Wyrok SA w Białymstoku z 24 listopada 2016 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 553/16

WYROK

Dnia 24 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Beata Wojtasiak

Sędziowie

:

SA Bogusław Suter (spr.)

SA Dariusz Małkiński

Protokolant

:

Anna Bogusławska

po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2016 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w W.

przeciwko Miastu Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Łomży

z dnia 22 lutego 2016 r. sygn. akt I C 453/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1)  w punkcie 1 i zasądza od pozwanego Miasta Ł. na przecz powoda (...) S.A. w W. kwotę 40.170,14 (czterdzieści tysięcy sto siedemdziesiąt 14/100) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21 marca 2013 roku do dnia zapłaty oraz oddala powództwo w pozostałej części;

2)  w punkcie 2 w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1.054,10 (tysiąc pięćdziesiąt cztery 10/100) złote tytułem zwrotu kosztów procesu;

3)  w punkcie 3 w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łomży od powoda z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 449 złotych zaś od pozwanego kwotę 136,70 złotych tytułem brakującej części kosztów sądowych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 239,18 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powód (...) S.A. wniósł o zasądzenie od pozwanego Miasta Ł. na swoją rzecz kwoty 172.107,21 zł wraz z ustawowymi odsetkami: od kwoty 97.235,91 zł od 4 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty, od kwoty 10.319,31 zł od 1 marca (...). do dnia zapłaty i od kwoty 64.551,99 zł od stycznia 2013 r. do dnia zapłaty. Ponadto wniósł o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wskazał, że zawarł z pozwanym umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była realizacja zamówienia „Remont auli przy(...) w Ł.”, zaś dochodzona pozwem kwota stanowi wartość niesłusznie potrąconych przez pozwanego z jego wynagrodzenia kwot oraz należności za wykonane prace.

Pozwany Miasto Ł. w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa i obciążenie powoda kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Podnosił, że skorzystanie przez niego z zarzutu potrącenia było zasadne, albowiem brak jest podstaw do przyjęcia, by on swym działaniem w trakcie realizacji umowy dopuścił się tego rodzaju uchybień, które można byłoby traktować jako podstawę do odstąpienia od umowy przez powoda.

Wyrokiem z dnia 22 lutego 2016 r. Sąd Okręgowy w Łomży oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach zgodnie z wynikiem postępowania.

Orzeczenie to zapadło w oparciu o następujące ustalania faktyczne.

W wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pod nazwą „Remont auli przy (...)w Ł. powód – (...) S.A. Oddział w B. oraz pozwany – Miasto Ł. w dniu 15 maja 2012 r. podpisały umowę, w której pozwany (zamawiający) zlecił powodowi (wykonawcy) wykonanie robót budowalnych związanych z realizacją zamówienia. Przedmiot umowy dotyczył wykonania remontu zabytkowego obiektu użyteczności publicznej.

Przystępując do przetargu powód przedstawił pozwanemu referencje, które świadczyły o profesjonalizmie i rzetelności firmy oraz posiadanym doświadczeniu przy wykonywaniu prac remontowych i konserwacyjnych przy obiektach zabytkowych. Zgodnie z ofertą powoda prace objęte zamówieniem mieli wykonywać bez udziału podwykonawców.

W § 2 umowy strony określiły termin realizacji zamówienia od 21 maja 2012 r. do 14 sierpnia 2012 r. W § 5 umowy ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę brutto 425.503,64 zł. Umowa przewidywała również, że ze strony wykonawcy zostanie udzielona gwarancja ubezpieczeniowa.

Przekazanie placu budowy nastąpiło 21 maja 2012 r. Wykonawca wszedł na teren budowy dopiero w dniu 31 maja 2012 r. Ponadto powód, wbrew złożonej ofercie, na teren budowy wprowadził podwykonawcę, na którego zamawiający nie wyraził zgody.

Powód jako wykonawca od samego początku wykazał się brakiem organizacji pracy, co było powodem zwłoki w wykonywaniu przez niego prac zleconych w ramach umowy. W okresie do końca sierpnia zostały wykonane jedynie prace rozbiórkowe, a czas pracy pracowników był wykorzystywany nieefektywnie. Już pod koniec czerwca powód wnioskował o przedłużenie umowy i w dniu 31 lipca 2012 r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy wydłużający termin zakończenia robót do 10 października 2012 r. Po podpisaniu aneksu powód miał przedłożyć pozwanemu przedłużenie gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy i usunięcia wad i usterek. Powód gwarancji nie przedłożył.

Powód na wykonanie części robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia „Remont auli przy (...) w Ł.” zawarł umowę z podwykonawcą R. T. prowadzącym działalność jako(...)z siedzibą w R.. Pierwszą umowę zawarł 23 sierpnia 2012 r., której przedmiotem było wykonanie instalacji centralnego ogrzewania auli. R. T. po zakończeniu pracy został poproszony przez powoda o wykonanie kolejnych robót. Drugą umowę zawarto 12 października 2012 r., której przedmiotem było między innymi wykonanie tynków i wykonanie sufitu podwieszanego. Jednocześnie na budowie pracowali pracownicy powoda, którzy nie byli w stanie wykonać wszystkich prac, w związku z czym z dnia na dzień R. T. jako podwykonawcy były zlecane kolejne prace. Powód na wykonanie części robót podpisał także umowę z A. W.. Podwykonawca A. W. popisał umowę na wykonanie robót towarzyszących – sztukaterii. Podwykonawca monitował powoda o przyspieszenie prac, nie mógł bowiem przystąpić do wykonania sztukaterii, gdyż nie były gotowe tynki.

W trakcie realizacji budowy okazało się, że należy wykonać dodatkowe prace, które nie były przewidziane w dotychczasowej dokumentacji. Z zapisów dziennika budowy wynika, że zamawiający na bieżąco był informowany o konieczności wykonania dodatkowych robót. Prace dodatkowo związane były ze skuciem tynków w całości, usunięciem z muru warstwy wapiennej, wykonaniem szpałdowań wnęk w murze, wykonaniem nowych żelbetonowych belek nadproży okiennych, wykonaniem nowych tynków wraz z gruntowaniem podłoża na całej powierzchni ścian wewnętrznych oraz wywozem dodatkowego gruzu. Odnośnie prac dodatkowych strony podjęły negocjacje. Na wykonanie dodatkowych prac powód chciał podpisać aneks do umowy, strona pozwana przekonywała powoda o konieczności podpisania nowej umowy. Pismem z 24 września 2012 r. powód poinformował pozwanego, że w trakcie realizacji kontraktu zakres robót niezbędnych do wykonania znacznie odbiega od przyjętych w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji, jak również zawartych w SIWZ (przedmiary). Opisał rodzaj dodatkowych robót oraz wskazał, że będą one wymagały dodatkowych nakładów, a także czasu niezbędnego na ich wykonanie. Wartość robót oszacował na kwotę ponad 51.000 zł netto. Powód w piśmie z 3 października 2012 r. ponownie poinformował pozwanego, że w związku z dodatkowymi pracami zachodzi konieczność rewizji wynagrodzenia wykonawcy, terminu realizacji umowy i dostosowania go do zmienionych warunków. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z technologią robót prace dodatkowe i uzupełniające (potwierdzone wpisem do dziennika budowy) są realizowane przez wykonawcę. W odpowiedzi pozwany pismem z 9 października 2012 r. poinformował, że za roboty uzupełniające i dodatkowe zamawiający zapłaci na podstawie sprawdzonego przez inspektora nadzoru kosztorysu sporządzonego na podstawie książek obmiarów. Wskazano, że do wyliczenia wartości robót dodatkowych i uzupełniających parametry cenotwórcze muszą być zgodne z kosztorysem ofertowym. Jednocześnie pozwany przekazał korespondencję mailową pracowników Urzędu Miejskiego w Ł., z której wynikało że uzyskano zgodę na przedłużenie terminu wykonania zadania głównego do 15 grudnia 2012 r. Ostatecznie uzgodniono, że na dodatkowe roboty zostanie sporządzona dodatkowa umowa. Umowa została sporządzona przez pozwanego, który treść umowy przekazał powodowi mailem w celu naniesienia ewentualnych poprawek, podpisania i przekazania w trzech egzemplarzach. Roboty dodatkowe zostały wykonane w okresie od sierpnia do końca października 2012 r. Powód podpisał przekazaną przez pozwanego umowę, której przedmiotem było wykonanie dodatkowych robót przy realizacji zamówienia – szczegółowo w umowie wskazanych. Zgodnie z umową koszt wykonania robót dodatkowych został określony ryczałtowo na kwotę 45.167 zł brutto. Termin realizacji przedmiotu umowy został określony na 30 listopada 2012 r. Umowa została podpisana przez powoda jednostronnie w dniu 26 listopada 2012 r. i w tym dniu została przekazanemu pozwanemu. Powód w dniu 10 października 2012 r. podpisał także jednostronnie aneks nr (...) do umowy z 15 maja 2012 r., w którym określono, że z uwagi na konieczność robót dodatkowych i uzupełniających przedłuża się termin zakończenia robót do 15 grudnia 2012 r. Przed uzgodnieniem przez strony treści aneksu nr (...) odbyło się spotkanie uczestników procesu inwestycyjnego, na którym pozwany w celu zabezpieczenia swoich interesów, uzależnił przedłużenie terminu wykonania umowy głównej od przedłożenia przez powoda gwarancji ubezpieczeniowej, którą powód był zobowiązany przedłożyć po podpisaniu aneksu numer (...) oraz od przedłożenia gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 66.000 zł liczoną za 66 dni od 10 października 2012 r. do 15 grudnia 2012 r. po 1.000 zł za każdy dzień. Pozwany w ten sposób chciał zabezpieczyć się przed ewentualnym niedotrzymaniem przez powoda terminu wykonania umowy do 15 grudnia 2012 r., bowiem uchwałą nr (...)Sejmiku Województwa (...) z dnia 23 kwietnia 2012 r. pozwanemu została przyznana dotacja celowa w wysokości 29.000 zł na prace związane z realizacją (...) w Ł. – remont auli (remont stropu i sufitu podwieszanego). Zgodnie z warunkami udzielania dotacji zadanie związane z wykonaniem pracy powinno być zakończone najpóźniej do 31 grudnia 2012 r. W sytuacji niedotrzymania terminu zakończenia pracy pozwany byłby zobowiązany do zwrotu dotacji. Pozwany zażądał od powoda udzielenia dodatkowego zabezpieczenia ponadto z uwagi na opóźnienia w pracach na terenie budowy i brak przedłożenia przez powoda przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej po podpisaniu aneksu numer (...).

Podpisany przez powoda aneks nr (...) i umowa z 26 listopada 2012 r. zostały przekazane stronie pozwanej. Aneks i umowa nie zostały zwrócone powodowi przez pozwanego. Jednocześnie powód na spotkaniu z pozwanym w dniu 18 października 2012 r. uzyskał informację, że aneks numer (...) został przez stronę pozwaną popisany. Powód zwracał się do pozwanego o nadesłanie podpisanych przez niego aneksu nr (...) i umowy. Pismem z 30 listopada 2012 r. powód zwrócił się o zapewnienie przez stronę pozwaną, że posiada środki na realizację zadania wraz z robotami dodatkowymi, z uwagi na brak dostarczenia przez pozwanego aneksu i umowy o roboty dodatkowe. Jednocześnie wskazał, że celem wywiązania się wykonawcy z obowiązku dostarczenia gwarancji należytego wykonania umowy oraz gwarancji usunięcia wad i usterek zwraca się do przedłożenia przez pozwanego pisma, że roboty przebiegają prawidłowo. Pismem z 29 listopada 2012 r. pozwany powiadomił powoda, że w związku z niedostarczeniem gwarancji bankowej, którą powód zobowiązał się przedstawić do 10 października 2012 r., od 11 października 2012 r. naliczane zostaną kary umowne.

Pismem z 5 grudnia 2012 r. powód wystosował do pozwanego ostateczne wezwanie do wykonania zobowiązania, żądając przesłania aneksu nr (...) i umowy na roboty dodatkowe wykonane w trakcie realizacji zamówienia pod rygorem odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. Pismem z 7 grudnia 2012 r., które wpłynęło do pozwanego 10 grudnia 2012 r., powód odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Jako przyczyny odstąpienia powód wskazał uchylanie przez zamawiającego od zapłaty wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych, bezpodstawne uzależnienie wydania podpisanego aneksu od przedstawienia przez wykonawcę gwarancji bankowych, brak współpracy pozwanego w zakresie przedstawienia odpowiednich dokumentów umożliwiających uzyskanie przez powoda gwarancji ubezpieczeniowej oraz bezpodstawne zagrożenie naliczenia kary umownej. W dniu 14 grudnia 2012 r. odbyło się spotkanie stron i prezydenta Miasta Ł., które dotyczyło ewentualnego kontynuowania współpracy między stronami. Powód zaproponował przedłużenie umowy do 30 stycznia 2013 r., zaś strona pozwana poruszyła temat obowiązku przedłożenia przez powoda wcześniej żądanych gwarancji. Pismem z 19 grudnia 2012 r. pozwany poinformował powoda, że w związku z niedotrzymaniem terminu umowy zgodnie z § 8 umowy naliczone zostaną odsetki umowne za 61 dni zwłoki w kwocie 61.000 zł. Pismem z 28 grudnia 2012 r. pozwany poinformował powoda, że w związku z brakiem propozycji dotyczącej rozwiązania umowy na terenie budowy rozpoczyna prace inwentaryzacyjne, które zakończą się zestawieniem wartości wykonanych robót na dzień odstąpienia od umowy oraz wstrzymuje wszelkie płatności na rzecz wykonawcy na poczet kar umownych.

Po zakończeniu przez powoda robót został sporządzony protokół inwentaryzacyjny, strony próbowały uzgodnić zakres prac wykonanych przez powoda i dokonać wzajemnych rozliczeń. Strony nie doszły do porozumienia. Pozwany zmienił podstawę naliczenia kary umownej. Kwota 61.000 zł została pozwanemu zwrócona.

Powód w dniu 18 grudnia 2012 r. wystawił fakturę za wykonanie robót dodatkowych na kwotę 45.167 zł. Faktura została opłacona przez pozwanego 21 stycznia 2013 r.

Pozwany w trybie przetargu nieograniczonego wyłonił wykonawcę na dokończenie robót budowlanych przerwanych przez powoda i w dniu 25 stycznia 2013 r. zawarł umowę z A. W.. Przedmiotem umowy było wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia: „Remont auli przy(...)w Ł. – kontynuacja i jego zakończenie”. W § 5 umowy strony określiły wartość robót na łączną kwotę 146.393,49 zł. Aneksem nr (...) strony ww. umowy zmieniły wartość robót na kwotę 159.388,20 zł. Zakresem robót nowego wykonawcy zostały objęte prace niezbędne do zakończenia inwestycji przerwanej przez powoda. Podczas wykonywania robót przez nowego wykonawcę nie dokonywano zmian w projekcie, ani nie było zmiany pozwolenia na budowę. W dniu 22 marca 2013 r. zadanie zlecone ww. wykonawcy zostało ostatecznie odebrane przez komisję ds. odbioru końcowego Urzędu Miasta Ł.. Pozwany w ramach łączącej strony umowy za wykonane prace uiścił na rzeczA. W. łącznie kwotę 159.388,20 zł.

Pismem z 28 grudnia 2012 r. Urząd Marszałkowski Województwa (...) nie wyraził pozwanemu zgody na zmiany umowy o dotację. Pozwany dokonał zwrotu części dotacji w kwocie 29.000 zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych na dzień 11 stycznia 2013 r. w wysokości 2.712,89 zł i odsetkami bankowymi w wysokości 341,75 zł.

Podwykonawca R. T. do 10 stycznia 2013 r. nie otrzymał od powoda za prace wykonane za okres do 10 grudnia 2012 r. zapłaty za fakturę VAT (...) z 15 grudnia 2012 r. na kwotę 41.463,30 zł. Pozwany dokonał zapłaty na rzecz R. T. ww. kwoty.

Pozwany w ramach łączącej strony umowy za wykonane prace dokonał na rzecz powoda wpłat na łączną kwotę 200.093,35 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym, Sąd po uprzednim podzieleniu opinii biegłego co do przyjętego przez biegłego sposobu ustalania wartości robót wykonanych przez powoda do dnia odstąpienia od umowy, zwrócił jednocześnie uwagę, że biegły ustalając wartość robót wykonanych przez powoda od dnia rozpoczęcia realizacji robót budowlanych do 10 grudnia 2012 r. na kwotę 324.277,15 zł nie uwzględnił, że pozwany z nowym wykonawcą ustalił nową kwotę wynagrodzenia, tj. 159.388,20 zł. Zdaniem Sądu wartość ryczałtu z umowy między powodem i pozwanym powinna więc zostać pomniejszona o całą kwotę wypłaconą firmie, która dokończyła roboty. Dlatego Sąd ustalił wartość robót wykonanych przez powoda na kwotę 311.282,42 zł (425.503,62 zł + 45.167 zł - 159.388,20 zł).

Dalej Sąd stwierdził, że powód odstąpił od umowy, jednak nie wynikało to z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Podnoszone przez powoda przyczyny odstąpienia od umowy były pozorne i nie uzasadniały winy pozwanego. Zdaniem Sądu powód jako wykonawca remontu budynku zabytkowego nie był przygotowany do realizacji zleconego mu przez pozwanego zadania. Już na początku pozostawał w zwłoce, o czym świadczy fakt, że na teren budowy wszedł dopiero po 10 dniach od jego przekazania. Powód nie dysponował też wystarczającą ilością pracowników, a ci którzy przystąpili do wykonania prac, pracowali na budowie tylko przez kilka godzin dziennie (8 godzin dziennie wliczając w to czas podróży z B. i z powrotem). Przez okres do końca sierpnia wykonano tylko prace rozbiórkowe. Dlatego też w ocenie Sądu powód ze swojej winy pozostawał w zwłoce z wykonaniem prac i konieczność wykonania prac dodatkowych, jaka pojawiła się w trakcie realizacji inwestycji, nie była bezpośrednią przyczyną dążenia przez powoda do przedłużenia kolejnej umowy. Bezpośrednimi powodami opóźnienia prac remontowych były bowiem przyczyny leżące po stronie powoda.

Jednocześnie Sąd uznał, że powód nie wykazał, aby strona pozwana w toku realizacji umowy dopuściła się działań, czy zaniechać które uzasadniałyby odstąpienie z jej winy od umowy. Pozwany wyrażał zgodę na przedłużenie terminu wykonania umowy. Podejmował z powodem rozmowy i negocjacje. Zgodził się na przedłużenie umowy najpierw do 10 października 2012 r., a następnie do 15 grudnia 2012 r. Sąd wskazał, że co prawda pozwany nie przekazał podpisanego jednostronnie przez powoda aneksu nr (...) przedłużającego termin do 15 grudnia 2012 r., jednakże powód był informowany przez pozwanego, że termin do tego dnia został wydłużony. Powód zdaniem Sądu nie mógł również podnosić wobec pozwanego, że bezzasadnie żądał przedłożenia przez niego gwarancji ubezpieczeniowej i bankowej. Stronie pozwanej w sytuacji niewykonania robót do 15 grudnia 2012 r. groził bowiem zwrot otrzymanej na realizację inwestycji dotacji. W związku z tym strona pozwana dążyła do zabezpieczenia swoich interesów, czego powód był świadomy. Mimo braku przedłożenie przez powoda przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej po podpisaniu aneksu numer (...), pozwana wyraziła też zgodę na kolejne przedłużenie terminu wykonania umowy. Nadto to powód dał stronie pozwanej asumpt do dążenia do uzyskania dodatkowego zabezpieczenia. Powód swoim sposobem realizacji remontu, nieuzasadnionym opóźnieniem prac, brakiem siły roboczej wykazał, że termin realizacji umowy ostatecznie uzgodniony na 15 grudnia 2012 r. nie zostanie zachowany.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że powód odstąpił od umowy, chcąc uniknąć odpowiedzialności za nieterminowe jej wykonanie z przyczyn leżących po swojej stronie.

Sąd wziął pod uwagę, że strony w § 8 ust. 2 lit. b łączącej je umowy postanowiły, że zamawiający może żądać kary umownej w wysokości 10% wartości umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn niezależnych od zamawiającego, w związku z czym jako wartość kary umownej przyjął wynik następującego rachunku: 10% x 425.503,64 zł = 42.550,36 zł. Ponadto Sąd zauważył, że zgodnie z § 8 ust. 4 niezależnie od naliczenia kar umownych zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego. W związku z tym Sąd kierując się dyspozycją art. 471 k.c. i art. 361 § 2 k.c., mając przy tym na względzie to, że pozwany w związku z niewykonaniem remontu auli do 15 grudnia 2012 r. był zobowiązany do zwrotu dotacji w kwocie 29.000 zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych na dzień 11 stycznia 2013 r. w wysokości 2.712,89 zł i odsetkami bankowymi w wysokości 341,75 zł, doszedł do przekonania, że poniósł on szkodę w związku z obowiązkiem zwrotu dotacji i zapłatą odsetek. Sąd ocenił także, że pozwany, który uiścił na rzecz R. T. kwotę 41.463,30 zł tytułem wynagrodzenia podwykonawcy (art. 647 1 § 5 k.c.) zgodnie z art. 376 § 1 k.c. ma wobec powoda prawo regresu, który dotyczy całego świadczenia spełnionego na rzecz wierzyciela.

W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że przedstawione przez pozwanego do potrącenia kwoty: 42.550,36 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn niezależnych od zamawiającego w wysokości 10% wartości umowy, 32.054,64 zł z tytułu poniesionej szkody w postaci pozbawienia możliwości wykorzystania w pełni przyznanych środków finansowych z Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) oraz 41.463,30 zł wynikającą z nieopłacenia przez powoda faktury wystawionej przez podwykonawcę PHU (...) R. R. W., nadawały się do potrącenia zgodnie z art. 498 § 1 k.c. Skoro zaś wartość robót wykonanych przez powoda wyniosła 311.282,42 zł, przy czym pozwany zapłacił powodowi kwotę 200.093,35 zł i skoro łączna wysokość zobowiązań powoda wobec pozwanego z tytułu kary umownej, odszkodowania i regresu wynosi 116.068,30 zł, wierzytelności powoda i pozwanego uległy umorzeniu. Dlatego powództwo należało oddalić.

O kosztach procesu Sąd orzekł na zasadzie odpowiedzialności za wynik, tj. na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., zaś o obowiązku zwrotu wydatków wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa na mocy art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 167, poz. 1398 ze zm.).

W apelacji powód zaskarżając powyższy wyrok w części oddalającej powództwo co do kwoty 102.225,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 1 marca 2013 r., zarzucił Sądowi naruszenie przepisów prawa procesowego i prawa materialnego, tj.:

1) art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i uznanie, że odstąpił on od umowy z dnia 15 maja 2012 r. z przyczyn leżących po swojej stronie, a nie po stronie pozwanego, pozwany udowodnił co do wysokości przysługujące mu względem niego roszczenie odszkodowawcze z tytułu wypłaconego na rzecz R. T. wynagrodzenia wynikającego z faktury VAT o numerze (...) oraz co do zasady przysługujące mu względem niego roszczenie odszkodowawcze z tytułu zwrotu na rzecz Urzędu Marszałkowskiego łącznej kwoty 32.054,64 zł,

2) art. 278 § 1 k.p.c. poprzez wykorzystanie przez Sąd w rozstrzygnięciu wiedzy specjalnej dotyczącej wyceny robót budowlanych, która to wiedza nie wynika ze znajdującej się w aktach sprawy opinii biegłego oraz pozostaje sprzeczna z ustną opinią uzupełniającą złożoną przez biegłego na rozprawie dnia 8 grudnia 2014 r., które to działania doprowadziły do przyjęcia innej wartości wykonanych przez niego robót budowlanych niż wynika to z opinii biegłego,

3) art. 483 § 1 k.c. poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że w sprawie istnieją podstawy do zastosowania przez pozwanego zastrzeżonej w umowie o roboty budowlane z dnia 15 maja 2012 r. kary umownej,

4) art. 498 § 1 k.c. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie istnieją podstawy do zastosowania potrącenia przez pozwanego z należnego mu wynagrodzenia co do wypłaconych R. T. świadczeń w całości oraz co do zwróconych Urzędowi Marszałkowskiemu środków pieniężnych, w sytuacji gdy wartość robót R. T. nie została w żaden sposób udowodniona, zaś zasadność, wymagalność i możliwość dochodzenia zwrotu tychże świadczeń nie została przez pozwanego w sposób przewidziany przepisami prawa udowodniona,

5) art. 484 § 1 zd. 2 k.c. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że pozwany miał prawo do dokonania niezależnie od siebie potrąceń kary umownej oraz roszczeń odszkodowawczych bez konieczności zaliczenia roszczeń odszkodowawczych na poczet uprzednio zastosowanej kary umownej, gdy możliwość domagania się odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy dopuszczalna jest w przypadku istnienia odpowiedniego zastrzeżenia umownego jedynie w wartości przewyższającej karę umowną, a nie niezależnie od tejże kary.

Wskazując na powyższe wnosił o zmianę wyroku poprzez zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 102.225,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 1 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty. Wnosił również o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu za obie instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Treść zarzutów apelacji powoda wskazuje, że na obecnym etapie postępowania kwestionowane są trzy kwestie. Po pierwsze, przyczyny dla których powód odstąpił od umowy i wiążąca się z nimi zasadność naliczenia przez pozwanego kary umownej. Po drugie, zasadność i wysokość zgłoszonych przez pozwanego roszczeń odszkodowawczych z tytułu wypłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia oraz z tytułu zwrotu na rzecz Urzędu Marszałkowskiego dofinansowania, a także ich zaliczalność na poczet uprzednio naliczonej kary umownej. Po trzecie wreszcie, wartość wykonanych przez powoda robót budowlanych. Nie są natomiast kontestowane pozostałe ustalenia faktyczne, które Sąd I instancji poczynił w oparciu o przedłożony przez obie strony w pełni miarodajny materiał dowodowy, stąd też Sąd Apelacyjny w całości je podziela i przyjmuje za własne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii odstąpienia od umowy, od razu zwrócić należy uwagę, że strony dość nieprecyzyjnie sformułowały w tym zakresie postanowienia umowne. Dotyczyło to zwłaszcza przyczyn, z jakich wykonawca mógł skorzystać z tego uprawnienia prawo kształtującego. Jak wynikało bowiem z § 9 ust. 3 umowy (k. 79-87) wykonawca był uprawniony do odstąpienia od umowy w terminie miesiąca od daty powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności określonych w ust. 1, tyle tylko, że ust. 1 odnosił się jedynie do prawa do odstąpienia, które przysługiwało zamawiającemu. Niemniej jednak mimo tych niejasności Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że skoro to strony redagowały umowę, decydujące znaczenie należało przypisać wykładni wolicjonalnej, a więc temu, w jaki sposób strony rozumiały jej treść. Między stronami nie było zaś sporu co do tego, że wykonawca mógł od umowy odstąpić i że ostatecznie uczynił to skutecznie, czego efektem było zresztą, negowane aktualnie przez skarżącą, naliczenie kar umownych. Okoliczność ta skutkuje więc uznaniem, że wykonawca skutecznie odstąpił od umowy.

Wbrew odmiennemu stanowisku skarżącego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził jednak, aby przyczyny dla których powód skorzystał z przysługującego mu uprawnienia umownego były usprawiedliwione. W efekcie podzielić należy ocenę Sądu I instancji, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Zauważyć bowiem należy, iż w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 7 grudnia 2012 r. (k. 151) wykonawca jako jedną z przyczyn odstąpienia wskazał brak zapłaty za wykonane roboty dodatkowe. Zapłata za roboty dodatkowe nie stanowi jednak wykonania umowy głównej. Jako czynność będąca realizacją odrębnej umowy, niewątpliwie podlega też odrębnej ocenie. Poza tym, w dacie odstąpienia wynagrodzenie za roboty dodatkowe nie było jeszcze wymagalne. Co więcej, nawet faktura za te roboty nie była wówczas wystawiona (k. 524). Tak więc nie można mówić, że odstąpienie od umowy z tej przyczyny było zawinione przez zamawiającego. Podobnie też należy ocenić kolejny argument skarżącego, przemawiający – jego zdaniem – za odstąpieniem od umowy, a mianowicie nieprzesłanie podpisanej umowy o roboty dodatkowe. Pozwany nie miał bowiem obowiązku zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Nadto z korespondencji stron jednoznacznie wynikało, iż Miasto Ł. akceptowało zawarcie umowy o roboty dodatkowe i zapłatę za te prace. Nawet sam projekt umowy został sporządzony przez Miasto Ł.. Z tych samych względów nie można było też mówić o zawinieniu pozwanego, polegającym na tym, że nie odesłał powodowi aneksu przedłużającego termin umowy. W tej kwestii wyczerpującą zresztą argumentację przedstawił Sąd Okręgowy, który słusznie zwrócił uwagę, że termin wykonania umowy był już uprzednio przedłużany przez powoda z 14 sierpnia 2012 r. na 10 października 2012 r., ale mimo to umowa nie była przez wykonawcę wykonywana. Gdy zaś w grudniu 2012 r. wykonawca oczekiwał na podpisanie aneksu, przedłużającego termin wykonania umowy do 15 grudnia 2012 r. – i co jest istotne umowa wówczas była wykonywana – podczas spotkania z przedstawicielami zmawiającego w dniu 14 grudnia 2012 r. (k. 371), a więc już po sporządzeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy, co miało miejsce 7 grudnia 2012 r., zadeklarował jednocześnie możliwość wykonania umowy do 30 stycznia 2013 r. Świadczy to jednoznacznie, że intencją wykonawcy była jedynie chęć uchronienia się przed naliczeniem ewentualnych kar umownych za opóźnienie w wykonaniu umowy, nie zaś realne zabezpieczenie wykonania zobowiązania. Skoro bowiem umowa, jak wynikało z akt sprawy, była wykonywana jeszcze na początku grudnia 2012 r. i skoro wykonawca na spotkaniu stron 14 grudnia 2012 r. wyraził wolę przedłużenia terminu wykonania prac do 30 stycznia 2013 r., to był on świadomy niemożliwości wykonania umowy w terminie do dnia 15 grudnia 2012 r. Stąd też w ocenie Sądu Apelacyjnego brak było tutaj związku między wykonaniem prac a nie odesłaniem przez zamawiającego podpisanego aneksu.

W tych okolicznościach Sąd Apelacyjny uznał, że zaistniały podstawy do naliczenia przez zamawiającego dla wykonawcy kary umownej w wysokości 10% wartości umowy za tylko z jego winy zaistniałe odstąpienie od umowy. Wobec tego zgłoszony w tym zakresie zarzut potrącenia i dokonane potrącenie opiewające na kwotę 42.550,36 zł było skuteczne.

Jak już na wstępie zasygnalizowano, spór pomiędzy stronami dotyczył nie tylko zasadności naliczenia przez pozwanego kary umownej w kontekście oceny istnienia po stronie powodowej podstaw do odstąpienia od umowy, ale również zasadności i wysokości zgłoszonych przez pozwanego względem powoda roszczeń odszkodowawczych, w tym przede wszystkim wysokości wynagrodzenia zapłaconego przez inwestora na rzecz podwykonawcy powoda – R. T.. W odniesieniu do tej kwestii Sąd Apelacyjny odmiennie niż skarżący uznaje, że to na nim spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zakres prac wykonanych przez podwykonawcę był mniejszy od tego, jaki ten ujął w swojej fakturze przekazanej inwestorowi. Skoro bowiem zapłata przez inwestora podwykonawcy wynagrodzenia nastąpiła na podstawie przedłożonej przez niego faktury, to w sytuacji gdy główny wykonawca kwestionował wykonanie niektórych prac przez podwykonawcę, powinien to udowodnić. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy powód nie wykazał, aby wynagrodzenie wypłacone R. T. przez zamawiającego było nieadekwatne do zakresu wykonanych przez niego prac. W aktach znajduje się bowiem jedynie z niewiadomej daty sporządzone zestawienie na około 21.000 zł (k. 220), co niewątpliwie jest niewystarczające do zanegowania mającej dalece bardziej wiarygodny walor dowodowy faktury podwykonawcy (k. 221). W konsekwencji w ocenie Sądy Apelacyjnego także i w tym zakresie potrącenie było skuteczne. Przy czym Sąd II instancji, mając na względzie kwestię ewentualnego wymiaru kary umownej, w tym miejscu od razu pragnie zauważyć, że choć generalnie przyjmuje się, że kara umowna ma charakter zaliczalny na odszkodowanie dochodzone na zasadach ogólnych, to jednak wynagrodzenie R. T. nie stanowi typowego roszczenia odszkodowawczego. W orzecznictwie sądowym, w tym też tut. Sądu Apelacyjnego rozważano już bowiem jak należy traktować roszczenie inwestora do głównego wykonawcy w sytuacji uregulowania przez tego pierwszego za głównego wykonawcę wynagrodzenie podwykonawcy. W wyroku z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt I ACa 76/15, opubl. LEX nr 1755136 Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyraził m.in. pogląd, który Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela, że zapłata przez inwestora wynagrodzenia podwykonawcy stanowi zaspokojenie cudzego długu i w takim wypadku stosuje się rozwiązanie przewidziane art. 518 k.c., a nie art. 376 § 1 k.c. (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r., sygn. akt I ACa 1240/14, opubl. LEX nr 1659147). Wynika więc z tego, że nie można taktować wynagrodzenia zapłaconego przez inwestora podwykonawcy jako szkody związanej z wykonywaniem umowy. Tym samym, wbrew odmiennej ocenie Sądu I instancji, nie może ono też stanowić przedmiotu regresu pozwanego względem powoda. W umowie także nie ma zapisu, że do obowiązków umownych głównego wykonawcy należy zapłata wynagrodzenia zatrudnionym przez niego podwykonawcom. Trudno zatem tutaj powiązać fakt zapłaty przez inwestora wynagrodzenia podwykonawcy z umową główną łączącą inwestora i głównego wykonawcę. Tym niemniej skoro zapłata ta stanowi uregulowanie cudzego długu w rozumieniu art. 518 k.c., to w jej wyniku inwestor wstąpił w miejsce dotychczasowego wierzyciela powoda (podwykonawcy) i mógł skutecznie nabytą w ten sposób wierzytelność zgłosić do potrącenia. Stąd też w ocenie Sądu Apelacyjnego wynagrodzenie R. T. za wykonane przez niego w charakterze podwykonawcy prace w kwocie 41.463,30 zł należało doliczyć do kary umownej.

Odmienne natomiast należy ocenić kwestię zwróconego przez pozwanego dofinansowanie na rzecz Urzędu Marszałkowskiego w kwocie 32.054,64 zł. Wskazać bowiem należy, że jako rzutujące na sytuację majątkową pozwanego w związku z brakiem skończenia przez powoda robót w terminie, niewątpliwie może ono stanowić szkodę związaną z wykonaniem umowy. Sąd Apelacyjny przyznaje jednak rację apelującemu, który słusznie zarzuca Sądowi I instancji niezasadne dokonanie potrącenia powyższej kwoty z należnego mu wynagrodzenia. Zauważyć bowiem trzeba, że w tym przypadku to na pozwanym jako inwestorze spoczywał ciężar wykazania zwrotu przedmiotowego dofinansowania na skutek niewykonania przez powoda określonych prac do 31 grudnia 2012 r. Pozwany natomiast, poza pismem Urzędu Marszałkowskiego z dnia 28 grudnia 2012 r. (k. 542), a więc datowanym jeszcze przed upływem terminu jaki wynikał z umowy o dofinansowanie zawartej z Urzędem Marszałkowskim, a z którego w żaden sposób nie wynikała ta okoliczność, nie zaoferował jakiegokolwiek innego dowodu. Wprawdzie w przedmiotowym piśmie, w którym jako przyczynę zwrotu kwoty dofinansowania wskazano brak wyrażenia zgody na modyfikacje kosztorysowe oraz rzeczowe, jest także odwołanie do innego pisma autorstwa pozwanego, nadesłanego Urzędowi Marszałkowskiemu w dniu 27 grudnia 2012 r., tym niemniej pozwany nie przedłożył tego pisma Sądowi, wobec czego brak było możliwości zweryfikowania jego treści. Modyfikacje kosztorysowe i rzeczowe trudno zaś powiązać z zawinieniem po stronie wykonawcy. W rezultacie nie było więc podstaw do uwzględnienia w tym zakresie zarzutu potrącenia.

Jeśli chodzi natomiast o ostatni element sporny pomiędzy stronami, a więc kwestię wartości całego przedmiotu zamówienia oraz wysokości wynagrodzenia głównego wykonawcy należnego mu z tytułu wykonanych prac, to jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji oparł się w tym zakresie na opinii biegłego, który przyjął takie założenie, że zsumował wartość prac wynikających z pierwotnej umowy, dodał wartość prac dodatkowych, na które została zawarta umowa dodatkowa, a następnie odjął od tego kwotę stanowiącą zapłacone wykonawcy zastępczemu wynagrodzenie. Z tym, że Sąd meriti – odmiennie niż wynikało to z opinii biegłego – wynagrodzenie wykonawcy zastępczego odliczył nie według pierwotnej umowy, lecz przy uwzględnieniu aneksu do tej umowy, który zwiększył przedmiotowe wynagrodzenie do kwoty 159.388,20 zł. W efekcie ten zabieg Sądu I instancji stanowił przedmiot zarzutu naruszenia art. 278 k.p.c., który skarżący utożsamiał z wydaniem przez Sąd rozstrzygnięcia bez uwzględnienia wiedzy specjalnej dotyczącej wyceny robót budowlanych. Umknęło jednak uwagi skarżącego, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego już od dawna ukształtował się niezmieniony po dziś dzień pogląd (wyrok z dnia 11 lipca 1969 r., I CR 150/69), że opinia biegłego ma na celu jedynie ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego w sprawie materiału wtedy, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Nie może być ona natomiast sama źródłem materiału faktycznego sprawy, ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem opinii biegłego. Tymczasem stanowisku Sądu Okręgowego nie sposób odmówić słuszności. Trzeba bowiem zauważyć, że wynagrodzenie wykonawcy zastępczego nie stanowiło czystego ryczałtu. Owszem, w umowie wskazano kwotę 146.393,49 zł, ale jednocześnie zaznaczono, że ostateczna wysokość wynagrodzenia będzie ustalona na podstawie obmiarów wykonanych prac. Tym samym dokonanie przez Sąd Okręgowy korekty wyliczeń rachunkowych biegłego co do zasady było słuszne. Niemniej jednak Sąd I instancji wyliczając ogólną wartość robót nie uwzględnił jednej kwestii, a mianowicie tego, że były to roboty dodatkowe, nieobjęte umową, które ujawniły się w trakcie wykonywania prac, czyli o takim samym charakterze, jak roboty dodatkowe, które musiał wykonywać wykonawca główny i co do których Miasto Ł. również uznało, że powinno zawrzeć umowę dodatkową. Skoro więc roboty dodatkowe wykonawcy zastępczego miały taki sam charakter jak roboty dodatkowe wykonawcy głównego, to powinny one analogicznie zwiększać łączną wartość prac z umowy. Zatem w takiej sytuacji należy przyjąć, że wartość całego zamówienia to były kwoty stanowiące następujące wartości: z umowy głównej (425.503,62 zł), z umowy o roboty dodatkowe zawartej pomiędzy inwestorem i wykonawcą głównym (45.167 zł), a także z aneksu dotyczącego kolejnych robót dodatkowych, jakie się ujawniły w trakcie wykonywania prac wykonawcy zastępczego (12.994,71 zł). Łącznie dawało to kwotę 483.665,33 zł, przy czym w kwocie tej łączna wartość robót wykonanych przez powoda wynosiła 324.277,15 zł (483.665,33 – 159.388,20 zł). Biorąc zaś pod uwagę to, iż pozwany uregulował uprzednio wobec powoda kwotę 200.093,35 zł należne wykonawcy (powodowi) od zamawiającego (pozwanego) wynagrodzenie stanowi obecnie kwota 124.183,80 zł. Po odliczeniu jednak od tej kwoty skutecznie potrąconych przez zamawiającego kwot 42.550,36 zł i 41.463,30 zł tytułem odpowiednio kary umownej za niezasadne odstąpienie od umowy oraz wynagrodzenia wypłaconego na rzecz podwykonawcy do zapłaty pozostała kwota 40.170,14 zł. I do tej kwoty powództwo należało uwzględnić z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21 marca 2013 r. (termin płatności faktur zgodnie z umową to 30 dni od daty złożenia faktury; faktury wskazane w apelacji – k. 568 – doręczone zamawiającemu 18 lutego 2013 r. – k. 228) do dnia zapłaty (art. 481 § 1 k.c.).

Konsekwencją powyższego była również korekta rozstrzygnięcia o kosztach procesu za pierwszą instancję. Uznając bowiem, iż powód wygrał sprawę w 23,34% należało w myśl art. 100 zd. 1 in fine k.p.c. stosunkowo rozdzielić poniesione przez strony kosztów procesu, odpowiednio do ostatecznego jej wyniku. Na tej więc podstawie Sąd Apelacyjny, mając na względzie to, iż łączne koszty powoda poniesione w pierwszej instancji wyniosły 16.340,46 zł, zaś pozwanego 3.617 zł, po przemnożeniu wymienionych kwot przez odpowiedni przelicznik procentowy (16.340,46 x 23,34%, 3.617 x 76,66%) i odjęciu różnicy uzyskanych iloczynów, zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 1054,10 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego.

Jednocześnie w oparciu o wynik postępowania na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U z 2014 r., poz. 1025 z późn. zm.) w zw. z art. 100 zd. 1 in fine k.p.c. obniżono należne od powoda na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, obciążając go wyłożonymi przez Skarb Państwa wydatkami (585,70 zł) jedynie w części w jakiej jego żądanie zostało oddalone, tj. w zakresie kwoty 449 zł (76,66% x 585,70 zł). Analogicznie postąpiono z kosztami sądowymi należnymi Skarbowi Państwa od pozwanego, w stosunku w jakim przegrał on proces, tj. 136,70 zł (23,34% x 585,70 zł).

Dlatego na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmieniono zaskarżony wyrok jak w pkt I sentencji.

W pozostałej zaś części apelację oddalono w oparciu o art. 385 k.p.c. (pkt II sentencji), uznając że nie miała ona usprawiedliwionych podstaw.

Odpowiednio też orzeczono o kosztach postępowania apelacyjnego przy uznaniu, iż w tej instancji powód wygrał apelację w 39,3%. Przy poniesionych przez powoda kosztach w łącznej kwocie 10.512 zł (5.112 zł opłaty od apelacji i 5.400 zł wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych – t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.) i przy kosztach pozwanego w kwocie 7.200 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, który nie reprezentował strony przed Sądem I instancji oraz mając na uwadze zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania należało po proporcjonalnym wyliczeniu należności każdej ze stron i ich zbilansowaniu z należnością strony przeciwnej odpowiednio zasądzić od powoda na rzecz pozwanego koszty procesu za drugą instancję w kwocie 239,18 zł, co uczyniono po myśli art. 100 zd. 1 in fine k.p.c. w pkt III wyroku.

(...)