Wyrok SA we Wrocławiu z 21 czerwca 2017 r. w sprawie o dowody.

UZASADNIENIE

P. B. (1) został oskarżony o to, że:

I. w dniu 6 kwietnia 2016 roku około godziny 7.40 w B. w okolicach posesji nr (...) działając z zamiarem pozbawienia życia dwukrotnie strzelił z broni palnej to jest samodzielnie skróconego sztucera (...) model (...) kal. (...) mm z usuniętym numerem broni przy użyciu amunicji –nabojów sztucerowych kal. (...) (...),(...)mm , do znajdującego się w samochodzie marki A. (...) o nr rej (...), Z. J. (1) w kierunku jego tułowia, przy czym jeden ze strzałów zranił pokrzywdzonego z prawej strony klatki piersiowej powodując uszkodzenia: żeber prawych VII i VIII, płatów środkowego i dolnego prawego płuca , prawej kopuły przepony oraz wątroby i ranę wylotową w okolicy linii pachowej tylnej prawej na wysokości odcinka tylnego żebra IX, które to uszkodzenia skutkowały niewydolnością oddechową oraz dużą utratą krwi o objętości co najmniej 1000 ml, a zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na ucieczkę pokrzywdzonego w kierunku centrum G., powodując jednocześnie u pokrzywdzonego ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu, przy czym czyn ten popełnił w ciągu pięciu lat po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej przez Sąd Rejonowy w Żarach w wyroku z 22 stycznia 2014 r sygn. akt II K 1601/13 za umyślne przestępstwo podobne

tj. o przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 § 1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

II. w okresie od 29 września 2014 r do 7 kwietnia 2016 r w B., w G. i innych nieustalonych miejscowościach posiadał bez wymaganego zezwolenia, wbrew przepisom ustawy z dnia 21 maja 1999 r o broni i amunicji , broń palną w postaci sztucera (...) model (...) kal (...) mm, z usuniętym numerem broni, produkcji (...), samodzielnie skrócony tzw. obrzyn oraz co najmniej trzy naboje sztucerowe kal. (...) W. ((...) x 51 mm) z 2013 r, produkcji (...) zaopatrzone w pociski półpłaszczowe typu (...) o wadze katalogowej 11,7 g stanowiące amunicję, przy czym czyn ten popełnił w ciągu pięciu lat po odbyciu kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, orzeczonej przez Sąd Rejonowy w Żarach w wyroku z 22 stycznia 2014 r sygn. akt II K 1601/13 za umyślne przestępstwo podobne

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt III K 154/16

1.  uznał oskarżonego P. B. (1) za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie I a/o, z tym, że przyjmuje, że działał w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życia oraz ustala, że karę roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Żarach z dnia 22 stycznia 2014r., sygn. akt II K 1601/13 odbywał w okresie od 31sierpnia 2013r. do 17 stycznia 2014r. oraz od 26 lutego 2015r. do 01 lutego 2016r., tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 § 1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 148 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 25 (dwudziestu pięciu) lat pozbawienia wolności;

2.  na podstawie art. 40 § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego P. B. (1) środek karny pozbawienia praw publicznych na okres lat 10 (dziesięciu);

3.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył P. B. (1) na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 7 kwietnia 2016 roku godz. 9.00 do dnia 29 grudnia 2016 roku;

4.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził od oskarżonego P. B. (1) na rzecz Z. J. (1) zadośćuczynienie w kwocie 200.000 (dwieście tysięcy) złotych oraz odszkodowanie w kwocie 9.500 (dziewięć tysięcy pięćset) złotych;

5.  postępowanie karne wobec P. B. (1) o czyn opisany w punkcie II a/o, tj. przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. na podst. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. umorzył;

6.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił:

a.  oskarżonemu P. B. (1) dowody rzeczowe w postaci: zeszytu koloru bordowo-szarego z napisem (...) po wewnętrznej stronie okładki - 1 sztuka (l.p. z wykazu d.rz. -6-D) oznaczony pod pozycją 6 wykazu dowodów rzeczowych Drz 367-372/16,

b.  M. A. dowody rzeczowe opisane w wykazie dowodów rzeczowych Drz 367-368/16 (Drz I/3/16/B) pod pozycjami: 1- sztucer marki T. (...) o nr (...). (...) mm wraz z magazynkiem, zabezpieczony jako ślad nr 1, pod pozycją 2- nabój sztucerowy (...) kal. (...) (...),(...) mm, zabezpieczony jako ślad nr 1A;

c.  Z. J. (1): polar koloru granatowego, koszulkę koloru granatowego opisane pod poz. 5 i 6 wykazu 2/17 księgi depozytów rzeczowych Sądu Okręgowego w Opolu;

d.  dowody rzeczowe w postaci: łuska stalowa z napisem na podstawie „(...) (...) (...)”, pocisk koloru pomarańczowego, łuski po naboju (...) (...) (...) - 2 sztuki - opisane pod pozycją 1-3 Księgi depozytów rzeczowych Sądu Okręgowego w Opolu 2/17 pozostawia w aktach sprawy;

7.  przyznał od Skarbu Państwa na rzecz adwokata A. P. kwotę 885,60 (osiemset osiemdziesiąt pięć i 60/100) złotych i adw. J. Z. kwotę 885,60 (osiemset osiemdziesiąt pięć i 60/100) złotych wraz z należnym podatkiem od towarów i usług tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu P. B. (1) w postępowaniu sądowym, a na rzecz adw. R. R. kwotę 369 (trzysta sześćdziesiąt dziewięć) złotych wraz z należnym podatkiem od towarów i usług za postępowanie przygotowawcze;

8.  na podstawie art. 624 §1 k.p.k. zwolnił oskarżonego P. B. (1) od ponoszenia kosztów procesu, którymi obciąża Skarb Państwa.

Apelacje od tego wyroku wnieśli prokurator i oskarżony P. B. (1) za pośrednictwem obrońcy.

Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego co do winy w zakresie czynu z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i zarzucił:

1.  obrazę przepisów prawa procesowego mająca wpływ na treść orzeczenia, a to niezasadne zastosowanie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w sytuacji, gdy nie zachodziły podstawy do umorzenia postępowania z powodu ujemnej przesłanki procesowej określonej w tym przepisie, albowiem okres posiadania broni i amunicji przez oskarżonego, przyjęty w niniejszej sprawie wykracza poza okres objęty prawomocnym skazaniem P. B. (1) wyrokiem Sadu Rejonowego w Prudniku z dnia 24 marca 2016 r. (sygn.. akt: II K 369/15).

2.  obrazę prawa materialnego, to jest art. 12 k.k. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż przestępstwo posiadania broni palnej i amunicji stypizowane w art. 263 § 2 k.k. stanowi czyn ciągły, podczas gdy występek ten jest przestępstwem trwałym.

3.  obrazę prawa materialnego, to jest art. 263 § 2 k.k. poprzez jego błędne niezastosowanie, co w konsekwencji, mimo prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, nie doprowadziło do uznania sprawstwa, winy oraz skazania oskarżonego za czyn opisany w punkcie II aktu oskarżenia.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 7 marca 2017 r., sygn.. akt: III K 154/16 w części zaskarżonej niniejszą apelacją oraz przekazanie sprawy temuż sądowi celem ponownego rozpoznania w tym zakresie.

Obrońca oskarżonego P. B. (1) zaskarżył wyrok w zakresie winy odnośnie czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 § 1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (art. 438 pkt 1 k.p.k.) polegający na oparciu rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji na uznaniu, że treści wyjaśnień oskarżonego złożone w postępowaniu przygotowawczym – pomimo istniejących rozbieżności i prezentują odpowiedni walor wiarygodności, z jednoczesnym odrzuceniem zmienioną wersję wydarzeń zaprezentowaną przez oskarżonego i świadka wskazują na to, że usiłowania zabójstwa dopuściła się inna osoba;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku odnośnie faktu posiadania przez oskarżonego – bez stosownego zezwolenia – broni palnej mimo kwestionowania tej okoliczności przez oskarżonego.

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzutów opisanych w akcie oskarżenia.

W przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzucił:

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na przyjęciu, że oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia Z. J. (1) pomimo, ze uważna analiza stanu faktycznego w sprawie, prowadzi do wniosku, że oskarżony chcąc dać upust pozostawania w nieracjonalnych stanach emocjonalnych oddał strzał w kierunku samochodu prowadzonego przez pokrzywdzonego nie mając zamiaru dokonania zabójstwa;

4.  wymierzenie oskarżonemu rażąco surowej kary pozbawienia wolności pomimo, że oskarżony działał w zakłóconym stanie emocjonalnym a zastosowana kwalifikacji prawna wyroku wskazuje na usiłowanie, a nie dokonanie przestępstwa opisanego w art. 148 § 1 k.k.

5.  o utrzymanie w mocy wyroku co do rozstrzygnięcia zawartego w pkt 5 dotyczącym umorzenia postępowania.

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyrku i wymierzenie oskarżonemu zdecydowanie niższej kary pozbawienia wolności;

względnie:

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest zasadna gdy zarzuca obrazę art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. Nie mogły natomiast zostać uwzględnione zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych zawarte w apelacji obrońcy oskarżonego P. B. (1). Korekta wyroku na korzyść oskarżonego w zakresie orzeczonego środka karnego – pozbawienia praw publicznych była następstwem stwierdzenia obrazy art. 40 § 2 k.k. w sytuacji zakwestionowania w środku odwoławczym m.in. orzeczonej kary pozbawienia wolności ( art. 433 k.p.k., art. 447 § 2 k.p.k.).

1.  Prokurator ma rację gdy podnosi, że Sąd Okręgowy błędnie uznał występowanie przeszkody, w postaci zakazu ne bis in idem, w rozstrzygnięciu o odpowiedzialności karnej oskarżonego P. B. (1) za zarzucane mu przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. czego źródłem było wadliwe przyjęcie jedności czynu z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. opisanego w punkcie II aktu oskarżenia oraz z art. 278 § 1 k.k. i art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przypisanego w wyroku Sądu Rejonowego w Prudniku z dnia 24 marca 2016 r. w sprawie II K 369/15. Powodem wadliwego umorzenia postępowania o omawiany czyn w oparciu o okoliczność wyłączającą postępowanie z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. było naruszenie art. 11 § 1 k.k., a nie wskazanego w apelacji art. 12 k.k. którego stosowania Sąd Okręgowy nie rozważał, czy art. 263 § 2 k.k., którego znamiona Sąd I instancji odczytał przecież właściwie.

W niniejszym postepowaniu prokurator zarzucił oskarżonemu P. B. (1), że w okresie od dnia 29 września 2014 r. do dnia 7 kwietnia 2016 r. posiadał bez wymaganego zezwolenia broń palną – samodziałowo przerobiony sztucer (...) kal. (...) mm oraz amunicję - 3 sztuki naboi kal.(...) mm W. (punkt II części wstępnej zaskarżonego wyroku).

Natomiast prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Prudniku z dnia 24 marca 2016 r., II K 369/15, oskarżony został m.in. skazany za przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. i art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. polegające ma tym, że w dniu 28 września 2014 r. zabrał w celu przywłaszczenia m.in. sztucer (...), nr (...), kal. (...) mm z lunetą oraz amunicję należące do M. A. i tę broń oraz amunicję posiadał wbrew ustawie do czasu ich zbycia (k.223-227, 1206, 1252-1259). Jasne jest, że oskarżonemu przypisano w tym wyroku posiadanie wskazanych przedmiotów nie tylko w dniu 28 września 2014 r., jak w apelacji pisze prokurator (apelacja str. 4), ale i w bliżej nieokreślonym dalszym okresie aż do chwili ich zbycia (P. B. (1) wyjaśniał wtedy – k. 1262v- że broń przekazał celem sprzedaży po kilku dniach).

Nie budzi też wątpliwości niekwestionowane przez prokuratora ustalenie, że w czynie zarzucanym i prawomocnie przypisanym w innym postępowaniu chodzi o tę samą broń palną (tyle, że obecnie samodziałowo przerobioną) i amunicję (por. opinię z zakresu balistyki, broni i amunicji k.800-802, 819, 1338).

Problem kryteriów tożsamości czynu jest zaliczana do najistotniejszych a przy tym złożonych i budzących kontrowersje (por. np. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28.03.2002 r., I KZP 4/02, OSNKW 2002 r., z. 5-6, poz. 37, z dnia 12.10.2011 r., III KK 145/11, OSNKW 2012 r., z. 2, poz. 13, Komentarze do art. 11 kk: K. Buchała, A. Zoll, Zakamycze 1998 r. str. 116-117, J. Giezek (red.) LEX 2007 r. tezy 1-4, A. Marek, LEX 2010 r. teza 1, M. Mozgowa (red.) teza 1, M. Królikowski i R. Zawłocki nb. 1, 5 -11).

Zasadnicze znaczenie dla aktualnego ujęcia tożsamości czynu ma stanowisko, że „w rzeczywistości obiektywnej nie ma czynów w postaci jakichś odrębnych, oddzielnych od siebie aktów. Istnieją tylko tak czy inaczej zachowujący się ludzie, i to ich zachowanie się, będące przecież wyrazem ich nieprzerwanej egzystencji, jest pewną ciągłością, złożoną z najróżniejszych zlewających się ze sobą przejawów aktywności i bierności („działań” i „zaniechań”). W tej ciągłości, którą można porównać do rzeki lub taśmy filmowej dopiero obserwator (…) wyróżnia interesujące go fragmenty (wycinki) tak jakby wycinał klatki w taśmie filmowej i nazywa je czynami”. (M. Cieślak Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990 r. str. 159-160).

Tak więc „określone zachowanie człowieka, następujące w danym czasie i przestrzeni, może być relewantne bądź też obojętne z punktu widzenia norm prawa karnego materialnego. Źródłem tej relewantności są właśnie normy zawarte w przepisach określających znamiona czynności sprawczych konkretnych czynów karalnych. To przecież nie całość zachowania się człowieka w określonym wycinku czasu i przestrzeni oceniana jest jako „czyn zabroniony", a tylko fragmenty tego zachowania „wycięte" znamionami czynności sprawczych. Wzajemne usytuowanie tych „wyciętych" fragmentów pozwala z kolei na wnioskowanie co do tożsamości bądź wielości czynów zabronionych, a dalej na dokonanie ich właściwej subsumcji" (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2011 r., III KK 145/11, OSNKW 2012 r., z. 2, poz. 13).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego i Sądów Apelacyjnych przeważa koncepcja odnajdująca kryteria tożsamości czynu w elementach o charakterze ontologicznym i normatywnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2016 r., III KK 109/16, Legalis)

Wskazuje się zatem na identyczność kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, identyczność przedmiotu zamachu, dobra chronionego i jego charakteru, tożsamość miejsca i czasu, występowanie choćby części wspólnych znamion w opisie czynu, które winny się pokrywać ze sobą mając obszar wspólny, a od strony podmiotowej o jedności czynu jako jednego impulsu woli świadczy jedność zamiaru (lub planu) sprawcy (np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19.X.2010 r. II KK 97/10 OSNKW 2011 r., z. 6 poz. 50, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13.10.2011 r. IV KK 193/11, LEX nr 1027190, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18.02.2009 r. V KK 4/09, LEX nr 486533, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 21.09.2010 r. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 11.04.2001 r., II A Ka 63/01 KZS 2001, z. 5, poz. 24).

W postanowieniu z dnia 28.03.2002 r. (I KZP 4/02, OSNKW 2002 r., z. 5-6, poz. 37) Sąd Najwyższy wyróżnia ważkie dla oceny tożsamości czynu kryteria subiektywne: nastawienie sprawcy zmierzające do osiągnięcia tego samego relewantnego z punktu widzenia prawa karnego, celu i obiektywne: zwartość miejscową i czasową ocenianego wydarzenia, wyodrębnienie zintegrowanych zespołów aktywności sprawcy.

P. Kardas (Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, LEX 2011) zwracając uwagę na niedostatki wcześniejszych koncepcji tożsamości czynu, niejasności, rozbieżności w ocenie proponuje rozstrzyganie kwestii o której mowa poprzez sięganie do kryteriów normatywnych związanych z konstrukcją znamion typu czynu zabronionego, a zwłaszcza charakteryzujących znamiona czasownikowe jako odpowiadających współczesnej dogmatyce prawa karnego materialnego minimalizujących dowolności w ocenie a przez to mających istotny walor gwarancyjny.

Zatem „zasadnicze znaczenie dla określania tożsamości lub wielości czynów, mają kryteria normatywne, a wśród nich te spośród znamion typu czynu zabronionego które mają charakter czynnościowy uzupełnione o znamiona strony podmiotowej zwłaszcza w wypadku zachowań rozłożonych w dłuższym czasie” (wyrok tut. Sądu Apelacyjnego z dnia 29 marca 2012 r., II AKa 406/11, Legalis).

W sytuacji gdy dwa (lub więcej) wyodrębnione znamionami czynności wykonawczych z kontinuum aktywności i bierności człowieka fragmenty zachowania wypełniające znamiona czynu zabronionego pokrywają się, zawierają lub krzyżują ze sobą zachodzić będzie tożsamość czynu tak wypreparowanego znamionami typów czynów zabronionych (po. P. Kardas tamże, J. Giezek Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, teza 5 do art. 11 kk, cyt. postanowienie Sądu Najwyższego z 12.10.2011 r., III KK 145/11). Tożsamość czynu którego ramy wyznacza najwcześniejsza i najpóźniejsza aktywność sprawcza występować więc będzie nie tylko w wypadku pełnej, ale i częściowej identyczności tych czynności. Zasada niepodzielności procesu oznacza m.in. „ zakaz prowadzenia postępowania w postaci rei iudicate gdy uprzednio zakończone zostało prawomocnie postępowanie co do tego samego czynu tej samej osoby nowe zaś postępowanie pokrywa się z postępowaniem w sprawie już zakończonej, a także gdy jego przedmiot jest częścią przedmiotu osądzonego w sprawie już zakończonej,(…) Nowe postępowanie nie jest także dopuszczalne w razie uprzedniego niepełnego rozpoznania sprawy. Powaga rzeczy osądzonej nie pozwala na ponowne postępowanie przeciwko tej samej osobie o ten sam przedmiot odpowiedzialności prawnej, innymi słowy – o ten sam czyn w znaczeniu prawnym” (wyrok Sądu Najwyższego z 15.10.2008 r., IV KK 118/08, Prok. i Pr. 2009 r. z 4, poz. 14, cyt. już wyrok Sądu Najwyższego z 13.10.2011 r. IV KK 193/11, podobnie wyrok Sądu Najwyższego z 12.02.1975 r. I KR 226/74 P. i P. 1976 r. z. 1-2, poz. 265, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25.09.2015 r., III KK 140/15, Legalis).

Takie ujęcie nie oznacza jednak podzielenia stanowiska Sądu I instancji co do tożsamości czynu z art. 278 § 1 k.k. i art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przypisanego oskarżonemu P. B. (1) w sprawie II K 369/15 i czynu z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. objętego aktem oskarżenia w niniejszej sprawie.

Zasadnie bowiem prokurator podnosi, że Sąd Okręgowy nie uwzględnił, że przestępstwo nielegalnego posiadania broni ma charakter trwały i jako takie polega na wytworzeniu i utrzymywaniu bezprawnego stanu przez pewien czas (B. Gadecki K.k. Komentarz, Warszawa 2017 r., Nb.7 do art. 263 k.k. K.k. Komentarz pod red. A. Grześkowiak, Warszawa 2017 r., Nb 11 do art. 263 k.k., K.k. Część szczególna. Komentarz, pod red. M. Królikowskiego, Warszawa 2013 r., Nb 49 do art. 263 k.k.).

Rozpoczyna się więc z chwilą wejścia w posiadanie broni palnej lub amunicji bez wymaganego zezwolenia, a kończy się w momencie ustania faktycznego władania tymi przedmiotami przez sprawcę (por. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 14.10.1999 r. I KZP 32/99, OSNKW 1999 r., z. 11-12, poz. 68 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21.01. 2009 r., II KK 197/08, Legalis, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13.08.1993 r., WR 107/93, OSNKW 1993, z. 11–12, poz. 74) np. przekazania ich organom ścigania albo innej osobie do całkowitej dyspozycji, nieodwracalnego zniszczenia, utraty lub wyzbycia się.

Mimo takiego trwałego charakteru występku nielegalnego posiadania broni nie można wykluczyć przerwy we władaniu określaną jednostką broni palnej (amunicją) spowodowanej przyczynami zewnętrznymi (np. faktyczna niemożność dysponowania) lub wewnętrznymi (np. przekazanie do dyspozycji innej osobie). Wówczas może wchodzić w grę czyn ciągły (wątpliwości budzi możliwość ustalenia z góry powziętego zamiaru, a w realiach spawy wyklucza takie rozważania nieprzyjęcie ciągłości w wyroku Sądu Rejonowego w Prudniku), ciąg przestępstw (co wyłącza tożsamość czynu) lub realny zbieg przestępstw z art. 85 k.k. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2015 r., III KK 414/14 i cyt. tam poglądy doktryny oraz orzecznictwo, Legalis). Co do zasady możliwe jest więc popełnianie przez sprawcę kolejnych podobnych przestępstw trwałych o tożsamym przedmiocie czynności wykonawczej, miejscu i sposobie przestępnego zachowania, godzących w te same dobra chronione będących odrębnymi czynami uzasadniającymi odrębną odpowiedzialność karną. Wszystko zależy od ustaleń niepowtarzalnych okoliczności sprawy.

Przekonująco wskazuje Sąd Najwyższy w odniesieniu do innego przestępstwa trwałego – niealimentacji (art. 209 § 1 k.k.), że "prawomocne skazanie sprawcy tego przestępstwa za uporczywe uchylanie się od płacenia renty alimentacyjnej przez ściśle określony czas nie zwalnia go od odpowiedzialności karnej w razie uporczywego uchylania się od wykonania nałożonych nań świadczeń w dalszym okresie" (wyrok z dnia 5.01.2001 r., V KKN 504/00, OSNKW 2001, z. 7-8, poz. 57) Odmiennie w wypadku czynu ciągłego (art. 12 k.k.), kiedy to ograniczenie wyroku skazującego (warunkowo umarzającego postępowanie) do fragmentu czynu powoduje niedopuszczalność ponownego postępowania o ten czyn, w odniesieniu do pozostałych jego fragmentów, ze względu na przeszkodę procesową w postaci rei iudicatae ( uchwała SN z dnia 21 listopada 2001 r. I KZP 29/01, OSNKW 2002, z. 1-2, poz. 2, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.02. 2002 r., II KKN 17/00, OSNKW 2002r., z. 7-8, poz. 55). Trudno byłoby przecież aprobować sytuację, że sprawca skazany za przestępstwo trwałe, czy wieloczynowe kontynuujący przestępne zachowania nie poniósłby za nie odpowiedzialności z powodu przeszkody z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., co prowadziłoby np. do bezkarności sprawcy za dalsze dysponowanie bronią palną wbrew ustawie, gdyby już raz został skazany za nielegalne posiadanie tej samej broni.

W prawomocnym wyroku Sądu Rejonowego w Prudniku z dnia 24 marca 2016 r., II K 369/15 oskarżonemu przypisano w interesującym zakresie kradzież i posiadanie wbrew ustawie sztucera i amunicji od dnia 28 września 2014 r. do dnia jej zbycia. Orzekając w granicach skargi prokuratora wyznaczonych przez zdarzenie historyczne Sąd Rejonowy rozstrzygnął, że te zespoły zachowań wyodrębnione z nieprzerwanej egzystencji oskarżonego stanowią jeden czyn w ujęciu normatywnym i jedno przestępstwo wyczerpujące dyspozycję dwóch przepisów ustawy karnej - art. 278 § 1 k.k. i art. 263 § 2 k.k. (art. 11 § 2 k.k.). Wątpliwości może nasuwać jaki moment końcowy popełnienia przestępstwa ustalił ten Sąd, skoro przyjął bez bliższego określenia, że oskarżony posiadał sztucer i amunicję do czasu ich zbycia. Pewną sugestią może być brak zmian w opisie ram czasowych czynu przypisanego w stosunku do aktu oskarżenia oraz materiał dowodowy jakim Sąd Rejonowy dysponował(oskarżony wyjaśniał wtedy, że było to kilka dni).

Zakres modyfikacji czasu popełnienia czynu przez Sąd orzekający merytorycznie wyznaczają rezultaty postepowania dowodowego i ramy zakreślone przez akt oskarżenia. Niezależnie od tego, czy taką możliwą końcową chwilą w wypadku przestępstw trwałych będzie data wniesienia aktu oskarżenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.07.1993 r., II KRN 98/93, P. i P. 1994 r., z. 5, str. 111), czy data wyroku Sądu I instancji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.02.2002 r., II KKN 17/00, OSNKW 2002, z. 7-8, poz. 55) to z momentem wydania wyroku skazującego przez Sąd I instancji następuje prawnokarna konsumpcja czynu oskarżonego a kontynuowanie przestępczej działalności po tej dacie stanowi nowe przestępstwo (zob. orzeczenia Sądu Najwyższego postanowienie składu siedmiu sędziów z dnia 22.11.1931 r., II 1 K 431/31, 432/31, Zb. Orz. 1932, poz. 4; wyrok z dnia 10.11.1932 r., II 3 K 836/32, Zb. Orz. 1933, poz. 83; wyrok z dnia 7.01.1935 r., 2 K 1582/34, z glosą S. Glazera, OSP 1935, poz. 392, s. 384 i n.; wyrok z dnia 14.03.1957 r., III KRN 20/57, NP 1957 z. 7-8, s. 199 i n., postanowienie z dnia 18 lipca 1996 r., I KZP 15/96, Wok. 1996 r., z. 11, s. 20-24, wyrok z dnia 27.02.2002 r., II KKN 17/00, OSNKW 2002, z. 7-8, poz. 55, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 marca 2016 r., II AKa 202/15, Legalis).

Sąd Rejonowy z oczywistych powodów nie rozstrzygnął o zarzucanych w akcie oskarżenia zachowaniach P. B. (1) dotyczących broni palnej i amunicji podejmowanych po dacie wyrokowania tego Sądu stanowiących odrębny czyn. Kwestia ustaleń czasu posiadania tych przedmiotów w kontekście relacji oskarżonego (k.303, 304, 1215), D. K. (k. 1225-1226, 830-831), K. G. (1) (k.1309, 775v), odbywania kary pozbawienia wolności (k. 1246-1249) jest dalszą rzeczą. Niewątpliwie natomiast zarzucenie oskarżonemu okresu przestępczego zachowania obejmującego działania lub zaniechania popełnione w czasie, przed, jak i po okresie jego tożsamych zachowań przyjętym we wcześniejszym prawomocnym wyroku, nie stanowi przeszkody procesowej (powaga rzeczy osądzonej) w toczeniu się postępowania. Wymaga tylko baczenia (art. 366 § 1 k.p.k., art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.), by ponowne nie przypisano oskarżonemu części okresu przestępczego zachowania, którą objęto już wcześniejszym prawomocnym wyrokiem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30.09.2016 r., IV KK 108/16, Legalis, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.07.2014 r., IV KK 114/14, Legalis).

Z tych wszystkich powodów apelacja prokuratora była zasadna skutkując koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku w zakresie przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. opisanego w punkcie II części wstępnej zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Prudniku jako rzeczowo i miejscowo właściwemu (art. 437 § 2 k.p.k., art. 24 § 1 k.p.k., art. 31 § 1 k.p.k.).

Orzekając ponownie Sąd przeprowadzi postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie ustalając, czy oskarżony P. B. (1) posiadał bez koniecznego zezwolenia broń palną i amunicję, a jeśli tak to w jakim okresie rozstrzygając wszelkie nie dające się usunąć wątpliwości stosownie do art. 5 § 2 k.p.k. i bacząc, by ewentualny okres przestępczego zachowania nie objął okresu o którym już prawomocnie rozstrzygnięto.

2.  W zasadniczej części apelacja obrońcy oskarżonego P. B. (1) podnosi, że wskutek błędnych ustaleń faktycznych mających źródło w dowolnej ocenie dowodów Sąd Okręgowy przypisał oskarżonemu zbrodnię z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 §1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Przed odniesieniem się do tych zarzutów należy rozważyć zawarte w uzasadnieniu środka odwoławczego twierdzenie o wadliwości opinii sądowo-psychiatrycznej wynikającej z wydania jej bez przeprowadzenia obserwacji, tylko po jednorazowym badaniu oskarżonego (art. 201 k.p.k., art. 203 § 1 i 2 k.p.k.). Stosownie do art. 203 § 1 k.p.k. badanie stanu zdrowia psychicznego oskarżonego może być połączone z obserwacją w odpowiednim zakładzie leczniczym tylko wtedy gdy konieczność taką zgłoszą biegli lekarze psychiatrzy. Taki sposób badania zależy więc od tego, czy dla oceny stanu zdrowia psychicznego takiej osoby niezbędne jest połączenie badań psychiatrycznych z obserwacją w zakładzie leczniczym. Kwestia ta wymaga wiadomości specjalnych z zakresu psychiatrii (art. 193 § 1 k.p.k.), którymi dysponują lekarze biegli w tej dziedzinie i z tej racji mogą najlepiej ocenić, czy dla wypowiedzenia się o poczytalności oskarżonego, aktualnym stanie zdrowia psychicznego, zdolności do udziału w rozprawie i samodzielnego rozsądnego bronienia się wystarczające jest badanie, czy konieczne jest połączenie go z obserwacją. Stąd trzeba wykluczyć, jako sprzeczne z art. 203 § 1 k.p.k., sugestie, iżby o takim badaniu mógł orzec Sąd bez stosownego wniosku biegłych lekarzy psychiatrów.

Nie budzi wątpliwości, że w ramach swobodnego uznania Sąd może pytać biegłych czy dla oceny stanu zdrowia psychicznego oskarżonego niezbędne jest poddanie go badaniu psychiatrycznemu połączonemu z obserwacją, a także zasięgać opinii innych biegłych, gdy ekspertyza którą dysponuje wydana bez takiej obserwacji jest niepełna, sprzeczna, czy niejasna (art. 201 k.p.k.). Zastrzeżenia te muszą jednak wynikać z konkretnych okoliczności, których skarżący nie wskazuje i w realiach sprawy ich brak. Niezłożenie w opisanej sytuacji takiego wniosku przez biegłych nie uzasadnia samo w sobie wątpliwości co do rozpoznania postawionego w opinii, czy zawartych tam wniosków (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5.11. 2013 r., III KK 194/13, Legalis).

Staranności biegłych lekarzy psychiatrów dowodzi wniosek złożony po badaniu ambulatoryjnym o poszerzenie diagnostyki o badanie psychologiczne – opinię psychologiczną (k.949), która została wydana (k.952-956) i uwzględniona przez biegłych psychiatrów podczas opiniowania (k.960). Tak więc gdy zachodziła taka potrzeba limitowana zakresem opinii autorzy pogłębiali diagnostykę i ekspertyza sądowo – psychiatryczna opiera się nie tylko na badaniu psychiatrycznym, analizie akt ale i opinii psychologicznej. Skoro zaś nie widzieli potrzeby poddania oskarżonego badaniu połączonemu z obserwacją to takiego wniosku nie złożyli. Biegli (k.957-960, 1306) stanowczo stwierdzili, że P. B. (1) może uczestniczyć w postępowaniu, nie jest chory psychicznie ani upośledzony umysłowo, nie miał zniesionej, ani znacznie ograniczonej poczytalności, występują natomiast u niego nieprawidłowe cechy osobowości głównie dyssocjalnej. Takie cechy zaburzonej osobowości opisuje także opinia psychologiczna (k.952-956,1306-1307). J. G. wylicza je przecież (k. 955, 1306) : nieliczenie się z innymi osobami, postawa lekceważenia norm społecznych, brak odpowiedzialności, niezdolność do przeżywania poczucia winy, niezdolność do korzystania z doświadczeń w tym odbytych kar, skłonność do obwiniania innych, niestabilność związków, obrazu siebie i uczuć, wyraźnie zaznaczona impulsywność, stałe odczuwanie gniewu, silna reaktywność nastroju, objawy paranoiczne lub dyssocjalne jako reakcja na stres, silna reaktywność nastroju, cech narcystyczne, poczucie własnej wielkości, brak empatii, nasilone cechy osobowości bierno - agresywnej, skłonność do manipulowania, deficyt poczucia winy, deficyty budowania więzi. Autorka opinii zauważa, że psychoterapia takich osób ma niską skuteczność i wyklucza stan silnego wzburzenia w czasie zarzucanego czynu (k.1306, 1307) wskazując brak okoliczności uzasadniających działanie wywołane natężeniem emocji i cechy zaburzonej osobowości oskarżonego jako źródło motywacji, która pchnęła go do czynu. Zarówno biegli lekarze psychiatrzy jak i biegła psycholog uzupełnili swe opinie na rozprawie (k.1306-1307) odpowiadając na pytania stron i Sądu. Analiza tych zbieżnych ekspertyz, ich konfrontacja ze spostrzeżeniami świadków opisujących zachowania oskarżonego, treścią wywiadów środowiskowych (k.1001-1002, 1024-1026), danymi o karalności P. B. (1) i odpisami wyroków (k.1086-1087, 223-227, 765, 1030-1032, 1035, 1206, 1329-1330) korespondującymi z wnioskami opinii słusznie doprowadziła Sąd I instancji do przekonania, że ekspertyzy te są pełne, jasne, niesprzeczne wewnętrznie i z innymi dowodami. Stanowisku biegłych dysponujących specjalistyczną wiedzą w zakresie psychologii i psychiatrii obrońca przeciwstawia własne odmienne bliżej nie uzasadnione przekonanie co do elementów konstytutywnych osobowości dyssocjalnej, co nie może skutecznie podważyć zbieżnych wniosków opiniujących. Natomiast korzystanie z pomocy psychologa, czy lekarza psychiatry w areszcie śledczym, podjęcie terapii, o czym pisze obrońca, raczej potwierdza niż przeczy występowaniu u P. B. (1) nieprawidłowych cech osobowości. Informacje uzyskane przez Sąd odwoławczy z Aresztu Śledczego w L., gdzie oskarżony przebywa o udzieleniu P. B. (1) pomocy psychologicznej i badania psychiatrycznego nie podważają wniosków opinii psychologicznej i psychiatrycznej.

3.  Obrońca oskarżonego P. B. (1), co sygnalizowano wyżej, kwestionuje ustaloną podstawę faktyczną przypisania zbrodni z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 §1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. z tego powodu, że Sąd Okręgowy dowolnie ocenił wyjaśnienia oskarżonego z postępowania przygotowawczego i rozprawy bezzasadnie dając wiarę tym pierwszym ( art. 7 k.p.k.).

Wielokrotnie przytaczany jest w orzecznictwie trafny pogląd, że przekonanie sądu I instancji o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów korzysta z ochrony art. 7 k.p.k. i jako takie uchyla się od ingerencji sądu odwoławczego wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy i jest wyrazem rozważenia, zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47).

Sąd Okręgowy podał przekonujące powody dla których uznał za prawdziwe wyjaśnienia oskarżonego P. B. (1) w części, a to w zakresie przyznania kradzieży sztucera (...), nr (...), kal. (...) mm, oddania dwóch strzałów w kierunku pokrzywdzonego przyznania zamiaru oddania strzału do człowieka, a odrzucił twierdzenia odnośnie miejsca wyrzucenia broni palnej, motywów postępowania, przypadkowości oddania pojedynczego strzału, i późniejsze o tym, że do pokrzywdzonego strzelała inna osoba ( uzasadnienie str. 11-15). Sąd z odwołaniem się do wskazań wiedzy, wiadomości specjalnych udzielonych przez biegłych (zwłaszcza z zakresu broni, amunicji i balistyki) sięgając do doświadczenia życiowego i reguł poprawnego rozumowania wszechstronnie rozważał wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia dowody we wzajemnym powiązaniu w szczególności relacjonując je do zmieniających się stosownie do ujawnianych okoliczności wyjaśnień P. B. (1).

Sąd Apelacyjny rezygnuje ze szczegółowego odnoszenia się w uzasadnieniu do tego zarzutu apelacji obrońcy, gdyż byłoby to zbędnym powtórzeniem trafnej, szeroko umotywowanej argumentacji Sądu I instancji (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2016 r., sygn. V KK 308/16, Legalis), zwłaszcza, że skarżący w zasadzie nie wskazuje jakich błędów w rozumowaniu, odczytaniu treści dowodów, posługiwaniu się wiedzą i doświadczeniem życiowym dopuścił się Sąd Okręgowy. Sąd I instancji dostrzegł przecież (uzasadnienie str. 15), że P. B. (1) pod koniec procesu po raz drugi zmienił prezentowaną wersję zdarzeń tym razem twierdząc (k.1312-1315), że zamachu na życie pokrzywdzonego Z. J. (1) dopuścił się znany mu mężczyzna o pseudonimie (...), który od dnia 5 kwietnia 2016 r. mieszkał w namiocie użyczonym przez oskarżonego. Sąd uznał tę relację za nieprawdziwą podając przekonujące powody takiej oceny. Podobnie trafnie ocenił ten Sąd (uzasadnienie str. 12) zeznania K. G. (2) (k.1309-1312, 775-776) dając wiarę tym złożonym w śledztwie, co bez narażania się na dowolność umotywował odwołując się m.in. do własnych spostrzeżeń dotyczących sposobu zeznawania na rozprawie i dostrzegając, że świadek w istocie nie kwestionował większości okoliczności które wcześniej podał. Trudno nie zauważyć, że relacje tych osób są rozbieżne. Końcowo przecież oskarżony przeczył by skradł i posiadał broń palną wyjaśniając, że miał ją mężczyzna o pseudonimie (...) (k.1312) a świadek mówił, że P. B. (1) przedmiot taki przyniósł, tyle ,że K. G. (2) nie wiedział, czy to broń palna (k.1310). Jeśli chodzi o wypowiedź świadka dotyczącą budowy szałasu to na rozprawie sprostował wcześniejsze stwierdzenie (k.776) że oskarżony powiedział mu, że zbudował szałas w lesie i tam przebywa ponieważ szuka go policja wskazując (k.1311) że od oskarżonego dowiedział się, że pomagał komuś go budować. Tyle, że skoro wg. P. B. (1) obozowisko powstało dzień przed zdarzeniem to nie mógł kilka dni wcześniej mówić o jego zbudowaniu K. G. (2) i A. N. (k.553-554), a obraz obozowiska w czasie oględzin (k.156-160, por. też materiał fotograficzny) nie potwierdza by powstało tylko dwa dni wcześniej. Relacje oskarżonego i K. G. (2) z rozprawy o przebiegu istotnej rozmowy telefonicznej w dniu 6 kwietnia 2016 r. niedługo po zdarzeniu są sprzeczne. Przecież świadek zeznaje (k.1310), że roztrzęsiony oskarżony mówił mu, że nie wie co ma robić, zmarł jego pracodawca i musi szukać innej pracy (choć przecież oskarżony był bezrobotny). Potem (k.1311-1312) podtrzymał też, że P. B. (1) wypowiedział zdanie zawierające stwierdzenie o wkładach do długopisów i braku zapłaty od pracodawcy. Widać więc logiczną niespójność między tymi wypowiedziami: z jednej strony silne emocje, żal z powodu śmierci pracodawcy z drugiej wulgarne przekleństwo i stwierdzenie mające dotyczyć wg. oskarżonego braku zapłaty za narkotyki (k.1313). K. G. (2) nie mógł się też wtedy 6 kwietnia 2016 r. późnym rankiem dowiedzieć się od oskarżonego, że zmarł jego pracodawca, ponieważ wtedy jeszcze oskarżony o tym nie wiedział, bo wiadomość ta dotarła do niego następnego dnia wcześnie rano, co jasno wynika z wydruku z komunikatora internetowego dołączonego do apelacji (k.1411). P. B. (1) wyjaśnia (k. 1313) że powodem zatelefonowania do świadka było uzyskanie rady co ma robić w sytuacji gdy dowiedział się, że mężczyzna o pseudonimie (...) strzelił do innej osoby w aucie o czym poinformował K. G. (2). Tyle, że świadek w ogóle nie zeznaje (k.1310-1312), by się o tym od oskarżonego dowiedział, choć przecież wg. P. B. (1) była to przyczyna rozmowy. K. G. (2) zadeklarował tylko (k.1312), że z opowieści oskarżonego zna mężczyznę o pseudonimie (...), ale nie wie nawet, czy to ta sama osoba, która pomieszkiwała z oskarżonym lub, której pomagał on budować szałas a już tym bardziej czy to ten mężczyzna miał broń i strzelał do pokrzywdzonego. Z żadnej relacji świadka nie wynika, wbrew twierdzeniu apelacji, by obawiał się mężczyzny o pseudonimie (...).

W rezultacie nie wiadomo dlaczego prowadząc ustabilizowany tryb życia świadek miałby ulec perswazjom przesłuchujących policjantów i w postępowaniu przygotowawczym nieprawdziwie zeznać (k.776), że oskarżony, który jest jego kolegą, powiedział mu o zbudowaniu szałasu w lesie i ukrywaniu się przed policją, a w dniu zdarzenia, że pracodawca mu nie zapłacił, cztery wkłady do długopisu poszły się je… i oskarżony nie wie co ma teraz robić a także jak K. G. (2) rozumie te słowa. Widać też, że przedstawione wyżej wypowiedzi oskarżonego i K. G. (2) z rozprawy mające przekonać o prawdziwości ostatniej wersji wyjaśnień P. B. (1) są nielogiczne, niespójne, sprzeczne ze sobą i innymi dowodami co też trafnie stwierdził Sąd Okręgowy. Skoro mężczyzna o pseudonimie (...) wedle oskarżonego przyjechał na kilka dni do G. i opuścił te okolice, a oskarżony odmawia podania znanych sobie (jak twierdzi) jego danych to nie wiadomo jakich sprawdzeń ostatnich wyjaśnień obrońca oczekuje w sytuacji gdy dowody istniejące nie potwierdzają, lecz przeczą tej wersji.

Trudno przeczyć, że zasadniczym dowodem sprawstwa oskarżonego P. B. (1) są jego początkowe wyjaśnienia (k.301-311), gdzie przyznawał, że był na miejscu zdarzenia w dniu 6 kwietnia 2016 r. myślał „ żeby do kogoś strzelić” i oddał strzał w kierunku jadącego autem pokrzywdzonego Z. J. (1) (k.303). Ta relacja oskarżonego znajduje potwierdzenie w innych dowodach, co przekonująco i wszechstronnie analizując ujawnione okoliczności wykazuje Sąd Okręgowy (uzasadnienie str. 10-15).

Tak więc:

- w dniu 28 września 2014 r. oskarżony skradł a potem posiadał i przerobił sztucer (...), nr (...), kal. (...) mm z amunicją należący do M. A. (wyjaśnienia P. B. (1) k. 1262, zeznania M. A. k. 1224, D. K. k. 1225-1226, 830-831, K. G. (2) k. 1309-1312, 775-776, wyrok Sądu Rejonowego w Prudniku z dnia 24.03.2016 r., II K 369/15 k.223-227),

- z tej samej jednostki broni palnej został odstrzelony nabój (naboje) z których pochodziły łuska znaleziona na miejscu zdarzenia i pocisk, który po przebiciu szyby, górnej ściany deski rozdzielczej auta pokrzywdzonego ranił go w klatkę piersiową i znalazł się na podłodze pojazdu (opinia z zakresu broni i balistyki 793-820, 1338-1341, protokół oględzin samochodu A. (...) k. 257-262,materiał poglądowy k.268, protokół oględzin miejsca zdarzenia k. 44-46, odpis k. 47-49),

- broń ta została odnaleziona w okolicy miejsca gdzie znajdowało się obozowisko oskarżonego (protokół oględzin miejsca znalezienia (...) k.611-613, materiał poglądowy k.630-632, zeznania M. S. k.1272, R. B. k.1271-1272, K. G. (2) k.776 wydruki zdjęć satelitarnych – k.1250, 1251)

- opis okoliczności oddania strzału przedstawiony przez oskarżonego w pierwszych wyjaśnieniach (k.303) jest zasadniczo zbieżny z relacją pokrzywdzonego Z. J. (1) (k.1216-1218) i osób którym zaraz po zdarzeniu pokrzywdzony je przedstawiał (świadkowie M. M. k.1219, Ł. B. k.1222, M. K. (1) k.1269, 126, Ł. D. k.1269-1270, 138, A. D. k.1307-1309, 129-130), a w zakresie posłużenia się obrzynem z późniejszym odnalezieniem użytej do zamachu broni palnej i wynikami badań biegłego z zakresu broni, amunicji i balistyki.

Nie było realnego powodu, by oskarżony nieprawdziwie przyznawał się do najpoważniej zbrodni w sytuacji gdy korzystał z pomocy obrońcy obecnego podczas przesłuchania (k.301-311) a reguły, realia postępowania przygotowawczego, konsekwencje oświadczeń dowodowych z racji wcześniejszych licznych kontaktów z organami ścigania były mu dobrze znane. Zresztą także na rozprawie w pierwszych wyjaśnieniach P. B. (1) przyznawał obecność na miejscu zdarzenia wskazując, że wystrzał w kierunku pokrzywdzonego nie był jego intencją lecz następstwem przypadku (k.1214–1216).

Skarżący twierdzi w apelacji, że stan emocjonalny oskarżonego po śmierci bliskiej osoby (o której dowiedział się następnego dnia po zdarzeniu) nie był powodem zamachu na życie pokrzywdzonego, lecz przyznania się w śledztwie. Odnosząc się do tej kwestii trzeba przypomnieć, że Sąd I instancji dlatego rozważał (uzasadnienie str.14) wpływ śmierci J. Ś. w kontekście motywu przestępnego działania, że tak wyjaśniał na rozprawie P. B. (1) (k.1214). Oskarżony wskazywał wówczas, że był pełen złych emocji, „głównie przez śmierć szefa, który zmarł dzień wcześniej”, chciał wyładować emocje, miał „postrzelać do czegoś”, chodził „po lesie w związku z tą tragedią (…) i po prostu wychodząc z krzaków” strzelił „do jakiegoś samochodu”, „ broń wypaliła do tego samochodu” (k.1214). Obecnie P. B. (1) twierdzi (k. 1312, 1313-1314, apelacja), że o zgonie bliskiej mu osoby dowiedział się nie przed (jak mówił wcześniej) lecz następnego dnia po tym jak Z. J. (1) został postrzelony i przyznał się z „poczucia winy”, że przez niego to się stało oraz pod wpływem przeżyć wywołanych śmiercią J. Ś.. Nie wiadomo dlaczego oskarżony miałby się czuć winny tego, że inna osoba próbowała pozbawić życia pokrzywdzonego i w jaki sposób to poczucie mieliby wywołać policjanci przekonani przecież, że ujęli sprawcę i nie wiedzący o mężczyźnie o pseudonimie (...). Od poczucia winy oskarżony mógł się uwolnić wskazując faktycznego sprawcę bo przecież straciwszy sens życia (k.1312), gdy było mu „wszystko jedno” (k.1314) nie musiał się obawiać jego zemsty. Obawy te zresztą tracą na znaczeniu w sytuacji gdy oskarżony miał świadomość, że alternatywą jest możliwość długoletniego pozbawienia wolności za czyn, którego, jak ostatecznie twierdzi, nie popełnił. P. B. (1) nie potrafi też logicznie wytłumaczyć, co zmieniło się w jego sytuacji gdy na koniec procesu zdecydował się ujawnić rolę mężczyzny. Przecież specyficzna sytuacja związana ze zwiększeniem emocji po dowiedzeniu się o śmierci J. Ś. nie istniała już w postępowaniu sądowym (k.1314).

Naiwne jest twierdzenie oskarżonego (k.1315), że czekał by A. N. i K. G. (2) „oczyścili go z zarzutów”. Ich zeznania przecież tylko pośrednio potwierdzały pierwotną relację oskarżonego o bytności na miejscu zdarzenia i oddaniu strzału do Z. J. (1). Także zmienione na rozprawie w kierunku oczekiwanym przez oskarżonego nie były zdatne do tego by uwolnić go od odpowiedzialności. P. B. (1) znał przecież materiał dowodowy i miał świadomość znaczenia poszczególnych dowodów (k.1314). Nielogiczne było zresztą składanie na rozprawie nieprawdziwych (jak ostatecznie twierdzi P. B. (1)) wyjaśnień (k.1214-1216) gdzie przyznawał obecność na miejscu zdarzenia i oddanie przypadkowego strzału do pokrzywdzonego, w sytuacji gdy oczekiwał, że zeznający potem świadkowie przedstawią jeszcze inną wersję.

Łatwo dostrzec w tych zmiennych, dostosowywanych do poznawanych dowodów, relacjach kolejną próbę uniknięcia odpowiedzialności za popełniony czyn, przerzucanie winy, skłonność do manipulacji, brak empatii, instrumentalne wykorzystywanie śmierci znanej sobie, w deklaracjach bliskiej osoby dla osiągnięcia celu. Sąd Okręgowy bez błędu odrzucił te twierdzenia.

Aktualnie obrońca za oskarżonym wywodzi, że nie znał on pokrzywdzonego, nie miał z nim porachunków a przyznając się wcześniej umyślnie podawał taki powód oddania strzałów gdyż wiedział, że „z łatwością zostanie obalony” (apelacja k.1408). Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na dwie okoliczności: P. B. (1) nie wyjaśniał (k.303, 318), że powodem strzałów były porachunki z Z. J. (1), natomiast twierdzenie apelacji, że oskarżony spodziewał się łatwego obalenia podawanego motywu jest sprzeczne z jego wyjaśnieniami, że przyznawał się ponieważ brak mu było sensu życia, było mu wszystko jedno (k.1312, 1314).

Sąd I instancji przekonująco tłumaczy dlaczego ustalił, że oskarżony oddał dwa strzały (uzasadnienie str.13) nie pomijając zeznań pokrzywdzonego mówiącego o jednym wystrzale (k.1218). Odpowiadające doświadczeniu życiowemu jest odwołanie się Sądu do dynamicznego przebiegu zdarzenia, szoku Z. J. (1), odniesienia bardzo poważnych obrażeń wskutek pierwszego strzału, koncentracji na tym by niezwłocznie oddalić się z miejsca zagrożenia życia. Z tych powodów pokrzywdzony mógł nie słyszeć drugiego strzału o oddaniu którego mówi (k.303) przecież oskarżony a dwa odgłosy strzałów słyszeli: P. B. (2) (k.1221), R. K. (k.1222-1223), K. H. (k.75-76), P. W. (k.84-85) i K. B. (k.238). Pośrednio potwierdza to odnalezienie łuski na miejscu zdarzenia, skoro do oddania powtórnego strzału konieczne jest jej usunięcie z komory nabojowej (k.1340, 801-805, 1215, 44-46). Obrońca, poza odwołaniem się do nie pominiętych przez Sąd zeznań pokrzywdzonego, nie przedstawia argumentów podważających to trafne ustalenie Sądu oparte na wszechstronnie rozważonych dowodach. Świadkowie, co zrozumiałe, nie byli w stanie określić precyzyjnie czasu oddzielającego dwa strzały, mówią o odstępie kilku sekund, pięciu sekund, że padały krótko po sobie, jeden po drugim. Sąd I instancji ustala przy tym, że poruszające się wolno auto zatrzymało się na moment.

Świadek Z. J. (1) widział krótko napastnika zamaskowanego, ubranego w płaszcz moro (k.1216-1218) i nie rozpoznał czy jest to oskarżony (k.1218). Inne osoby które widziały napastnika tuż przed lub zaraz po zdarzeniu mówią, że na głowie miał kaptur (T. Z. k.1221, K. B. k.238, R. K. k. 1223, P. B. (2) k.1221-1222). Opis wyglądu tej osoby nie jest sprzeczny z wiekiem, wagą, wzrostem, wyglądem oskarżonego, a obrońca nie wykazuje jakie są rozbieżności między posturą P. B. (1) a opisem napastnika przedstawionym przez pokrzywdzonego.

Sąd I instancji przedstawia przekonujące okoliczności na podstawie ustalił, że P. B. (1) chciał pozbawić życia Z. J. (1) (uzasadnienie str. 14, 15-16):

- P. B. (1) wyjaśnił (k.303), że tego dnia chciał strzelić do człowieka i strzelał do „osoby w samochodzie z przodu”,

- oskarżony znający zasady posługiwania się bronią palną (k.1215) i konsekwencje jej użycia, wykorzystał do rozładowania emocji to groźne dla życia i zdrowia narzędzie (opinia z zakresu broni i balistyki k.793-820, 1338-1341)

- P. B. (1) celował do pokrzywdzonego (Z. J. (1) k.1218),

- oskarżony oddał dwa strzały, co wymaga świadomego celowego działania- przeładowania używanej broni, gdy już pierwszy pocisk ranił poważnie Z. J. (1).

Okoliczność, że P. B. (1) oddał celny strzał w kierunku pokrzywdzonego trzymając urzyn oburącz na wysokości „połowy pasa” (Z. J. k.1218), a nie na wysokości twarzy (o takim najbardziej prawdopodobnym ułożeniu mówi biegły – k.1339) nie przeczy temu ustaleniu. Oskarżony strzelał w takiej pozycji jaką uznawał w danych okolicznościach za najdogodniejszą. Samochód jechał z niewielką prędkością zważywszy na stan drogi (G. Ł., k.64-65, widziała tego ranka rozłożone na drodze kamienie, a w miejscu zdarzenia, także na jezdni, leżała gałąź z powbijanymi w nią gwoździami – k.44-46) zaś oskarżony w chwili strzału stał przed autem na wysokości jego lewego boku w odległości co prawda przekraczającej 60 cm od szyby przedniej, ale jak mówi pokrzywdzony (k.1218) wynoszącej około 1 – 1,5 m a więc „krótkiej” odległości umożliwiającej oddawanie mierzonych, celnych strzałów (opinia biegłego M. K. (2) k. 1339). Logiczne jest przy tym, z punku widzenia zamiaru jakim kierował się P. B. (1), mierzenie w tę część ciała, która daje największą możliwość celnego i przynoszącego oczekiwany efekt trafienia, a więc w klatkę piersiową kierowcy gdzie mieszczą się podstawowe dla życia narządy: silnie ukrwione płuca i serce. Zwłaszcza gdy sprawca posługuje się bronią palną o ograniczonej (jak urzyn) celności (opinia biegłego M. K. (2) k. 1339).

Ustalenia Sądu o mierzeniu do pokrzywdzonego potwierdza tor lotu pocisku pod niewielkim kątem 20 stopni do płaszczyzny poziomej od lewej i góry ku prawej i dołowi przebijającego szybę na wysokości 103 cm od podłoża (więc na wysokości pasa sprawcy), górną ścianę deski rozdzielczej, oparcie fotela kierowcy oraz korespondujące z tym torem uszkodzenia ciała i odzieży pokrzywdzonego (k.257-262, 268, 793-820, 1338-1341).

Co się tyczy stanu psychicznego oskarżonego to należy wskazać, ze dołączony wydruk z komunikatora internetowego (k.1411-1412) przeczy by P. B. (1) był w dniu 6 kwietnia 2016 r. w złej kondycji emocjonalnej z powodu śmierci J. Ś. ponieważ wtedy jeszcze o niej nie wiedział. Rację ma Sąd I instancji, że taka gorsza kondycja mogła być związana z sytuacją rodzinną: chorobą ojca, problemami małżeńskimi, finansowymi, czy zapadłym niedawno wyrokiem skazującym na karę pozbawienia wolności. Relacja oskarżonego, że w dniu czynu był przepełniony złymi emocjami ( (...), 303) koresponduje z opinią psychologiczną (k.952- 956,1306-1307) i sądowo-psychiatryczną (k.957-960, 1306) wskazującymi na stałe odczuwanie gniewu, silną reaktywność nastroju. Należy jednak przypomnieć, że P. B. (1) cechuje także brak empatii, narcystycznej poczucie własnej wielkości, deficyty budowania więzi. Stąd podzielając to nie kwestionowane na niekorzyść ustalenie, nie można przeceniać wpływu problemów rodzinnych na stan emocjonalny oskarżonego, czy deklaracji o bliskich związkach emocjonalnych z J. Ś. i wpływu dowiedzenia się o jego śmierci na przyznanie się do zarzucanego czynu.

Sąd Okręgowy trafnie zwraca uwagę (uzasadnienie str. 16) na opisane w tych opiniach występowanie u P. B. (1) cech nieprawidłowej osobowości: utrwalonego wzorca zachowania z nierespektowaniem obowiązujących norm, niezmienności zachowania mimo kar, nieliczenia się z konsekwencjami, skupienia na doraźnej gratyfikacji, niskiego progu wyzwalania zachowań agresywnych, postawy lekceważenia norm społecznych, braku odpowiedzialności. Wszystkie te cechy korespondują z podjętym przez oskarżonego zamachem na życie Z. J. (1), którego nigdy nie poznał.

Okoliczności czynu: zabranie broni palnej, oddanie dwóch strzałów wymagające przeładowania broni, opisane wyżej cechy nieprawidłowej osobowości przeczą sugestii o takim natężeniu emocji, że dominują one nad intelektem niwecząc lub znacznie ograniczając jego funkcję kontrolną. W opisie zachowania oskarżonego przedstawionym przez pokrzywdzonego i samego P. B. (1) próżno szukać tak intensywnego porywu uczuciowego, że zburzył gwałtownie równowagę psychiczną, stając się przyczyną raptownego, trudnego do opanowania impulsu prowadzącego do targnięcia się na życie innej osoby, czego sprawca nie byłby uczynił gdyby nie owo natężenie emocji.

Z tych powodów zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego kwestionujące ustalenia faktyczne były niezasadne, a ustalenia w zakresie sprawstwa, winy kwalifikacji prawnej zachowania oskarżonego P. B. (1) jako wyczerpującego dyspozycję zbrodni z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. i art. 156 §1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. są trafne.

4.  Wbrew zarzutowi apelacji obrońcy P. B. (1) Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej oceny stopnia karygodności czynu oskarżonego oraz stopnia jego winy, w kontekście wpływu tych ocen na wysokość kary.

Przepis art. 438 pkt 4 k.p.k. ogranicza możliwość ingerencji Sadu odwoławczego w karę orzeczoną przez Sąd I instancji do wypadków, gdy jest ona rażąco, niewspółmiernie łagodna lub surowa. Sąd Najwyższy wielokrotnie wyjaśniał, że warunek ten jest spełniony, gdy kara orzeczona nie uwzględnia należycie stopnia społecznej szkodliwości przypisanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celów kary w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, a w odniesieniu do sprawcy celów zapobiegawczych i wychowawczych (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10.07.1974 r., V KRN 60/70, OSNKW 1974, nr 11, poz. 213 i z dnia 30.11.1990 r., WR 363/90, OSNKW 1991, z. 7-9, poz. 39). Aby niewspółmierność kary miała charakter kwalifikowany, a więc była rażąca musi zachodzić znaczna, wyraźna, nie dająca się zaakceptować dysproporcja między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą, zasłużoną na podstawie ustalonych okoliczności sprawy relewantnych dla wymiaru kary (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.02.1995 r., II KRN 198/94, OSNPK 1995, nr 6, poz. 18, wyrok Sądu Najwyższego - Sądu Dyscyplinarnego z dnia 27.01.2003 r., SNO 60/02, "Orzecznictwo Sądu Najwyższego - Sądu Dyscyplinarnego" 2003, nr I, poz. 22, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 25.09.2013 r., II AKa 154/13, LEX nr 1375821, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 6.06.2012 r., II AKa 120/12, LEX nr 1213762).

Sąd I instancji zasadnie zwrócił uwagę wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonego. Wyraża się on w okolicznościach przedmiotowych: zaatakowaniu najistotniejszego dobra prawnego – życia i poważnym naruszeniu innego – zdrowia pokrzywdzonego, który nadal odczuwa następstwa czynu, sposobie działania przy wykorzystaniu broni palnej, czasie i miejscu działania – w godzinach rannych na osiedlu mieszkaniowym, gdzie zachowanie oskarżonego mogło być dostrzeżone przez inne osoby i mogły się one znaleźć w zasięgu skutków tego działania, a także w okolicznościach podmiotowych czynu zamiarze bezpośrednim, konsekwencji w dążeniu do przestępnego celu, dysproporcji motywu- rozładowania napięcia emocjonalnego w stosunku do zaatakowanego dobra chronionego.

Oskarżony działał z zamiarem bezpośrednim, który łatwo powziął i posiadając niebezpieczne narzędzie – broń palną zaatakował pokrzywdzonego, którego, jak przyznaje, nie znał godząc w jego życie z błahego powodu – by rozładować napięcie emocjonalne, lepiej się poczuć. P. B. (1) nie miał wątpliwości, skrupułów, konsekwentnie dążąc do celu choć przecież miał czas na refleksję, zastanowienie, zatrzymanie także wtedy gdy już w trakcie działania przeładowywał broń by oddać kolejny strzał. Nie zważał na obecność innych osób w miejscu działania. Nie wydaje się natomiast możliwym zaliczenie do okoliczności obciążających elementów planowania podnoszonych przez Sąd I instancji skoro ustala on, że motywem działania P. B. (1) było natężenia emocji wywołane sytuacją osobistą i rodzinną.

Obrońca podnosi, że czyn oskarżonego godzący w życie Z. J. (1) zakończył się w fazie usiłowania. Okoliczność ta co do zasady przemawia na korzyść P. B. (1). Jednak w realiach sprawy nie przekonuje o potrzebie odstąpienia od wyjątkowej kary 25 lat pozbawienia wolności. Przecież brak nieodwracalnego skutku nie był następstwem zachowania oskarżonego, lecz sprzecznej z wolą oskarżonego przytomnej reakcji pokrzywdzonego, który ciężko ranny zdołał odjechać z miejsca gdzie był narażony na ataki P. B. (1). Oskarżony natomiast kontynuował próby pozbawienia życia pokrzywdzonego przeładowując broń i oddając drugi, szczęśliwie niecelny, strzał.

Rację ma Sąd I instancji zwracając uwagę na dotychczasowy (...), który był wielokrotnie karany za przestępstwa przeciwko mieniu, zdrowiu, dokumentom, porządkowi publicznemu, odbywał kary pozbawienia wolności, co nie przyniosło rezultatu w postaci przestrzegania reguł współżycia społecznego. U oskarżonego utrwalił się wzorzec zachowania z nie respektowaniem obowiązujących norm, nie zmienia on zachowania mimo kar, nie liczy się ze skutkami swoich zachowań, jest skoncentrowany na doraźnej gratyfikacji, stale odczuwa gniew a jego zachowania agresywne łatwo się wyzwalają, jest niezdolny do przeżywania poczucia winy. Przy tym, jak zauważa biegła, psychoterapia takich osób ma niską skuteczność.

Okoliczności te wskazują, że oskarżony jest osobą istotnie zdemoralizowaną, łatwo podejmującą decyzję o popełnieniu przestępstwa w tym najpoważniejszego, względnie trwale lekceważącą reguły społecznie aprobowanego postępowania, nie poddającą się korekcie, a perspektywa skutecznego oddziaływania psychoterapeutycznego jest mglista.

Sąd Okręgowy trafnie zatem uznał, że jednie kara 25 lat pozbawienia wolności jest sprawiedliwa, spełni cele indywidualnoprewencyjne i w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa z racji obrazu oskarżonego jako osoby co do której realizacja celu wychowawczego jest wątpliwa, wysokiego stopnia społecznej szkodliwości i stopnia winy popełnionej z zamiarem bezpośrednim najcięższej zbrodni.

Orzeczenie o środku karnym pozbawienia praw publicznych wobec sprawcy skazanego za zbrodnię zabójstwa jest dopuszczalne jedynie w wypadku zakwalifikowania przypisanego mu czynu jako zbrodni z art. 148 § 2 pkt 3 kk, po uprzednim ustaleniu okoliczności uzasadniających przyjęcie, iż przypisanego mu czynu sprawca dopuścił się "w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2002 r., II KK 36/02, LEX nr 53074, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 8 listopada 2012 r., II AKa 192/12, Legalis, stan prawny w jakim zapadł odmienny wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 czerwca 2009 r., II AKa 93/09, Legalis już nie występuje). Sąd Okręgowy nie zakwalifikował czynu oskarżonego jako wyczerpującego także dyspozycję art. 148 § 2 pkt 3 k.k., nie ustalił w zaskarżonym w tej części tylko na korzyść oskarżonego wyroku, że P. B. (1) dopuścił się przestępstwa w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. W takim wypadku wobec niemożności czynienia ustaleń na niekorzyść (art. 434 § 1 k.p.k.) konieczne było uchylenie orzeczenia o pozbawieniu oskarżonego praw publicznych na okres 10 lat (punkt 2 części rozstrzygającej wyroku).

5.  Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku.

O kosztach nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 29 ust.1 prawa o adwokaturze, § 17 ust. 2 pkt 5 oraz § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2016r. poz. 1714).

Oskarżony został skazany na długoletnia karę pozbawienia wolności, ma na utrzymaniu dwoje małych dzieci poniesienie kosztów sądowych postępowania odwoławczego byłoby dla niego zbyt uciążliwe, dlatego na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. należało zwolnić P. B. (1) od ich uiszczenia.

SSA Grzegorz Kapera SSA Cezariusz Baćkowski SSO (del.do SA) Edyta Gajgał