Wyrok z 13 grudnia 2023, sygn. I ACa 2364/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SA Wiesława Kuberska

Protokolant: Agata Jóźwiak

po rozpoznaniu w dniu 13 grudnia 2023 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa P. C. i A. C.

przeciwko Bankowi (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w G.

o ustalenie i zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Płocku

z dnia 3 sierpnia 2022 r. sygn. akt I C 776/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od Banku (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w G. na rzecz P. C. i A. C. kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Sygn. akt I ACa 2364/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 3 sierpnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Płocku,
w sprawie z powództwa P. C. i A. C. przeciwko Bankowi (...) S.A.
z siedzibą w G. o ustalenie i zapłatę zasądził od pozwanego banku solidarnie na rzecz powodów kwotę 30.924,51 zł oraz kwotę 20.192,80 CHF
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 18 lutego 2020 r. do dnia zapłaty
(pkt 1), a także kwotę 7.900 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym kwotę 5.400 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty (pkt 2), jak również nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Płocku kwotę 3.841,20 zł tytułem wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa (pkt 3).

(wyrok – k. 528)

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o poczynione przez Sąd pierwszej instancji ustalenia, które Sąd Apelacyjny w całości podzielił i przyjął za własne bez konieczności ich przytoczenia (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.).

W ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasadne w części dotyczącej żądania głównego, nie mając wątpliwości co do tego, że zakwestionowane przez powodów postanowienia umowy w zakresie przewidującym mechanizm indeksacji spełniały wymogi abuzywności w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. Przede wszystkim w ślad za domniemaniem z art. 385 ¹ § 3 zd. 2 k.c. (nieobalonym przez pozwanego) jako postanowienia wynikające z wzorca umownego, którym posłużył się bank, nie zostały one indywidualnie uzgodnione z powodami, jako konsumentami, pozbawiając powodów wpływu na ich treść. Po drugie zaś postanowienia te kształtowały prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny
z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy.

Bank, wprowadzając klauzule waloryzacyjne oparte o kursy walut wskazane w sporządzanych przez siebie tabelach, przyznał sobie bowiem prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu i wysokości całej wierzytelności poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego oraz wartości spreadu walutowego, czym zachwiał równorzędność stron umowy. Nie przedstawił przy tym powodom rzetelnych informacji, które pozwoliłyby im na racjonalne rozważenie ryzyka zmiany kursu (...) na przestrzeni wieloletniego okresu związania się umową kredytu i wpływu zmiany kursu na wysokość rat kredytowych. Bank nie poinformował też i nie uświadomił powodów o nieograniczonym ryzyku związanym z wahaniami kursu waluty, jak również nie przedstawił rzetelnej kalkulacji w wypadku scenariusza niekorzystnego dla klienta. Pozwany bank wykorzystał tym samym swoją przewagę informacyjną.

Doszło zatem do nierównomiernego rozkładu praw i obowiązków stron przy uprzywilejowaniu podmiotu profesjonalnego, mającego pozycję ewidentnie silniejszą w nawiązanym stosunku.

Okoliczności rozpatrywanej sprawy, w ocenie Sądu Okręgowego, nie pozwalały stwierdzić możliwości obowiązywania przedmiotowej umowy bez postanowień uznanych za abuzywne. Postanowienia te, określając oparty na ryzyku kursowym mechanizm indeksacji, determinowały charakter umowy oraz fakt jej zawarcia, stanowiły jej essentialia negotii, bez których umowa nie mogłaby funkcjonować.

Stwierdzenie niedozwolonego charakteru powyższych postanowień musiało w tej sytuacji poskutkować nieważnością zawierającej je umowy, a co za tym idzie odpadnięciem podstawy prawnej świadczenia na rzecz pozwanego banku, które podlegało zwrotowi jako świadczenie nienależne w rozumieniu
art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. wraz z należnymi odsetkami.

Nie znalazł przy tym akceptacji Sądu podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach procesu był art. 98 k.p.c.

(uzasadnienie zaskarżonego wyroku – k. 536 – 547)

Pozwany bank zaskarżył opisany wyrok w całości apelacją, w której zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez niepełną oraz niewszechstronną ocenę opinii biegłego i niewyciągnięcie z opinii biegłego kluczowych wniosków, iż w ocenie biegłego nie ma podstaw do przyjęcia, iż kursy walut z tabel pozwanego banku nie miały charakteru rynkowego oraz rażąco (istotnie) odbiegały od kursów ustalanych przez inne banki komercyjne,
a wręcz przeciwnie były korzystniejsze dla klienta i miały charakter rynkowy (…), co w konsekwencji doprowadziło biegłego do wniosków, że notowania kursów pary walut (...)/PLN z tabel pozwanego banku ( (...), a wcześnie (...)) i innych banków komercyjnych oraz NBP w okresie objętym powództwem są bardzo mocno skorelowane, a trendy zmian tych kursów niemalże pokrywają się, co oznacza iż kursy (...)/PLN z tabel pozwanego banku nie odbiegały od kursów stosowanych przez inne banki komercyjne (…), co zaś miało wpływ na błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i niedokonanie oceny mającej być poniesionej przez powoda potencjalnej rzeczywistej szkody
w wysokości 5.582,43 zł - dla okresu VI 2008 – X 2019 albo w wysokości
5.106,75 zł - dla okresu V 2010 – X 2019 w wyniku zawarcia i realizacji umowy kredytu (…),

b) art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i poczynienie przez Sąd ustaleń faktycznych w przeważającej części w oparciu o zeznania strony powodowej, co doprowadziło Sąd do błędnego ustalenia m.in., iż powód nie miał możliwości negocjowania postanowień zawartych w umowie kredytu oraz nie znał wysokości swojego zobowiązania w momencie podpisania umowy, a także nie był prawidłowo informowany o metodzie ustalania Tabeli Kursowej oraz ryzku związanym z zaciąganiem zobowiązania kredytowego w walucie obcej, pomimo iż: (i) fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały zaprezentowane również
w dowodach z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na pozew uznanych przez Sąd za wiarygodne; (ii) dowód z przesłuchania stron ma charakter jedynie posiłkowy i nie powinien stanowić głównego źródła dowodowego, ( (...)) zeznania strony powodowej powinny być poddane uważnej, a nie wybiórczej ocenie z uwagi na bezpośrednie zainteresowanie strony powodowej składającej zeznania wynikiem rozstrzygnięcia sprawy, a przez to sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym wnioski, iż:

a. pozwany bank nie przedstawił rzetelnych informacji, które pozwoliłyby na racjonalne rozważenie ryzyka zmiany kursu (...) na przestrzeni okresu związania się umową kredytu i zmiany kursu na wysokość rat kredytowych, podczas gdy z zeznań powoda wynika, iż zaprezentowano nam wykres kilkunastoletni kursu waluty, który był malejący (…), a przy tym powód miał świadomość ruchów walut i wiedział, że nie są stałe, ustalone (…),

b. przedstawiciel przekonywał powodów, że frank jest stabilną walutą, bezpieczniejszą niż złoty, a koszt kredytu będzie niski, podczas gdy z zeznań powoda wynika, iż pracownik banku przedstawiał mi historyczny kurs franka szwajcarskiego, zaś na temat ryzyka mówił, że kurs może wzrosnąć, natomiast jest to mało prawdopodobne lub nieprawdopodobne, żeby wzrósł więcej niż 20% (…),

co zaś miało wpływ na błędną ocenę Sądu, że powodom nie wyjaśniono, na czym polega ryzyko kursowe, zaś sytuacja makroekonomiczna związana z aprecjacją waluty szwajcarskiej z równoległą deprecjacją waluty polskiej zarówno nie było zależna w żadnej mierze od działalności lub zaniechań pozwanego, a przy tym na chwilę zawarcia umowy nie była przez żadną ze stron, w tym banku, możliwa do przewidzenia i oszacowania,

c) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez sprzeczną z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania ocenę materiału dowodowego i wywiedzenie przez Sąd a quo ze zgromadzonego materiału dowodowego nieuprawnionych wniosków, a w konsekwencji dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonych w toku postępowania dowodów, tj.:

a. sprzeczne ze sobą wnioski Sądu, że sposób sformułowania zapisów umownych daje bankowi swobodę w kształtowaniu kursu (...) i błędne przeświadczenie w stosunku co do umowy zawartej przez powoda z pozwanym, iż klauzule umowy nie odwoływały się do ustalonego w sposób obiektywny kursu waluty, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz poprzez nietransparentny mechanizm wymiany waluty pozwalały kształtować ten kursu w sposób dowolny pozwanemu, a przy tym sam powód był w istocie przeświadczony, że ten kurs [ (...)/PLN] jest oparty na obiektywnych czynnikach, kursie NBP lub innych (…) w sytuacji, w której § 17 umowy kredytowej zawiera precyzyjne wskazanie, w jaki sposób określa się kurs kupna oraz kurs sprzedaży stosowany do rozliczania wypłat i spłat kredytów
w pozwanym banku, a kursy te są wprost powiązane z kursami stosowanymi przez Narodowy Bank Polski, co oznacza, że brak było w tym zakresie zarzucanej dowolności,

b. niewyciągnięcie wniosku, że średni kurs NBP i marża banku są ze sobą powiązane w ten sposób, że oba te czynniki miały wpływ na tworzenie kursu, zaś wykreślenie marży doprowadzi do zmiany treści i istoty zapisu umowy
w sposób niepozwalający na jego dalszego funkcjonowanie i uznanie, że unieważnienie klauzul zakwestionowanych przez kredytobiorców prowadziłoby do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu do waluty oraz, że klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, w związku z czym obiektywna możliwość utrzymania obowiązywania przedmiotowej umowy kredytu wydaje się w tych okolicznościach niepewna, podczas gdy element marży może stanowić część zapisu umowy niezależny od zapisu dotyczącego kształtowania wysokości kursu i nie dotyczy w swej istocie o wysokości kursu kształtowanego przez bank zbieżnie z kursem ustalanym przez NBP,

c. błędne ustalenie, że postanowienia umowne, w tym dotyczące indeksacji, nie zostały indywidualnie z powodem uzgodnione oraz postanowienia umowne nie były przedmiotem negocjacji stron i zostały zredagowane przez bank na przygotowanym przez niego wzorcu, podczas gdy z dowodów przeprowadzonych w sprawie, zwłaszcza z wniosku kredytowego, podpisanego
i niekwestionowanego przez stronę powodową, jak również z oświadczeń złożonych w treści umowy kredytu zawartych w § 11 ust. 3 oraz § 3 ust. 3 wprost wynika, że postanowienia dotyczące indeksacji kredytu są wynikiem indywidualnie przeprowadzonych uzgodnień pomiędzy stronami,

d. sprzeczne wewnętrznie ustalenie, że pozwany bank nie przedstawił rzetelnych informacji, które pozwoliłyby na racjonalne rozważenie ryzyka zmiany kursu (...) na przestrzeni okresu związania się z umową kredytu i wpływu zmiany kursu na wysokość rat kredytowych, podczas gdy wprost z dokumentów niekwestionowanych przez strony wynika fakt udzielenia powodom informacji
o ryzyku, zwłaszcza zaś zawartej w § 11 ust. 6 oraz 7 umowy kredytu, a także
z niekwestionowanych oświadczeń z dnia 31 marca 2008 r., jak i z samej
umowy kredytu wynika, że strona powodowa została ówcześnie poinformowana o ryzykach związanych z zaciąganym zobowiązaniem, zaś pozwany dopełnił wszelkich ustawowych powinności w zakresie wskazania i wyjaśnienia potencjalnego ryzyka,

e. sprzeczne wewnętrznie oraz z logiką uznanie, że brak jest wystarczających dowodów, aby stwierdzić, że przedstawiciel banku wyjaśnił kredytobiorcom, że frank szwajcarski jest walutą bezpieczną i stabilną, tj. nie przedstawił rzetelnej kalkulacji w wypadku scenariusza niekorzystnego dla klienta, lecz wykorzystał przy tym swoją przewagę informacyjną, podczas gdy bank wypełnił ówcześnie obowiązujące obowiązki informacyjne zarówno przed zawarciem umowy, jak w samej jej treści, zaś sytuacja makroekonomiczna związana z aprecjacją waluty szwajcarskiej z równoległą deprecjacją waluty polskiej zarówno nie była zależna w żadnej mierze od działalności lub zaniechań pozwanego, a przy tym na chwilę zawarcia umowy nie była przez żadną ze stron, w tym banku, możliwa do przewidzenia i oszacowania,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 58 § 2 i 3 k.c. w zw. z art. 385 ¹ k.c. poprzez ich błędną wykładnię
i przyjęcie, że cała umowa jest nieważna, podczas gdy ewentualną nieważnością może być co najwyżej dotknięta jedynie część postanowienia odnosząca się do marży banku, a w pozostałej części mechanizm indeksacji powinien pozostać uznany za skuteczny względem stron umowy, bowiem bezsprzecznie wolą stron było zawarcie umowy kredytu indeksowanego do kursu (...), natomiast postanowienia regulujące wyłącznie sposób przeliczenia mają w tej konstrukcji charakter posiłkowy, gdyż to, jaki kurs zostanie zastosowany nie przesądza
o konstrukcji całego stosunku prawnego,

b) art. 58 § 3 k.c. w zw. z art. 385 ¹ k.c. oraz § 17 umowy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na błędnym uznaniu, że § 17 umowy nie zawiera odrębnych obowiązków umownych spoczywających na stronach umowy, lecz
w ocenie Sądu jest oczywiste, że klauzula indeksacyjna zawarta w analizowanej umowie kredytowej stron nie została jednoznacznie sformułowana, skoro na jej podstawie bank mógł swobodnie ustalić wysokość kwoty oddanej do dyspozycji powodom, podczas gdy prawidłowa wykładnia § 17 umowy, na potrzeby
art. 353 ¹ k.c., uwzględniająca treść i cel umowy, powinna skutkować przyjęciem, że § 17 umowy zawiera dwa odrębne obowiązki, tj.:

(i) obowiązek przeliczenia walut według kursów średnich NBP oraz

(ii) obowiązek zapłaty marży przez kredytobiorcę,

które: (i) mają inną treść normatywną; (ii) pełnią inne funkcje oraz ( (...)) nie są ze sobą nierozerwalnie związane, a w konsekwencji mogą być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem ich nieuczciwego (niedozwolonego) charakteru, zgodnie z wiążącymi wytycznymi zawartymi w wyroku (...) z dnia 29 kwietnia 2021 r., wydanego w sprawie C-19/20 - Bank (...) (…), co prowadzi do wniosku, że Sąd pierwszej instancji powinien poddać indywidualnej kontroli pod kątem ewentualnej abuzywności wyłącznie zobowiązanie powoda do zapłaty marży na rzecz banku, a w przypadku dojścia do wniosku, że zobowiązanie to ma charakter abuzywny - stwierdzić w wyroku, że tylko to zobowiązanie nie wiąże powoda (pozostawiając w umowie odesłania do średniego kursu NBP),

c) art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (tekst uwzględniający zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony) poprzez błędną wykładnię orzecznictwa (...) mającego zastosowanie w sprawie, tj. w szczególności brak właściwego uwzględnienia wyroku (...) C-19/20, który zapadł w sprawie umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej Banku (...) S.A. z siedzibą w G.
o analogicznej, jak w niniejszej sprawie, klauzuli § 17 - w zakresie możliwości podziału normy § 17 oraz wyroku (...) C-932/19, zgodnie z którym zastosowanie przez sąd krajowy przepisów dyspozytywnych (poprzez zastosowanie „oficjalnego kursu wymiany”, tj. w niniejszej sprawie - kursu średniego NBP) prowadzi do przywrócenia faktycznej równowagi między stronami, to sąd krajowy ma, w świetle Dyrektywy 93/13, obowiązek zastąpić nieuczciwe warunki umowne tym przepisem, niezależnie od woli unieważnienia umowy wyrażonej przez konsumenta,

d) art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 3 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy poprzez ich błędną wykładnię skutkującą zaniechaniem zastosowania przez Sąd I instancji do rozliczeń z tytułu umowy kredytu (przy założeniu niekorzystnej dla pozwanego interpretacji, zgodnie z którą odesłanie do tabeli banku zostanie uznane za bezskuteczne) kursu średniego NBP i to również w odniesieniu do zobowiązań, które powstały przed wejściem w życie art. 358 § 2 k.c. w jego aktualnym brzmieniu, co ostatecznie doprowadziło Sąd do błędnego ustalenia nieważności całej umowy kredytu,

e) art. 56 k.c. w zw. z art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa Bankowego polegające na jego błędnej wykładni w realiach niniejszej sprawy
i pominięciu, że czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz także te wynikające z ustawy oraz określonych zwyczajów, a do tych niewątpliwie należy ustalanie przez bank kursów stosowanych do rozliczeń
z klientami w sposób rynkowy, co prowadzi do wniosku, że sama metodyka ustalania kursów walut nie musiała wynikać wprost z treści umowy kredytu, lecz wystarczające było tu przyjęcie, iż panującym zwyczajem rynkowym jest ustalanie przez bank kursów walut nie na zasadach dowolności, ale na zasadach rynku regulowanego i nadzorowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego, na którym to rynku funkcjonuje pozwany bank, a także w sposób ściśle skorelowany z kursem średnim NBP,

f) art. 4 w zw. z art. 1 ust 1 lit a) i b) ustawy z dnia 29 lipca 2011 r.
o zmianie ustawy - Prawo bankowe (dalej: „Ustawa antyspreadowa”) w zw.
z art. 316 § 1 k.p.c. polegające na ich niewłaściwej wykładni i niewłaściwym przyjęciu, że okoliczność, iż kredytobiorca został na mocy ustawy antyspreadowej uwolniony od arbitralnych decyzji banku nie oznacza, że treść niedozwolonych postanowień umownych została na mocy regulacji ustawowej ipso iure zastąpiona odpowiednimi regulacjami ustawowymi, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że wejście wżycie tej ustawy nie zniwelowało dla powoda skutków, z których wywodził on rzekomą abuzywność postanowień umowy kredytu oraz że możliwe jest nadal kwalifikowanie jako niedozwolonych postanowień wskazanych w pozwie,

g) art. 410 § 1 i § 2 w zw. z art. 405, art. 411 pkt 1 i 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie świadczeń spełnionych przez powodów jako nienależnych, pomimo tego, iż podstawą świadczenia jest łącząca strony umowa kredytu, a ponadto poprzez pominięcie przez Sąd okoliczności,
że spełnione przez powodów świadczenie - spłata rat kredytu czyniło zadość zasadom współżycia społecznego,

h) art. 481 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że powodowi należą się odsetki ustawowe za opóźnienie od zasądzonych w pkt. 1 wyroku kwoty od dnia 18 lutego 2020 r. do dnia zapłaty w sytuacji, gdy
termin liczenia odsetek za opóźnienie w realizacji roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń, wynikających z ustalenia nieważności umowy kredytu, może rozpocząć się w niniejszej sprawie dopiero w momencie powstania
stanu trwałej bezskuteczności umowy, który to stan powstanie dopiero po uprawomocnieniu się wyroku w przedmiotowej sprawie, bowiem aż do tego momentu powód ma prawo do dowołania oświadczenia o skorzystaniu
z systemu ochrony konsumentów przewidzianego przez Dyrektywę 93/12 oraz przepisy art. 385 i następne k.c.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie zaś o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz każdorazowo o zwrot kosztów procesu za obie instancje.

(apelacja – k. 554 – 578)

Powodowie w odpowiedzi na apelację wnieśli o jej oddalenie oraz zwrot kosztów, które ponieśli na tym etapie sporu.

(odpowiedź na apelację – k. 609 – 617 verte)

W dniu 21 listopada 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika pozwanego zawierające zarzut zatrzymania dochodzonych przez powodów kwot do czasu zaoferowania pozwanemu zwrotu świadczenia spełnionego przez bank na ich rzecz w postaci kwoty 399.999,95 zł tytułem środków wypłaconych na podstawie umowy kredytu.

(pismo procesowe – k. 601 i nast.)

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

I. Apelacja jest bezzasadna i jako taka podlega oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

Zaznaczyć przy tym należy, że Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07 (OSNC 2008/6/55), że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W związku z tym dla postępowania apelacyjnego znaczenie wiążące mają tylko takie uchybienia prawu procesowemu, które zostały przedstawione w apelacji i nie są wyłączone spod kontroli sądu odwoławczego na podstawie przepisu szczególnego.

II. W pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutów skarżącego dotyczących procedowania w sprawie przed Sądem pierwszej instancji i poczynionych ustaleń faktycznych.

1. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, iż ramy swobodnej oceny dowodów muszą być zakreślone wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy, jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1980 r., II URN 175/79, OSNC 1980, Nr 10, poz. 200; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98, OSNAPiUS 2000, Nr 17, poz. 655; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2000 r., III CKN 1049/99, LEX nr 51627; uzasadnienie wyroków Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2000 r., IV CKN 1097/00, LEX nr 52624; z dnia 29 września 2000 r., V CKN 94/00, LEX nr 52589; z dnia 15 listopada 2000 r., IV CKN 1383/00, LEX nr 52544; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2001 r., II UKN 423/00, OSNP 2003, Nr 5, poz. 137; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 859/00, LEX nr 53923; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2002 r., IV CKN 1050/00, LEX nr 55499; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00, LEX nr 80273). Skuteczne przedstawienie zarzutu naruszenia przez sąd art. 233 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania, lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (orzeczenia Sądu Najwyższego: z dnia 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, publ. OSNAPiUS 2000, Nr 19, poz. 732; z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, publ. OSNC 2000, Nr 10, poz. 189; z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, publ. Lex nr 53136; z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, publ. Lex nr 56096).

Ponadto zarzut naruszenia tego przepisu musi odnosić się do skonkretyzowanych faktów, a nie ocen jurydycznych sądu pierwszej instancji. Trzeba wskazać, jakie ustalenia powinny być poczynione i na podstawie jakiego konkretnego, pominiętego przez sąd materiału dowodowego, ewentualnie, jakie ustalenia faktyczne powinny być pominięte i także na podstawie jakich dowodów tak należy uczynić.

2. Sąd Apelacyjny uznaje, że zarzuty apelacji odwołujące się do art. 233 § 1 k.p.c. w zakresie próby wykazania faktu zbieżności tabel kursowych banku ze średnim kursem (...) wyliczonym przez NBP, albo inne banki komercyjne, nie jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż zmierza do wykazania praktyki wykonywania spornej umowy. Tymczasem ta praktyka pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż istota problemu sprowadza się do teoretycznej możliwości zawartej w treści samej umowy ustalania przez jedną stronę kontraktu kursu (...), bez wpływu na to drugiej strony, o czym będzie mowa dalej w części dotyczącej zastosowanego prawa materialnego. Zatem okoliczności sposobu ustalania kursu (...) przez pozwany bank, praktyki innych banków w tym zakresie i wykorzystywania tendencji rynkowych, w tym średnich kursów NBP, do ustalania kursu (...) przez stronę pozwaną, czy w ogólności praktyki wykonywania spornej umowy, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie.

Ponadto nie można przyjąć, że powodom, jako konsumentom znany mógł być sposób ustalania kursów walutowych w tabelach pozwanego banku. Nie jest to fakt powszechnie znany. Jak słusznie podnosi się w judykaturze, za fakty powszechnie znane uważa się bowiem wydarzenia historyczne, polityczne, zjawiska przyrodnicze, procesy ekonomiczne lub zdarzenia normalnie i zwyczajnie zachodzące w określonym miejscu i czasie, znane każdemu rozsądnemu i mającemu życiowe doświadczenie mieszkańcowi miejscowości będącej siedzibą danego sądu. Nie są już faktami powszechnie znanymi informacje o fakcie zamieszczone w prasie i internecie ani wpisy w księgach wieczystych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2016 r., II CSK 122/15, LEX nr 2041112). Fakt, który ze względu na swój charakter może być ustalony jedynie przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych (opinii biegłego), nie może być jednocześnie uznany za fakt notoryjny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2013 r., III CSK 66/13, Lex nr 1463871).

Zbędne było również dopuszczanie dowodu z opinii biegłego sądowego dla potrzeb uzupełnienia powstałej luki po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych. Doświadczenie tutejszego Sądu, wynikające z tego rodzaju prób czynionych w innych sprawach, pozwala przyjąć, że nie jest możliwe ustalenie tzw. marży godziwej, rozumianej, jako średnia rynkowa marża banków. Złudne jest jej wyliczenie w oparciu o średnie spready stosowane przez polskie banki w transakcjach z indywidulanymi kredytobiorcami w badanym okresie, podobnie jak ustalenie wysokości zadłużenia w oparciu o kurs średni NBP lub inne tego typu mierniki. Ponadto kłóci się to z celem i zasadami dyrektywy 13/93.

3. Bezzasadny jest zarzut braku analizy treści § 17 umowy przez Sąd a quo, gdyż Sąd pierwszej instancji ustalił, co ten § umowy stanowił, natomiast ocena jurydyczna jego treści nie ma nic wspólnego z ustaleniami faktycznymi.

A zatem in casu Sąd Okręgowy rozstrzygnął o tym, co było przedmiotem sprawy, zbadał materialną podstawę żądania, ocenił (kwestia czy prawidłowo jest rzeczą na tej płaszczyźnie obojętną) zarzuty zgłoszone przez pozwanego, orzekł o roszczeniu na podstawie faktycznej i prawnej zgłoszonej w pozwie oraz rozważył (nawet jeśli tylko pobieżnie) zarzuty pozwanego rzutujące na zasadność roszczenia powoda.

4. Dalej, konieczne jest zwrócenie uwagi na to, że zasadnicze okoliczności faktyczne sprawy w istocie wynikają z treści samej umowy, dokumentów zgromadzonych w związku z przygotowywaniem umowy, korespondencji stron oraz przesłuchania powodów na okoliczności ustaleń w zakresie indywidualnego negocjowania kontraktu i należytego poinformowania konsumenta o skutkach zawarcia spornych umów. Realnie Sąd pierwszej instancji nie poczynił żadnych ustaleń, które byłyby sprzeczne z całością tego materiału.

Dowodem na to, że treść umowy jest standardowa i nie była negocjowana indywidualnie, jest choćby to, że numeracja paragrafów tej umowy jest identyczna, jak wielu innych umów oferowanych w tym czasie na rynku konsumenckim przez stronę pozwana, w tym § 17 umowy, mający, jak twierdzi skarżący tak doniosłe znaczenie.

Powodowie nie zostali należycie poinformowany o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, oraz o potencjalnych konsekwencjach ekonomicznych dla jego zobowiązań. Prawdą jest, że powodowie zawierając umowę oświadczył, że jest świadomy ryzyka kursowego, związanego ze zmianą kursu waluty indeksacyjnej w stosunku do złotego, w całym okresie kredytowania i akceptują to ryzyko, ale in casu, była to czysta formalność.

Podobnie należy odnieść się do zagadnienia zrozumienia przez powodów spornych elementów umowy. Oczywiste jest, że powodowie zrozumieli treść umowy, ale faktu tego nie można utożsamiać z należytym poinformowaniem powodów, jako konsumentów przez pozwany bank. Dla wyznaczenia miernika należytej staranności po stronie pozwanego w tym zakresie zasadnicze znaczenie odgrywa moment zawarcia danej umowy, z uwzględnieniem ogółu okoliczności, które mogły być znane przedsiębiorcy w owym momencie i mogły mieć wpływ na późniejsze jej wykonanie.

Zresztą w tej sprawie, podobnie jak w innych tzw. sprawach frankowych, problem nie tkwi w zmienności kursu walut, ale w tym, że bank przy ustalaniu kursu (...) już w umowie – czysto teoretycznie, nie odwołał się do obiektywnego miernika ustalania każdorazowo tego kursu, a zastrzegł sobie możliwość ustalania tego kursu według własnych tabel. Ta sama w sobie okoliczność naruszyła równowagę stron w kontrakcie cywilnoprawnym, zakładającym równość stron, co powoduje, że praktyka wykonywania takiej umowy nie ma żadnego znaczenia.

Reasumując, stan faktyczny ustalony przez Sąd pierwszej instancji jest prawidłowy, a skarżący bank nie zdołał go skutecznie zakwestionować.

III. Zastosowanie w sprawie prawa materialnego.

1. Sąd ad quem w pierwszej kolejności przyjmuje, za Sądem a quo, że przedmiotowa umowa jest umową kredytu złotówkowego indeksowanego kursem (...), zgodną z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego. Jest dopuszczalna oraz ważna.

2. Zakwestionowane przez powodów postanowienia umowne dotyczą świadczeń głównych, ale w najnowszym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., (...) 975/22 i (...) 459/22, potwierdzono, że mimo tego nie można podzielić poglądu, że takie klauzule nie podlegają badaniu pod kątem ich abuzywności. Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają bowiem takiej kontroli jedynie pod warunkiem, że zostały sformułowane w sposób jednoznaczny (art. 385 ¹ § 1 zd. 2 k.c.). Takie rozwiązanie, wywodzące się z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, opiera się na założeniu, zgodnie z którym postanowienia określające główne świadczenia stron zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, gdyż do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę. W związku z tym, zasada ochrony konsumenta musi ustąpić ogólnej zasadzie autonomii woli obowiązującej w prawie cywilnym. Wyłączenie spod kontroli nie może jednak obejmować postanowień nietransparentnych, gdyż w ich przypadku konsument nie ma możliwości łatwej oceny rozmiarów swojego świadczenia i jego relacji do rozmiarów świadczenia drugiej strony.

Stanowisko takie znalazło potwierdzenie również w wyroku z 20 maja 2022 r., II CSK 403/22 (niepubl) oraz 21 czerwca 2021 r., I (...) 55/21 (niepubl).

3. Strona powodowa zakwestionowała zawarte w umowach klauzule indeksacyjne, zarzucając im, że kształtują one prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży franka szwajcarskiego, nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powodów i ustalanie różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży (tzw. spread walutowy), która stanowił jego zysk.

Zdaniem Sądu ad quem zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycję art. 385 ¹ §1 k.c. Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W tych klauzulach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do ewentualnego uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym, na które godził się, zawierając umowę kredytu waloryzowanego do waluty obcej, zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję. Od momentu zawarcia przedmiotowej umowy nie było obiektywnego mechanizmu, który pozwoliłby ustalić świadczenie kredytobiorców – powodów w sposób niezależny od decyzji banku. Określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron. Uwzględniając wskazania wypływające z orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zob. wyroki z 30.04.2014 r., C-26/13 i z 20.09.2017 r., C-186/16), trzeba przyjąć, że uznanie postanowień tego rodzaju za jednoznaczne wymaga, aby umowa określała w sposób zrozumiały dla konsumenta zasady ustalania przez bank kursów walutowych. Bez znaczenia dla oceny spornej klauzuli pozostaje to w jaki sposób pozwany bank korzystał z przysługujących mu uprawnień do kształtowania kursów, w tym czy były one ustalane na poziomie rynkowym. Chodzi o samą zasadę, a nie jej praktyczną realizację.

W tym zakresie Sąd ad quem w całości podziela rozważania prawne Sądu pierwszej instancji, a apelacja banku nie dostarcza żadnych nowych argumentów, do których Sąd Okręgowy nie odniósł się już w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie tych zarzutów skargi apelacyjnej jest jedynie powieleniem stanowiska strony pozwanej zajmowanego w toku postępowania przed Sądem a quo. Postanowienia umowne analogiczne do ocenianych w tej sprawie były już wielokrotnie przedmiotem badania Sądu Najwyższego (wyroki z dnia: 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016, nr 11, poz. 134; 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; 7 listopada 2019 r., IV CSK 13/19; 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21; 21 lipca 2021 r., (...) 49/21 oraz 28 lipca 2022 r., I CSK 2536/22). Wyjaśniono, że postanowienia umowy (regulaminy), określające zarówno zasady przeliczania udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej, mają charakter niedozwolonych postanowień umownych.

Tej oceny nie zmienia fakt, że w przedmiotowej umowie poza § 1 ust. 1 oraz § 10 ust. 6, w których wprost wskazano, że waloryzacja kredytu kursem (...) będzie odbywała się według tabel kursowych banku, znajduje się także odesłanie do § 17 umowy, w którym miało nastąpić szczegółowe opisanie tego mechanizmu waloryzacyjnego. Tenże § 17 ust. 4 umowy stanowi zaś, że „do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielonych przez (...) Bank S A stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP w danym dniu roboczym skorygowane o marżę (...) Bank SA.” (k. 45 akt). Zdaniem Sądu Apelacyjnego taki zapis nie zmienia abuzywnego charakteru klauzuli waloryzacyjnej z następujących przyczyn.

Po pierwsze, treść § 17 umowy tylko pozornie i ogólnikowo wskazuje na sposób ustalania tabel kursowych banku poprzez odwoływanie się do średniego kursu NBP. Ostatecznie bowiem elementem decydującym o bankowym kursie (...) jest zawsze marża banku, a w umowie nie wskazano żadnych kryteriów ustalania tej marży. Zatem bank, mimo zapisu § 17 umowy, pozostawił sobie rzeczywiste prawo ustalania bankowego kursu (...), poprzez dowolne i samodzielne kształtowanie własnej marży, a średni kurs NBP nie był elementem decydującym.

Po drugie, zapis § 17 umowy, nadal nie dawał konsumentowi możliwości wpływu na wysokość kursu (...) ani przy wypłacie kwoty kredytu, ani przy waloryzacji jego rat. Ponadto konsument nadal nie miał także wiedzy w oparciu o jakie kryteria jest każdorazowo budowana marża banku, a tym samym bankowy kurs (...).

Po trzecie, § 17 umowy dotyczy praktyki wykonywania umowy, co w świetle dotychczasowego orzecznictwa musi mieć znaczenie nieistotne dla rozstrzygnięcia w sprawie. Nie można tracić z pola widzenia zapisu § 1 umowy, gdzie jako zasadę wskazano waloryzację według kursu z tabeli banku. W ten sposób przedmiotowa sprawa nie odbiega w istocie od innych tzw. sporów frankowych. W świetle zasad doświadczenia życiowego zapewne w ten sam sposób były kształtowane tabele kursowe innych banków, np. mBanku, wobec których judykatura jednoznacznie przyjmuje abuzywność klauzul waloryzacyjnych. W istocie we wszystkich tego typu sprawach problem sprowadza się do wysokości marży banku, ustalanej dowolnie, arbitralnie wobec konsumenta, korygującej, jak w tym przypadku, obiektywny kurs NBP.

Tym samym niezasadne są zarzuty apelacji banku naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c., art. 385 ² k.c. oraz art. 58 § 1 k.c. w zw. z postanowieniami dotyczącymi waloryzacji kredytu złotówkowego indeksowanego kursem (...), poprzez dokonanie dowolnej i nieuprawnionej wykładni tych postanowień, prowadzącej do rezultatów sprzecznych z ich obiektywnym brzmieniem oraz intencjami stron, tj. że pozwany miał jednostronną i nieuzależnioną od żadnego obiektywnego kryterium możliwość zmiennego w czasie wykonywania umowy. Prawidłowo więc Sąd Okręgowy przyjął, że klauzula indeksacyjna jest abuzywna i to w całości.

4. Konsekwencją powyższej oceny jest wyeliminowanie klauzul abuzywnych z kontraktu łączącego strony ex lege, połączone z przewidzianą w art. 358 ¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, chyba że następczo konsumenci udzielili świadomej i wolnej zgody na te klauzule i w ten sposób przywrócili skuteczność z mocą wsteczną (uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC, nr 9, poz. 56). Inaczej rzecz ujmując, należy ocenić, czy po wyeliminowaniu klauzul indeksacyjnych z przedmiotowej umowy, może ona dalej funkcjonować w obrocie.

W tym zakresie konieczne jest odwołanie się do stanowiska zaprezentowanego w treści wyroku (...) z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 (K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), prowadzącej działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą (...) Bank (...) Oddział w Polsce, dawniej (...) Bank (...) SA), oraz w wyroku (...) z dnia 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17 (D.), które mają fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Przy czym wnioski wypływające z wyroku w sprawie małż. D. mają bezpośrednie zastosowanie w przedmiotowym stanie faktycznym, gdyż postępowanie przed (...) także dotyczyło kredytu udzielonego w złotówce, waloryzowanego kursem waluty obcej, który to kurs był wyznaczany dowolnie przez kredytodawcę, a więc stan faktyczny był w swej istocie tożsamy.

Trybunał wydał orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 1 ust. 2, art. 4, art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29) w przedmiocie utrzymywanego nieuczciwego charakteru warunków umowy dotyczących mechanizmu indeksacji stosowanego w umowie kredytu hipotecznego indeksowanego do waluty obcej. Dla udzielenia odpowiedzi na postawione pytania przywołał treść obowiązującej dyrektywy.

Motyw trzynasty dyrektywy 93/13 stanowi: „Zakłada się, iż obowiązujące w państwach członkowskich przepisy ustawowe i wykonawcze, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich, nie zawierają nieuczciwych warunków; w związku z tym nie wydaje się konieczne rozpatrywanie warunków umowy, które są zgodne z obowiązującymi przepisami ustawowymi lub wykonawczymi oraz zgodne z zasadami lub postanowieniami konwencji międzynarodowych, których stronami są państwa członkowskie lub Wspólnota; użyte w art. 1 ust. 2 sformułowanie »obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze« obejmuje również zasady, które zgodnie z prawem będą stosowane między umawiającymi się stronami z zastrzeżeniem, że nie dokonano żadnych innych uzgodnień.”

Artykuł 1 ust. 2 owej dyrektywy przewiduje: „Warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze oraz postanowienia lub zasady konwencji międzynarodowych, których stroną są państwa członkowskie lub Wspólnota, zwłaszcza w dziedzinie transportu, nie będą podlegały przepisom niniejszej dyrektywy.” Artykuł 4 wspomnianej dyrektywy stanowi: „1. Nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. 2. Ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem.” Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13: „Państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków.” Artykuł 7 ust. 1 tej dyrektywy brzmi następująco: „Zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu [dalszemu] stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami.”

Ostatecznie (...) ocenił, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. Dalej, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że z jednej strony skutki dla sytuacji konsumenta wynikające z unieważnienia umowy w całości, takie jak te, o których mowa w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., K. i K. R. (C-26/13, EU: C:2014:282), należy oceniać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a z drugiej strony, do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie. Ponadto art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku, gdy strony umowy wyrażą na to zgodę.

I na koniec, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie utrzymywaniu w umowie nieuczciwych warunków, jeżeli ich usunięcie prowadziłoby do unieważnienia tej umowy, a sąd stoi na stanowisku, że takie unieważnienie wywołałoby niekorzystne skutki dla konsumenta, gdyby ten nie wyraził zgody na takie utrzymanie w mocy.

Reasumując, Trybunał Sprawiedliwości UE potwierdził dotychczasową linię orzeczniczą, że uzupełnienie umowy o postanowienia wywodzone z ogólnych reguł prawa cywilnego, jest niedopuszczalne. Luka powstała w umowie wskutek eliminacji nieuczciwych postanowień umownych, może być uzupełniona jedynie, tylko i wyłącznie, gdy zostaną kumulatywnie spełnione wszystkie warunki:

a.  brak uzupełnienia umowy prowadziłby do upadku całej umowy;

b.  upadek umowy byłby niekorzystny dla konsumenta, co czyniłoby mechanizm ochronny przewidziany dyrektywą iluzoryczny;

c.  istnieją przepisy dyspozytywne, które określają, jaki sposób ustawodawca uznał za modelowe ukształtowanie praw i obowiązków stron danego typu stosunku prawnego, a uregulowanie takie korzysta z domniemania uczciwości.

5. Strona pozwana reprezentowała pogląd, że z uwagi na treść § 17 umowy, dopuszczalne byłoby ewentualne uznanie, że abuzywne jest jedynie postanowienie dotyczący marży banku doliczanej do średniego kursu NBP. Stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę, gdyż takie dzielenie warunku umownego na kilka części, z których tylko jedna lub kilka jest nieuczciwe, w celu sanowania pozostałej części warunku, jest sprzeczne z istotą ochrony konsumenta, przewidzianą w dyrektywie 93/13. Dał temu wyraz (...) w najnowszym orzeczeniu z 8 września 2022 r. w sprawach połączonych C-80/21 i C-81/21 i C-82/21.

Trybunał stwierdził w pkt. 1 wyroku, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może stwierdzić nieuczciwy charakter nie całości warunku umowy zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, lecz jedynie elementów tego warunku, które nadają mu nieuczciwy charakter, w związku z czym warunek ten pozostaje, po usunięciu takich elementów, częściowo skuteczny, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku, który ma wpływ na jego istotę, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.

Trybunał zaznaczał, że usunięcie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdyby część takiego warunku stanowiła odrębne od innych postanowienie umowne, a także w ust. 67 uzasadnienia zaznaczył, że wyjątkowa możliwość zastąpienia nieuczciwego postanowienia umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym jest ograniczona do przypadków, w których usunięcie nieuczciwego postanowienia umownego zobowiązywałoby sąd do unieważnienia umowy jako całości, narażając tym samym konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, tak że ten ostatni zostałby tym ukarany (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., D., C‑260/18, EU:C:2019:819, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo).

Z pewnością nie ma to miejsca w omawianym wypadku. (...) zresztą już w orzeczeniu C-19/20 jasno wskazał, iż w wypadku umowy kredytu indeksowanego do (...) nie jest możliwe usunięcie nieuczciwej marży banku i pozostawienie kredytu przeliczanego w oparciu o uczciwy kurs średni NBP (pkt 71. wyroku z dnia 29 kwietnia 2021, C-19/20).

W treści uzasadnienia wyroku z 8 września 2022 r. podkreślono jeszcze, że sąd krajowy nie może usunąć samej konieczności uzyskania zgody banku i umożliwić kredytobiorcy wypłaty lub spłaty kredytu z pominięciem tabel kursowych banku. Po pierwsze to powodowałoby brak jakiejkolwiek sankcji dla przedsiębiorcy i brak realizacji zniechęcającego celu Dyrektywy 93/13 (art 7). Po drugie, byłaby to znaczna ingerencja w treść warunku, a tej jego części nie można badać w sposób odrębny od pozostałych postanowień umownych.

Dalej (...) w pkt. 2 wyroku orzekł, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, która to nieważność nie pociąga za sobą nieważności tej umowy w całości, zastąpić ten warunek przepisem dyspozytywnym prawa krajowego. Trybunał, podobnie jak we wcześniejszych sprawach (np. w „polskiej sprawie" C-260/18), stwierdził, że nie można w miejsce nieuczciwego postanowienia umownego wprowadzać przepisów dyspozytywnych prawa krajowego o charakterze ogólnym . Oznacza to, że w umowach zawartych po 24 stycznia 2009 roku, tj. w okresie, w którym w polskim porządku prawnym zaczął obowiązywać przepis mówiący o tym, że każde świadczenie wyrażone w walucie obcej może być spłacane po kursie średnim NBP, nie można w miejsce nieuczciwego postanowienia umownego wprowadzić ten właśnie kurs i pozostawić umowę kredytu w mocy. (...) uznał, że jeżeli ustawodawca wprowadzając ten przepis nie myślał konkretnie o kredytach waloryzowanych kursem waluty obcej, to nie można go stosować do zastępowania luk wywołanych usunięciem nieuczciwego postanowienia.

Niewątpliwie w przedmiotowej umowie strony nie miały zamiaru waloryzować kursu (...) jedynie średnim kursem (...), bowiem wtedy cała konstrukcja § 17, § 1 oraz § 10 ust. 6 byłaby zbędna. Wystarczyłoby się wprost odwołać do średniego kursu NBP. Zatem pozostawienie w § 17 średniego kursu NBP nie byłoby przejawem woli stron, ale właśnie zastosowaniem regulacji krajowej z 24 stycznia 2009 r.

A ponadto przepisy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je.

Reasumując, nie istnieją przepisy dyspozytywne, które określają, jaki sposób ustawodawca uznał za modelowe ukształtowanie praw i obowiązków stron danego typu stosunku prawnego, przy czym uregulowanie takie korzysta z domniemania uczciwości. Wejście w życie ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie podważa abuzywności spornych klauzul i nieważności przedmiotowej umowy kredytu.

6. Należy zatem w tym kontekście w całości zaaprobować ocenę Sądu a quo, że in casu przedmiotowa umowa kredytowa pozbawiona zostaje indeksacji w całości, a jako taka jest umową, która nie może dalej skutecznie funkcjonować w obrocie.

Wyeliminowanie mechanizmu indeksacji powoduje, że umowa staje się sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego zawartego przez strony. Taki stosunek prawny musi zostać uznany za nieważny z racji sprzeczności z ustawą, polegającą na naruszeniu granic swobody umów (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.). Nie ulega wątpliwości, że właściwość (natura) stosunku prawnego jest samoistnym czynnikiem delimitującym swobodę umów. Chodzi w nim o główne cechy charakterystyczne zobowiązaniowego stosunku prawnego jako pewnego modelu relacji między podmiotami, i to cechy określone przepisami prawa, ale też ukształtowanymi na rynku zwyczajami. Przy określaniu takich cech charakterystycznych dla umowy kredytu, należy mieć na uwadze nie tylko treść art. 69 Prawa bankowego, ale też treść art. 2 powyższej ustawy, zgodnie z którym, bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Eliminacja z umowy postanowień niedozwolonych powinna być korzystna dla konsumenta, równocześnie wywierając skutek odstraszający dla przedsiębiorcy. Jednakże pamiętać należy, że zadaniem przepisów chroniących konsumenta jest przywrócenie równowagi kontraktowej stron, nie zaś nadmierne i nieusprawiedliwione uprzywilejowanie konkretnego konsumenta wobec przedsiębiorcy, czy też innych konsumentów zawierających podobne umowy. Stosowanie regulacji wynikających z dyrektywy 93/13 nie może również zachwiać konkurencją na rynku, zmuszając część przedsiębiorców do wykonywania umów na zasadach tak znacząco odbiegających od tych, jakie analogiczne umowy wykonują inni przedsiębiorcy – nawet jeśli jest konsekwencją zastosowania w umowie niedozwolonych postanowień (zob. wyrok SA w Białymstoku z 14.12.2017 r, I ACa 447/17, wyrok SA w Katowicach z 19.01.2018r, I ACa 632/17, opubl portale OSA).

Powyższa ocena realizuje postulaty wyrażone przez (...) w wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 i w wyroku z dnia 8 września 2022 r., takiego stosowania prawa krajowego, aby w maksymalny sposób ochronić konsumenta, jednocześnie bez stosowania automatyzmu w unieważnianiu umów kredytowych indeksowanych kursem franka szwajcarskiego.

Zdaniem Sądu ad quem ten postulat został w pełni zrealizowany w tej sprawie. Z tych powodów zbędne było także dopuszczanie dowodu z opinii biegłego sądowego dla potrzeb uzupełnienia powstałej luki po wyeliminowaniu klauzuli abuzywnej. Stanowisko to zostało w pełni zaakceptowane w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok z dnia 3 lutego 2022 r., (...) 975/22 i (...) 459/22, wyrok z dnia 13 maja 2022 r., (...) 405/22 niepubl; wyrok z 20 maja 2022 r., (...) 403/22, niepubl.; 27 lipca 2021 r., (...) 49/21; 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21; oraz w postanowieniu z dnia 28 lipca 2022 r., I CSK 2536/22).

Stwierdzenie sankcji nieważności mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 17 marca 2022 r., (...) 474/22 i 19 maja 2022 r., (...) 797/22). W świetle orzecznictwa (...) w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (wyroki (...) z dnia: 14 marca 2019 r., C-118/17, pkt. 52; 5 czerwca 2019 r., C-38/17, HS, pkt. 43). Warunek umieszczony w umowie zawartej przez przedsiębiorcę z konsumentem jest wyłączony z zakresu stosowania tej dyrektywy wyłącznie wtedy, gdy warunek ten odzwierciedla treść bezwzględnie obowiązującego przepisu ustawowego lub wykonawczego w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 (wyrok (...) z dnia 10 września 2014 r., C-34/13, pkt. 80). Z tych względów sankcję nieważności umów należy uznać za proporcjonalną i tym samym za zgodną z art. 31 ust. 2 i 3 w zw. z art. 2 Konstytucji RP.

Tym samym niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów Dyrektywy Rady 93/13, art. 65 k.c., art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c., art.58 § 1 i 2 k.c., art. 69 ust. 1 Prawa bankowego oraz art. 358 § 2 i 3 k.c.

7. Sądowi Apelacyjnemu znane są odosobnione i wyjątkowo nieliczne, wypowiedzi Sądu Najwyższego, stanowiące odstępstwo od powyższej oceny, w tym zawarte w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2022 r., (...) 412/22, oraz w wyroku z dnia 17 marca 2023 r., (...) 924/22. Z wypowiedziami tymi nie sposób się zgodzić nie tylko z tej przyczyny, że nie są podzielane przez przytłaczającą większość składów orzekających Sądu Najwyższego, ale przede wszystkim z powodów merytorycznych.

7.1. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 marca 2023 r.( stronica 13) wskazał, że art. 58 § 3 k.c. nie ma zastosowania do art. 385 ¹ § 2 k.c., gdyż ten ostatni jest w stosunku do niego przepisem szczególnym. Stanowisko to nie zostało uzasadnione, gdy tymczasem z dotychczasowego zapatrywania judykatury wynika, że w przypadku nieważności poszczególnych postanowień czynności prawnej, wynikającej z przepisów innych niż art. 58 § 1 i 2, można stosować analogię z art. 58 § 3 k.c.

Tak wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 12 maja 2000 r., V CKN 1029/2000, LexisNexis nr (...), OSNC 2001, nr 6, poz. 83. W tym judykacie Sąd Najwyższy podkreślił, że „prawdzie uregulowanie zawarte w art. 58 k.c. dotyczy tylko przesłanki odnoszącej się do treści i celu czynności prawnej, jednakże w wypadkach nieważności poszczególnych postanowień czynności prawnej, wynikającej z innych przepisów niż art. 58 § 1 i 2 k.c., należy dopuścić analogię z art. 58 § 3 k.c. Wypadki te wykazują bowiem daleko idące podobieństwo z sytuacjami, w których poszczególne postanowienia czynności prawnej są nieważne z mocy art. 58 § 1 i 2 k.c.” Dodatkowo Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle art. 58 § 3 k.c. chodzi o ustalenie, czy uwzględniając konkretne okoliczności, w jakich czynność prawną podjęto, i zakładając rozsądną ich ocenę, doszłoby do dokonania czynności prawnej przez strony bez nieważnych postanowień, czy też nie.

Wyrok ten był przedmiotem aprobującej glosy J. P.-Zamorskiej, (OSP 2002, nr 1, poz. 1) i omówieniem W. R. (PS 2005, nr 11-12, s. 203). Podobny pogląd został również zaprezentowany w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r. II CSK 162/07 (niepubl.), a także w uchwale z dnia 12 października 2001 r., III CZP 55/01 (OSNC 2002, nr 7-8, poz. 87).

Oznacza to, że należy wykładać treść art. 385 ¹ § 2 k.c. w ten sposób, iż aby czynność prawna mogła pozostać w mocy, konieczne jest nie tylko, by jej pozostałe postanowienia regulowały minimalną treść konsensu konieczną do wykreowania stosunku prawnego z logicznego punktu widzenia, ale również, by kreowały zobowiązanie określonego typu, który był zamierzony przez strony. Czyli, aby także w tym wypadku był aktualny czynnik hipotetycznej woli stron, stanowiący ograniczenie przed zbyt daleko idącymi deformacjami wyobrażonego przez strony kształtu stosunku prawnego.

7.2. Gdyby stanąć na stanowisku odmiennym, co zrobił Sąd Najwyższy w dwóch omawianych rozstrzygnięciach, a na co wskazuje się także w wielu innych wypowiedziach orzecznictwa, jak np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 2013 r., I CSK 408/2012 (LexisNexis nr (...), Biuletyn SN 2013, nr 6, s. 9), w którym Sąd Najwyższy ocenił, że „eliminacja ze stosunku prawnego postanowień uznanych za abuzywne nie prowadzi do zniweczenia całego stosunku prawnego, nawet gdyby z okoliczności sprawy wynikało, że bez tych postanowień umowa nie zostałaby zawarta”; to wątpliwe logiczne wydaje się dokonywanie wykładni art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez jego porównanie do art. 58 § 3 k.c. i to tylko na płaszczyźnie językowej. Trudno interpretować przepis szczególny poprzez literalne brzmienie przepisu odnoszącego się do innej instytucji prawnej, mającego charakter normy ogólnej.

Z tego względu pogląd sprowadzający się do tego, że zdaniem Sądu Najwyższego „Zagadnienie konieczności zachowania tego kryterium [woli stron] na tle art. 385 ¹ § 2 k.c. budzi znaczne wątpliwości, ponieważ stanowi ono w istocie wprowadzenie dodatkowego, pozaustawowego kryterium. W szczególności w tym wypadku nieaktualny jest czynnik hipotetycznej woli stron, który na tle art. 58 § 3 k.c. stanowi ograniczenie przed zbyt daleko idącymi deformacjami wyobrażonego przez strony kształtu stosunku prawnego .”, nie może zostać zaakceptowany.

7.3. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w tym składzie, co jest najważniejszym argumentem, prawidłowej wykładni pojęcia „niedozwolonych postanowień umownych" i skutków ich zastosowania nie można dokonywać w sposób wyabstrahowany, tylko na gruncie prawa krajowego, z pominięciem całej regulacji dotyczącej kontroli treści wzorców umowy oraz przepisów prawa unijnego, stanowiącego element całego porządku prawnego, który powinien być stosowany przez polskie sądy.

Rozstrzygając przywołane wątpliwości, należy uwzględnić wiążące wskazówki wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG, zgodnie z którym państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Sama treść przepisu nie przesądza kwestii sankcji, ponieważ została ujęta w sposób elastyczny, by umożliwić poszczególnym państwom członkowskim dobór sankcji uwzględniający krajowe tradycje prawne. Trybunał wyjaśnił przede wszystkim, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG należy uznać za równoważny z krajowymi przepisami mającymi w ramach krajowego porządku prawnego charakter przepisów z zakresu porządku publicznego (zob. wyrok z dnia 30 maja 2013 r., C-488/11, D. F. B., (...) M. (...) v. J. B. , (...) 2013, nr 5, s. I-341, pkt 44; wyrok (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, F. N. v. (...), A. M. M. v. (...) SA ( (...)), B. E., SA v. E. L., T. A. , LEX nr 2168030, pkt 54).

Już we wcześniejszych wyrokach, nie na tle polskich sporów tzw. frankowych, jak np. w wyroku (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, F. N. v. (...), A. M. M. v. (...) SA ( (...)), B. E., SA v. E. L., T. A. , dotyczącym zawartych w umowach kredytu hipotecznego postanowień przewidujących minimalną stopę, poniżej której nie mogła spaść stopa odsetek zmiennych (klauzula dolnego progu), znajdujących się w ogólnych warunkach umów kredytu hipotecznego zawieranych z konsumentami; Trybunał stwierdził, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta.

W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć co do zasady skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku rzeczonego warunku. Z powyższego wynika, że obowiązek wyłączenia przez sąd krajowy nieuczciwego warunku umownego nakazującego zapłatę kwot, które okazują się nienależne, wiąże się co do zasady z odpowiednim skutkiem restytucyjnym dotyczącym tych kwot (pkt 61–62). Trybunał ocenił, że brak takiego skutku restytucyjnego jest w stanie podważyć skutek zniechęcający, jaki art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG w związku z art. 7 ust. 1 tej dyrektywy zamierzał powiązać ze stwierdzeniem nieuczciwego charakteru warunków znajdujących się w umowach zawieranych z konsumentami przez przedsiębiorcę (pkt 63).

Konsument powinien mieć zapewnione prawo do zwrotu korzyści nienależnie nabytych przez przedsiębiorcę – ze szkodą dla konsumenta – na podstawie nieuczciwego postanowienia (pkt 66). W konsekwencji Trybunał wykluczył możliwość moderowania przez sąd krajowy roszczeń z tytułu nienależnego świadczenia, będących wynikiem uznania klauzuli za abuzywną. Ustosunkowując się do rozstrzygnięcia hiszpańskiego Sądu Najwyższego, który zdyskwalifikował te klauzule wyłącznie ze względu na nieprzejrzystość (wskazując, że są one zgodne z prawem, odpowiadają obiektywnym względom, nie były ani nadzwyczajne, ani wyjątkowe, a ich stosowanie było tolerowane przez długi czas na rynku kredytów na zakup nieruchomości), uznał, że bez tych postanowień umowy mogą dalej istnieć, i ograniczył – z odwołaniem do zasady pewności prawa i ryzyka poważnych komplikacji gospodarczych – moc wsteczną skutków stwierdzenia nieważności klauzul dolnego progu, Trybunał stwierdził, iż rozwiązanie przyjęte w tym rozstrzygnięciu sprawia, że ochrona konsumenta jest niekompletna i niewystarczająca, a rozstrzygnięcie nie stanowi ani adekwatnego, ani skutecznego środka służącego zaprzestaniu stosowania takiego rodzaju warunków, w przeciwieństwie do tego, co przewiduje art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG (pkt 73).

W związku z tym Trybunał przyjmuje, że wymaganiom wynikającym z art. 6 dyrektywy 93/13/EWG czyni zadość sankcja nieważności bezwzględnej (zob. wyrok (...) z dnia 26 kwietnia 2012 r., C-472/10, N. H. v. I. Z. , LEX nr 1135426, pkt 40; powołany wyżej wyrok (...) z dnia 30 maja 2013 r., C-397/11, E. J. v. A. M. H. Z.., pkt 43), państwa członkowskie mogą jednak stosować również inne, bardziej efektywne sankcje.

W wyroku z dnia 21 kwietnia 2016 r., C-377/14, E. R., H. R. v. F. a.s., (...):EU:C:2016:283, wyjaśniono ponadto, że jeżeli sąd krajowy – dokonując oceny łącznego skutku wszystkich postanowień umowy – stwierdza, iż większa liczba postanowień umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem jest nieuczciwa w rozumieniu dyrektywy 93/13/EWG, sąd ten jest zobowiązany do odstąpienia od stosowania wszystkich nieuczciwych warunków, a nie jedynie niektórych spośród nich (pkt 100).

Ta linia orzecznicza została w pełni utrzymana w odniesieniu do tzw. polskich spraw frankowych, szeroko przytoczonych wcześniej. Z tych względów wola stron kontraktu, a w szczególności konsumenta, ma zasadnicze znaczenie dla oceny skutków zastosowania abuzywnych klauzul waloryzacyjnych. W tej sprawie konsumenci zażądali unieważnienia umowy i musi to być wiążące dla wszystkich sądów rozpoznających ten spór.

7.4. Nie sposób zgodzić się ponadto z zapatrywaniem Sądu Najwyższego, że eliminacja z umowy abuzywnych klauzul waloryzacyjnych nie powoduje, że umowie brakuje elementów koniecznych.

Po pierwsze, Sąd Najwyższy nie wskazał żadnej podstawy prawnej obowiązującej w prawie krajowym w momencie zawierania spornej umowy, która dawałaby możliwość prostego podstawienia w miejsce (...) polskiej złotówki. W ocenie Sądu Apelacyjnego takiej normy prawa krajowego nie ma, o czym była mowa już wcześniej.

Po drugie, wbrew założeniu Sądu Najwyższego, niczym nie uzasadnionemu, umowa w takiej sytuacji nie określa wysokości oprocentowania, gdyż w umowie wysokość stopy procentowej była nierozerwalnie połączona z walutą waloryzacji, tj. z (...).

LIBOR był referencyjną wysokością oprocentowania depozytów i kredytów na rynku międzybankowym w L., a stawki LIBOR były wyznaczane tylko dla pięciu walut: USD, EUR, (...), (...) oraz dla (...), ale nie dla PLN. Ta wysokość oprocentowania była zasadniczo niższa niż stopa oprocentowania kredytów w PLN i to ona stanowiła – przy założeniu niezmienności kursu (...) o atrakcyjności tzw. kredytów frankowych. Stąd często konsumenci, którzy nie posiadali zdolności kredytowej, tj. nie byli w stanie spłacać rat kredytów udzielonych w walucie polskiej z wyższym oprocentowaniem, byli w stanie spłacać raty kredytu waloryzowanego kursem (...) z niższym oprocentowaniem tych rat. Ta konstrukcja miała czyste uzasadnienie ekonomiczne z punktu widzenia interesów obu stron kontraktu. Zwykłe podstawienie PLN w miejsce (...) wypacza sens ekonomiczny kontraktu.

Sąd Najwyższy wyrażając powyższy pogląd, zupełnie pominął kilkuletnie starania sądów wszystkich instancji, w tym także innych składów Sądu Najwyższego, w celu poszukiwania praktycznych rozwiązań, umożliwiających zastąpienie powstałej luki, innym mechanizmem waloryzacyjnym. Proste podstawienie PLN w miejsce (...) było w tych staraniach stanowczo odrzucane.

Po trzecie, przeszkodą do dalszego obowiązywania umowy jest brak zgody konsumenta, co zostało całkowicie pominięte.

Reasumując, usunięcie niedozwolonej klauzuli waloryzacyjnej uniemożliwia dalsze wykonanie umowy, gdyż brak jest zgody konsumenta na kontynuowanie stosunku umownego oraz podstaw prawnych w prawie krajowym do zastosowania PLN w miejsce (...) do określenia wysokości oprocentowania kredytu, a w konsekwencji wyliczenia wysokości poszczególnych rat. Taka umowa traci także sens ekonomiczny.

7.5. Podobnie należy odnieść się do kilku późniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego, które także całkowicie odrzucają dorobek orzecznictwa (...) i regulacje europejskie. Stanowiska takie nie znajdują aprobaty innych składów sądzących Sądu Najwyższego, czego wyrazem orzeczenia, które zapadły choćby w sprawach I CSK 1933/23 z dnia 27 października 2023 r. oraz I CSK 6167/22 z dnia 28 listopada 2023 r.

W uzasadnieniu tego pierwszego orzeczenia wskazano, że kluczowe i utrwalone jest w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( (...)) oraz Sądu Najwyższego to, że system ochrony interesów konsumentów opiera się na założeniu, że konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca zarówno pod względem możliwości negocjacyjnych, jak i ze względu na stopień poinformowania (zob. np. wyroki (...): z 21 kwietnia 2016 r., R. i R., C-377/14, EU:C:2016:283, pkt63; z 26 marca 2019 r., A. B. i B., C-70/17 ¡C-179/17, EU:C:2019:250, pkt49). Ustalenie przez prawo krajowe ram prawnych ochrony zagwarantowanej konsumentom przez dyrektywę 93/13 nie może zmienić zakresu i – w związku z tym – istoty tej ochrony, podważając tym samym wzmocnienie skuteczności wspomnianej ochrony poprzez przyjęcie jednolitych zasad dotyczących nieuczciwych warunków, które to wzmocnienie było zamiarem prawodawcy Unii Europejskiej, co zostało wskazane w motywie dziesiątym dyrektywy 93/13. Sąd nie może zostać uprawniony do zmiany treści nieuczciwych warunków, bez przyczyniania się do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwyczajne i proste niestosowanie tych nieuczciwych warunków wobec konsumentów (zob. np. wyrok (...) z 21 stycznia 2015 r., U. B. i C., C-482/13, C-484/13, C-485/13 ¡C-487/13, EU:C:2015:21, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Warunki ustalone przez prawa krajowe, do których odnosi się art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, nie mogą stanowić zagrożenia dla istoty prawa, jakie konsumenci wywodzą z tego przepisu w interpretacji orzecznictwa Trybunału polegającego na niezwiązaniu warunkiem uznanym za nieuczciwy (wyrok (...) z 26 marca 2019 r., A. B. i B., C-70/17 i C-179/17, EU:C:2019:250, pkt 71).

Po drugie, oceny tego, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ¹ § 1 k.c. ), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 (OSNC 2019, Nr 1, poz. 2). Samo jej wykonanie nie jest zatem okolicznością decydującą o tym, iż postanowienie nie ma charakteru abuzywnego.

Po trzecie, w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, że postanowienia umowy (regulaminu) określające zarówno zasady przeliczenia kwoty udzielonego kredytu na złotówki przy wypłacie kredytu, jak i spłacanych rat na walutę obcą, pozwalające bankowi swobodnie kształtować kurs waluty obcej mają charakter niedozwolonych postanowień umownych (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21). A. umów kredytów indeksowanych i denominowanych w walucie obcej (frankach szwajcarskich) nie wyczerpuje się w klauzulach kształtujących mechanizm indeksacji (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18; z 11 grudnia 2019 r„ V CSK 382/18, OSNC-ZD 2021, Nr 2, poz. 20; z 21 czerwca 2021 r„ l (...) 55/21; z 3 lutego 2022 r (...) 459/22). Za takie uznawane są też postanowienia odnoszące się do ustalonego w walucie obcej mechanizmu waloryzacji świadczeń (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego"), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta nieograniczonym ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (zob. wyroki (...) z 20 września 2017 r., C-186/16, A. i in., pkt 37; z 20 września 2018 r., C-51/17, (...) Bank (...), pkt 68; z 14 marca 2019 r„ C-118/17, D., EU:C:2019:207, pkt 48; z 3 października 2019 r., C- 260/18, D., EU:C:2019.819, pkt 44, wyrok Sądu Najwyższego z 30 września 2020 r., I CSK 556/18). Wyjaśniono, że niedozwolone postanowienie umowne (art. 3851 § 1 k.c.) jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną.

Po czwarte, nie budzi też wątpliwości, że stwierdzenie niedozwolonego charakteru postanowienia w umowie kredytu może uzasadniać uznanie umowy za nieważną (zob. np. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, OSNC 2021, Nr 9, poz. 56; uchwałę Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC 2021, Nr 6, poz. 40; postanowienie Sądu Najwyższego z 6 lipca 2021 r., III CZP 41/20, MoP 2021, nr 15, s. 775; wyroki (...) z 3 października 2019 r., C-260/18, D.; z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W., R.W. przeciwko Bank (...) S.A.). Dyrektywa 93/13 umożliwia sądowi rozpoznającemu sprawę uwzględnienie żądania stwierdzenia nieważności umowy opartego na nieuczciwym charakterze warunku, jeżeli zostanie stwierdzone, że warunek ten jest nieuczciwy i że umowa nie może dalej obowiązywać bez takiego warunku (zob. podobnie wyrok (...) z 14 marca 2019 r., D., C-118/17, EU:C:2019:207, pkt 56).

Jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z 27 lipca 2021 r., (...) 49/21; z 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21; z 3 lutego 2022 r., (...) 459/22).

W wyroku z 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że wykładni art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że z jednej strony nie stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru. Z drugiej strony przepisy te stoją na przeszkodzie temu, by sąd odsyłający usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, jeżeli takie usunięcie sprowadzałoby się do zmiany treści tego warunku poprzez zmianę jego istoty.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi w związku z tym wątpliwości możliwość stosowania powództwa z art. 189 k.p.c. w sprawach dotyczących kredytu frankowego (wyroki Sądu Najwyższego: z 17 marca 2022 r., (...) 474/22; z 19 maja 2022 r (...) 797/22; z 18 maja 2022 r., (...)). Stwierdzenie nieważności umowy mieści się w zakresie sankcji, jaką dyrektywa 93/13 przewiduje w związku z wykorzystywaniem przez przedsiębiorcę nieuczciwych postanowień umownych. Niedopuszczalne jest zastępowanie wyeliminowanego abuzywnego postanowienia umowy innym mechanizmem wyliczenia kwoty raty kapitałowo-odsetkowej. Żaden bowiem przepis prawa, w tym art. 3851 i art. 358 § 2 k.c., nie daje podstaw do zastąpienia klauzuli abuzywnej innym postanowieniem. Uzupełnienie luk po wyeliminowaniu takiej klauzuli stanowiłoby bowiem zbyt daleko idącą modyfikację umowy w celu ratowania sytuacji prawnej przedsiębiorcy stosującego niedozwolone postanowienie umowne, (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 31 maja 2022 r. i wskazane tam orzecznictwo).

Zgodnie wreszcie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (zob. wyrok (...) z 10 lipca 2019 r., B. der V. und V., C-649/17, EU:C:2019:576, pkt 37). W niniejszej sprawie strona skarżąca nie uwzględniła celu i funkcji regulacji konsumenckich. W świetle dotychczasowego orzecznictwa należy uznać, że wyeliminowanie abuzywnych klauzul przeliczeniowych nie prowadzi do utrzymania w mocy kredytu indeksowanego kursem waluty obcej (franków szwajcarskich) jako kredytu Złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR (wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 2022 r., (...) 285/22); to samo dotyczy kredytu denominowanego kursem (...) (wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 2022 r., (...) 293/22). W wyroku z 6 marca 2019 r. (C-70/17 i C-179/17, (...) SA, pkt 54) Trybunał Sprawiedliwości UE wykluczył, aby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w umowach. Nie byłoby zatem możliwe zastąpienie przez sąd postanowień niedozwolonych innymi, polegającymi np. na wprowadzeniu do umowy stawki WIBOR w miejsce oprocentowania według stawki LIBOR (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z 17 marca 2022 r., (...) 474/22;
z 19 maja 2022 r., (...) 797/22).

Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się co do warunków, jakie muszą być spełnione, aby luka powstała w wyniku upadku klauzuli abuzywnej - powodująca upadek umowy - mogła być wypełniona innym unormowaniem, zwracając w szczególności uwagę, że zależy to (m in.) od decyzji konsumenta, iż chce być chroniony przed upadkiem umowy (zob. w szczególności wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r., C-260/18, K. D., pkt 55-56, z dnia 2 września 2021 r., C-932/19, (...) i in„ pkt 48 oraz z 8 września 2022 r., C-80/21, C-81/21 i C-82/21, D.B.P., pkt 74, z 16 marca 2023 r., C-6/22, M B. i in., pkt 43-45, teza; zob. też postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 listopada 2021 r., C-655/20, M. G. del Morał G. przeciwko (...) SA, pkt 48-52; zob. też wyrok Sądu Najwyższego z 8 marca 2023 r., (...) 617/22). W tym kontekście wypowiadał się też co do niedopuszczalności zastąpienia niedozwolonych postanowień kursowych przez sięgnięcie do art. 69 ust. 3 Prawa bankowego, wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c.), art. 41 Prawa wekslowego albo art. 358 § 2 k.c. (zob. w szczególności wyroki Sądu Najwyższego: z 27 maja 2022 r., (...) 395/22; z 8 listopada 2022 r., (...); z 20 lutego 2023 r (...) 809/22 i z 27 kwietnia 2023 r., (...) oraz tam przywoływane orzecznictwo).

Konkludując, odmienne zapatrywania, co niektórych składów Sądu Najwyższego, nie mogą zmienić przyjętej linii orzeczniczej.

8. Z tych wszystkich względów należało uznać przedmiotową umowę za nieważną z mocy prawa od początku. Skutkiem uznania spornej umowy za nieważną jest natomiast obowiązek zwrotu przez obie strony tego, co sobie wzajemnie świadczyły wobec odpadnięcia podstawy prawnej świadczenia (art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.). Roszczenie powodów o zapłatę od początku było oparte o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Poza sporem jest to, jaka kwota kredytu została udzielona powodom i jakie kwoty zostały przez nich zapłacone pozwanemu bankowi. Jednakże Sąd ad quem podziela stanowisko wyrażone w uchwale SN III CZP 11/20 z dnia 16.02.2021 r. (OSNC 2021 nr 6, poz. 40), w której Sąd Najwyższy uznał teorię dwóch kondycji za prawidłowy sposób, w który sąd może rozstrzygnąć o roszczeniu „frankowicza” lub innej osoby pokrzywdzonej kredytem walutowym. W wypadku stwierdzenia nieważności umowy kredytowej frankowej lub innej walutowej roszczenia obu stron – kredytobiorcy (pokrzywdzonego konsumenta) oraz banku należy traktować oddzielnie, co oznacza, że kredytobiorca ma prawo domagać się od banku zwrotu spełnionych świadczeń, nawet jeśli nie spłacił kredytu. Nie jest bowiem istotne, ile kapitału kredytobiorca pożyczył od banku, ale ile mu oddał. Wzajemne świadczenia obu stron – kredytobiorcy oraz banku nie są automatycznie potrącane. Zatem bank może przedstawić swoje własne roszczenia, aby móc dochodzić zwrotu pożyczonego pokrzywdzonemu konsumentowi kapitału. W związku z tym pozwany bank, chcąc doprowadzić do wzajemnych rozliczeń z konsumentem, powinien wytoczyć powództwo wzajemne, ponieść zarzut potrącenia lub ewentualnie zarzut zatrzymania. Z tej przyczyny podstawą uwzględnienia powództwa wobec banku nie powinny być jakiekolwiek wyliczenia dokonywane na podstawie opinii biegłego poprzez przeliczanie kursu (...) na walutę polską, ale fakt, że powodowie dokonali spłaty dochodzonej kwoty, uzyskanej tytułem kredytu.

W tej sprawie strona pozwana do momentu wydania zaskarżonego wyroku nie skorzystała z możliwości sięgnięcia po opisane instytucje, a zatem tym samym nie są trafne zarzuty naruszenia art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. i art. 411 pkt. 4 k.c. przez Sąd pierwszej instancji.

IV. Zgłoszenie zarzutu zatrzymania.

1. W toku postępowania apelacyjnego nastąpiła zmiana sytuacji, polegająca na zgłoszeniu przez stronę pozwaną zarzutu zatrzymania, mającego charakter zarzutu materialnoprawnego i z tego powodu niemogącego być uznanym za spóźniony.

Zgodnie z treścią art. 496 k.c. – jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot – prawo zatrzymania przysługuje przy odstąpieniu od umowy. Jednakże na mocy art. 497 k.c., stanowiącego, że przepis artykułu poprzedzającego stosuje się odpowiednio w razie rozwiązania lub nieważności umowy wzajemnej, znajduje on zastosowanie w realiach przedmiotowej sprawy. Skorzystanie z prawa zatrzymania jest uzależnione od łącznego spełnienia dwóch przesłanek – mianowicie strony muszą być zobowiązane do wzajemnych świadczeń, a nadto skorzystanie z prawa zatrzymania wynikającego z art. 496 k.c. jest możliwe nie wcześniej, niż w sytuacji, w której druga strona wezwie do zwrotu spełnionego świadczenia. Aby skorzystać z prawa zatrzymania, roszczenie o zwrot przez drugą stronę przedmiotu świadczenia nie musi być ani stwierdzone wyrokiem sądu, sądu polubownego lub innego odpowiedniego organu, ani nie musi być uznane przez drugą stronę. Prawo zatrzymania jest zarzutem o charakterze dylatoryjnym powodującym, iż świadczenie nie staje się wymagalne, zaś roszczenie drugiej strony o spełnienie tego świadczenia staje się bezskuteczne. Powoduje to, że druga strona nie będzie mogła domagać się ani spełnienia świadczenia, ani realizować jakichkolwiek innych uprawnień, które wynikają z niewykonania zobowiązania przez stronę powstrzymującą się ze spełnieniem świadczenia. Z tego powodu skorzystanie z prawa zatrzymania przekształca tymczasowo treść stosunku prawnego między stronami, co pozwala zakwalifikować to uprawnienie jako prawokształtujące. (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8.10.2013 r, I ACa 889/13, LEX nr 1451890).

2. W ocenie tutejszego Sądu umowa o kredyt bankowy jest umową nazwaną uregulowaną poza Kodeksem cywilnym (art. 69 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe), która polega na tym, że bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy, na czas oznaczony w umowie, określoną kwotę środków pieniężnych a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, do zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami, w umownym terminie spłaty oraz do zapłaty prowizji od przyznanego kredytu. Jest to więc umowa kauzalna, dwustronnie zobowiązująca i wzajemna, ponieważ zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji. Pogląd taki został w pełni zaakceptowany między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7.03.2014 r., IV CSK 440/13, LEX nr 1444460). Nie sposób przyjąć, że jest to umowa jednostronnie zobowiązująca, w sytuacji, kiedy z mocy prawa kreuje obowiązki obu stron. Spełnia zatem pierwszą z przesłanek zastosowania art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c.

3. Podzielając w całości zapatrywanie wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja (...)., III CZP 6/21 (OSNC 2021, nr 9, poz. 56), że kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna, o czym była już mowa wcześniej, w przedmiotowym sporze powodowie wnosząc o ustalenie nieważności umowy kredytowej spowodowali że roszczenie banku stało się wymagalne, co spełnia drugą przesłankę skuteczności zarzutu zatrzymania. Stanowisko takie zostało w pełni zaakceptowane w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2022 r., (...) 975/22.

4. Zatrzymanie zgłoszone w tej sprawie nie miało charakteru warunkowego, zostało skutecznie dokonane, mimo obrony merytorycznej strony pozwanej przed roszczeniem co do zasady. Zostało dokonane bezpośrednio wobec powoda przez osobę upoważnioną do składnia takich oświadczeń w imieniu banku, jednakże bank in casu nie wezwał powodów do uiszczenia należności z tytułu udzielonego kredytu i tym samym nie można przyjąć, aby wierzytelność banku była wymagalna, co już czyni niemożliwym uwzględnienie zarzutu zatrzymania.

5. Niezależnie od tego zagadnieniem spornym jest kwestia możliwości zastosowania zarzutu zatrzymania roszczenia pieniężnego w stosunku do innego roszczenia pieniężnego. Zagadnienie to jest sporne w judykaturze.

6. Ostatnią kwestią jest sprzeczność zgłoszonego zarzutu zatrzymania z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG. Tej kwestii zostało poświęcone orzeczenie (...) z dnia 15 czerwca 2023 r. w sprawie C-520/21. Jasno z niego wynika, że zmiana kolejności zaspokajania, czyli przerzucenie na konsumenta w pierwszej kolejności obowiązku zwrotu wierzytelności banku, a dopiero w następnej świadczenie przez bank na rzecz konsumenta, jest naruszeniem dyrektywy.

Stanowisko to zostało powtórzone w najnowszym wyroku (...) z dnia 14 grudnia 2023 r. w sprawie C-28/22, w którym Trybunał stanął na stanowisku, że dyrektywa nr 93/13 stoi na przeszkodzie powołaniu się przez bank na prawo zatrzymania, jeśli spowodowałoby to utratę przez konsumenta prawa do odsetek za opóźnienie.

Ponadto bankowi służy dalej idący zarzut potrącenia, z którego może skorzystać w celu obrony swoich interesów.

Reasumując, z tych wszystkich względów apelacja pozwanego banku okazała się całkowicie bezzasadna co do meritum.

IV. Koszty postępowania.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 98 k.p.c., przyjmując, że powodowie wygrała to postępowanie w całości.

W postępowaniu odwoławczym na koszty powodów złożyło się jedynie wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości – stosownie do wartości przedmiotu zaskarżenia – 4050 zł.