sygn. I ACa 1242/22 6 listopada 2023 Sąd Apelacyjny w Gdańsku

Wyrok z 6 listopada 2023, sygn. I ACa 1242/22

Data orzeczenia 6 listopada 2023

Sąd Sąd Apelacyjny w Gdańsku

Wydział I Wydział Cywilny

Przewodniczący Sędzia Marek Machnij

Tagi

#Sąd Apelacyjny w Gdańsku #I Wydział Cywilny #wyrok

Podstawa prawna

art. 3 kc art. 5 kc art. 56 kc art. 58 kc art. 65 kc art. 98 kpc art. 108 kpc art. 109 kpc

Pokaż pozostałe podstawy prawne (27)

art. 118 kc art. 120 kc art. 189 kpc art. 227 kpc art. 233 kpc art. 235 kpc art. 271 kpc art. 278 kpc art. 316 kpc art. 327 kpc art. 350 kpc art. 353 kc art. 354 kc art. 358 kc art. 365 kpc art. 380 kpc art. 381 kpc art. 382 kpc art. 385 kc art. 387 kpc art. 405 kc art. 409 kc art. 410 kc art. 411 kc art. 455 kc art. 481 kc art. 498 kc

Sygn. akt: I ACa 1242/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 listopada 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Machnij

Protokolant: sek. sąd. Magdalena Jurkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2023 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa B. F. i Z. F.

przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej w W.

o ustalenie i zapłatę ewentualnie o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt I C 254/20

1) prostuje niedokładność w oznaczeniu przedmiotu sporu w sentencji zaskarżonego wyroku przez dodanie po słowie „ustalenie” słów „ewentualnie o ustalenie i zapłatę”,

2) oddala apelację,

3) zasądza od pozwanego na rzecz powodów łącznie kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o tych kosztach do dnia zapłaty.

Na oryginale właściwy podpis.

Sygn. akt: I ACa 1242/22

UZASADNIENIE

Powodowie B. F. i Z. F. wnieśli o ustalenie nieważności umowy kredytu nr KH/ (...) z dnia 7 maja 2007 r., zawartej z pozwanym pozwanego Bankiem (...) Spółką Akcyjną w W. i zasądzenie od pozwanego na ich rzecz kwoty 232.616,84 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem zwrotu nienależnych świadczeń uiszczonych na podstawie tej umowy. Ewentualnie domagali się ustalenia bezskuteczności wobec nich wskazanych bliżej postanowień tej umowy, dotyczących indeksacji świadczeń stron za pomocą kursów CHF i zasądzenia od pozwanego kwoty 108.468,77 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem zwrotu nienależnych świadczeń uiszczonych na podstawie niedozwolonych postanowień znajdujących się w tej umowie.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa, kwestionując je co do zasady i co do wysokości, w szczególności zaprzeczając, aby zawarta między stronami umowa kredytu była sprzeczna z przepisami ustawy lub zasadami współżycia społecznego albo zawierała jakiekolwiek postanowienia abuzywnej. Ponadto podniósł zarzuty braku interesu prawnego po stronie powodów w domaganiu się ustalenia nieważności przedmiotowej umowy i przedawnienia roszczeń powodów.

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2022 r. ustalił, że umowa o kredyt hipoteczny nr KH/ (...) z dnia 7 maja 2007 r. jest nieważna, zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 231.361,42 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 26 maja 2020 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałym zakresie i zasądził od pozwanego na rzecz powodów kwotę 11.817 zł z odsetkami ustawowymi tytułem zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy przedstawił szczegółowo ustalenia faktyczne, dotyczące okoliczności, w jakich doszło do zawarcia między stronami umowy kredytu hipotecznego nr KH/ (...) z dnia 7 maja 2007 r. oraz jej treści (z uwzględnieniem zwłaszcza zasad indeksowania kwoty kredytu kursem CHF) i wykonania przez obie strony, w szczególności sposobu wypłaty kwoty kredytu przez bank i sposobu jego spłaty przez powodów oraz wysokości spłat dokonanych przez nich na rzecz banku.

Sąd Okręgowy wyjaśnił następnie, na podstawie jakich dowodów ustalił powyższe okoliczności oraz w jaki sposób ocenił wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, a także z jakich przyczyn pominął wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego.

W świetle dokonanych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w przeważającym zakresie. Na wstępie stwierdził, że wbrew pozwanemu powodowie mają interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w domaganiu się ustalenia nieważności przedmiotowej umowy kredytu. Z rozważań tego Sądu wynika, że oceny powództwa dokonał w pierwszej kolejności w oparciu o przepisy o niedozwolonych postanowień umownych, uznając, że w tym przypadku spełnione zostały wszystkie przesłanki, określone w art. 385¹ k.c. z powodu przyjętej konstrukcji indeksacji, przewidującej ustalanie wartości świadczenia powodów za pomocą kursów CHF, ustalanych jednostronnie przez bank, wskutek czego wysokość ich świadczenia nie została dostatecznie precyzyjnie oznaczona w umowie kredytu oraz zakładającej obarczenie powodów całością ryzyka wzrostu kursu CHF z uwagi na oderwanie wysokości ich świadczenia od wysokości świadczenia, które otrzymali od banku. W konsekwencji doszedł do wniosku, że postanowienia o indeksacji podlegają wyeliminowaniu z umowy, co z uwagi na nie możliwość ich zastąpienia innymi postanowieniami, regulującymi zasady ustalania wysokości i spełniania świadczeń stron (w szczególności na mocy art. 358 § 2 k.c.) skutkuje nieważnością umowy w całości na podstawie art. 58 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. W ślad za tym uznał za uzasadnione na podstawie art. 410 k.c. żądanie zwrotu na rzecz powodów spełnionych przez nich na rzecz pozwanego świadczeń jako mających charakter nienależny. Ponadto nie uwzględnił podniesionego przez pozwanego zarzutu przedawnienia.

Powyższy wyrok został zaskarżony apelacją przez pozwanego w części uwz-ględniającej powództwo i rozstrzygającej o kosztach procesu. Podstawę apelacji stanowiły zarzuty:

I. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 271 § 1 k.p.c. przez nieprawidłową ocenę zeznań świadka A. P. (1) i nienadanie im właściwego znaczenia, mimo że przekonująco wyjaśniła, że opisany przez nią proces udzielania kredytu indeksowanego do CHF zawierał obowiązkowe elementy (m. in. informacja o ryzyku, przedstawienie oferty kredytu złotowego), których spełnianie bank weryfikował, kontrolując swoich pracowników oraz przedstawicieli, a przebieg tego procesu znajduje potwierdzenie w dokumentacji kredytowej załączonej do odpowiedzi na pozew, natomiast powodowie nie wykazali, że w ich przypadku miały miejsce jakiekolwiek odstępstwa od tej procedury, w szczególności nie może być uznany za wiarygodny w tym zakresie wyłącznie dowód z ich przesłuchania, ponieważ ma on charakter akcesoryjny, co doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę przyjęcia abuzywności spornych postanowień i w konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy,

2) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 271 § 1 k.p.c. przez nieprawidłową ocenę zeznań świadka J. C. i nienadanie im właściwego znaczenia, mimo że przekonująco wyjaśnił on, że kredyt indeksowany do CHF ma charakter walutowy, bank rzeczywiście musiał pozyskiwać CHF celem sfinansowania akcji kredytowej w CHF, a kursy CHF publikowane w (...) miały charakter rynkowy, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę przyjęcia abuzywności spor-nych postanowień, a w konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy i zasądzenia na rzecz powodów zwrotu rzekomo nienależnych świadczeń,

3) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 271 § 1 k.p.c. przez nieprawidłową ocenę zeznań świadka K. M. i nienadanie im właściwego znaczenia, mimo że przekonująco wyjaśnił on, że kredyt indeksowany do CHF ma charakter walutowy, bank rzeczywiście musiał pozyskiwać CHF celem sfinansowania akcji kredytowej w CHF, a kursy CHF publikowane w (...) miały charakter rynkowy, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło do nieprawidłowych ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę przyjęcia abuzywności spornych postanowień, a w konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy i zasądzenia na rzecz powodów zwrotu rzekomo nienależnych świadczeń,

4) art. 235² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. przez pominięcie dowodu z opinii biegłego na zgłoszone w odpowiedzi na pozew tezy ogólnoekonomiczne, dotyczące w szczególności metod ustalania przez bank kursu CHF w stosunku do PLN oraz charakterystyki i funkcji transakcji typu (...), podczas gdy dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zarazem ustalenie wskazanych w tezie dowodowej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych, które Sąd ustalił samodzielnie i błędnie, a na których oparte jest uzasadnienie wyroku, w szczególności w zakresie:

■ walutowego charakteru kredytu,

■ ustalenia zasad finansowania, uruchamiania i spłaty kredytu indeksowanego, uzasadniającego stosowanie kursu kupna i kursu sprzedaży walut,

■ rozkładu ryzyka stron umowy kredytu indeksowanego i ponoszenia takiego ryzyka także przez bank,

■ rynkowego charakteru kursu CHF w (...) banku oraz braku arbitralności przy ustalaniu kursu CHF, metod ustalania kursu CHF w stosunku do PLN przez bank oraz ryzyka związanego z wahaniami kursu CHF i wpływu tej okoliczności na wysokość salda kredytu oraz skali możliwego do przewidzenia w dacie zawarcia umowy ryzyka kursowego,

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ przeprowadzenie powyższego dowodu pozwoliłoby bezsprzecznie wykazać brak możliwości ustalania kursów przez bank w sposób dowolny, precyzyjny sposób ustalenia wartości świadczeń stron w oparciu o obiektywny miernik wartości, zgodność spornych klauzul z dobrymi obyczajami i brak naruszenia interesu powodów, a w konsekwencji brak abuzywności spornych klauzul,

5) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. i art. 327^{(

1)} § 1 k.p.c. przez błędną ocenę części dowodów z dokumentów i niepoczynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych, co w szczególności dotyczy opinii prawnej prof. UW dr hab. M. K. w sprawie konsekwencji uznania za niedozwolone postanowień umów kredytowych, przewidujących zastosowanie kursu kupna CHF z tabeli banku do przeliczenia wypłaconego kredytobiorcy kapitału kredytu oraz kursu sprzedaży CHF z tabeli banku do przeliczenia dokonywanych przez kredytobiorcę spłat kredytu, stanowiska (...) Banków (...) z dnia 16 czerwca 2016 r., artykułu prof. M. R. „Rzecznik finansowy rycerzem frankowiczów”, publikacji prasowych: Gazeta (...) z dnia 23 listopada 2007 r. „Kredyty hipoteczne – ranking”, Dziennik R. z dnia 22 listopada 2007 r. „Liczy się nie tylko oprocentowanie”, Dziennik Gazeta (...) Dodatek z dnia 19 listopada 2007 r. „Kredytowe chwyty wyczerpane”, Gazeta (...) z dnia 13 lipca 2007 r. „Oferta kredytów mieszkaniowych”, Dziennik Gazeta P. D. II z dnia 16 maja 2008 r. „Warto uważnie rozejrzeć się za promocjami”, potwierdzeń dokonania przelewów wraz ze specyfikacjami płatności, Rekomendacji U oraz opinii Centrum Studiów (...) z dnia 16 grudnia 2014 r. (które zostały załączone do odpowiedzi na pozew), mimo że mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że bank nie mógł dowolnie kształtować publikowanych kursów CHF/PLN oraz w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co wynika z powołanych dokumentów, a do czego Sąd pierwszej instancji nie odniósł się i co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ m. in. w oparciu o zarzut abuzywności stwierdził nieważność umowy i zasądził na rzecz powodów zwrot rzekomo nienależnych świadczeń,

6) art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych ze stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności przez:

– bezpodstawne przyjęcie, że bank miał możliwość dowolnego ustalania poziomu publikowanych kursów walutowych, podczas gdy:

■ umowa zawiera odesłanie do Tabeli Kursów Walut Obcych, która z definicji musi zawierać kursy na poziomie rynkowym, więc stosunek prawny między stronami (którego treść wyznacza nie tylko literalna treść umowy) przewidywał na dzień jej zawarcia obowiązek ustalania kursów na poziomie rynkowym, a jej treść wykluczała dowolność ustalania kursów przez pozwanego, przy czym podkreślić należy przede wszystkim, że samo odesłanie do tabeli kursowej publikowanej przez bank, przedsiębiorcę działającego na rynku regulowanym, publikującego kursy w oparciu o normę ustawową (art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe – t. jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 2234 z późn. zm., powoływanej dalej jako „pr. bank.”), podlegającego (również w zakresie publikowania kursów walut) nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego, eliminuje możliwość dowolnego ustalania kursów na potrzeby wykonania umowy; niezależnie od tego § 8 ust. 3 zmienionego Regulaminu w wersji R31.8 przewidywał przesłanki ustalania kursów walut przez bank; ponadto wykazana przez pozwanego okoliczność braku jego dowolności w zakresie publikowania kursów walut przemawia za tezą, że w świetle kwestionowanych postanowień umowy, odsyłających do (...) publikowanej na podstawie przepisów prawa, ustalonych zwyczajów i zasad kontrolowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, bank nie mógł ustalać świadczeń powodów w sposób dowolny, a umowa przewidywała mechanizm ustalenia wysokości świadczeń w przyszłości,

■ kursy publikowane w (...) nie były ustalane w sposób dowolny, lecz w oparciu o obiektywne, niezależne od banku dane (m. in. system T. R.),

■ kursy publikowane w (...) nie odbiegały od kursów CHF stosowanych przez inne banki komercyjne, prowadzące działalność konkurencyjną, działające na tożsamym rynku,

■ bank posiadał i nadal posiada status Dealera (...) Pieniężnego, co oznacza, że na podstawie jego kwotowań swoje kursy ustalał Narodowy Bank Polski,

■ metodologia ustalania kursu średniego przez Narodowy Bank Polski jest analogiczna do metodologii stosowanej przez bank przy ustalaniu kursów CHF publikowanych w (...),

■ treść § 8 ust. 3 Regulaminu w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 października 2011 r. przewiduje formalne ograniczenie (możliwe odchylenie o wartości nie wyższej niż 10 %),

■ powodowie od momentu zawarcia umowy mieli możliwość dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w CHF (została ona przewidziana w § 8 ust. 4 Regulaminu obowiązującego w dacie zawarcia umowy),

– bezpodstawne przyjęcie, że bank nie pouczył powodów w należyty sposób o ryzykach, związanych z umową, podczas gdy:

■ informacje o ryzyku kursowym były im przekazywane dwutorowo: w formie pisemnej m. in. w § 2 ust. 2, § 5 ust. 4 umowy oraz Informacji o Ryzyku Kursowym, w których zaprezentowano przykład wpływu wahań kursowych i zmie-nnej stopy procentowej na wysokość raty kredytu, informując ich o wpływie wahań kursowych zarówno na wysokość salda zadłużenia, jak i rat kredytu oraz w formie rozmów z pracownikiem banku, podczas których zaprezentowano im symulacje poziomu rat kredytu oraz poziomu kursów z poprzednich lat, jak również udzielano informacji na temat (...) i spreadu, a były to informacje wyczerpujące,

■ dokumentacja kredytowa zawiera oświadczenia powodów, złożone po przedstawieniu stosownych materiałów i pouczeń, a sama treść tych oświadczeń wskazuje na ryzyka związane z umową, w szczególności ryzyko kursowe (por. parametry wejściowe symulacji i Informacja o Ryzyku Kursowymi), a udzielanie szczegółowych pouczeń było obowiązkiem pracowników i przedstawicieli (pośredników) banku, co przekazywano im na szkoleniach,

■ w § 2 ust. 2 umowy wskazano wprost, że zmiany kursów walut w trakcie okresu kredytowania mają wpływ na wysokość kwoty zaciągniętego kredytu oraz raty kapitałowo – odsetkowej’,

■ w (...) o Ryzyku Kursowym wprost wskazano, że występowanie ryzyka kursowego sprawia, że zarówno rata spłaty, jak i wysokość zadłużenia tytułem zaciągniętego kredytu przeliczona na PLN na dany dzień podlega ciągłym wahaniom, w zależności od kursu walut,

■ świadomość zmienności kursów walut obcych oraz ich nieprzewidywalności jest uważana w polskim społeczeństwie za wiedzę powszechnie znaną, co znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej,

■ informacje udzielone powodom były zgodne z treścią Rekomendacji Komisji Nadzoru Finansowego, w szczególności poinformowano ich o potencjalnym wzroście wysokości raty kredytu przy założeniu, że kapitał wzrósłby o 10,9 % oraz przy założeniu wzrostu kursu CHF o wartość z dwunastu miesięcy poprzedzających symulację (zob. parametry wejściowe symulacji),

■ w dacie zawarcia umowy nie obowiązywał żaden bezwzględnie obowiązujący przepis prawa, który nakładałby na bank obowiązki informacyjne w tym zakresie,

■ fakt informowania kredytobiorców o ryzyku kursowym w ramach standardowej procedury udzielania kredytu potwierdzają zeznania świadka A. P.,

– bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie podlegały indywidualnym negocjacjom, podczas gdy:

■ umowa stanowiła odzwierciedlenie wniosku kredytowego złożonego przez powodów, którzy – wypełniając go i wskazując kwotę kredytu – jednocześnie zawnioskowali o kwotę w PLN oraz zaznaczył jako walutę kredytu (...), co oznacza, po pierwsze, że negocjowano z pewnością co najmniej te parametry kredytu, jak również, że to z warunków zawnioskowanych przez powodów (kwota w PLN – kredyt w CHF) wynikała konieczność wprowadzenia mechanizmu indeksacji do umowy,

■ powodowie od momentu zawarcia umowy mieli możliwość dokonywania spłaty kredytu bezpośrednio w CHF (została ona przewidziana wprost w § 8 ust. 4 Re-gulaminu obowiązującym w dacie zawarcia umowy),

■ możliwe było zawarcie umowy bez spornych postanowień, ponieważ powodowie mieli zdolność kredytową dla zaciągnięcia zobowiązania w PLN (tj. bez klauzul indeksacyjnych) i zaproponowano im taki kredyt (por. parametry wejściowe symulacji i Informację o Ryzyku Kursowym),

■ rzeczywisty wpływ powodów wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co było równoznaczne z wyborem kursu zastosowanego do przeliczeń (por. § 3 ust. 4 – 7 umowy),

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd pierwszej instancji do bezpodstawnego wniosku, że sporne klauzule nie były indywidualnie uz-godnione oraz są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powodów i w konsekwencji są abuzywne, a w oparciu o zarzut abuzywności Sąd ten stwierdził nieważność umowy i zasądził na rzecz powodów zwrot rzekomo nienależnych świadczeń,

7) art. 316 § 1 k.p.c. przez niewzięcie pod uwagę stanu prawnego obowiązującego na dzień zamknięcia rozprawy, a co za tym idzie niezastosowanie przepisu dyspozytywnego w postaci art. 358 § 2 k.c., podczas gdy:

■ zastosowanie tego przepisu było obowiązkiem Sądu i pozwoliłoby zastosować art. 358 § 2 k.c. oraz utrzymać umowę w mocy i rozliczyć ją w oparciu o uczciwy dla obu stron kurs średni NBP,

■ przy rozstrzyganiu o zgodności umowy z ustawą wziąć należy pod uwagę treść art. 69 ust. 1 i 2 pr. bank. w brzmieniu z dnia zamknięcia rozprawy, a nie jedynie zawarcia umowy, jak to niezasadnie poczynił Sąd pierwszej instancji,

■ przy rozstrzyganiu o zasadności zwrotu spłaconych przez powodów rat można zastosować art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy (tj. z uwzględnieniem nowelizacji, która weszła w życie z dniem 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP),

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ gdyby Sąd zastosował wskazany przepis postępowania, nie stwierdziłby nieważności umowy i nie uwzględniłby roszczeń powodów o zapłatę i o ustalenie,

II. naruszenia przepisów prawa materialnego:

1) w zakresie stwierdzenia nieważności z uwagi na bezskuteczność klauzul indeksacyjnych:

a) art. 385¹ § 1 w zw. z § 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 385¹ § 1 k.c. i niezastosowanie art. 385¹ § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione, podczas gdy powodowie mieli rzeczywisty wpływ na te postanowienia w rozumieniu art. 385¹ § 3 k.c.,

b) art. 385¹ § 1 k.c. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności są niejednoznaczne, sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta,

c) art. 385¹ § 2 k.c. przez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że umowa jest nieważna z powodu wyeliminowania z jej treści klauzul indeksacyjnych, mimo że nawet gdyby stwierdzić bezskuteczność spornych klauzul, umowa powinna obowiązywać w pozostałym zakresie,

2) w zakresie całości uzasadnienia wyroku:

a) art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 56 k.c. przez ich niezastosowanie i ocenę oświadczeń woli stron wyłącznie na podstawie literalnego brzmienia postanowień umowy bez wzięcia pod uwagę okoliczności, w których zostały one złożone, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, jak również oparcie się na dosłownym brzmieniu umowy bez uwzględnienia zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że przewidywała ona możliwość dowolnego ustalania kursów na potrzeby wyliczenia wysokości rat kredytowych przez Bank,

b) art. 69 pr. bank. oraz art. 385¹ § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. i art. 358 § 2 k.c. (według stanu prawnego z dnia 24 stycznia 2009 r.) w zw. z art. 3 k.c. i art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w spra-wie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich Dz.U.UE.L. 1993. 95. 29, powoływanej dalej jako „dyrektywa 93/13/EWG”), art. 353¹ k.c., art. 65 § 1 i 2 k.c., art. 5 k.c. i art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 165, poz. 984, powoływanej dalej jako „ustawa antyspreadowa”) przez błędne ustalenie nieważności umowy, podczas gdy:

■ sporny kredyt jest szczególnym rodzajem kredytu walutowego, tj. kredytem indeksowanym, w którym bank faktycznie udostępnia kredytobiorcom ustaloną kwotę kredytu w CHF, ale na życzenie kredytobiorcy wypłaca równowartość tej kwoty w PLN wyłącznie z uwagi na walutę kredytowanego celu, saldo kredytu określa się w CHF, podobnie jak wysokość rat oraz którego saldo i poszczególne raty spłaty są wyrażone we franku szwajcarskim i w tej walucie są spłacane, co jest istotą kredytu indeksowanego walutą obcą, czyli rodzaju kredytu powszechnie znanego i stosowanego w ten sam sposób od wielu lat w obrocie bankowym oraz wprost przewidzianego przepisami prawa (w tzw. ustawie antyspreadowej),

■ sposób zastosowania przez bank mechanizmu indeksacji, polegający na stosowaniu w tym celu dwóch różnych kursów CHF był w pełni uzasadniony (stosowanie kursu kupna CHF do przeliczenia salda kredytu po jego uruchomieniu oraz kursu sprzedaży CHF do przeliczenia wartości poszczególnych rat spłaty kredytu uzasadnione jest faktem, że w przypadku obu tych czynności dochodzi do wymiany waluty [transakcji przewalutowania], odpowiednio odkupienia przez bank (...) od powodów w momencie uruchomienia kredytu oraz sprzedaży CHF powodom w momencie spłaty rat kredytu z ich rachunku bankowego,

■ nawet przy najbardziej niekorzystnej dla banku interpretacji prawa i faktów istnieje możliwość zastąpienia spornych postanowień przepisami prawa dyspozytywnego, tj. odniesieniem świadczeń do kursu rynkowego (w ramach którego faktycznie umowa była zawarta i wykonywana), ewentualnie do kursu średniego NBP z dat uruchomienia kredytu i dat poszczególnych płatności rat spłaty kredytu,

■ Sąd powinien stosować prawo, a nie je tworzyć; tej fundamentalnej zasadzie przeczy dyskrecjonalne stwierdzenie przez Sąd nieważności umowy z 2007 r. tylko dlatego, że powodowie wiele lat później złożyli określone oświadczenie co do swoich aktualnych potrzeb, ocen i możliwości finansowych, co nastąpiło z całkowitym pominięciem wykładni, płynącej z zamiaru strony w dacie zawarcia umowy, jej woli w dacie zawarcia umowy, sensu umowy, sytuacji majątkowej powodów w dacie zawarcia umowy oraz zakazu nadużywania praw podmiotowych i zasad współżycia społecznego,

■ Sąd, stosując sankcję nieważności, naruszył zasadę proporcjonalności oraz zasadę utrzymania umowy w mocy, które są jednymi z podstawowych zasad prawa cywilnego,

■ Sąd zaniechał kompleksowego rozważenia, czy orzeczenie, którego podstawą jest uznanie umowy za nieważną w całości, nie narusza zasad współżycia społecznego, w szczególności zasady słuszności i pewności obrotu gospodarczego, przez zaniechanie rozważenia konsekwencji stwierdzenia nieważności umowy, a w konsekwencji, które unieważnienie tego typu umów może nieść dla pozostałych kredytobiorców (zarówno posiadających kredyty złotowe, jak i walutowe oraz dla innych klientów banku (zwłaszcza posiadających depozyty), a tym samym dla całej gospodarki w Polsce oraz płynności i stabilności systemu bankowego, co jest szeroko komentowane w orzecznictwie polskim i unijnym, a także w raportach publikowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, zaskarżone orzeczenie uwzględnia bowiem jedynie interes powodów, określony przez ich pełnomocnika, bez analizy skutków takiego rozstrzygnięcia dla ogółu społeczeństwa, mimo że należy mieć na względzie, że każdy kredyt ma swoje odzwierciedlenie w depozytach ustanowionych w bankach przez osoby trzecie,

c) art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 354 § 1 k.c. przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul cała umowa jest nieważna, podczas gdy z okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, wynika, że zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na jej wykonanie również po usunięciu z niej odwołań do (...), a zobowiązania powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień danej operacji finansowej rynkowym kursie CHF/PLN,

d) art. 56 k.c. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul cała umowa jest nieważna, podczas gdy przepis ten stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidujący, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażony oraz wynikające z ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a zatem zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów aktualnym na dzień przeliczenia rynkowym kursie kupna CHF (takim jak konkretny kurs wskazany w (...) na daną historyczną datę),

e) art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 pr. bank. w zw. z art. 4 ustawy antyspreadowej przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu abuzywności spornych klauzul cała umowa jest nieważna,

f) z ostrożności procesowej naruszenie art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy przez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń świadczeń stron kursu średniego NBP po wyeliminowaniu z umowy odesłania do kursów publikowanych w (...),

g) z ostrożności procesowej naruszenie art. 41 pr. weksl. przez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest jego zastosowanie do spornej umowy w drodze analogii i zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń świadczeń stron kursu średniego NBP po wyeliminowaniu z umowy odesłania do kursów publikowanych w (...),

h) z ostrożności procesowej naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (t. jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 2027) przez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach rzekomej abuzywności spornych klauzul, podczas gdy możliwe jest na tej podstawie zastosowanie kursu średniego NBP do przeliczeń opisanych w umowie po wyeliminowaniu z niej odesłania do kursów publikowanych w (...),

i) art. 189 k.p.c. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niezasadnym przyjęciu, że powodowie mają interes prawny w ustaleniu nieważności umowy, podczas gdy spór prawny między stronami jednoznacznie rozstrzyga rozpoznanie roszczenia o zapłatę, co przesądza o braku tego interesu,

j) art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnie art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powodów (co nie miało miejsca), jak również niewzięcie pod uwagę, że bank zużył uzyskane kwoty (w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez bank, tj. w zakresie rat kapitałowych i rat odsetkowych w części, w jakiej odpowiadały stawce bazowej LIBOR 3M dla CHF),

k) art. 118 k.c. w zw. z art. 120 k.c. przez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu i opłaty z tytułu ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, którym odpowiada zasądzona kwota (Sąd pierwszej instancji uznał, że powodowie mają prawo do zwrócenia im całości spłaconych przez nich rat kredytu) rzekomo nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają trzyletniemu terminowi przedawnienia, jak podnosił pozwany, zgłaszając zarzut przedawnienia,

l) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wyłącznie w razie nieuwzględnienia żadnego innego zarzutu naruszenia prawa materialnego, skutkującego zmianą wyroku w zakresie zasądzonej kwoty głównej – naruszenia art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. i art. 411 pkt 2 i 4 k.c. przez ich niezastosowanie w zakresie przedstawionej wykładni, tj. zasądzenia dochodzonego roszczenia o zapłatę w całości, mimo że zasądzona suma powinna zostać pomniejszona o wartość wypłaconego kapitału w zakresie, w jakim nie został on spłacony ratami nieobjętymi pozwem; okoliczność ta potwierdza, że nawet w przypadku przyjęcia najmniej korzystnej dla pozwanego interpretacji stanu faktycznego i interpretacji przepisów, przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zupełnie niezasadne w świetle rozważań Sądu pierwszej instancji było zasądzenie na rzecz powodów świadczenia pieniężnego w żądanej wysokości, ponieważ Sąd powinien ocenić ewentualną wysokość wzbogacenia po stronie pozwanego i na tej zasadzie ocenić wysokość roszczenia o zapłatę (tzw. teoria salda),

m) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek stwierdzenia, że wskutek rzekomej abuzywności spornych postanowień umownych roszczenie główne o zapłatę jest należne powodom w jakimkolwiek zakresie – naruszenie art. 481 k.c. w zw. z art. 455 k.c. przez zasądzenie odsetek, począwszy od daty wcześniejszej niż dzień wydania prawomocnego wyroku, podczas gdy nawet przy najbardziej niekorzystnej dla pozwanego interpretacji tego aspektu należało przyjąć, że do czasu zapadnięcia prawomocnego wyroku miał on uzasadnione podstawy, aby przypuszczać, że nie jest w zwłoce wobec strony przeciwnej.

W związku z tym pozwany wniósł na podstawie art. 380 k.p.c. o zmianę postanowienia Sądu pierwszej instancji o pominięciu jego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego i o przeprowadzenie tego dowodu w postępowaniu apelacyjnym na okoliczności wskazane w apelacji. Ponadto na podstawie art. 381 k.p.c. wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci prywatnej opinii sporządzonej przez prof. Ł. B. na wskazane przez niego okoliczności. Natomiast co do istoty domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie uchylenia tego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a poza tym w każdym przypadku – zasądzenia od powodów na jego rzecz kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych.

Powodowie wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty apelacyjne, odnoszące się do podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku (zarówno jeśli chodzi o prawidłowość przeprowadzenia postępowania dowodowego, jak i ocenę wiarygodności i mocy dowodowej zebranego w sprawie materiału dowodowego), nie zdołały skutecznie podważyć prawidłowości tego orzeczenia. Podkreślić trzeba, że Sąd Apelacyjny – po zapoznaniu się zgodnie z art. 382 k.p.c., jako sąd merytorycznie rozpoznający sprawę, z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego – doszedł do przekonania, że stosownie do art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c. może zaakceptować i przyjąć za własne tak ustalenia faktyczne, jak i wnioski prawne Sądu pierwszej instancji, ponieważ w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia są one zgodne z treścią tego materiału, a jego ocena, wbrew pozwanemu, nie budzi zastrzeżeń.

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd pierwszej instancji w dostatecznym stopniu opisał okoliczności faktyczne, związane z zawarciem przedmiotowej umowy, jej treścią i sposobem wykonania przez obie strony. W związku z tym zbędne jest ich szczegółowe powtarzanie w niniejszym uzasadnieniu. Zauważyć należy, że pozwany w gruncie rzeczy nie tyle zakwestionował w apelacji dokonane przez w/w Sąd ustalenia faktyczne oraz poprzedzającą ich dokonanie ocenę wiarygodności i mocy dowodowej zebranego w sprawie materiału dowodowego, co polemizował z wnioskami wyprowadzonymi przez w/w Sąd z tych ustaleń, domagając się, aby większe lub inne znaczenie nadać okolicznościom, które on uważał za istotne.

Obejmowało to w szczególności zagadnienia, odnoszące się do postanowień umownych, dotyczących stosowania do przeliczania wartości świadczeń stron kursów CHF, ustalanych jednostronnie przez pozwanego oraz prawidłowości skierowanej do powodów informacji o ryzyku walutowym (zwłaszcza w kontekście jednoznaczności postanowień o indeksacji świadczeń stron za pomocą kursu CHF). Miało to na celu umożliwienie skarżącemu zakwestionowania dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny abuzywności spornych postanowień, a zatem w gruncie rzeczy zmierzało do podważenia wniosków prawnych tego Sądu w oparciu o stan faktyczny wykreowany przez skarżącego.

Tytułem przykładu wskazać można, że kwestia, czy sporny kredyt ma charakter walutowy czy złotowy nie odnosi się do ustalenia konkretnych faktów, lecz do prawidłowości wniosków wyprowadzonych z dokonanych ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej. Podobnie rzecz ma się z kwestionowaniem przez pozwanego, że sporne postanowienia umowne mają charakter abuzywny oraz że błędnie ustalono, że nie zostały one indywidualnie uzgodnione z powodami, ponieważ to również dotyczy wniosków i ocen prawnych przyjętych na podstawie dokonanych ustaleń, a nie treści ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy.

Oznacza to, że zarzuty odnoszące się do dokonania przez ten Sąd ustaleń niezgodnych z prawdziwym stanem rzeczy w istocie zmierzają do podważenia wniosków i ocen wyprowadzonych przez Sąd pierwszej instancji z zebranego materiału dowodowego. Inaczej mówiąc, zarzuty te nie dotyczą bezpośrednio treści ustaleń faktycznych, lecz ich interpretacji. Pozwany oczekuje bowiem i wręcz domaga się, aby zostały one zinterpretowane zgodnie z jego stanowiskiem procesowym, w którym kwestionuje istnienie podstaw do uznania spornych postanowień umownych za abuzywne, ewentualnie twierdzi, że i tak nie może to dawać podstawy do ustalenia nieważności przedmiotowej umowy w całości.

W konsekwencji – mimo że pozwany sformułował liczne i obszerne zarzuty apelacyjne, dotyczące dokonania błędnych (jego zdaniem) ustaleń faktycznych oraz naruszenia przepisów prawa procesowego, zwłaszcza art. 233 § 1 k.p.c., art. 271 § 1 k.p.c., art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c., art. 227 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. – stwierdzić można, że w gruncie rzeczy odnosiły się one do kwestii materialnoprawnych, ponieważ skarżący starał się w nich przekonywać, że przeprowadzone postępowanie dowodowe (w tym dowody, które zostały pominięte przez Sąd pierwszej instancji) powinny doprowadzić do ustaleń faktycznych oraz wniosków prawnych zgodnych z jego twierdzeniami, skutkując oddaleniem powództwa w całości jako bezzasadnego.

W związku z tym decydujące znaczenie mają rozważania odnoszące się do dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny prawnej dochodzonych przez powodów roszczeń, natomiast co do ustaleń faktycznych można ograniczyć się do stwierdzenia, że Sąd Apelacyjny generalnie stosownie do art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c. przyjął za własne ustalenia dokonane przez Sąd Okręgowy. Wynika to zresztą nie tylko z tego, że pozwany ich skutecznie nie zakwestionował, ale także z tego, że Sąd Apelacyjny zaakceptował te ustalenia jako zgodne z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zauważyć przy tym można, że te ustalenia obejmowały jedynie okoliczności związane z przygotowaniem i zawarciem przedmiotowej umowy oraz jej treścią i wykonaniem, natomiast w pozostałym zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku koncentrowało się na ocenie prawnej powyższych okoliczności.

W tym kontekście nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 227 k.p.c., art. 271 § 1 k.p.c., art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. przez pominięcie wniosków pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz wadliwą ocenę zeznań świadków A. P. (1), J. C. i K. M.. Z treści tych zarzutów jednoznacznie wynika, że wnioski te w istocie nie odnosiły się do konkretnych okoliczności faktycznych, związanych z przedmiotową umową, lecz zmierzały do przedstawienia w sposób szeroki, ale jednocześnie bardzo ogólny, charakterystyki kredytów indeksowanych do CHF w sposób zgodny ze stanowiskiem procesowym pozwanego. Dowody te nie miały więc służyć do ustalenia faktów, lecz do zaprezentowania argumentów, ocen, poglądów i wniosków zgodnych z twierdzeniami skarżącego, a tym samym miały wpłynąć na treść orzeczenia Sądu pierwszej instancji (a obecnie Sądu odwoławczego) przez próbę wywołania wrażenia, że twierdzenia te mają niepodważalną podstawę w zebranym materiale, a tym samym mają charakter obiektywny i bezdyskusyjny, wobec czego powinny zostać zaakceptowane przez sądy obu instancji jako trafnie przedstawiające sporne między stronami zagadnienia związane z umową kredytu indeksowanego do CHF.

Temu samemu celowi miały posłużyć zarzut bezzasadnego pominięcia przez Sąd Okręgowy dowodów z dokumentów, załączonych przez pozwanego do akt sprawy. Także w tym przypadku pozwanemu chodzi o to, żeby uwzględnić te dokumenty przy ustalaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w zasadzie tylko dlatego, że pozwalałoby to mu podważać dokonaną przez ten Sąd ocenę prawną powództwa i argumentować, że należało przyjąć wnioski prawne zgodne z jego stanowiskiem z uwagi na to, że mają one rzekomo niepodważalne odzwierciedlenie w tych dokumentach. Zmierzało to więc do poparcia i wzmocnienia stanowiska pozwanego przez wywołanie wrażenia, że ma ono jednoznaczną podstawę w tych dowodach, jeśli tylko zostałyby one ocenione i zinterpretowane zgodnie z jego twierdzeniami. Innymi słowy, chodziło o to, aby przekonać, że w ogóle nie jest możliwe podawanie w wątpliwość twierdzeń pozwanego lub ewentualne zastanawianie się nad nimi, skoro są one zgodne z powołanymi przez niego dowodami z dokumentów, zeznań świadków i opinii biegłego.

W tym kontekście zauważyć należy, że stanowisko pozwanego generalnie opierało się na założeniu, że abuzywny charakter mogłyby mieć co najwyżej postanowienia umowne odsyłające do ustalanych przez niego kursów CHF (tzw. klauzule kursowe lub spreadowe), natomiast sam mechanizm przeliczania świadczeń za pomocą tych kursów (czyli tzw. klauzule ryzyka walutowego lub po prostu klauzule walutowe) nie mają, według niego, takiego charakteru. Właśnie z tego powodu uważał on, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miałoby ustalenie za pomocą opinii biegłego, w jaki sposób ustalał kursy CHF, stosowane w mechanizmie indeksacji i czy miały one charakter rynkowy a nie dowolny (arbitralny). Oznacza to, że dowód ten mógłby mieć znaczenie jedynie w przypadku akceptacji takiego stanowiska, natomiast w przeciwnym razie (czyli w przypadku uznania, że cały mechanizm indeksacji a nie tylko postanowienia, dotyczące ustalania kursów CHF, ma charakter abuzywny) jest bezprzedmiotowy, ponieważ nie wpłynąłby na treść zaskarżonego wyroku. Decydujące znaczenie ma zatem przede wszystkim to, czy Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że cały mechanizm indeksacji podlega wyeliminowaniu z przedmiotowej umowy, gdyż zależy od tego ocena, czy pominięte przez niego okoliczności i dowody były istotne dla rozstrzygnięcia.

Wobec tego wskazać trzeba następnie, że w ocenie Sądu Apelacyjnego na akceptację zasługiwały także wnioski prawne Sądu pierwszej instancji o abuzywności postanowień umownych o indeksacji (tj. całego mechanizmu indeksacji) i skutkach stwierdzenia ich abuzywności. Ponadto zauważyć wypada, że Sąd ten trafnie uznał, że nie ma podstaw do przyjęcia w ślad za powodami (por. pkt 2. uzasadnienia pozwu k. 11v – 15v), że możliwe jest jednoczesne stwierdzenie sprzeczności spornych postanowień umownych o indeksacji z przepisami ustawy i zasadą swobody umów, mającej prowadzić do ich bezwzględnej nieważności na mocy art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 pr. bank. i art. 353 ¹ k.c. oraz ich abuzywności w rozumieniu art. 385 ¹ k.c. Z argumentacji powodów wynika bowiem, że w istocie w oparciu praktycznie o te same okoliczności powoływali się zarówno na abuzywność zakwestionowanych postanowień umownych, jak i bezwzględną nieważność umowy (dotyczy to zwłaszcza braku dostatecznego oznaczenia świadczenia powodów oraz nieograniczonego obciążenia ich ryzykiem walutowym).

Ocena postanowień umownych pod kątem ich abuzywności jest jednak celowa i dopuszczalna jedynie wtedy, gdy znajdują się one w ważnej umowie. W konsekwencji bezwzględna nieważność umowy miałaby co do zasady pierwszeństwo przed abuzywnością jej postanowień. W związku z tym konieczne jest jednoznaczne stwierdzenia, czy nieważność umowy jest następstwem stwierdzenia, że sporne postanowienia umowne mają charakter niedozwolony, czy też chodzi o jej bezwzględną nieważność z powodu sprzeczności jej treści z ustawą, zasadami współżycia społecznego lub zasadą swobody umów.

Zauważyć przy tym należy, że z art. 385¹§ 1 k.c. wynika, że niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumenta, co uznaje się zazwyczaj za sankcję w postaci tzw. bezskuteczności zawieszonej, polegającej na tym, że jedynie konsument może w każdym czasie powołać się na abuzywność postanowień umownych, powodując – w razie zasadności swoich twierdzeń – ich nieważność od chwili zawarcia umowy (ab initio ), czyli z mocą wsteczną (ex tunc ). W konsekwencji nieważność tych postanowień nie następuje definitywnie ex lege , lecz zależy od woli konsumenta, który może powołać się na ich abuzywność, wskutek czego stracą one moc wiążącą i zostaną wyeliminowane z umowy (przy zachowaniu co do zasady ważności pozostałych postanowień umownych). Może też jednak zrezygnować z takiego zarzutu lub wprost potwierdzić skuteczność takich postanowień – mimo ich abuzywnego charakteru (następczo zaakceptować je) – powodując, że definitywnie staną się one wiążące dla obu stron.

Takie stanowisko uwzględnia charakter przepisów o ochronie konsumentów, które tak na płaszczyźnie krajowej (art. 385 ¹ i nast. k.c.), jak i unijnej (Dyrektywa 93/13/EWG) kompleksowo regulują ochronę tych podmiotów przed skutkami zacho-wania przedsiębiorców (w tym banków), polegającego na wprowadzaniu do umów postanowień naruszających ich prawa m. in. w taki sposób, jaki jest oceniany w niniejszej sprawie. W związku z tym regulacje te mają charakter przepisów szczególnych w stosunku do przepisów, takich jak: art. 58 k.c. lub art. 353 ¹ k.c., które jedynie ogólnie regulują zagadnienia związane z treścią umów, podczas gdy przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych regulują specyficzne zagadnienia związane z treścią umów zawieranych przez przedsiębiorców ze szczególnymi kontrahentami, a mianowicie z konsumentami.

W konsekwencji zdaniem orzekającego w sprawie składu Sądu Apelacyjnego nie zasługuje na akceptację bardzo częsta w sprawach dotyczących tzw. kredytów frankowych tendencja do jednoczesnego przyjmowania (tak przez strony, jak i przez sądy orzekające) tych samych okoliczności i argumentów za podstawę stwierdzenia zarówno sprzeczności postanowień umownych o indeksacji (denominacji) kredytu kursem CHF z przepisami ustawy, zasadą swobody umów lub zasadami współżycia społecznego, powodującej nieważność umowy kredytu na podstawie art. 58 k.c., jak i do uznawania tych samych postanowień umownych praktycznie z tych samych przyczyn za abuzywne. Nie uwzględnia to istnienia przepisów szczególnych, które regulują ochronę konsumentów przed stosowaniem przez przedsiębiorców niedozwolonych postanowień umownych, wskutek czego nie ma potrzeby jednoczesnego stosowania do tych samych okoliczności i zagadnień przepisów ogólnych oraz szczególnych.

Przyjmując pogląd o pierwszeństwie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych przed przepisami o charakterze ogólnym, konieczne jest dokonanie bardzo istotnego zastrzeżenia. O ile bowiem typową sankcją niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych jest to, że – po powołaniu się przez konsumenta na ich abuzywność – nie wiążą stron jedynie te postanowienia przy jednoczesnym zachowaniu przez umowę mocy wiążącej w pozostałym zakresie (na co zresztą powołuje się pozwany w zarzucie naruszenia art. 385 ¹ § 2 k.c.), o tyle wziąć trzeba pod uwagę, że taki skutek może zostać przyjęty jedynie w takich przypadkach, w których po wyeliminowaniu z umowy postanowień abuzywnych nadal możliwe jest ustalenie, na podstawie pozostałych postanowień umownych, treści praw i obowiązków stron w stopniu pozwalającym na wykonanie wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią (istotą). Sytuacja taka z reguły nie zachodzi w przypadkach, w których niedozwolony charakter mają postanowienia umowne określające główne świadczenia stron, ponieważ bez takich postanowień niewątpliwie nie można wykonać umowy, skoro przestają wiązać strony właśnie te postanowienia, które ok-reślają, jakie mają być ich główne świadczenia. Podkreślić trzeba, że zobowiązanie wymaga określenia świadczenia, więc bez możliwości jego ustalenia nie można mówić o istnieniu ważnego zobowiązania.

Zauważyć ponadto należy, że przyjęcie koncepcji bezwzględnej nieważności umowy kredytu na podstawie art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 pr. bank. lub art. 353 ¹ k.c. wcale nie musiałoby być jednoznacznie korzystne dla konsumenta. Mogłoby to rodzić wątpliwości zwłaszcza co do chwili, w której mógł i powinien był on wystąpić z żądaniem zwrotu spełnionego świadczenia jako nienależnego. Odmiennie niż w przypadku abuzywności, w której za chwilę powstania takiego roszczenia przyjmuje się dopiero moment, w którym konsument ostatecznie powołał się na abuzywność postanowień umownych i odmówił ich potwierdzenia, w przypadku bezwzględ-nej nieważności (a nie bezskuteczności, jak w przypadku art. 385 ¹ § 2 k.c.) można byłoby bowiem opowiadać się za poglądem, że spełnione świadczenia miały charakter nienależny od samego początku, więc bieg terminu ich przedawnienia rozpoczynał się każdorazowo już z chwilą ich spełnienia, ponieważ po myśli art. 120 § 1 k.c. był to najwcześniejszy termin, w którym można było zażądać ich zwrotu.

Problem taki nie występuje w przypadku stwierdzenia abuzywności, gdyż nieważność umowy następuje dopiero w wyniku ustalenia (co jednak, wbrew zarzutom apelacyjnym pozwanego, nie oznacza, że dopiero z chwilą powołania się przez konsumenta na ich abuzywność lub z chwilą wydania prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie) niedozwolonego charakteru jej postanowień i jednoczesnego uznania, że bez tych postanowień w ogóle nie jest możliwe utrzymanie jej w mocy w jakimkolwiek zakresie (czyli w istocie ma ona charakter następczy, aczkolwiek wywołuje skutek ex tunc ).

W związku z tym, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można uznać, że stwierdzenie naruszenia równowagi kontraktowej stron przez przyznanie bankowi uprawnienia do samodzielnego i jednostronnego ustalania kursów CHF, mających zastosowanie w umowie stron oraz przez obciążenie wyłącznie powodów ryzykiem walutowym automatycznie powoduje sprzeczność umowy z przepisami ustawy, zasadami współżycia społecznego lub wykracza poza granice swobody umów. Wziąć trzeba pod uwagę, że zachwianie równości i równorzędności stron zobowiązania nie musi być uważane w każdym przypadku za niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub z właściwością (naturą) zobowiązania, lecz może wywoływać inne skutki, w szczególności powodować uznanie postanowień umownych za niedozwolone. Wobec tego nie można stawiać znaku równości między abuzywnością postanowień umownych a ich sprzecznością z zasadami współżycia społecznego lub zasadą swobody umów.

Warto w tym kontekście zauważyć, że aktualnie przeważa pogląd o dopuszczalności zastosowania w umowie kredytu mechanizmu indeksacji (a także denominacji) oraz że umowy z takim mechanizmem nie są uznawane za odrębny rodzaj umowy, lecz jedynie za odmianę (wariant) umowy kredytu mieszczącą się w granicach swobody umów. Oznacza to, że samo wprowadzenie do umowy kredytu klauzul indeksacyjnych (lub denominacyjnych) za pomocą kursu walut obcych, zwłaszcza CHF, nie jest sprzeczne z zasadą swobody umów, w szczególności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, określoną w art. 69 pr. bank.

Czym innym jest jednak dopuszczalność wprowadzenia do umowy kredytu mechanizmu indeksacji (denominacji), a czym innym sposób jej dokonania w konkretnej umowie, czyli ukształtowania treści postanowień umownych regulujących zasady i sposób przeprowadzenia indeksacji (denominacji). Dotyczy to przede wszy-stkim określenia zasad przeliczania wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF (w szczególności dopuszczalności stosowania kursów ustalanych jednostronnie przez bank w swojej tabeli kursowej) oraz sposobu obciążenia stron ryzykiem (skutkami) zastosowanej in concreto metody indeksacji (denominacji). W tym zakresie Sąd Okręgowy słusznie uznał, że w rozstrzyganej sprawie w pełni wystarczające było dokonanie oceny tych postanowień w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych bez konieczności niejako dodatkowego popierania trafności takiej oceny przepisami dotyczącymi bezwzględnej nieważności umowy, zwłaszcza że – jak wyżej wskazano – skutki stwierdzenia jej bezwzględnej nieważności nie byłyby tożsame ze skutkami nieważności wynikającej z abuzywności jej postanowień.

Inaczej rzecz ujmując, stwierdzenie nieprawidłowości tych postanowień (w wyniku naruszenia równowagi kontraktowej stron na niekorzyść konsumenta jako słabszej strony zobowiązania przez narażenie go na nieograniczone ryzyko walutowe, czyli zależność wysokości jego świadczenia od zmiennego kursu CHF oraz na ryzyko kursowe, czyli zależność jego świadczenia od kursów CHF ustalanych przez bank w swojej tabeli) otwiera drogę do ich badania pod kątem abuzywności, a nie ze względu na sprzeczność z zasadą swobody umów lub zasadami współżycia społecznego. Skoro bowiem w umowie generalnie został określony mechanizm przeliczania świadczeń, to nie można mówić, że jej treść była sprzeczna z właściwością (zobowiązania). Zupełnie inną kwestią jest natomiast to, że z uwagi na sposób ukształtowania tego mechanizmu, stawiający w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji bank, mimo że jest on silniejszą stroną umowy, a także stroną, która w decydującym zakresie zredagowała jej treść, można i należy krytycznie ocenić ten mechanizm w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych.

Chodzi o to, że chociaż w umowie, co do zasady, został określony sposób przeliczania świadczeń (a tym samym ustalania ich wysokości, wbrew twierdzeniom, że są one nieoznaczone i już tylko z tej przyczyny powodują nieważność umowy kre-dytu) za pomocą kursu walut obcych, to w istocie ma on charakter bardzo niekorzystny dla powodów, jako konsumentów, uzależniając wysokość ich świadczenia (co najmniej formalnie i hipotetycznie) od dowolnego uznania swojego kontrahenta. Zbyt daleko idący jest jednak pogląd, że mogąca z tego wynikać nierównowaga stron lub niejednoznaczny charakter ich świadczeń z góry uzasadnia uznanie umowy także za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego lub z zasadą swobody umów. Podkreślić trzeba, że zasady ustalania świadczeń stron formalnie niewątpliwie zostały w przedmiotowej umowie ustalone, problematyczny jest natomiast przede wszystkim sposób (treść) ustalenia tych zasad.

W konsekwencji, zdaniem orzekającego składu Sądu Apelacyjnego, oceny kwestionowanych postanowień umownych należy dokonać w pierwszej kolejności na podstawie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, a dopiero potem – w razie stwierdzenia ich abuzywności – można rozważać, jakie ma to skutki dla możliwości wykonania umowy bez tych postanowień (czyli z ich pominięciem jako bezskutecznych wobec powodów), a tym samym dla ewentualnego stwierdzenia jej nieważności w całości. Indeksację (a także denominację) należy bowiem uważać jedynie za sposób przeliczenia wartości świadczeń za pomocą kursu wybranej waluty obcej, w związku z czym nie ma podstaw do automatycznego uznawania jej za sprzeczną z art. 58 § 1 lub 2 k.c. albo z art. 353 ¹ k.c., ale nie oznacza to, że nie może ona być oceniana i w zależności od wyników takiej oceny – kwestionowana na podstawie art. 385 ¹ k.c.

W ślad za tym wskazać trzeba, że Sąd Apelacyjny za podstawę ustalenia nieważności umowy przyjął abuzywność jej postanowień, ale wniosek ten wyprowadził z nieco innych niż Sąd pierwszej instancji okoliczności, a mianowicie nie tyle z nieprawidłowego uregulowania w umowie sposobu ustalania kursów CHF przez pozwany bank w swojej tabeli (chociaż to oczywiście ma także bardzo istotne znaczenie, zwłaszcza z perspektywy kredytobiorców), co przede wszystkim z nieprawidłowego ukształtowania samego mechanizmu indeksacji, wiążącego wartość świadczeń stron z wartością waluty obcej.

Jeśli chodzi o przesłanki uznania postanowień spornej umowy (co odnosi się generalnie do wszystkich postanowień, dotyczących wprowadzonego do niej mechanizmu indeksacji świadczeń stron, a nie tylko do postanowień, związanych z brakiem określenia w niej obiektywnych zasad ustalania kursów CHF, stosowanych w tym mechanizmie) za niedozwolone w rozumieniu art. 385¹k.c., zacząć wypada od stwierdzenia, że pozwany bezzasadnie kwestionował stanowisko Sądu pierwszej instancji o braku indywidualnego uzgodnienia przez niego tych postanowień z powodami. O indywidualnym uzgodnieniu tych postanowień nie może świadczyć ani to, że powodowie dokonali wyboru umowy kredytu indeksowanego kursem CHF spośród innych umów znajdujących się ofercie pozwanego banku (w tym zrezygnowali z kredytu określanego przez pozwanego jako „złotowy”, tj. kredytu niezawierającego mechanizmu indeksacji, ale wyżej oprocentowanego według stawek WIBOR a nie LIBOR), ani to, że złożyli wniosek kredytowy, w którym wskazali kwotę kredytu (nota bene wyłącznie w walucie polskiej w kwocie 420.000 zł – k. 266a) oraz wybrali w nim CHF jako walutę indeksacji, która została w tym wniosku określona jako „waluta” kredytu, co obecnie daje pozwanemu pretekst do niezasadnego twierdzenia, że rzekomo wynika z tego jednoznacznie, że był to kredyt walutowy.

Nie jest to równoznaczne z uzgodnieniem treści spornych postanowień o indeksacji, które zostały w całości ukształtowane przez pozwany bank we wzorcu umownym, na podstawie którego została ona zawarta. Nie budzi bowiem żadnych wątpliwości, że co do zasady przedmiotowa umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umownego stosowanego przez pozwanego przy zawieraniu analogicznych umów ze wszystkimi swoimi klientami, będącymi konsumentami. Odnosi się to zwłaszcza do postanowień regulujących istniejący w niej mechanizm indeksacji, który jest taki sam jak w innych podobnych umowach (co jest Sądowi Apelacyjnemu doskonale znane z racji rozpoznawania wielu analogicznych spraw z udziałem pozwanego banku), więc absurdalne byłoby stwierdzenie, że wszyscy klienci dokonywali w tym zakresie jednakowych indywidualnych uzgodnień z bankiem.

Sąd pierwszej instancji trafnie stwierdził także, że zawarte w przedmiotowej umowie kredytu postanowienia o indeksacji określały główne świadczenia stron, ponieważ decydowały o ustaleniu ich wysokości (zarówno świadczenia banku, jak i świadczeń kredytobiorców). Zauważyć przy tym trzeba, że mechanizm indeksacji obejmuje w istocie dwa aspekty: po pierwsze, uzależnienie wartości świadczeń stron od kursu wybranej waluty obcej (czyli przyjęcie zasady, że są one ustalane lub inaczej przeliczane za pomocą kursu tej waluty), a po drugie, ustalenie, że w tym mechanizmie są stosowane kursy ustalane samodzielnie i jednostronnie przez bank w swojej tabeli kursowej. Gdyby zatem nawet uznać, że ten drugi aspekt ma znaczenie wtórne (pomocnicze, czyli nie odnosi się do określenia głównych świadczeń stron), to z pewnością nie można byłoby tego przyjąć także w odniesieniu do pierwszego aspektu, ponieważ kwestia, że spełniane przez strony świadczenia są przelicza-ne według kursu waluty obcej (niezależnie od tego, w jaki sposób byłby on ustalany) ma zasadnicze i bezpośrednie znaczenie dla bytu prawnego umowy kredytu inde-ksowanego. Bez takiego przeliczenia nie można byłoby bowiem w ogóle wykonać takich umów, tj. ustalić, jaka jest wartość świadczenia każdej ze stron, a tym samym, w jakiej wysokości mają one być spełnione.

Chodzi o to, że wyłącznie dzięki mechanizmowi indeksacji możliwe było dokonanie przeliczenia wypłaconej w walucie polskiej kwoty kredytu ( nota bene także w umowie wyrażonej wyłącznie w walucie polskiej w kwocie 423.360 zł – zob. § 2 ust. 1 umowy k. 29) na wartość wyrażoną we frankach szwajcarskich w celu ustalenia salda zadłużenia w tej walucie, a następnie w chwili dokonywania spłat rat kapitałowo – odsetkowych, wyrażonych wprawdzie w walucie obcej (w wyniku uprzedniego przeliczenia salda kredytu na tę walutę), ale podlegających spłacie w walucie polskiej po ich przeliczeniu na tę walutę za pomocą kursu CHF ustalanego przez bank w swojej tabeli kursów walut obcych.

W związku z tym stwierdzić ponadto należy, że powyższe postanowienia umowne, wbrew stanowisku pozwanego, nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Przede wszystkim ani z postanowień umowy, ani z innych zebranych w sprawie dowodów nie wynika, aby pozwany prawidłowo wyjaśnił powodom, na czym polega zastosowany w umowie kredytu mechanizm indeksacji i jakie mogą być jego skutki, zwłaszcza negatywne dla nich. Jest to zresztą zrozumiałe i wręcz oczywiste, jeśli uwzględni się, że z treści tej umowy, a także argumentacji przedstawianej przez pozwanego w toku procesu, jednoznacznie wynika, że tak w chwili zawarcia umowy, jak i obecnie on sam nie zdaje sobie sprawy ze znaczenia tego mechanizmu i jego skutków, lecz interpretuje je w sposób, który nie zasługuje na akceptację. W tej sytuacji truizmem jest stwierdzenie, że skoro sam pozwany nie rozumiał i nadal nie rozumie prawidłowo mechanizmu, który zastosował we wzorcu umownym, na podstawie którego zawarto przedmiotową umowę, to tym bardziej nie mogli i nie mieli obowiązku zrozumieć go prawidłowo powodowie, jako konsumenci, niebędący w tym zakresie – w przeciwieństwie do banku – profesjonalistami. Z tego samego powodu nieprzekonujące jest jednocześnie, że pozwany (jego pracownicy) mógł im udzielić prawidłowych wyjaśnień i informacji o charakterze umowy i wiążącym się z nią ryzyku, skoro sam nie rozumiał tych kwestii w sposób zgodny z interesami konsumentów.

W pierwszej kolejności odnosi się to do samego charakteru przedmiotowego kredytu, ponieważ pozwany błędnie twierdzi, że wskutek zastosowania w umowie mechanizmu indeksacji nie był to kredyt złotowy, lecz walutowy. W związku z tym bezpodstawne jest także twierdzenie, że powodowie zrezygnowali z zaproponowanego im przez pozwanego kredytu złotowego na rzecz wyboru kredytu indeksowanego w walucie obcej. Taki kredyt w rzeczywistości również jest bowiem kredytem udzielonym w walucie polskiej (czyli kredytem złotowym lub złotówkowym) z tym, że od innych kredytów w tej walucie różnił się zastosowanym w nim mechanizmem indeksacji, który z jednej strony wiązał się z przyznaniem powodom niższego oprocentowania według stawek LIBOR zamiast WIBOR, ale z drugiej strony powodował obciążenie nich ryzykiem walutowym (wynikającym z uzależnienia wysokości ich świadczenia od zmiennego kursu CHF), które nie występuje w innych kredytach złotowych.

Z tego punktu widzenia istotne jest, że pozwany niewątpliwie nie wyjaśnił po-wodom w taki sposób charakteru i skutków przedmiotowej umowy, o czym świadczy nie tylko treść udzielonych im pouczeń (zwłaszcza w formie podpisanych przez nich, a przygotowanych przez bank oświadczeń), ale także argumentacja banku przedstawiana w toku niniejszej sprawy.

Wobec tego wyjaśnienia w tej sprawie wymaga w pierwszej kolejności to, jaki charakter ma zastosowany w spornej umowie kredytu mechanizm indeksacji i jakie są jego skutki w kontekście, po pierwsze, oceny tego mechanizmu pod kątem abuzywności, a po wtóre, możliwości wykonania umowy, a tym samym jej ważności lub nieważności po ewentualnym wyeliminowaniu z niej tego mechanizmu.

Zacząć wypada od zwrócenia uwagi na istotę umowy kredytu, która zgodnie z art. 69 ust. 1 pr. bank. polega na tym, że bank z obowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. W świetle tego przepisu za istotną cechę umowy kredytu uznać należy przede wszystkim to, że kredytobiorca ma oddać bankowi dokładnie taką samą kwotę, jaką od niego otrzymał (jaką bank mu udostępnił).

Można jednak rozważać, czy chodzi o taką samą kwotę wyłącznie w znaczeniu nominalnym (rozumianą jako taka sama liczba znaków pieniężnych), czy też dopuszczalne jest jej określenie w znaczeniu realnym, inaczej ekonomicznym (taka sama wartość ekonomiczna, która niekonieczne musi odpowiadać takiej samej liczbie znaków pieniężnych). W tym zakresie zarówno istniejąca od wielu praktyka obrotu prawnego oraz poglądy funkcjonujące w doktrynie i orzecznictwie, jak i obowiązujące regulacje prawne (zwłaszcza od chwili wejścia w życie u stawy antyspreadowej, czyli od dnia 26 sierpnia 2011 r.), przemawiają za uznaniem dopuszczalności również tej drugiej możliwości, czyli przyjęcia, że także w umowie kredytu możliwe jest zastosowanie waloryzacji, w tym za pomocą wartości (kursu) innej waluty niż waluta zobowiązania (tzw. klauzula walutowa).

W konstrukcji umowy kredytu nie mieści się jednak taka interpretacja, na którą często powołują się banki, zgodnie z którą indeksacja (a także denominacja) ma całkowicie odrębny i specyficzny charakter, którego nie można mylić lub utożsamiać z waloryzacją umowną, przewidzianą w art. 358 ¹ § 2 k.c. Nie można bowiem uznać, że zastosowanie w umowie kredytu mechanizmu, wiążącego świadczenia stron z kursem wybranej waluty obcej, może służyć innemu celowi niż zachowanie zgodności (rozumianej jako równowartość ekonomiczna) między świadczeniem zwracanym bankowi przez kredytobiorcę a świadczeniem, które bank mu udostępnił. Wykluczyć zatem należy sytuację, w której kredytobiorca byłby zobowiązany do zwrotu na rzecz banku świadczenia, które ani nominalnie, ani choćby tylko realnie nie odpowiada wartości świadczenia, które sam od niego otrzymał.

Gdyby więc nawet hipotetycznie przyjąć za dopuszczalne w ramach zasady swobody umów (art. 353 ¹ k.c.) takie ukształtowanie treści stosunku prawnego, które polegałoby na tym, że uzależnienie wartości świadczeń stron od kursu waluty obcej w ogóle nie musi zapewniać ich realnej zgodności (równowartości) ze świadczeniem drugiej strony, to taka umowa nie odpowiadałaby już istotnym cechom umowy kredytu. Inaczej mówiąc, gdyby uznać, że ryzyko walutowe, związane z uzależnieniem wartości świadczenia kredytobiorcy od kursu waluty obcej, sięga tak daleko, że może ono w ogóle nie odpowiadać wartości udostępnionej mu kwoty kredytu ani nominal-nie, ani choćby tylko realnie, to byłoby to sprzeczne z art. 69 ust. 1 pr. bank. Nie można bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, że wartość świadczenia kredytobiorcy w żadnym ujęciu nie musi odpowiadać wartości otrzymanego przez niego od banku świadczenia, lecz może zależeć od niedającego się przewidzieć, zwłaszcza w pespektywie wielu lat związania stron umową kredytu hipotecznego (w tej sprawie 480 miesięcy, czyli aż 40 lat – § 2 pkt 6 umowy k. 30), czynnika w postaci kursu waluty obcej (najczęściej CHF), czyli że staje się ona w istocie całkowicie nieokreślona, nieprzewidywalna i wręcz przypadkowa (losowa).

W konsekwencji za granicę dopuszczalnej zmiany wysokości świadczenia kredytobiorcy uznać należy spadek siły nabywczej waluty kredytu (a zatem w Polsce co do zasady waluty polskiej). Z tego względu bardzo istotny jest dobór odpowiedniego miernika wartości świadczenia, stanowiącego miernik (kryterium) waloryzacji lub wprowadzenie do umowy odpowiednich mechanizmów, kształtujących wysokość świadczeń stron tak, aby zastosowanie waloryzacji mogło zostać uznane – przy-najmniej w ogólnej ocenie – za adekwatne do spadku realnej siły nabywczej waluty polskiej. W przypadku takich umów kredytu jak w rozstrzyganej sprawie, kredytobiorcom niewątpliwie chodziło przecież o uzyskanie kredytu w walucie polskiej, o którą wnioskowali we wniosku kredytowym i która była im potrzebna do zrealizowania celu, na który zaciągali kredyt i w której kwota kredytu została im faktycznie wypłacona i wreszcie – w której ją spłacali, ponieważ w tejże walucie uzyskują swoje dochody.

Za nadużycie uznać więc należy argumentację pozwanego, że w umowie kredytu indeksowanego kredytobiorcy świadomie akceptowali, że waluta obca stanowić będzie walutę zobowiązania, a kwota kredytu jedynie zostanie im wypłacona w walucie polskiej i w tej walucie będzie mogła być spłacana. Taki pogląd zmierza w istocie do zrównania powyższych kredytów z kredytami walutowymi sensu stricto , tj. wyrażonymi i faktycznie udostępnionymi w walucie obcej, co w dalszej kolejności ma uzasadniać tezę, że wartość kapitału (kwoty) kredytu rzekomo w ogóle nie zmienia się wraz ze zmianami kursu waluty obcej, ponieważ cały czas jest wyrażona niezmiennie w tej walucie.

Towarzyszy temu zazwyczaj argumentacja, że w celu udzielenia tzw. kredytów frankowych banki musiały dysponować środkami w tej walucie. W związku z tym zauważyć należy, że skoro bank faktycznie wypłacił powodom kwotę kredytu w walucie polskiej, to oznaczałoby, że musiał mieć środki zarówno w tej walucie, jak i jednocześnie w walucie obcej. Wprawdzie pozwany twierdził, że niezbędną do wypłaty kredytu walutę polską uzyskiwał rzekomo ze sprzedaży waluty obcej, ale takie twierdzenie jest gołosłowne i całkowicie nieweryfikowalne w warunkach obecnego procesu sądowego. Natomiast stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego, na które pozwany powołuje się w tym zakresie, prezentuje taką tezę w istocie w sposób aprioryczny (bez szczegółowej analizy i argumentacji jako kwestię niebudzącą wątpliwości) w sposób korzystny dla banków, ale nie wiadomo, na jakich podstawach jest oparta i przede wszystkim – czy jest prawdziwa.

Nie przemawia to więc w niezbity sposób za tym, że mechanizm indeksacji w realny sposób wiązał się z obrotem walutowym i nadawał kredytowi charakter walutowy. Bardziej uzasadnione i przekonujące jest uznanie go jedynie za rodzaj waloryzacji umownej, czyli za mechanizm przeliczeniowy, który w ogóle nie wiązał się realnym obrotem walutami ani nie wymagał takiego obrotu. Waluta obca (CHF) służyła wyłącznie do ustalenia wysokości (wartości) świadczeń stron, a nie do ich spełniania (wykonywania umowy) w tej walucie. Była zatem miernikiem wartości świad-czenia, a nie jego przedmiotem. Świadczenia obu stron były bowiem spełniane w walucie polskiej, natomiast waluta obca stanowiła podstawę (miernik) ustalenia ich wysokości. W konsekwencji nie zasługuje na akceptację pogląd, że w umowach kredytów frankowych występują jednocześnie dwie waluty: waluta obca jako waluta zobowiązania (przez co kredyt ma mieć charakter walutowy) oraz waluta polska jedynie jako waluta wykonania zobowiązania.

Dodać można, że traktowanie kredytów indeksowanych (denominowanych) jako kredytów walutowych opiera się w gruncie rzeczy na błędzie logicznym. Skoro mają to być, zdaniem pozwanego banku, kredyty walutowe, to nie znajduje zrozumiałego wytłumaczenia, dlaczego tak istotne znaczenie ma w nich ustalenie zasad przeliczania świadczeń stron na walutę polską lub z waluty polskiej na walutę obcą. Oczywiste bowiem powinno być, że skoro są one wyrażone i udzielone w walucie obcej, to podlegają one wypłacie i spłacie w tej walucie. Zupełnie inną kwestią byłoby natomiast to, że faktycznie – zwłaszcza obecnie pod rządami art. 358 § 2 k.c. – mogą one być wypłacone i spłacane w walucie polskiej. W tej sytuacji bardziej przekonujący jest pogląd, że takie umowy w rzeczywistości wcale nie miały charakteru walutowego, lecz złotowy, ale charakteryzowały się tym, że wartość świadczeń stron była uzależniona od kursu waluty obcej. Tylko w takim ujęciu można nadać logiczny sens sformułowaniu „kredyt denominowany” lub „kredyt indeksowany” w walucie obcej. Jeśli bowiem byłby on już walutowy, to nielogiczne było jeszcze ponowne przeliczanie go przy pomocy kursu waluty obcej. Zupełnie inaczej rzecz przedstawia się natomiast przy uznaniu takich kredytów za złotowe, ponieważ wówczas ma sens przeliczanie wartości świadczeń spełnianych w walucie polskiej na walutę obcą przy zastosowaniu jej kursu określonego w umowie.

Konkludując, zawarte w przedmiotowej umowie postanowienia o indeksacji, stanowiły w rzeczywistości postanowienia, które dotyczyły waloryzacji świadczeń stron, czyli były klauzulami przeliczeniowymi, służącymi do ustalenia wartości świadczeń stron: przy uruchomieniu kredytu z waluty polskiej, w której kwota kredytu była wyrażona i wypłacona [zob. § 2 ust. 1 umowy „Kwota kredytu 423.600 PLN”, a także § 2 ust. 2 umowy „Kredyt jest indeksowany do CHF, po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna CHF według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku (...) w dniu uruchomienia kredytu lub transzy. Po uruchomieniu kredytu lub pierwszej transzy Bank wysyła Kredytobiorcy pismo, informujące o wysokości pierwszej raty kredytu, kwocie kredytu w CHF oraz jego równowartości w PLN (…)” k. 29], na walutę polską, a przy spłacie rat kapitałowo – odsetkowych – z waluty obcej [w której było wyrażone saldo kredytu, ale w której nie został on powodom wypłacony (udostępniony)] na walutę polską (zob. § 7 ust. 1 umowy k. 31).

Podkreślić trzeba, że z powyższych postanowień umownych ewidentnie wynika, że podczas uruchomienia kredytu dochodziło do przeliczenia świadczenia banku ze złotych na CHF (mowa jest o przeliczeniu kwoty wypłaconej w złotych na CHF), a nie odwrotnie. Jest to całkowicie zrozumiałe, ponieważ takie przeliczenie w istocie miało na celu jedynie ustalenie, jaką wartość (saldo) w CHF ma kwota kredytu wypłacona powodom w złotych, gdyż jej przeliczenie na CHF było konieczne do ustalenia, jaka będzie wyjściowa wartość kredytu w tej walucie na potrzeby ustalenia wysokości rat w tejże walucie, które jednak zgodnie z § 7 ust. 1 umowy podlegały spłacie w złotych.

W ślad za tym warto zwrócić uwagę na treść § 2 pkt 19 Regulaminu kredytowania osób fizycznych w ramach usług bankowości hipotecznej w Banku (...) S.A., zawierającego sformułowaną przez pozwanego definicję kredytu w walucie obcej, zgodnie z którą jest to kredyt w PLN, indeksowany kursem waluty obcej wg Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej w Banku. Ponadto z § 3 ust. 1 tego Regulaminu wynika, że pozwany bank udzielał osobom fizycznym kredytów w walucie polskiej (PLN), które – po myśli § 3 ust. 2 Regulaminu – mogły być indeksowane kursem waluty obcej na podstawie obowiązującej w Banku (...) (k. 255v – 256). W świetle powyższych regulacji regulaminowych nie budzi wątpliwości, że nawet sam bank – w okresie, w którym zawarł z powodami sporną umowę – nie uważał kredytów indeksowanych za udzielone w walucie obcej, lecz w walucie polskiej, z tym że podlegającej indeksacji za pomocą ustalanych przez niego kursów waluty obcej.

W konsekwencji nie ma miejsca na taką interpretację umowy, zgodnie z którą bank w pierwszej kolejności rzeczywiście udostępnił powodom kwotę kredytu we frankach szwajcarskich (a zatem, że był to kredyt walutowy), które realnie musiał posiadać i sprzedać po to, aby wypłacić im kwotę kredytu w złotych. W rzeczywistości kolejność operacji była bowiem dokładnie odwrotna: najpierw bank udostępnił (wypłacił) powodom kwotę kredytu w PLN, którą następnie abstrakcyjnie (wyłącznie rachunkowo) przeliczył na CHF. Nie dochodziło jednak w tym przypadku do jakiegokolwiek obrotu walutami (obrotu dewizowego). Podobnie nie dochodziło do niego przy spłacie kredytu. Indeksacja polegała zatem na przeliczeniu kwoty kredytu z PLN na CHF w celu ustalenia jego salda w walucie obcej, podlegającej następnie spłacie w walucie polskiej, ale po przeliczeniu na tę walutę raty ustalonej (tj. wyliczonej) w CHF. W obu przypadkach indeksacja nie wykraczała więc poza funkcję przeliczeniową.

Powyższe przeliczenie – jak wyżej wyjaśniono – miało na celu zachowanie realnej (ekonomicznej) równowartości świadczeń stron, czyli generalnie odpowiadało konstrukcji waloryzacji umownej. Takie stanowisko jest spójne z poglądem, że kredyt indeksowany nie ma charakteru walutowego. Skoro bowiem indeksacja jest po prostu rodzajem waloryzacji, to nie może służyć do określenia przedmiotu świadczenia (waluty zobowiązania), lecz jedynie do ustalenia jego wartości. Zauważyć należy, że świadczenie pieniężne po waloryzacji nie zmienia swojego charakteru lub przedmiotu, a zatem co do zasady w dalszym ciągu jest spełniane w tej samej walucie, w jakiej zostało zaciągnięte zobowiązanie. W związku tym waluta obca, która jest stosowana w mechanizmie indeksacji, nie określa przedmiotu świadczenia, lecz jego wartość. Nie wykracza zatem poza funkcję przeliczeniową (miernika wartości) i nie staje się walutą zobowiązania, czyli tą, w której świadczenie jest wyrażone i co do zasady podlega spełnieniu.

Inaczej mówiąc, zastosowanie waluty obcej jako miernika waloryzacji nie prowadzi do zmiany waluty świadczenia. W rzeczywistości świadczenie nadal jest określone w tej samej walucie, w jakiej zostało wyrażone w chwili powstania zobowiązania (zawarcia umowy), a waluta obca służy wyłącznie do ustalenia nowej (ujmowanej kwotowo) wysokości tego świadczenia w dotychczasowej walucie, tj. jego wysokości zwaloryzowanej, która ma zastąpić wysokość nominalną (którą świadczenie miałoby bez dokonania waloryzacji). Także w przypadku zastosowania waluty obcej jako miernika waloryzacji nie dochodzi więc do zmiany waluty zobowiązania. W takim przypadku jedna waluta jest przez cały czas walutą zobowiązania, w której spełniane jest świadczenie, a druga (obca) waluta jest tylko narzędziem do ustalenia zwaloryzowanej wartości tego świadczenia. Jedynie w takim ujęciu można uznać, że w umowie kredytu indeksowanego występują dwie waluty, ale tylko jedna z nich (waluta polska) jest walutą świadczenia, a druga (waluta obca) jest wyłącznie walutą przeliczeniową stosowaną w mechanizmie indeksacji.

Odmiennego poglądu nie uzasadniają wywody pozwanego na temat źródeł finansowania przedmiotowego kredytu lub sposobu jego ewidencjonowania (w ściślej zapisywania jego salda po przeliczeniu z waluty polskiej na walutę szwajcarską) w księgach rachunkowych banku. Przede wszystkim kwestie te nie zostały w ogóle uregulowane w umowie stron, wobec czego mieszczą się poza treścią wynikającego z niej stosunku prawnego. Zatem nawet jeśli pozwany bank rzeczywiście – tak jak obecnie twierdzi – finansował kredyty indeksowane do CHF środkami w tej walucie lub zabezpieczał je takimi środkami, to nie oznacza to, że faktycznie udzielał ich kredytobiorcom w tej walucie i że w konsekwencji z punktu widzenia przedmiotowej umowy sporny kredyt miał charakter walutowy.

Z poglądu, że indeksacja jest w istocie waloryzacją, polegającą na ustalaniu (przeliczaniu) wartości świadczeń stron przy pomocy kursu CHF, wynika jednocześnie, że w ogóle nie powinna mieć zastosowania do tego świadczenia, które jest speł-niane od razu po powstaniu zobowiązania (zawarciu umowy kredytu), ponieważ może dotyczyć jedynie tego świadczenia, które jest spełniane dopiero po upływie pewnego okresu od tej chwili. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o spadku jego realnej wartości z uwagi na spadek siły nabywczej waluty, w której ma ono zostać spełnione, w związku z czym uzasadnione może być ustalenie jego wartości według wybranego miernika waloryzacji.

Odnosząc to do umowy kredytu, wziąć trzeba pod uwagę, że tylko jedno z wynikających z niej świadczeń, a mianowicie świadczenie kredytobiorcy, podlega spełnieniu dopiero po pewnym czasie od powstania zobowiązania, a w gruncie rzeczy jest sukcesywnie spełniane w ratach przez cały okres trwania umowy (niekiedy nawet przez kilkanaście lub kilkadziesiąt lat). Natomiast świadczenie banku, polegające na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kredytu, jest co do zasady spełniane jednorazowo (ewentualnie w transzach) bezpośrednio po zawarciu umowy lub w stosunkowo nieodległym okresie od tej chwili. W oczywisty sposób nie może więc stracić swojej realnej wartości, jaką posiada zgodnie z treścią zobowiązania.

Prowadzi to do wniosku, że niedopuszczalne, a co najmniej wątpliwe i wysoce kontrowersyjne, jest przeliczenie w przedmiotowej umowie nie tylko świadczenia spełnianego przez kredytobiorców na rzecz banku przez wiele lat spłaty kredytu, ale także świadczenia banku udostępnionego im w całości bezpośrednio po zawarciu umowy.

Przeliczanie tego świadczenia mogłoby zostać ewentualnie zaakceptowane jedynie wtedy, gdyby miało służyć tylko do ustalenia jego równowartości (salda) w walucie obcej stanowiącej miernik waloryzacji. Jednak w takim ujęciu powinno ono odpowiadać wartości tego świadczenia, które będzie podlegać zwrotowi dopiero po upływie pewnego okresu od powstania zobowiązania, czyli świadczenia kredytobiorcy. Inaczej rzecz ujmując, powinno to sprowadzać się wyłącznie do ustalenia w walucie obcej (przeliczenia na tę walutę) równowartości (salda) kwoty udostępnionej kredytobiorcy w walucie polskiej.

Dodać należy, że w takim ujęciu w gruncie rzeczy nie miałoby istotnego znaczenia, jaki rodzaj kursu CHF (kurs średni NBP lub nawet kursy sprzedaży albo kupna ustalane przez bank) zostałby przyjęty do takiego przeliczenia, lecz decydujące byłoby, aby do przeliczenia wartości obu świadczeń (banku i kredytobiorcy) stosować jeden (dokładnie taki sam rodzaj) kurs waluty obcej, ponieważ tylko w takim przypadku można byłoby mówić, że ich świadczenia – zgodnie z istotą umowy kredytu – są takie same, chociaż z uwagi na dokonanie waloryzacji nie musiałyby być sobie nominalnie równe w walucie polskiej.

W takim ujęciu nie ma miejsca na „podwójną” waloryzację świadczeń obu stron umowy kredytu indeksowanego: raz świadczenia banku, a drugi raz świadczenia kredytobiorcy. Tym bardziej niezasadne jest stosowanie do ustalenia równowartości świadczenia banku kursu kupna (korzystniejszego dla tej strony), skoro nieprawdziwe i bezpodstawne są poglądy, według których bank rzekomo realnie udostępnia kredytobiorcy kwotę kredytu w walucie obcej, a jedynie dla wygody kredytobiorcy wypłaca mu ją faktycznie w walucie polskiej. Wbrew pozwanemu, indeksacja nie polegała bowiem na realnym obrocie walutami (ich wymianie), lecz tylko na matematycznym przeliczeniu wartości świadczenia z waluty polskiej na CHF (po wypłacie kredytu) oraz z CHF na walutę polską (przy spłacie rat kredytu).

W konsekwencji za zgodne z istotą waloryzacji uznać należy, że ustalenie równowartości świadczenia powodów w walucie obcej powinno nastąpić tylko raz, i to przy zastosowaniu takiego samego kursu [aczkolwiek wydaje się, że optymalny byłby kurs sprzedaży waluty obcej, skoro przeliczenie wartości świadczeń stron miało na celu ustalenie, jaką kwotę mają oni spłacić pozwanemu wprawdzie w walucie polskiej, ale po jej przeliczeniu w oparciu o kurs waluty obcej w chwili spłaty poszczególnych rat tak, aby dokonana spłata odpowiadała – według przyjętego miernika waloryzacji – dokładnie takiej samej wartości, jaką świadczenie miało w chwili powstania zobowiązania]. Przeliczenie wartości kwoty kredytu na walutę obcą, dokonane w chwili jej udostępnienia kredytobiorcom przez bank, powinno bowiem stanowić jedynie punkt odniesienia służący do ustalenia wartości poszczególnych rat w chwili ich spełnienia.

Pozwoliłoby to jednocześnie uniknąć wątpliwości, związanych z tym, że w przypadku podwójnej waloryzacji, dokonywanej przy tym za pomocą różnych kursów (kursu kupna do świadczenia banku i kursu sprzedaży do świadczenia kredytobiorcy), mogłoby dojść do tego, że w przypadku hipotetycznego zwrócenia przez kredytobiorców całej kwoty kredytu nawet w tym samym dniu, w którym bank im ją udostępnił, musieliby – z uwagi na różne kursy, a także związany z tym spread walutowy – oddać bankowi w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania, znacznie wyższą (niekiedy nawet o kilka lub kilkanaście tysięcy złotych) kwotę, niż sami od niego otrzymali. Z tego punktu widzenia nie można zatem odmówić racji poglądom, zgodnie z którymi dawało to bankowi dodatkowy i niczym nieuzasadniony dochód (przypominający prowizję), mimo że nie łączyło się z tym żadne świadczenie z jego strony na rzecz kredytobiorców.

Z dotychczasowych rozważań wynika, że indeksacja rozumiana jako sposób waloryzacji świadczeń stron w ogóle nie daje podstaw do stosowania odmiennych kursów CHF do przeliczania wartości świadczeń obu stron, lecz powinna polegać z jednej strony na ustaleniu w walucie obcej wartości świadczenia udostępnionego przez bank kredytobiorcom w walucie polskiej (według ustalonego przez strony jednakowego kursu dla obu świadczeń), a z drugiej strony na przeliczeniu tak ustalonej kwoty na walutę polską przy ustalaniu wysokości raty, mającej stanowić równowartość kwoty kredytu przeliczonej uprzednio przy zastosowaniu kursu waluty indeksacji. Już tylko naruszenie wymogu stosowania jednakowego kursu waluty obcej do przeliczania wartości świadczeń obu stron nasuwa wniosek o niedozwolonym charakterze postanowień umowy kredytu indeksowanego, ponieważ może prowadzić do rozbieżności, i to na niekorzyść konsumenta jako słabszej strony umowy, między wartością świadczenia udostępnionego kredytobiorcom oraz podlegającego zwrotowi na rzecz banku.

Niemniej na tym nie kończą się zastrzeżenia do powyższych postanowień, ponieważ kolejnym problemem w przyjętej w przedmiotowym przypadku konstrukcji umowy kredytu indeksowanego jest obciążenie kredytobiorców nieograniczonym ryzykiem wzrostu ich świadczenia. Wbrew argumentacji banku, nie chodzi w tym zakresie wyłącznie o konsekwencje, wynikające ze wzrostu kursu CHF i o to, że konsumenci mogli i powinni byli zdawać sobie sprawę z możliwości wystąpienia takich skutków z uwagi na to, że wiedza o zmienności kursów walut obcych ma charakter powszechny i elementarny. Zasadnicze znaczenie ma bowiem przede wszystkim brak adekwatnej zależności między wzrostem kursu CHF (lub ogólniej wahaniami kursów tej waluty) a zmianami siły nabywczej waluty polskiej, ponieważ właśnie to zjawisko jest główną przyczyną rozbieżności między wartością świadczenia udostępnionego kredytobiorcy (powodom) a realną (po dokonaniu waloryzacji) wartością świadczenia podlegającego zwrotowi na rzecz banku.

W tym kontekście bardzo istotne stają się dwie kolejne kwestie, które jednocześnie wpływają na ocenę abuzywności przyjętych w przedmiotowej umowie postanowień o indeksacji. Pierwsza z nich wiąże się obiektywnie z samym sposobem konkretnego ukształtowania mechanizmu indeksacji, który godzi w interesy powodów jako konsumentów, natomiast druga – z brakiem należytego i zrozumiałego wyjaśnienia im, że przyjęty w umowie sposób indeksacji (a w istocie waloryzacji) świadczeń stron może okazać się dla nich niekorzystny, a w skrajnych przypadkach – wręcz rażąco niekorzystny.

Odnośnie do pierwszej kwestii wziąć trzeba pod uwagę, że niewątpliwie to pozwany jest autorem tekstu umowy zawartej między stronami. W tym zakresie na aprobatę zasługuje wniosek Sądu pierwszej instancji, że powodowie nie mieli istotnego wpływu na treść tej umowy, w szczególności na jej postanowienia dotyczące indeksacji, które nie były z nimi indywidualnie uzgadniane i mogli je tylko zaakceptować lub zrezygnować z zawarcia przygotowanej przez pozwanego umowy, w związku z czym de facto była to umowa adhezyjna. W konsekwencji to pozwany odpowiada za takie ukształtowanie mechanizmu indeksacji świadczeń stron za pomocą kursu CHF, które prowadzi do obciążenia powodów skutkami ryzyka walutowego znacznie wykraczającymi poza zakres utraty realnej równowartości świadczeń stron (w wyniku spadku siły nabywczej waluty polskiej), wobec czego wartość ich świadczenia odrywa się od wartości świadczenia otrzymanego przez nich od banku i w gruncie rzeczy staje się nieprzewidywalna i przypadkowa, gdyż nie zależy od spadku siły nabywczej waluty polskiej, lecz od zmian kursów CHF, które nie zależą przecież od wartości waluty polskiej ani nie są z nią w jakikolwiek sposób powiązane.

Problem z indeksacją (podobnie jak z denominacją) nie polega więc na samym wprowadzeniu mechanizmu waloryzacji świadczeń stron (czyli ich przeliczania za pomocą kursów CHF), lecz na doborze takiego miernika waloryzacji, który w is-tocie nie zapewnia rzetelnej waloryzacji, gdyż nie koreluje ze spadkiem wartości (siły nabywczej) waluty polskiej. O ile więc zastosowanie mechanizmu waloryzacji w umowie kredytu (w tym również za pomocą innej waluty obcej niż waluta polska będąca walutą świadczenia) co do zasady można uznać za dopuszczalne i zgodne z prawem, jako stanowiące możliwą odmianę (wariant) takiej umowy, o tyle uznać należy, że powinien on zostać tak ukształtowany, aby nie prowadził do oderwania, zwłaszcza zbyt znacznie na niekorzyść konsumentów, zwaloryzowanej wartości świadczenia, zwracanego przez nich na rzecz banku, od wartości świadczenia, które od niego otrzymali. W związku z tym w orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę na brak jakiegokolwiek ograniczenia zakresu ryzyka walutowego spoczywającego na konsumentach oraz brak sprawiedliwego rozłożenia tego ryzyka między stronami (w szczególności obciążenia nim, i to w większym stopniu, banku jako profesjonalisty oraz silniejszej strony umowy).

Zauważyć trzeba, że obiektywnie rzecz ujmując, postanowienia umowne, regulujące indeksację, zostały tak skonstruowane przez pozwanego jako autora tekstu umowy, że nie prowadziły jedynie do zachowania realnej wartości świadczenia zwracanego mu przez powodów w całym okresie kredytowania (które stosownie do art. 69 pr. bank. co do zasady powinno odpowiadać wartości udostępnionej im kwoty kapitału), lecz wykraczały poza granice, jakie wynikały z indeksacji jako odmiany waloryzacji, ponieważ ich świadczenie zależało w istocie od niedających się przewidzieć wahań kursu waluty obcej, zastosowanej w mechanizmie indeksacji, a nie od spadku realnej wartości tego świadczenia (czyli od spadku siły nabywczej waluty polskiej). W konsekwencji powodowie de facto mogliby być zobowiązani do zwrotu na rzecz banku – w walucie polskiej, będącej walutą zobowiązania – kwoty nawet kilkukrotnie wyższej, niż sami od niego otrzymali, ponieważ przyjęty miernik indeksacji (waloryzacji) nie zależy od spadku siły nabywczej waluty polskiej, a jednocześnie umowa nie zawiera żadnych postanowień, które ograniczałyby lub usuwały sku-tki wynikające z ryzyka walutowego wykraczającego (zwłaszcza nadmiernie) poza spadek siły nabywczej waluty polskiej.

W konsekwencji, w ocenie Sądu Apelacyjnego, uznać należy, że taki sposób sformułowania indeksacji rażąco naruszał interes powodów jako konsumentów, ponieważ zdecydowanie nie zapewniał, że zwrócą bankowi dokładnie taką samą kwotę (choćby tylko w ujęciu zwaloryzowanym a nie nominalnym), którą od niego uprzednio otrzymali.

Przeciwko takiemu poglądowi nie przemawia przekonująco formułowana przez banki argumentacja, że obciążające kredytobiorców (bez jakiegokolwiek merytorycznego/formalnego ograniczenia) ryzyko walutowe było równoważone przez ich korzyści wynikające z zastosowania do kredytów indeksowanych/denominowanych znacznie niższego oprocentowania LIBOR zamiast WIBOR. Wzrost kursu CHF, jako waluty indeksacji, nie powoduje bowiem jedynie wzrostu raty, ale także wzrost salda zadłużenia (oczywiście w walucie polskiej jako walucie zobowiązania, ponieważ nie ma podstaw do uznania, że kwotę kredytu stanowi rzekomo niezmienna suma wyrażona w CHF, skoro nie została ona udostępniona powodom w tej walucie, lecz stanowi jedynie wynik przeliczenia kwoty kredytu za pomocą waluty indeksacji). Zauważyć ponadto wypada, że rata kredytu składa się z części kapitałowej i części odsetkowej, w związku z czym wzrost salda kredytu (wskutek wzrostu kursu waluty obcej) wpływa na zwiększenie wysokości (płaconej przez kredytobiorców w wa-lucie polskiej) raty nie tylko w części kapitałowej, ale i odsetkowej, ponieważ chociaż są one liczone według stawki LIBOR (korzystnej dla nich, co eksponuje bank), ale od wyższej kwoty kapitału (wynikającej z przeliczenia kwoty podanej w CHF na rzeczywiste zadłużenie w PLN).

W konsekwencji kwestia ogólnej (uwzględniającej elementy pozytywne i negatywne) korzystności kredytów frankowych dla kredytobiorców jest co najmniej kontrowersyjna, gdyż nie można bezkrytycznie akceptować tezy, że wzrost kursu waluty indeksacji jest kompensowany przez niższe oprocentowanie (niezależnie od tego, że stawki LIBOR bardzo zmalały, nawet poniżej zera) kredytu, ponieważ niższe oprocentowanie należy odnosić do wyższej kwoty kapitału (z uwagi na przeliczanie go według znacznie wyższego niż w chwili zawarcia umowy kursu CHF). Wobec tego aktualne pozostaje stanowisko, że mechanizm indeksacji powinien zostać tak ukształtowany, aby w przypadku wzrostu, zwłaszcza bardzo znacznego, kursu waluty obcej, nie nastąpił wzrost świadczenia kredytobiorców w sposób całkowicie oderwany od spadku siły nabywczej waluty polskiej jako waluty zobowiązania.

Nie ma zatem podstaw do uznania, że obciążenie kredytobiorców ryzykiem walutowym bez jakiegokolwiek ograniczenia, w szczególności bez ograniczenia go do spadku siły nabywczej waluty polskiej ewentualnie sprawiedliwego rozłożenia te-go ryzyka między obie strony, z uwzględnieniem tego, że bank jest w tej relacji stroną silniejszą, nie narusza rażąco interesów konsumenta. Podkreślić przy tym trzeba, że chodzi już o samo ukształtowanie treści umowy, a nie o wynikające z tego faktu skutki, ponieważ zgodnie z powszechnie akceptowanym poglądem oceny, czy postanowienia umowne mają charakter niedozwolony, dokonuje się według stanu z chwili jej zawarcia a nie z późniejszej perspektywy, uwzględniającej skutki wynikające z tych postanowień dla konsumenta w toku jej wykonywania.

Nie można więc zgodzić się z poglądem, że przyczyną kwestionowania tych postanowień przez powodów jest wyłącznie wzrost (niezależny od banku i niezawiniony przez niego) kursu CHF, a nie treść postanowień regulujących zasady indeksacji świadczeń stron za pomocą kursu tej waluty, ponieważ taki pogląd nie uwzględnia tego, że niekorzystne dla konsumentów skutki wzrostu kursu CHF wynikają przede wszystkim z niekorzystnego dla nich ukształtowania zasad indeksacji, które nie chronią ich przed nadmiernym wpływem tych skutków na wysokość ich świadczenia. Inaczej rzecz ujmując, wzrost kursu CHF (zwłaszcza bardzo znaczny, który nie był przewidywany i brany pod uwagę ani przez strony, ani w Rekomendacji S, która zakładała jego wzrost tylko w granicach 20 %) jedynie uwidocznił niedozwolony charakter spornych postanowień umownych, jaki miały one jednak już w chwili zawarcia umowy. Niekorzystne dla konsumentów skutki umowy tkwiły w niej jednak od samego początku, a wzrost kursu CHF spowodował tylko, że nabrały one realnego wymiaru.

W tej sytuacji, w ocenie orzekającego składu Sądu Apelacyjnego, nie może być uzasadnionych wątpliwości, że już tylko z powyższych przyczyn zawarte w analizowanej umowie kredytu postanowienia, regulujące zasady indeksacji świadczeń stron, kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób rażąco dla nich niekorzystny. Warto w tym zakresie posłużyć się funkcjonującym w orzecznictwie poglądem, według którego rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce wtedy, gdy następuje pogorszenie jego sytuacji prawnej w stosunku do tej, która istniałaby, gdyby do umowy nie zostały wprowadzone przez przedsiębiorcę niekorzystne dla niego postanowienia umowne.

Z takiego punktu widzenia wziąć trzeba pod uwagę, że gdyby do umowy nie wprowadzono postanowień o indeksacji, to powodowie byliby zobowiązani do zwrotu nominalnej wartości świadczenia, która z upływem czasu stanowiłaby dla nich realnie coraz mniejsze obciążenie finansowe z uwagi na spadek siły nabywczej waluty polskiej, podczas gdy w kredycie indeksowanym wartość ich świadczenia (tak pod względem wysokości salda kapitału w walucie polskiej, jak i wysokości rat) nie ulega analogicznemu zmniejszaniu, i to mimo wielu lat spłacania kredytu zgodnie z treścią umowy, lecz wprost przeciwnie wysokość ich zadłużenia jest bardzo często nawet znacznie większa od kwoty udostępnionego im kredytu. W związku z tym chociaż powodowie korzystali i nadal mogliby korzystać (gdyby nie zakwestionowali ważności umowy) z niższego oprocentowania LIBOR zamiast WIBOR, to nie można kategorycznie uznać, że stanowiłoby to dla nich istotną korzyść, skoro wysokość ich zadłużenia – z uwagi na wzrost kursu CHF – wcale nie jest mniejsza niż, gdyby zawarli umowę kredytu bez klauzuli indeksacyjnej.

Powyższe uwagi odnosiły się zasadniczo do przesłanki w postaci rażącego naruszenia interesów powodów jako konsumentów. Jednocześnie dostrzec należy, że sposób ukształtowania praw i obowiązków powodów – w następstwie przyjętego w umowie mechanizmu indeksacji – wcale nie był tak prosty i jednoznaczny, jak obecnie skarżący próbuje przekonywać. Jego skutki nie ograniczają się bowiem tylko do uzależnienia wysokości ich świadczenia (rat kapitałowo – odsetkowych) od zmiennego kursu CHF, lecz obejmują przede wszystkim nieograniczone w jakikolwiek sposób obciążenie ich skutkami wzrostu tego kursu w stopniu odrywającym całkowicie wartość ich świadczenia od wartości świadczenia, które otrzymali od banku. Nie można więc mówić, że chodziło jedynie o „zwykłą” świadomość zmienności kursów walut obcych, która ma charakter oczywisty i powszechny dla każdego konsumenta bez konieczności posiadania jakichkolwiek dodatkowych wiadomości.

Realny problem sprowadza się do tego, że koniecznie było wyraźne i jednoznaczne uświadomienie powodom, że godząc się na zawarcie umowy kredytu indeksowanego o treści przygotowanej przez pozwanego, w rzeczywistości akceptują umowę, która bardzo różniła się od typowej umowy kredytu, ponieważ ich świadczenie mogło nie tylko nominalnie, ale także realnie znacznie różnić się (zwłaszcza na ich niekorzyść) od kwoty, która miała im zostać udostępniona. Nie było więc wystarczające jedynie bardzo ogólne poinformowanie ich o ryzyku walutowym, wiążącym się z taką umową oraz uzyskanie od nich oświadczenia o świadomości takiego ryzyka i akceptacji tego, że ponoszą jego skutki, lecz należało dokładnie i rzetelnie wyjaśnić im, na czym polega taki kredyt i że może on okazać się dla nich nawet bardzo niekorzystny, jeśli dojdzie do znacznego wzrostu kursu CHF w porównaniu do stanu z chwili zawarcia umowy.

Udzielenie takich wyjaśnień jest jednak wysoce wątpliwe, a wręcz można uz-nać, że ich nie było, ponieważ pozwany nie wykazał, że uprzedził powodów o możliwości tak znacznego wzrostu kursu CHF, powołując się ponadto jednocześnie na to, że nawet on nie posiadał i nie mógł posiadać wiedzy o nadchodzącym wzroście tego kursu oraz jego skali (rozmiarów). Nie przeszkadza mu to jednak w stawianiu powodom zarzutu, że oni mogli i powinni byli liczyć się z takim wzrostem. Nie zasługuje to na akceptację także z uwagi na to, że pozwany, jako profesjonalista, nie może w tym zakresie stawiać powodom, jako konsumentom i słabszej stronie umowy, surowszych wymagań niż sobie. Skoro zatem powołuje się na to, że nawet on nie mógł przewidzieć, że może dojść do tak znacznego wzrostu kursu CHF, to tym bardziej nie może obciążać powodów skutkami tego, że ich nie przewidywali i nie wzięli pod uwagę, podejmując decyzję o zawarciu przygotowanej przez niego umowy kredytu indeksowanego kursem CHF.

W tym kontekście zauważyć należy, że nawet aktualnie pozwany nie jest w stanie (ewentualnie nie chce) dostrzec wszystkich skutków wynikających z zawarcia spornej umowy kredytu indeksowanego. W dalszym ciągu eksponuje bowiem przede wszystkim korzyści, mające płynąć dla kredytobiorców ze znacznie niższego oprocentowania tzw. kredytów frankowych według stawek LIBOR, pomijając, że takie korzyści wchodziły w rachubę tylko przy niewypowiedzianym wprost założeniu jedynie nieznacznego wzrostu kursu CHF jako waluty indeksacji (akceptując nawet jego stanowisko, że w perspektywie okresu, na jaki zawarto umowę, oczywiste było, że nie można było zakładać niezmienności tego kursu w całym okresie kredytowania). Z argumentacji pozwanego wynika, że w zasadzie dostrzega on wyłącznie korzyści, mające rzekomo wynikać dla kredytobiorców z umowy kredytu indeksowanego, starając się jednocześnie pominąć tkwiące w niej od samego początku ry-zyko, związane z wpływem zmienności kursu CHF na wysokość zobowiązania powodów, którego w chwili zawarcia tej umowy nie można było w ogóle oszacować (choćby nawet tylko w jakimś realnym przybliżeniu) i które było szczególnie groźne dla powodów jako słabszej strony umowy.

W takiej sytuacji trudno jest uznać, że w chwili jej zawarcia pozwany rzeczywiście i rzetelnie poinformował powodów zarówno o korzyściach, jakie mogą uzyskać z tej umowy, jak i o wiążących się z nią ryzykach oraz o skali i prawdopodobieństwie ich wystąpienia w całym okresie kredytowania. Bardziej przekonujący jest wniosek, że eksponował przede wszystkim korzystne aspekty tej umowy, pomijając lub co najmniej umniejszając znaczenie jej negatywów. Dotyczy to w szczególności kwestii, na ile można było wówczas realnie zakładać, że korzyści płynące z niższego oprocentowania kredytu indeksowanego mogą zrównoważyć lub przynajmniej złagodzić ryzyko związane z wahaniami kursów CHF, które obciążały w sposób nieograniczony jedynie konsumentów.

Pojawia się więc pytanie, czy w ogóle można uznać za uczciwe ze strony banku i lojalne wobec kontrahenta, będącego konsumentem, zaproponowanie mu zawarcia umowy, która wprawdzie prima facie mogła wydawać się dla niego bardzo korzystna, ale obiektywnie łączyła się z ryzykiem, które mogło wywołać dla niego bardzo niekorzystne skutki, których nie przyjąłby, gdyby został o nich rzetelnie uprzedzony. Generalnie zresztą zauważyć można, że pozwany – przez wybiórczy dobór informacji o kredycie oraz sposób zaprezentowania jego zalet (niższe oprocentowanie i w konsekwencji niższa rata) oraz wad (nieograniczone i bardzo poważne ryzyko walutowe) – niewątpliwie mógł bardzo istotnie wpłynąć na decyzję powodów o zawarciu umowy kredytu indeksowanego zamiast innej umowy wprawdzie z wyższym oprocentowaniem i ratą, ale pozbawionej elementu ryzyka walutowego. Takie zachowanie banku niewątpliwie zasługuje zaś na negatywną ocenę z punktu widzenia jego zgodności z dobrymi obyczajami.

Powyższe rozważania odpowiadają przyjętemu w orzecznictwie sposobowi rozumienia przesłanki sprzeczności ukształtowania praw i obowiązków konsumenta z dobrymi obyczajami. Wskazuje się bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy narusza dobre obyczaje wtedy, gdy traktując konsumenta w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, że przyjąłby on takie postanowienie w drodze indywidualnych negocjacji. Z tego punktu widzenia nie można uznać za zgodne z dobrymi obyczajami przedstawienia konsumentowi umowy w sposób eksponujący przede wszystkim wynikające z niej dla niego korzyści (niższe oprocentowanie) przy jednoczesnym pomijaniu lub bagatelizowaniu niekorzystnych dla niego skutków, które mogą wynikać z postanowień umownych, obciążających jedynie jego nieograniczonym w jakikolwiek sposób ryzykiem walutowym.

Przeciwko takiej ocenie nie może przemawiać argument, że rozsądny i doświadczony konsument powinien (niekiedy mówi się, że wręcz „doskonale”) zdawać sobie sprawę ze zmienności kursów walut obcych i wiążącego się z tym ryzyka wzrostu (nawet bardzo znacznego) salda kapitału i wysokości rat kapitałowo – odsetkowych. W żadnym wypadku nie może to bowiem usprawiedliwiać wprowadzania przez przedsiębiorcę do umowy postanowień, które obiektywnie rażąco godzą w interes konsumenta. Wziąć trzeba pod uwagę, że udzielenie konsumentowi ochrony przez niedozwolonymi postanowieniami umownymi nie jest uzależnione od okoliczności subiektywnych po jego stronie. Nie ma więc ono charakteru względnego uzależnionego in concreto od zachowania, wiedzy, wykształcenia, doświadczenia ży-ciowego itp. konsumenta. Nie do zaakceptowania byłoby zatem uzależnianie tej ochrony od tego, czy konsument mógł lub powinien był zdawać sobie sprawę, że przedsiębiorca proponuje mu w umowie postanowienia o charakterze niedozwolonym. W przeciwnym razie należałoby uznać, że jeśli przedsiębiorcy uda się wprowadzić do umowy postanowienia niedozwolone, których rozważny i doświadczony konsument nie dostrzegł i nie sprzeciwił się im, to taki konsument nie może już powoływać się na ich abuzywność.

Decydujące znaczenie ma więc obiektywnie rażąco niekorzystny dla powodów charakter postanowień o indeksacji oraz okoliczności zawarcia umowy, które pozwalają uznać, że nie zostali oni uprzedzeni o wszystkich skutkach (zwłaszcza ne-gatywnych), mogących wynikać z takich postanowień, w związku z czym zawarli umowę z pozwanym bankiem, działając w zaufaniu do niego, na podstawie którego byli przekonani, że proponując im korzystniejsze warunki oprocentowania, a tym sa-mym niższą ratę, która to okoliczność niewątpliwie istotnie wpłynęła na ich decyzję o zawarciu takiej umowy, nie umieścił w niej jednocześnie postanowień, które mogłyby rażąco naruszać ich interesy. Bank, wykorzystując zaufanie powodów, którzy potrzebowali korzystnego kredytu, zaproponował im zatem zawarcie umowy, która prima facie wydawała się dla nich korzystna i bezpieczna, ale w rzeczywistości – z uwagi na obciążenie ich ryzykiem walutowym, które mogło istotnie przeważyć skutki umowy na ich niekorzyść – nie miała takiego charakteru.

Dodać wypada, że nie jest istotna okoliczność, że także bank nie mógł przewidzieć wystąpienia takiego wzrostu kursu CHF, który doprowadził do bardzo niekorzystnych następstw dla powodów. Skoro bowiem sam bank twierdzi, że taka okoliczność była niemożliwa do przewidzenia nawet dla niego (mimo że jest profesjonalistą, w szczególności w dziedzinie kredytów), to nie można uznać, że powinni ją by-li przewidzieć powodowie (będący konsumentami, czyli nieprofesjonalistami) i powinni byli uwzględnić ją w swoich kalkulacjach co do zawarcia umowy kredytu indeksowanego w CHF lub zrezygnowania z takiej umowy. Taki argument nie może więc przemawiać na niekorzyść powodów i stanowić podstawy odmówienia im ochrony przed wprowadzonymi przez pozwanego do umowy kredytu postanowieniami niedozwolonymi.

Odmiennej oceny nie może ponadto uzasadniać to, że w chwili zawierania przedmiotowej umowy nie obowiązywały formalne procedury, nakładające na banki obowiązki w zakresie informowania swoich klientów, będących konsumentami, o charakterze kredytu indeksowanego i związanym z nim ryzykiem kursowym. Decydujące znaczenie ma bowiem to, w jaki sposób pozwany bank sformułował postanowienia umowne o indeksacji, a mianowicie, że obiektywnie i całościowo były one niekorzystne dla konsumentów, a nie to, czy ich o tym poinformował lub czy ewentualnie mogli i powinni byli sami to zauważyć, działając w sposób ostrożny i roztropny. Inaczej mówiąc, brak wyraźnych regulacji, nakładających na banki określone obowiązki informacyjne wobec konsumentów, nie zwalniał ich z uczciwego i lojalnego podejścia do takich klientów ani nie uprawniał ich do kształtowania treści umów w sposób, który może zostać uznany za sprzeczny z obowiązującym już w chwili zawarcia przedmiotowej umowy art. 385 ¹ k.c.

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że pozwany zdołał wykazać, że uzasadnione było ustalenie okoliczności faktycznych lub wyprowadzenie z nich wniosków, pozwalających uznać, że zgodnie z jego twierdzeniami wyczerpująco i rzetelnie wyjaśnił powodom charakter prawny kredytu indeksowanego kursem CHF oraz wiążące się z nim nie tylko korzyści, ale także niezwykle ogromne ryzyko walutowe, mogące prowadzić do tego, że kredyt ten, wbrew ich oczekiwaniom opartym na stanie rzeczy istniejącym w chwili zawarcia umowy, w rzeczywistości może okazać się dla nich bardzo niekorzystny. Zarzuty apelacyjne pozwanego, dotyczące podstawy faktycznej, stanowiły w istocie jedynie próbę wykreowania stanu faktycznego, odpowiadającego jego stanowisku, ale niemającego odpowiedniego oparcia w okolicznościach jej zawarcia wynikających z zebranego w sprawie materiału dowodowego. Dotyczy to w szczególności możliwości indywidualnego uzgadniania treści umowy oraz uś-wiadomienia powodom jej charakteru i skutków (nie tylko pozytywnych, ale i negatywnych).

W tej sytuacji nie zasługiwały na uwzględnienie także inne zarzuty apelacyjne, które sprowadzały się do próby wykazania, że jedyne zastrzeżenia pod kątem abuzywności można mieć co najwyżej do postanowień umownych, dotyczących stosowania do przeliczania świadczeń stron (w mechanizmie indeksacji) kursów CHF, ustalanych jednostronnie przez pozwanego w swojej tabeli kursowej oraz do braku określenia w umowie zasad ustalania tych kursów. Takie podejście pozwanego było bardzo dogodne dla niego, ponieważ odwracało uwagę od pozostałych problemów, wiążących się ze sposobem ukształtowania indeksacji w przedmiotowej umowie, a mianowicie dokonywaniem niekorzystnego dla powodów przeliczania wartości świadczeń obu stron na podstawie odmiennych kursów CHF oraz obciążeniem wyłącznie powodów nieograniczonym ryzykiem walutowym. Tymczasem rażące naruszenie równowagi kontraktowej stron na niekorzyść powodów nie ograniczało się do kwestii stosowania przez bank własnych kursów CHF, lecz obejmowało, i to przede wszystkim, dwa wspomniane wyżej elementy.

W związku z tym odnośnie do samych zarzutów, dotyczących zasad ustalania kursów CHF, zauważyć należy, że problem ten w gruncie rzeczy nie polega na tym, czy stosowane przez bank zasady ustalania tych kursów były obiektywne (rynkowe) i czy bank mógł je dowolnie ustalać, lecz na tym, że w umowie nie zostały określone zasady, na podstawie których bank je ustalał. Nie może zaś budzić wątpliwości, że takie zasady istniały, skoro bank odwołuje się do nich w toku niniejszego procesu, wywodząc, że z uwagi na wiążące go regulacje prawne, a także mechanizmy ekonomiczne nie mógł ich ustalać dowolnie, lecz musiały one mieć charakter rynkowy, który obiektywnie nie godził w prawa powodów.

Skoro takie zasady istniały, to należało wprowadzić je do treści umowy po to, aby z jednej strony stały się one wiążące dla obu stron (w tym dla banku) i nie były pozostawione wyłącznie sferze uczciwości i rzetelności jednej strony umowy, a z drugiej strony, aby powodowie znali te zasady i stosownie do swojej woli mogli dokonać kontroli, czy pozwany stosuje się do nich przy ustalaniu kursów CHF, według których przeliczane są świadczenia stron (przy wypłacie kredytu i przy jego spłatach). Tym samym nie jest istotne to, w jaki sposób bank faktycznie ustalał te kursy, lecz to, że nie określił zasad ich ustalania wprost w treści umowy kredytu, która została zawarta na podstawie przygotowanego przez niego projektu (wzorca umownego), przez co tak treść tych zasad, jak i ich stosowanie były w istocie pozostawione do jego swobodnego uznania.

W konsekwencji chybione są wszystkie zarzuty apelacyjne, w których pozwany podnosi, że stosownie do wskazanych przez niego licznych przepisów prawa materialnego nie mógł dowolnie ustalać kursów CHF, w związku z czym nie było – jego zdaniem – podstaw do stwierdzenia abuzywności postanowień umownych odsyłających do stosowania ustalanych przez niego kursów tej waluty. Nie było także podstaw do dopuszczenia w postępowaniu apelacyjnym wnioskowanego przez pozwanego dowodu z opinii biegłego, ponieważ okoliczności, które miały być jej przedmiotem, nie miały istotnego znaczenia dla powyższej oceny abuzywności spornych postanowień umownych oraz skutków ich abuzywności.

W świetle wcześniejszych uwag nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 7 Dyrektywy 93/13/EWG. Decydujące znaczenie ma bowiem to, że pozwany wykorzystał zaufanie powodów do siebie (same banki określały się przecież jako instytucje zaufania publicznego) i wynikające z tego przekonanie, że proponowany przez niego mechanizm indeksacji, czyli przeliczania wartości świadczeń stron za pomocą kursu CHF, jest dla nich bezpieczny, a umowa kredytu indeksowanego jest dla nich wyłącznie korzystna, chociaż faktycznie wcale tak nie było, co ujawniło się jednak dopiero po znacznym wzroście kursu CHF. Wzrost ten nie był jednak samodzielnym czynnikiem wywołującym niekorzystne dla powodów skutki, ponieważ nie doszłoby do nich, gdyby umowa została ukształtowana w sposób nienaruszający praw konsumentów, w szczególności gdy-by przyjęty w niej sposób indeksacji nie narażał ich na nieograniczony w istocie wzrost wysokości ich zadłużenia w absolutnym oderwaniu od wartości waluty polskiej, w której zaciągnęli zobowiązanie kredytowe.

Z analogicznych przyczyn nie można uznać, że uzasadnione byłoby zastąpienie oprocentowania kredytu według stawek LIBOR oprocentowaniem według stawek WIBOR. Zaakceptowanie takiej możliwości oznaczałoby, że pozwany nie poniósłby żadnych negatywnych konsekwencji stosowania niedozwolonych postanowień umownych, ponieważ w istocie prowadziłoby do tego, że umowa przybrałaby taką treść, jaką powinna mieć od początku, gdyby bank nie wprowadził do niej niedozwolonych postanowień dotyczących indeksacji i sposobu jej przeprowadzenia.

Konkludując, zawarty w przedmiotowej umowie mechanizm waloryzacji nie jest abuzywny wyłącznie ze względu na powiązanie go z tabelami kursowymi banku, ale przede wszystkim ze względu na sposób jego ukształtowania. W ślad za tym nie można zgodzić się ze skarżącym, że ten mechanizm nie budzi żadnych zastrzeżeń ze względu na treść ustawy antyspreadowej lub ustalone zwyczaje i utrwaloną praktykę, pozwalającą rzekomo przyjąć, że wolą stron było objęte stosowanie do indeksacji kredytu kursu średniego NBP (po uznaniu za abuzywne jedynie postanowień umownych regulujących zasady ustalania kursu CHF przez bank).

Można oczywiście zrozumieć, że pozwanemu zależy obecnie przede wszystkim na utrzymaniu w umowie mechanizmu indeksacji nawet za cenę rezygnacji ze stosowania w nim jego własnych kursów CHF, ale z przeprowadzonej w niniejszym uzasadnieniu analizy wynika, że w konkretnych okolicznościach niedozwolony charakter miały nie tylko tzw. postanowienia kursowe, ale i sama klauzula indeksacyjna, przewidująca waloryzację świadczeń stron za pomocą kursu CHF (abstrahując od tego, czy byłby to kurs ustalany jednostronnie przez bank, czy średni kurs NBP).

Odmiennej oceny nie mogą uzasadniać argumenty, odwołujące się do skutków wejścia w życie ustawy antyspreadowej. Przede wszystkim nie można przyjąć, że ustawa ta miała na celu potwierdzenie ważności umów kredytu indeksowanego lub denominowanego tak zawartych przed jej wejściem w życie, jak i w późniejszym okresie. Z jej przepisów nie wynika bowiem, aby ustawodawca zajął w tej kwestii jakiekolwiek stanowisko. W gruncie rzeczy przyjął on jedynie zawieranie takich umów za istniejący obiektywnie fakt, w związku z czym ograniczył się tylko do uregulowania niektórych zagadnień, które w tamtym okresie wywoływały kontrowersje prawne i niezadowolenie kredytobiorców.

Wziąć trzeba pod uwagę, że wówczas, mimo światowego kryzysu ekonomiczno – finansowego, który rozpoczął się w 2008 r., nie ujawniły się jeszcze w pełni wszystkie negatywne dla konsumentów konsekwencje sposobu ukształtowania mechanizmu indeksacji (denominacji), czyli w zasadzie waloryzacji, wprowadzonego przez banki do powyższych umów. W szczególności początkowo nie zdawano sobie sprawy nie tylko z wadliwości przyznania bankom uprawnienia do jednostronnego i dowolnego ustalania kursów walut stosowanych do przeliczania wartości świadczeń stron (czyli z obciążenia konsumentów ryzykiem kursowym), lecz także ze skutków obciążenia jedynie konsumentów nieograniczonymi następstwami wzrostu kursu waluty indeksacji (denominacji), czyli ryzykiem walutowym.

W tamtej sytuacji mogło więc wydawać, że wystarczające będzie pozbawienie banków wyłącznie możliwości samodzielnego i jednostronnego ustalania kursów waluty obcej stosowanej do indeksacji (denominacji) kredytów. Podkreślić przy tym należy, że taki skutek nie następował ex lege , ponieważ ustawodawca nie określił w ustawie antyspreadowej zasad ustalania kursów waluty obcej, lecz cel tej ustawy chciał osiągnąć przez nowelizację art. 69 pr. bank., polegającą na wprowadzeniu obowiązku określania w treści umów kredytu indeksowanego (denominowanego) zasad ustalania tych kursów przez banki w oparciu o precyzyjne i obiektywne przesłanki/kryteria. Dotyczyło to umów, które miały być zawarte po wejściu ustawy antyspreadowej w życie, czyli z dniem 26 sierpnia 2011 r. Natomiast w odniesieniu do umów kredytu indeksowanego (denominowanego), zawartych przed tą datą, zgodnie z art. 4 ustawy antyspreadowej nałożono na banki obowiązek bezpłatnej zmiany umów kredytu, ale tylko w części niespłaconej, w celu ich dostosowania do znowelizowanej treści art. 69 ust. 2 pkt 4a i art. 75b pr. bank. Oznacza to, że wymagało to zawarcia aneksu zmieniającego umowę lub co najmniej zmiany regulaminu, jeśli było to wystarczające do dostosowania treści umowy do brzmienia znowelizowanych przepisów Prawa bankowego.

Przepisy ustawy antyspreadowej nie dają więc podstaw do uznania, że ustawodawca automatycznie uznał za zgodne z prawem (jak to niekiedy mylnie określa się w sporach frankowych „konwalidował”) zawarte wcześniej umowy kredytu indeksowanego (denominowanego), w szczególności, że wyłączył możliwość badania zgodności ich treści z przepisami o niedozwolonych postanowieniach umownych. Wniosek taki nie wynika z jakiegokolwiek przepisu tej ustawy. W konsekwencji także po jej wejściu w życie nie jest wyłączone badanie zawartych wcześniej umów kredytu indeksowanego (denominowanego) pod kątem ich zgodności z prawem lub abuzywności.

Zauważyć przy tym należy, że sama formalna zgodność umowy z ustawą (czyli dopuszczalność zawarcia umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego) nie przesądza o niedopuszczalności jej badania pod kątem abuzywności. Wprost przeciwnie, dopiero otwiera to możliwość oceny, czy w konkretnym przypadku treść umowy, która jest wprawdzie dopuszczalna przez prawo, nie została ukształtowana w sposób abuzywny. Odmienne stanowisko prowadziłoby do absurdalnego poglądu, że jeśli dana umowa jest przewidziana w prawie cywilnym, to w ogóle nie podlega powyższej ocenie. Tymczasem przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych mają na celu ocenę, czy treść takiej umowy nie narusza praw konsumentów w sposób podlegający ochronie na podstawie art. 385¹ k.c. (na poziomie krajowym) i Dyrektywy 93/13/EWG (na poziomie unijnym). W związku z tym nie ma znaczenia, że umowy kredytu indeksowanego lub denominowanego zostały wyraźnie wymienione w przepisach ustawy antyspreadowej, ponieważ nie oznacza to, że niejako ex definitione nie mogą one zawierać niedozwolonych postanowień umownych.

Nietrafny jest także argument pozwanego, że na podstawie art. 316 k.p.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. lub art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 pr. bank. (w brzmieniu wynikającym z ustawy antyspreadowej) możliwe jest utrzymanie przedmiotowej umowy w mocy nawet po wyeliminowaniu z niej postanowień o stosowaniu w niej kursów CHF ustalanych w jego Tabeli Kursów Walut Obcych z uwagi na to, że w odniesieniu do umów kredytów, pożyczek bankowych indeksowanych oraz denominowanych do waluty obcej spłata kredytu może zostać dokonana przez kredytobiorcę bezpośrednio w tej obcej walucie.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że możliwość spłaty przez kredytobiorców rat kapitałowo – odsetkowych bezpośrednio w walucie indeksacji (początkowo na podstawie umowy, jeśli dawała taką możliwość, zob. np. § 8 ust. 4 Regulaminu, na który powołuje się pozwany zob. k. 259v, a następnie na podstawie ustawy antyspreadowej) w gruncie rzeczy miała na celu przede wszystkim poprawienie sytuacji kredytobiorców przez umożliwienie im uniknięcia konieczności stosowania kursów CHF ustalanych jednostronnie przez banki. Nie można zatem używać tego argumentu w celu pogorszenia ich sytuacji i wyprowadzać z niego wniosków co do istoty lub charakteru prawnego umów kredytu indeksowanego, uznając go za kredyt walutowy albo odmawiając stwierdzenia abuzywności całego mechanizmu indeksacji. I stnienie takiego uprawnienia nie może bowiem oznaczać obowiązku, wobec czego nie można z niego wyprowadzać niekorzystnych dla powodów wniosków lub uznawać, że uchyla ono niedozwolony charakter postanowień umownych o indeksacji.

Co więcej, już z samej konieczności wprowadzenia takiego uprawnienia można wnioskować, że nie dotyczy ono treści zobowiązania, lecz tylko jego wykonania. Gdyby bowiem przedmiotem zobowiązania (a ściślej przedmiotem świadczenia) rzeczywiście od samego początku była waluta obca, to nie byłoby konieczne istnienie szczególnej podstawy umownej lub ustawowej do jego wykonania w tej walucie, lecz wprost przeciwnie – jej wykonanie w tej walucie byłoby zasadą, natomiast to możliwość wykonania w walucie polskiej miałaby charakter wyjątkowy. Znajduje to zresztą wyraz w art. 358 § 1 k.c. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 stycznia 2009 r.), zgodnie z którym jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej.

Możliwość spełnienia w walucie polskiej świadczenia, wyrażonego w walucie obcej, nie powoduje jednak, że waluta polska staje się drugą walutą w zobowiązaniu. W dalszym ciągu waluta zobowiązania jest tylko jedna i jest nią waluta obca. Zupełnie inną kwestią jest natomiast możliwość zwolnienia się z takiego zobowiązania przez spełnienie świadczenia w walucie polskiej (co jest możliwe m. in. wtedy, gdy strony nie umówią się wyłącznie na efektywne spełnianie świadczeń w walucie obcej). W żadnym wypadku nie powoduje to zatem, że znaczenie waluty polskiej wykracza poza funkcję umorzenia zobowiązania, którego przedmiot nadal jest wyrażony w walucie obcej.

Skoro zatem pozwany powołuje się na uprawnienie, a nie obowiązek spełniania przez powodów świadczenia (płacenia rat kredytu) w walucie obcej, to w istocie potwierdza w ten sposób, że zobowiązanie ma charakter złotowy, a tylko na szczególnej podstawie (umownej lub ustawowej) może być wykonane w walucie obcej. Tym samym waluta obca, będąca walutą indeksacji, nie może zostać uznana za walutę, określającą przedmiot zobowiązania, lecz jedynie za walutę, która subsydiarnie („wyjątkowo”) może służyć do jego wykonania zamiast waluty polskiej. Nie można zatem mówić o tym, że treść zobowiązania – po wyeliminowaniu z przedmiotowej umowy postanowień abuzywnych – może zostać ustalona bezpośrednio w walucie obcej, a następnie być wykonywana w tejże walucie. Z przyznania kredytobiorcom szczególnego uprawnienia nie można bowiem wyprowadzać wniosku, że w konsekwencji waluta obca stała się przedmiotem zobowiązania w miejsce waluty polskiej. Kwestia ta nie może więc przemawiać za możliwością utrzymania umowy w mocy jako podlegającej wykonaniu w walucie obcej.

Zauważyć ponadto należy, że art. 358 § 1 k.c. dotyczy tylko możliwości spłaty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w walucie polskiej zobowiązania wyrażonego w walucie obcej. Nie daje natomiast podstaw do przeliczania na walutę obcą świadczenia wyrażonego w walucie polskiej. Tym samym chybione jest powoływanie się na to, że do takiego przeliczania może mieć – stosownie do art. 358 § 2 k.c. – zastosowanie kurs walut obcych publikowany przez NBP. Oznacza to, że nie może on służyć do ustalenia w walucie obcej wartości świadczenia, które – tak jak ma to miejsce w § 2 ust. 1 przedmiotowej umowy – zostało ustalone w walucie polskiej.

Wobec braku podstaw do podważenia dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny postanowień umowy jako mających charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ k.c. nie ma też podstaw do zakwestionowania wniosku, że po ich wyeliminowaniu z umowy stała się ona w rezultacie nieważna w całości. Powtórzyć jedynie wypada, że Sąd Apelacyjny, podzielając powyższą ocenę oraz wynikające z tego uznanie roszczenia powodów o zwrot spełnionych na podstawie tej umowy świadczeń jako nienależnych za uzasadnione, wyprowadził takie wnioski z szerszego podejścia do problemu zaburzenia równowagi kontraktowej między stronami wskutek wprowadzenia do umowy kredytu postanowień abuzywnych, nie ograniczając ich ani nie nadając decydującego znaczenia kwestii sposobu ustalania kursów CHF przez bank i charakteru tych kursów, lecz opierając się przede wszystkim na niekorzystnym dla konsumentów ukształtowaniu całego mechanizmu indeksacji, poczynając od doboru nieadekwatnego miernika waloryzacji, a skończywszy na niezabezpieczeniu ich interesów, zagrożonych przez wybór takiego miernika, w szczególności ograniczenia skutków spoczywającego na nich ryzyka walutowego do granic spadku siły nabywczej waluty polskiej.

Inaczej mówiąc, nieważność umowy w całości nie wynika z wyeliminowania z niej jedynie postanowień, dotyczących stosowania kursów CHF ustalanych przez bank w swojej tabeli, ale z uznania, że niedozwolony charakter miały postanowienia wprowadzające do umowy mechanizm indeksacji jako taki (z uwagi na ukształtowanie go w sposób naruszający rażąco interesy powodów sprzecznie z dobrymi obyczajami). Właśnie z tego względu nie jest możliwe utrzymanie umowy w mocy po wyeliminowaniu z niej mechanizmu indeksacji, ponieważ prowadziłoby to zbyt daleko idącej zmiany charakteru tej umowy, która nie odpowiadałaby zamiarowi stron i celowi umowy, w której nie chodziło o to, żeby kwota kredytu wyrażona w złotych była oprocentowana stawką LIBOR lub stawką WIBOR, lecz o to, aby kwota ta została przeliczona na kwotę wyrażoną w CHF, która następnie byłaby oprocentowana stawką LIBOR. Bez utrzymania mechanizmu przeliczeniowego niewątpliwie nie jest zatem możliwe dalsze wykonywanie takiej umowy. Odnosi się to również do zastosowania stawki oprocentowania WIBOR, ponieważ byłaby to w istocie zupełnie inna umowa, a poza tym byłoby to sprzeczne z odstraszającym celem przepisów o ochronie konsumentów przed stosowaniem przez przedsiębiorców niedozwolonych postanowień umownych.

Wobec wyeliminowania z umowy całego mechanizmu indeksacji, a nie tylko postanowień, dotyczących stosowania w nim kursów CHF ustalanych przez bank w swojej tabeli kursów, bezprzedmiotowe stały się zarzuty apelacyjne, dotyczące możliwości zastosowania w tym mechanizmie kursu średniego NBP (niezależnie od tego, na której ze wskazanych przez pozwanego podstaw prawnych miałyby one mieć zastosowanie w przedmiotowej umowie). Rozważenie tych zarzutów byłoby bowiem celowe i konieczne jedynie wtedy, gdyby w umowie mógł zostać zachowany mechanizm indeksacji (czyli powiązania wartości świadczenia powodów z kursem CHF), a jedynym problemem byłoby to, jaki kurs CHF ma być nim stosowany. Skoro jednak abuzywny był sam mechanizm indeksacji, to nie ma znaczenia, według jakiego kursu powinien on zostać przeprowadzony.

Bezpodstawny był także zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. Błędny jest pogląd pozwanego, że uwzględnienie roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, opartego przesłankowo na stwierdzeniu nieważności umowy kredytu w następstwie wyeliminowania z niej postanowień o charakterze niedozwolonym, wywołuje skutki tożsame z ustaleniem jej nieważności, wskutek czego odpadła przesłanka istnienia po stronie powodów interesu prawnego w ustaleniu jej nieważności. Stanowisko pozwanego nie uwzględnia, że zgodnie z art. 365 § 1 k.p.c. moc wiążącą ma jedynie rozstrzygnięcie sądu zawarte w orzeczeniu (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu. W związku z tym – abstrahując od kwestii, że niekiedy uzasadnienie może mieć pewne znaczenie dla ustalenia treści rozstrzygnięcia – nie może być wątpliwości, że ustalenie nieważności umowy kredytu na potrzeby rozstrzygnięcia o roszczeniu o za-płatę stanowi jedynie przesłankę faktyczną tego orzeczenia i nie wywołuje identycznego skutku jak ustalenie jej nieważności w treści wyroku. W konsekwencji chybiony jest pogląd, że uwzględnienie roszczenia o zapłatę skutkuje brakiem interesu prawnego w odrębnym ustaleniu nieważności umowy bezpośrednio w treści orzeczenia.

Niezasadny był zarzut naruszenia art. 118 k.c. w zw. z art. 455 k.c. i art. 120 k.c. Stanowisko pozwanego nie bierze pod uwagę, że przedmiotem roszczenia powodów jest zwrot nienależnego świadczenia, w związku z czym nie ma znaczenia, jaki charakter miałyby uiszczone świadczenia, gdyby umowa kredytu była ważna ani kiedy zostały one spełnione. Podstawy ich żądania nie stanowi bowiem ta umowa, lecz stwierdzenie, że jest ona nieważna, co skutkuje tym, że uiszczone w oparciu o nią świadczenia mają charakter nienależny i nie znajdują swojego źródła w tej umowie, lecz podlegają zwrotowi na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu jako szczególnej postaci bezpodstawnego wzbogacenia. Istotne jest przy tym, że chociaż wskutek stwierdzenia abuzywności postanowień umownych umowa okazała się nieważna ze skutkiem ex tunc (od samego początku, czyli ab initio ), jednak w takim przypadku dla oceny, kiedy doszło do wymagalności roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia, decydujący jest moment, kiedy konsument wezwał do jego zwrotu i odmówił potwierdzenia skuteczności wobec niego postanowień umownych o charakterze niedozwolonym, ponieważ dopiero wtedy można uznać, że umowa definitywnie przestała być wiążąca (czy to jedynie w zakresie postanowień abuzywnych, czy to – tak jak było w tej sprawie – w całości, jeśli bez tych postanowień, nie mogła być utrzymana w mocy w jakimkolwiek zakresie). Wynika to z charakteru sankcji związanych z takimi postanowieniami umownymi, polegających na tym, że umowa nie jest od razu bezwzględnie nieważna, lecz jest bezskuteczna tylko wobec konsumenta, natomiast wobec przedsiębiorcy jest wiążąca dopóty, dopóki konsument nie skorzysta z przysługującej mu ochrony, np. przez wezwanie go do zwrotu nienależnego świadczenia spełnionego na podstawie abuzywnych postanowień umownych.

Powyższe uwagi mają jednocześnie istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. Skoro bowiem roszczenie powodów powstało z chwilą definitywnego i skutecznego powołania się przez nich abuzywność postanowień spornej umowy, to nie można uznać, że stało się ono wymagalne dopiero po uwzględnieniu ich żądania. Wydany w niniejszej sprawie wyrok w jakimkolwiek zakresie (tak co do ustalenia nieważności umowy, jak i co do zasądzenia zwrotu nienależnego świadczenia) nie ma charakteru konstytutywnego. Nie można więc z faktu, że pozwany kwestionował zasadność powództwa, wyprowadzać wniosku, że do chwili wydania wyroku, a nawet do jego uprawomocnienia się, nie popadł w opóźnienie wobec powodów.

Przy ustalaniu terminu wymagalności roszczenia powodów wziąć trzeba pod uwagę, że jego przedmiotem jest zwrot nienależnego świadczenia. Takie roszczenie co do zasady ma charakter bezterminowy i stosownie do art. 455 k.c. staje się wymagalne dopiero po wezwaniu do jego spełnienia. Odmiennej oceny nie uzasadnia okoliczność, czy pozwany miał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że ich żądanie jest niezasadne, a tym samym, że nie znajduje się w opóźnieniu wobec nich. Kwestionowanie istnienia lub wymagalności roszczenia jest uprawnieniem dłużnika, ale nie może skutkować zwolnieniem go z obowiązku zapłaty, jeśli okaże się, że jego stanowisko było niezasadne. Oznacza to, że pozwany wyłącznie na swoje ryzyko kwestionował żądanie powodów, w związku z czym musi ponieść konsekwencje w postaci zapłaty odsetek za opóźnienie po rozstrzygnięciu, że jego stanowisko było niezasadne.

Zresztą, stanowisko pozwanego jest w tym zakresie w istocie wewnętrznie sprzeczne. Na potrzeby zarzutu przedawnienia twierdzi bowiem, że roszczenie powodów uległo już przedawnieniu, ponieważ powinno być dochodzone znacznie wcześniej, a na potrzeby zasądzenia odsetek twierdzi, że w ogóle nie było jeszcze wymagalne. Nie dostrzega więc, że przedawnieniu mogą podlegać tylko takie roszczenia, które są już wymagalne (choćby tylko w znaczeniu wynikającym z art. 120 § 1 k.c.). Inaczej mówiąc, powinien zdecydować się, czy uważa, że roszczenie powodów było wymagalne i mogło ulec przedawnieniu, czy też było niewymagalne aż do chwili wydania zaskarżonego wyroku, a w konsekwencji w ogóle nie należało podnosić zarzutu przedawnienia.

Niezasadne były ponadto zarzuty naruszenia art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c., a także naruszenia art. 411 pkt 1, 2 i 4 k.c. Przede wszystkim wziąć trzeba pod uwagę, że przepisy o nienależnym świadczeniu mają charakter szczególny w stosunku do przepisów ogólnych o bezpodstawnym wzbogaceniu. Nienależne świadczenie jest bowiem szczególnym przypadkiem bezpodstawnego wzbogacenia, charakteryzującym się tym, że wynika ze spełnienia świadczenia, które – z różnych przyczyn – okazuje się nie mieć podstawy w ważnym stosunku zobowiązaniowym. Ma to istotne znaczenie przy ocenie przesłanek żądania zwrotu nienależnego świadczenia, do których przepisy ogólne, w tym art. 409 k.c., mogą mieć zastosowanie jedynie w zakresie nieobjętym szczególnym charakterem nienależnego świadczenia.

Ograniczając się do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że skoro chodzi w niej o przypadek zwrotu świadczenia, które zostało spełnione na podstawie umowy kredytu, która okazała się nieważna, to po obu stronach, a nie tylko po stronie powodów, powstaje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. W konsekwencji pozwany nie może powoływać się na to, że nie jest już wzbogacony z uwagi na to, że zużył świadczenie otrzymane od powodów, ponieważ przysługuje mu analogiczne roszczenie kondykcyjne wobec nich, o którego wartość nadal jest wzbogacony.

Wziąć też trzeba pod uwagę, że wobec przyjęcia nieważności przedmiotowej umowy kredytu – w rezultacie uwzględnienia abuzywnego charakteru postanowień umownych o indeksacji – odpada możliwość powoływania się na to, że spełnione przez powodów świadczenia nadal mogą mieć podstawę prawną w tej umowie. Odpadnięcie podstawy ich spełnienia skutkuje bowiem, że mają one charakter nienależny.

Zauważyć oczywiście wypada, że w chwili, kiedy były one spełniane, kwestia nieważności umowy kredytu w ogóle nie była jeszcze brana pod uwagę, ponieważ skutek taki nastąpił dopiero w wyniku uznania postanowień umownych o indeksacji (tak w zakresie ryzyka walutowego, jak i ryzyka kursowego) za abuzywne, w następstwie czego niemożliwe stało się utrzymanie umowy w mocy w pozostałym zakresie. Ustalenie nieważności umowy dopiero po kilkunastu latach od chwili jej zawarcia nie wpływa jednak na to, że jest ona nieważna od samego początku (ab initio ). Z uwagi na przyczyny jej nieważności nie jest więc możliwe przyjęcie, że świadczenia spełnione na jej podstawie przed powołaniem się przez konsumenta na abuzywność jej postanowień, nie mają charakteru nienależnego.

Z tego punktu widzenia w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się aktualnie, że chwila stwierdzenia nieważności umowy kredytu indeksowanego (denominowanego), ewentualnie powołania się na jej nieważność przez konsumentów, może mieć znaczenie przede wszystkim dla oceny, kiedy najwcześniej mogło dojść do wymagalności roszczeń stron o zwrot spełnionych na podstawie tej umowy świadczeń jako nienależnych, a w ślad za tym także dla rozpoczęcia biegu przedawnienia roszczeń o ich zwrot. Nie daje to jednak możliwości uznania, że spełnione wcześniej (tj. przez ustaleniem nieważności umowy ewentualnie podniesieniem zarzutu jej nieważności) świadczenia nie miały charakteru nienależnego.

Jednocześnie nie daje to podstaw do stwierdzenia, że nie mogą one stać się wymagalne, zanim konsument nie zostanie wyraźnie i dokładnie pouczony przez Sąd orzekający o skutkach ustalenia nieważności umowy. Podkreślić należy, że takie pouczenie ma służyć ochronie konsumenta przed ewentualnym niekorzystnym dla niego powołaniu się na abuzywność postanowień umownych. Nie można zatem od takiego pouczenia uzależniać chwili powstania nieważności umowy lub wymagalności roszczenia o zwrot nienależnego świadczenia. Tym bardziej na brak takiego pouczenia nie mogą powoływać się banki w celu zakwestionowania skuteczności żądania dochodzonego przez konsumentów.

Nie można ponadto przyjąć, że w powyższej sytuacji mógłby mieć zastosowanie art. 411 pkt 1 k.c., zgodnie z którym możliwość żądania zwrotu nienależnego świadczenia jest wyłączona, jeśli spełniający wiedział, że nie jest do niego zobowiązany, ale jednocześnie nie zastrzegł żądania jego zwrotu. Abstrahując od tego, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie można byłoby uznać, że w chwili spełniania świadczeń powodowie rzeczywiście mieli już świadomość możliwości powołania się na nieważność umowy z powodu jej abuzywności, wziąć trzeba pod uwagę, że z końcowej części art. 411 pkt 1 k.c. wynika, że możliwość wyłączenia zwrotu nienależnego świadczenia na podstawie tego przepisu nie dotyczy sytuacji, w której zostało ono spełnione w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia nieważności umowy, choćby dopiero po wielu latach od jej zawarcia, ex definitione wyłączone jest kwestionowanie obowiązku zwrotu świadczenia z powołaniem się na to, że spełniający to świadczenie nie był do niego zobowiązany, ale nie zastrzegł jego zwrotu.

Nie można byłoby również uznać, że możliwość żądania przez powodów zwrotu świadczenia spełnionego na rzecz pozwanego jest wyłączona na podstawie art. 411 pkt 2 k.c. z uwagi na to, że ich świadczenie odpowiadało zasadom współżycia społecznego. Niezasadne byłoby bowiem uznanie, że konsument nie może domagać się zwrotu nienależnego świadczenia w wyniku uznania umowy za nieważną z powodu zamieszczenia w niej przez przedsiębiorcę niedozwolonych postanowień umownych, skoro ustalenie nieważności umowy z tej przyczyny było konsekwencją m. in. nagannej oceny zachowania przedsiębiorcy jako sprzecznego z dobrymi obyczajami. Przeciwny pogląd prowadziłby w istocie do uniknięcia przez przedsiębiorcę skutków uznania abuzywności zaproponowanych przez niego konsumentowi postanowień umownych. Byłoby to również sprzeczne z tzw. zasadą czystych rąk, zgodnie z którą na naruszenie zasad współżycia społecznego nie może powoływać się ten, kto sam je narusza, a niewątpliwie wprowadzenie przez przedsiębiorcę do umowy zawartej z konsumentem postanowień niedozwolonych (czyli m. in. sprzecznych z dobrymi obyczajami) należy kwalifikować jako zachowanie niedopuszczalne także w świetle zasad współżycia społecznego.

Odmiennej oceny nie może uzasadniać powoływanie się przez banki na sytuację innych kredytobiorców, którzy w analogicznym okresie zaciągnęli kredyty złotowe, ale bez mechanizmu przeliczeniowego wykorzystującego kurs CHF, a w konsekwencji oprocentowane stawką WIBOR a nie LIBOR, lub na ogólną sytuację ekonomiczną, jaką może wywołać stwierdzanie abuzywności, a w konsekwencji nieważności tzw. umów frankowych. Nie można bowiem zaakceptować poglądu, że kredytobiorcy, wobec których bank zastosował niedozwolone postanowienia umowne, powinni się z tym pogodzić ze względów, na które obecnie powołuje się on po to, aby w gruncie rzeczy uniknąć jakichkolwiek negatywnych skutków stosowania przez siebie takich postanowień.

Jeśli chodzi o zarzut sprzeczności żądania powodów z art. 411 pkt 4 k.c., zauważyć trzeba, że stanowisko pozwanego przede wszystkim jest niekonsekwentne. Przede wszystkim zaprzecza on bowiem stanowczo nieważności umowy, w związku z czym neguje istnienie obowiązku wzajemnego zwrotu nienależnych świadczeń. W tej sytuacji nieprzekonujące jest stanowisko, że możliwe jest uznanie świadczeń spełnianych przez powodów w wykonaniu nieważnej umowy za świadczenia spełnione przez nich jednocześnie na zupełnie innej podstawie, a mianowicie w celu zwolnienia się z obowiązku zwrotu niewymagalnego jeszcze roszczenia pozwanego o zwrot świadczenia spełnionego na jego rzecz na podstawie umowy kredytu indeksowanego, którego on sam nawet jeszcze wtedy w ogóle nie domagał się od nich, a co więcej kwestionował, aby istniał obowiązek wzajemnego zwrotu nienależnych świadczeń.

Taka sytuacja nie jest objęta treścią art. 411 pkt 4 k.c., w którym chodzi o nie-wymagalność tego żądania, które jest objęte żądaniem zwrotu. Przepis ten ma zatem na celu wyłączenie żądania zwrotu świadczenia, które zostało spełnione przed terminem jego wymagalności. Nie może więc uzasadniać odmowy zwrotu nienależnego świadczenia z powołaniem się na to, że drugiej stronie również może przysługiwać analogiczne roszczenie, które jest jeszcze niewymagalne. Przeciwko jego zastosowa-niu przemawia bowiem okoliczność, że powodowie spełniali swoje świadczenia zgodnie z harmonogramem spłat, czyli jako wymagalne raty kapitałowo – odsetkowe, niezasadnie przyjmując, że są one należne, podczas gdy dopiero potem okazało się, że istnieją podstawy do zakwestionowania ważności umowy, zgodnie z którą spełnili te świadczenia. Inaczej rzecz ujmując, ich świadczenia nie były spełniane w celu zwolnienia się z niewymagalnego jeszcze obowiązku zwrotu nienależnego świadczenia, lecz opierały się na umowie, która okazała się nieważna (były spełniane tytułem wykonania umowy a nie w celu zaspokojenia nienależnego jeszcze roszczenia z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia). Ich podstawę stanowiła więc umowa (aczkolwiek nieważna), a nie przepisy o nienależnym świadczeniu. Stanowisko pozwanego sprowadza się w istocie do próby „konwersji” świadczenia spełnionego na podstawie nieważnej umowy na świadczenie spełnione – niejako z góry – tytułem zwrotu nienależnego świadczenia.

Uwzględnić trzeba ponadto, że nienależne świadczenie stanowi szczególny przypadek bezpodstawnego wzbogacenia, co znajduje wyraz w tym, że co do zasady nie jest ono uzależnione od istnienia zubożenia po stronie żądającego zwrotu świadczenia, lecz jedynie od tego, czy w świetle art. 410 § 2 k.c. może ono zostać za nienależne. Ma to uzasadnienie w tym, że roszczeniu jednej strony o zwrot spełnionego świadczenia odpowiada analogiczne roszczenie drugiej strony o zwrot jej własnego świadczenia. W związku z tym przeważa pogląd, że nie jest możliwe dokonanie zbilansowania przez sąd tych świadczeń, lecz roszczenie każdej strony o zwrot nienależnego świadczenia ma charakter odrębny i samodzielny. Nie można więc uznać, że możliwość dochodzenia zwrotu nienależnego świadczenia zależy od tego, czy osoba występująca z takim żądaniem sama jest zobowiązana do zwrotu drugiej stronie otrzymanego od niej świadczenia jako nienależnego. Tym samym odrzuca się teorię salda, do której nawiązuje stanowisko pozwanego i przyjmuje się teorię dwóch kondykcji.

Oznacza to, że nie jest możliwe dokonanie przez sąd z urzędu wzajemnego rozliczenia nienależnych świadczeń obu stron i przyznania tylko jednej z nich ewentualnej nadwyżki (różnicy) tych świadczeń. Wymagałoby to istnienia wyraźnego przepisu, ponieważ taka kompensata następowałaby ex lege , a zatem byłaby odstępstwem od wynikającej z art. 498 § 1 k.c. zasady, że potrącenie (inaczej kompensata) następuje na mocy jednostronnego oświadczenia woli któregokolwiek wierzyciela. Wbrew pozwanemu, ani z wykładni w/w przepisów, ani z poglądów doktryny i orze-cznictwa nie wynika, aby w takim przypadku powinna mieć zastosowanie tzw. teoria salda zamiast teorii dwóch kondykcji. Wprost przeciwnie, w aktualnym orzecznictwie Sądu Najwyższego przeważa pogląd o braku podstaw do wzajemnego rozliczania stron z tytułu nieważnej umowy.

W tym kontekście argumentacja pozwanego, nawiązująca do art. 411 pkt 4 k.c., zmierza w istocie do uniknięcia konieczności wzajemnego zwrotu nienależnych świadczeń, czyli do osiągnięcia w nieco odmienny sposób rezultatu odpowiadającego teorii salda.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny oddalił apelację na mocy art. 385 jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, uznając, że pozwany nie zdołał skutecznie podważyć ani podstawy faktycznej, ani oceny prawnej przyjętej przez Sąd pierwszej instancji w zakresie odnoszącym się do abuzywności mechanizmu indeksacji znajdującego się w przedmiotowej umowie. W ślad za tym orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego na mocy art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 109 k.p.c. oraz art. 98 § 1, 1 ¹ i 3 k.p.c. odpowiednio do wyniku sporu w tej instancji. Ponadto z urzędu sprostował na podstawie art. 350 § 1 i 3 k.p.c. sentencję zaskarżonego wyroku, ponieważ nie wynikało z niej, że powodowie zgłosili w tej sprawie również żądanie ewentualne, o którym Sąd pierwszej instancji wprawdzie nie orzekał, ponieważ uwzględnił żądanie główne, niemniej z sentencji orzeczenia powinno wynikać, że powództwo obejmowało także żądanie ewentualne.

Na oryginale właściwy podpis.