednoznacznej treści określenia wynagrodzenia w § 8 ust. 1 umowy łączącej strony (k. 23), ryczałtowy charakter wynagrodzenia potwierdził sam powód na rozprawie apelacyjnej wskazując, że wynagrodzenia wypłacone innym wykonawcą umniejszały jego ryczałt.

Taki charakter wynagrodzenia pośrednio potwierdza też świadek Z. Z. (2), który zeznał, że opracowując ofertę dla pozwanej nie oceniali placu budowy, żeby nie podwyższać kosztów. Podzielić też należy pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2005 r. II CK 793/04(Legalis numer 246086), że powód jako wykonawca profesjonalista był zobligowany do szczególnej staranności przy ustalaniu treści umowy i nie może powoływać się na niezapisane w niej zasady ustalania wynagrodzenia. Wyłączone też jest jego ustalenie przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych z art. 65 k.c.

Wyjątek od zasady niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego przewiduje art. 632 § 2 k.c. zawierający klauzulę rebus sic stantibus. Na podstawie tego przepisu przyjmujący zamówienie może wystąpić z żądaniem podwyższenia wynagrodzenia lub rozwiązania umowy, jeżeli, po pierwsze, po zawarciu umowy nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy; po drugie, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą w razie utrzymania wynagrodzenia ryczałtowego na uzgodnionym poziomie oraz, po trzecie, zachodzi związek przyczynowy między zmianą stosunków a groźbą rażącej straty po stronie przyjmującego zamówienie. Artykuł 632 § 2 k.c. stanowi lex specialis wobec art. 357 ¹ k.c. zawierającego tzw. dużą klauzulę rebus sic stantibus (por. wyr. SN z 29.3.2012 r., I CSK 333/11, L.).

Zmiana stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. charakteryzowana jest jako zdarzenie zewnętrzne, niezależne od stron, którego strony nie były w stanie dokładnie przewidzieć w dacie zawarcia umowy. W orzecznictwie panuje jednak rozbieżność stanowisk w kwestii relacji przesłanki „zmiany stosunków" zawartej w art. 632 § 2 k.c. do przesłanki "nadzwyczajnej zmiany stosunków" występującej w art. 357 ^{( 1)} k.c.. W części orzeczeń przesłanki te nie są utożsamiane, chociażby ze względu na różnicę terminologii (por. wyr. z 29.10.2015 r., I CSK 901/14, L.; w tym kierunku także wyr. SN z 9.8.2012 r., V CSK 366/11, L.; wyr. SN z 5.12.2013 r., V CSK 2/13, L. oraz wyr. SN z 3.6.2015 r., V CSK 589/14, L., w których SN uznał, że w przeciwieństwie do art. 357 ^{( 1)} k.c. mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, art. 632 § 2 k.c. zezwala na podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą). Według stanowiska odmiennego dla zastosowania zarówno art. 632 § 2 k.c., jak i art. 357 ^{( 1)} k.c. konieczne jest zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy (por. wyr. SN z 12.4.2013 r., IV CSK 568/12, Legalis; wyr. SA w Szczecinie z 13.11.2014 r., I ACA 319/14, Legalis; w tym kierunku także (...), w: (...), Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, s. 244). Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nie stanowią zmiany stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. także wady dokumentacji projektowej powodujące konieczność wykonania przez przyjmującego zamówienie robót dodatkowych (por. wyr. SN z 21.2.2013 r., IV CSK 354/12, L.).

Sąd Okręgowy nie ocenił, że powód nie mógł żądać wynagrodzenia za prace dodatkowe. Faktycznie kwestię robót dodatkowych strony określiły w § 11 dopuszczając możliwość zapłaty za nie po ich zleceniu przez pozwaną i zawarciu odrębnej umowy (ust. 4) oraz pod warunkiem, że nie są następstwem błędów powoda (ust. 1 i 3) a ich wartość jest nie niższa niż 3 % umówionego wynagrodzenia (ust. 2).

Odbioru końcowego dokonano 3 czerwca 2011 r. (k. 805-820).

Faktycznie § 6 ust. 4 lit. b umowy o roboty budowlane stanowi, że terminy realizacji umowy ulegają przesunięciu w przypadku wprowadzenia przez zamawiającego robót dodatkowych i zamiennych. Zgodnie jednak z § 14 umowy powód winien poinformować o zajściu przesłanki zwalniającej go od odpowiedzialności bez zbędnej zwłoki i przesłankę taką udokumentować. O przyczynach opóźnienia robót powód informował pozwaną dopiero pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. (k. 2144 do k. 2146).

Nie zachodzi także naruszenia art. 484 § 2 k.c., zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Odnośnie zarzutu braku zbadania zasadności dokonanego przez pozwaną potrącenia i miarkowania kary umownej wskazać trzeba, że Sąd Okręgowy powództwo oddalił z uwagi na jego niezasadność w świetle treści umowy stron. Rozważania o istnieniu podstaw do potrącenia czynił jako dodatkowo wskazujące na brak podstaw do uwzględnienia roszczenia. Należy także zauważyć, że jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 lutego 2013 r. IV CSK 276/14 dla miarkowania kary koniecznym jest wystąpienie dłużnika z takim wnioskiem. Obowiązek udowodnienia przesłanek miarkowania wysokości kary umownej spoczywa także na nim (art. 6 k.c.).

Nie zachodzi także wyeksplikowane w punkcie dotyczącym zarzutu nierozpoznania sprawy zarzut pominięcia w ocenie zasadności powództwa przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (przy przyjęciu, że nie doszło do skutecznej zmiany umowy i roboty zostały wykonane poza umową).

Powód w toku procesu w ogóle nie twierdził ani nie wykazywał, że pozwany wzbogacił się jego kosztem, lecz wiązał roszczenie ze stosunkiem umownym. Zgodzić też trzeba się z pozwaną, że zastosowanie tych przepisów prowadziłoby do obejścia zasady niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, o czym mowa w art. 632 § 1 k.p.c.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w punkcie 1 wyroku orzekając o kosztach postępowania zgodnie z treścią przepisu art. 98 § 1 i 3 k.p.c. oraz w zw. z § 6 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800). Na koszty te składają się zastępstwa procesowego strony wygrywającej apelację.

Jerzy Geisler Jacek Nowicki Jan Futro