Wyrok z 22 listopada 2021, sygn. I AGa 140/21

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 listopada 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Małgorzata Zwierzyńska

po rozpoznaniu w dniu 22 listopada 2021 r. w Gdańsku

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa J. N.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 10 maja 2021 r. sygn. akt IX GC 969/20

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 8.100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Małgorzata Zwierzyńska

Sygn. akt I AGa 140/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 maja 2021 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku w sprawie z powództwa J. N. przeciwko (...) sp. z o.o. w G. o zapłatę w punkcie pierwszym zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 282.470,73 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 8 czerwca 2016 r. do dnia zapłaty; w punkcie drugim oddalił wniosek o nadanie wyrokowi rygoru natychmiastowej wykonalności; w punkcie trzecim zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 33.041 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; w punkcie czwartym zasądził od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 2.254,97 zł tytułem zwrotu wydatków.

Sąd Okręgowy po ponownym rozpoznaniu sprawy ustalił, iż otwarte (...) sp. z o.o. były stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą P. (...) dla przedsięwzięcia polegającego na realizacji, utrzymania i zarządzania siecią szerokopasmową, jak również świadczenia usług z jej wykorzystaniem oraz usług szkoleniowych w ramach projektu „Sieć szerokopasmowa (...)”. Zamawiający Województwo (...) zawarł z (...) sp. z o.o. w dniu 19 kwietnia 2013 r. umowę o generalne wykonawstwo. W dniu 11.02.2013 r. (...) S.A. zawarł z (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. umowę podwykonawczą. W dniu 21.05.2013 r. (...) S.A. podjął uchwałę nr (...)/ (...), na podstawie której (...) Budownictwo sp. z o.o. uzyskał zgodę na zlecenie wykonania części prac (faza wykonawcza) (...) sp. z o.o., uprzednio powierzonych (...) S.A. W dniu 3 czerwca 2013 r. (...) Budownictwo sp. z o.o. podpisało z (...) sp. z o.o. umowę nr (...) na wykonanie części prac.

W dniu 16 lipca 2014 r. J. N., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) (...) N.-com J. N. zawarła z (...) sp. z o.o. umowę podwykonawczą. Na podstawie tego kontraktu pozwana (podwykonawca) powierzyła do wykonania powódce (dalszy podwykonawca) zakres prac budowlanych związanych z realizacją projektu p.n. „Sieć szerokopasmowa (...)” na terenie O. Inwestycyjnego E (M.). Szczegółowy przedmiot umowy został opisany w dokumentacji przetargowej, w tym (...). Przedmiot umowy miał zostać zrealizowany z podziałem na etapy, szczegółowo określone w harmonogramie rzeczowo - finansowym, przy czym stan zaawansowania inwestycji w ramach etapów określał harmonogram ogólny. Powódka zobowiązała się do wykonania całego przedmiotu umowy w terminie do dnia 10.09.2014 r. Wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji przez powódkę przedmiotu umowy wynosiła 843.650 zł netto (1.037.689,50 zł brutto). Wynagrodzenie miało być należne pod warunkiem dokonania odbioru oraz przeprowadzenia procedury płatności zgodnie z procedurą płatności stanowiącą załącznik do (...). Płatność miała być dokonywana w terminie 5 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT. Podstawą wystawienia faktury VAT miały być protokoły odbioru. Strony rozszerzyły przedmiot umowy i przesunęły terminy zakończenia prac budowalnych objętych umową. Aneksem z dnia 8.09.2014 r. zwiększono wartość wynagrodzenia umownego do 2.824.707,30 zł brutto, a aneksem z dnia 20.02.2015 r. do 4.425.054,77 zł brutto. Zmieniono także termin odbioru końcowego na 15 września 2015 r. Realizacja prac miała odbywać się zgodnie z harmonogramem rzeczowo – finansowym i harmonogramem ogólny, a przy dokonywania odbiorów podwykonawca miał obowiązek dostarczanie rozliczenia rzeczowo – finansowego wykonanych prac i informowania inżyniera kontraktu oraz zamawiającego o przewidywanych terminach odbiorów z co najmniej 17 dniowym wyprzedzeniem.

Strony przewidziały w umowie, że dalszy podwykonawca zapłaci podwykonawcy karę umowną, między innymi w przypadku opóźnienia w wykonaniu poszczególnych pozycji w harmonogramie rzeczowo – finansowym, podlegających odbiorowi przejściowemu lub częściowemu w wysokości 1 % wartości netto danej pozycji (...) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Suma kar umownych naliczonych na powyższej podstawie nie mogła przekroczyć 40 % wynagrodzenia netto.

Powódka mogła zamówić materiały do realizacji zadania od pozwanego na warunkach określonych w załączniku nr 8 do umowy. Wartość dostarczonych materiałów miała zostać odliczona od wartości należnej pozwanemu za wykonane zadanie. W praktyce dalsi podwykonawcy zamawiali materiały od pozwanego, bo tak było taniej. Zdarzało się, że pozwany nie dostarczał towarów w terminie, co powodowało opóźnienie w wykonaniu robót. Na przykład kabel na relację 139 nie został dostarczony do 30 października 2014 r. i miał zostać dostarczony w następnym tygodniu, mimo że relacja miała zostać ukończona do 10 listopada 2014 r. 6 listopada 2014 r. nadal nie było kabla.

Harmonogram rzeczowo – finansowy przewidywał podział prac zleconych na powódce na etapy – 136 ((...) – granica gminy, termin realizacji 10 września 2014 r.), 137 (granica gminy – (...) (...), termin realizacji10 listopada 2014 r.), 138 ((...) (...) – (...) (...), termin realizacji 10 września 2014 r.), 139 ((...) (...) – (...) (...), termin realizacji 10 listopada 2014 r.), 140 ((...) (...) – (...) (...), termin realizacji 10 listopada 2014 r.), 141a ((...) (...) – granica gminy/miasto (...), termin realizacji 8 grudnia 2014 r.), 141b (granica gminy/miasto (...) – granica miasto/gmina (...), termin realizacji 10 maja 2015 r.), 141c (granica miasto/gmina (...) – (...) W., termin realizacji 10 kwietnia 2015 r.), 119 (P. L. – (...) R., termin realizacji 08 grudnia 2014 r.), 120 ((...) R. – (...) R., termin realizacji 8 grudnia 2014 r.), 121 ((...) R. – (...) (...), termin realizacji 10 maja 2015 r.), 11 ( (...) M. – (...) S., termin realizacji 10 maja 2015 r.), 12 ( (...) S. – (...) (...), termin realizacji 10 czerwca 2015 r.), 190 ( (...) S. – (...) S., termin realizacji 10 maja 2015 r.), 13 ( (...) (...) – granica gmin, termin realizacji 10 maja 2015 r.), 14 (granica gmin – (...), termin realizacji 10 czerwca 2015 r.), 185 ( (...) (...) – (...) (...), termin realizacji 10 maja 2015 r.).

Odcinek relacji 139 ((...) (...) – (...) (...)) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 10 listopada 2014 r. Odcinek był gotowy i został zgłoszony do odbioru w październiku 2014 r., nie został jednak odebrany przez inspektora nadzoru z powodu braku pozwolenia na budowę. W dniu 9 października 2014 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 10 października 2014 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 7 listopada 2014 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). W listopadzie 2014 r. relacja nie została odebrana z powodu daty na dokumentach sprzed 10 października 2014 r. Odbiór został wykonany w dniu 6 grudnia 2014 r., protokół odbioru został podpisany w dniu 2 stycznia 2015 r.

Odcinek relacji 140 został odebrany w terminie, a więc do 10 listopada 2014 r. Była to relacja następna po 139, a więc relacja 139 musiała być do tego dnia gotowa.

Odcinek relacji 141a ((...) (...) – granica gminy/miasto (...)) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 8 grudnia 2014 r. Jest to część odcinka, który pierwotnie został określony jako jedna całość – odcinek relacji 141 i został sztucznie podzielony. W trakcie realizacji miały miejsce mrozy, które uniemożliwiły wykonanie części pracy. Światłowód nie może być kładziony przy ujemnych temperaturach. Ponadto odcinek miał zostać zakończony szafą, która nie została zamontowana co uniemożliwiało sprawdzenie prawidłowości działania światłociągu. Za montaż szaf nie była odpowiedzialna powódka. W dniu 7 grudnia 2014 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 8 grudnia 2014 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu i w dniu 8 grudnia 2014 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). Odbiór został wykonany w dniu 19 stycznia 2015 r., protokół odbioru wykonanych robót został podpisany w dniu 2 stycznia 2015 r. oraz 9 lutego 2015 r.

Odcinek relacji 141b (granica gminy/miasto (...) – granica miasto/gmina (...)) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 10 maja 2015 r. Na tej relacji panowały trudne warunki terenowe, które spowodowały opóźnienie o około 10 dni na 20 kwietnia 2015 r., jednak powódka skierowała tam większą liczbę pracowników i sprzętu. Okazało się jednak, że światłowód, który miał przechodzić w istniejącej infrastrukturze pod mostem w M., nie może, ponieważ brak jest odpowiedniego kanału technicznego. Konieczne było więc uzgodnienie rozwiązania zamiennego, w tym uzyskanie zgody na wykonanie i podpięcie pod most nowej rury. Powieszenie nowej rury wymagało zatrudnienia osób ze specjalnymi uprawnieniami. Podmiotem, który był odpowiedzialny za prawidłową dokumentację i projekty był (...) sp. z o.o. T. N. uzgodnił, że powódka samodzielnie uzupełni braki w dokumentacji związane z nieprawidłowo zaprojektowanym przebiegiem rurociągu, jednak opóźnienie z tym związane zostanie uwzględnione w harmonogramie rzeczowo – finansowym. M. K. (1) nie wywiązał się jednak z uzgodnień. Na naradzie budowy, które miała miejsce w dniu 6 maja 2015 r. T. N. zarzucił M. K. (1), że uzgodnili inne warunki współpracy i J. N. nie będzie realizowała kolejnych relacji. Spowodowało to opóźnienia i brak współpracy ze strony (...) sp. z o.o. w odbiorach. W dniu 8 maja 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniach 9 i 10 maja 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 8 maj 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). Odbiór został wykonany w dniu 16 lipca 2015 r., tego dnia został też podpisany protokół odbioru prac wykonanych.

Odcinek relacji 141c (granica miasto/gmina (...) – (...) W.) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 10 kwietnia 2015 r. Relacji nie można było odebrać bez zakończenia prac na relacji 141b. W dniu 10 kwietnia 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 10 kwietnia 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu i w dniu 10 kwietnia 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). Szafa w W. została postawiona z opóźnieniem. Odbiór relacji trwał w dniu 20 kwietnia 2015 r., jednak protokół odbioru wykonanych robót został podpisany w dniu 16 lipca 2015 r.

Odcinek relacji 119 ((...) Ł. – (...) R.) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 8 grudnia 2014 r. Brakowało dokumentacji i pozwolenia na budowę w terminie wejścia na budowę pracowników powódki. Rozpoczęcie prac zostało opóźnione o około miesiąc z uwagi na brak zgody właściciela na wejście na jednej z działek. Pozwolenie na budowę zostało wydane (...) listopada 2014 r., a Gmina (...) po dwóch tygodniach wydała zgody na wejście na drogi wewnętrzne i gminne oraz powiatowe. Ponadto w trakcie wykonywania robót panowały mrozy, które czasowo wstrzymały możliwości wykonywania prac. W dniu 30 stycznia 2015 r. nie było zamontowanej szafy w R., została zamontowana w kwietniu. W dniu 9 stycznia 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 10 stycznia 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 16 stycznia 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). Roboty zostały odebrane w dniu 19 stycznia 2015 r., a protokół częściowy odbioru robót został podpisany w dniu 9 lutego 2015 r. Odbiór mimo braku szafy w R. był możliwy ponieważ inspektor nadzoru wyraził zgodę na wykonanie pomiarów od drugiej strony, od strony wcześniejszych relacji.

Odcinek relacji 120 ((...) R. – (...) R.) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 8 grudnia 2014 r. Brakowało dokumentacji i pozwolenia na budowę w terminie wejścia na budowę pracowników powódki. Pozwolenie na budowę zostało wydane (...) listopada 2014 r., a Gmina (...) po dwóch tygodniach wydała zgody na wejście na drogi wewnętrzne i gminne oraz powiatowe. Ponadto w trakcie wykonywania robót panowały mrozy, które czasowo wstrzymały możliwości wykonywania prac. W dniu 30 stycznia 2015 r. nie było zamontowanej szafy w R.. W dniu 14 stycznia 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 15 stycznia 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniach 13 i 15 grudnia 2014 r. protokół przyjęcia zajmowanego odcinka pasa drogowego. Roboty zostały odebrane w dniu 19 stycznia 2015 r., a protokół częściowy odbioru robót został podpisany w dniu 9 lutego 2015 r. Opóźnienia wynikały także z opóźnień wcześniejszej relacji – 119. Odbiór mimo braku szafy w R. był możliwy ponieważ inspektor nadzoru wyraził zgodę na wykonanie pomiarów od drugiej strony, od strony wcześniejszych relacji.

Odcinek relacji 121 ((...) R. – (...) (...)) zgodnie z harmonogramem miał zostać zrealizowany do 10 maja 2015 r. Na tej relacji panowały trudne warunki terenowe, które spowodowały opóźnienie o około 10 dni na 20 kwietnia 2015 r., jednak powódka skierowała tam większą liczbę pracowników i sprzętu. W dniu 7 maja 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 8 maja 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 25 kwietnia 2015 r. protokół odbioru zajętego pasa drogowego, a w dniu 8 maja 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (w którym stwierdzono, że wszystkie prace zostały wykonane, a teren został przywrócono do stanu pierwotnego). Prace zostały odebrane w dniu 16 lipca 2015 r. i protokół odbioru wykonanych robót został podpisany w dniu 16 lipca 2015 r.

Wszystkie pozostałe relacje zostały wykonane prawidłowo i terminowo.

W dniu 30 kwietnia 2015 r. (...) sp. z o.o. wystawiła notę księgową nr (...) na kwotę 239.654,88 zł, tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych pozycji z harmonogramu rzeczowo – finansowego na podstawie § 16 pkt 1a umowy podwykonawczej.

W dniu 15 września 2015 r. J. N. zgłosiła do odbioru końcowego wszystkie prace. Pismem z dnia 1 października 2015 r. (...) sp. z o.o. poinformowała, że zgłoszone prace są weryfikowane przez inspektorów nadzoru, a terminy kontroli będą przekazywane na bieżąco. Ostatecznie żaden termin nie został wyznaczony. W dniu 6 czerwca 2016 r. J. N. sporządziła protokół odbioru wykonanych prac jednostronnie ponieważ ze strony (...) sp. z o.o. nikt się nie stawił. Wszystkie prace zlecone umową zostały wykonane.

W dniu 17 grudnia 2015 r. został podpisany protokół odbioru końcowego nr (...)/2015/09/1 całej inwestycji „Sieć szerokopasmowa (...) województwo (...)” zgodnie z umową (...).042.3.2013, w tym także odcinków 139, 141, 119, 120, 121. Wykonawca potwierdził, że jest w posiadaniu wszystkich kompletnych protokołów odbiorów przejściowych i częściowych oraz że wszystkie protokoły przejściowe i częściowe są podpisane przez odpowiednio umocowane osoby.

W dniu 8 czerwca 2016 r. J. N. wystawiła fakturę (...) tytułem zapłaty reszty wynagrodzenia za wykonane prace na relacjach 136, 137, 138, 139, 140, 141a, 141b, 141c, 119, 120, 121 w wysokości 282 479,73 zł. Wskazano termin płatności do 23 lipca 2016 r., a datę sprzedaży 8 czerwca 2016 r. Faktura została odesłana, wskazano, że widnieje błędna data sprzedaży.

W dniu 16 sierpnia 2016 r. (...) Budownictwo sp. z o.o. wystawiło notę księgową nr (...) na podstawie której obciążyło (...) sp. z o.o. karą umowną w związku z nienależytym wykonaniem umów nr (...) w wysokości 6 740 469,36 zł. Kara umowna została naliczona z uwagi na opóźnienie wykonania kontraktu, jednak (...) sp. z o.o. ją kwestionuje.

Pismem z dnia 7 września 2016 r. J. N. wezwała do zapłaty (...) sp. z o.o. kwoty 282 470,73 zł.

W dniu 21 listopada 2016 r. (...) sp. z o.o. wystawiła notę księgową nr (...) na kwotę 721 027,08 zł, tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu poszczególnych pozycji z harmonogramu rzeczowo – finansowego na podstawie § 16 pkt 1a umowy podwykonawczej.

W dniu 22 sierpnia 2018 r. (...) sp. z o.o. złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z faktury J. N. nr 06/06/2016 z wierzytelnością spółki z tytułu kar umownych w wysokości 721 027,08 zł (nota odsetkowa nr 03/11/2016).

Sąd Okręgowy zważył, iż powództwo zasługuje na uwzględnienie w całości.

Powódka dochodziła zapłaty kwoty 282.470,73 zł. Powyższa kwota stanowiła wysokość należnego powódce wynagrodzenia umownego za wykonane prace budowlane w ramach umowy podwykonawczej z dnia 16 lipca 2014 r., stwierdzonego fakturą VAT nr (...).

Pomiędzy stronami nie było sporu, że powódka i pozwany zawarli umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powódka, która była dalszym podwykonawcą, miała wykonać prace budowlane związane z projektem sieci szerokopasmowej. Pierwotnie umowa obejmowała relacje 136-138. Jednak na mocy kolejnych dwóch aneksów do umowy z dnia 8 września 2014 r. iż dnia 20 lutego 2015 r. rozszerzono zakres umowy również na dalsze relacje, a mianowicie 119-121, 185, 190. Pozwany nie zaprzeczał zarówno temu aby zawarł z powódką umowę podwykonawczą o treści odpowiadającej dokumentowi umowy przedłożonemu przez powódkę jak również i temu aby powódka wykonała uzgodnione prace budowlane. Pozwany kwestionował, aby żądanie powódki stało się wymagalne, albowiem strony nie podpisały protokołu odbioru wykonanych robót. Pozwany wskazywał, że zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego było niezgodne z umową i zostało dokonane po terminie przewidzianym umową. Umowa przewidywała, że zgłoszenie odbioru robót powinno nastąpić co najmniej 17 dni przed planowanym terminem odbioru. § 13 ust. 3 i ust. 7 umowy przewiduje natomiast, że wypłata wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy uzależniona jest od dokonania odbioru oraz przeprowadzenia procedury płatności, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT. Warunkiem zapłaty wynagrodzenia na rzecz powódki winny być więc łącznie – odbiór prac przez podwykonawcę oraz prawidłowo wystawiona faktura VAT. W razie wystawienia przez powoda faktury VAT niezgodnie z umową, ozwany miał prawo wstrzymać się z płatnościami do czasu wyjaśnienia oraz otrzymania faktury korygującej. W ocenie pozwanego faktura została wystawiona niewłaściwie ponieważ wskazywała na datę faktycznie zakończonych prac na 8 czerwca 2016 r., co w ocenie pozwanego świadczy o opóźnieniach powódki.

Zaczynając od ostatniego z twierdzeń pozwanego, trudno zrozumieć czy kwestionuje datę wskazano na fakturze jako datę zakończenia prac, czy przyjmuje że data ta jest prawidłowa i potwierdza fakt opóźnień powódki. Obu twierdzeń w tym zakresie w ocenie Sądu logicznie nie da się połączyć. Pozwany nie wskazuje ponadto kiedy powódka miała w jego ocenie ostatecznie zakończyć prace, choć nie jest kwestionowane w sprawie, że cała inwestycja została zakończona w sposób prawidłowo, a w zakresie prac wykonywanych przez powódkę nie było żadnych zarzutów jakościowych. Skoro cała inwestycja jest zakończona i podpisany został protokół końcowy (w grudniu 2015 r.), to niewątpliwie należy przyjąć że i powódka zakończyła swoje roboty (na dzień 8 czerwca 2016 r.) i już choćby z tego tytułu przysługuje jej część wynagrodzenia, które nie zostało jeszcze wypłacone, za prace które powódka faktycznie wykonała.

Strony przewidziały w umowie, że wynagrodzenie będzie należne pod warunkiem dokonania odbioru i przeprowadzenia procedury płatności zgodnie z procedurą płatności stanowiącą załącznik do (...). Pozwany zarzucał, że brak jest odbioru i w związku z tym wynagrodzenie nie jest należne powódce. Z faktury (...) wynika, że wynagrodzenie, które domaga się powódka należne jest za prace na odcinkach 136, 137, 138, 139, 140, 141a, 141b, 141c, 119, 120, 121. Wszystkie te odcinki zostały odebrane bez uwag przez pozwanego i zostały sporządzone protokoły odbiorów, przy czym umowa nie przewidywała, że wypłata wynagrodzenia za te odcinki uzależniona jest od odbioru końcowego, a nie od odbiorów częściowych. W przypadku wypłaty wynagrodzenia za pozostałe odcinki, pozwany nie czekał do odbioru końcowego, tak więc przyjąć należy, że strony jednolicie rozumiały omawiane postanowienie umowy, jako odbiór częściowy, a nie końcowy. W tym więc zakresie stanowisko pozwanego jest nieuprawnione i nie znajduje potwierdzenia w umowie.

Ponadto Sąd Okręgowy podkreślił, że powódka zgłosiła gotowość do odbioru końcowego pismem z dnia 15 września 2015 r. Zarzuty pozwanego, że zgłoszenie było niezgodne z umową są niezasadne. Jeśli umowa przewidywała, że należy zgłosić gotowość do odbioru z 17 dniowym wyprzedzeniem, to pozwany powinien przyjąć, że ma obowiązek przystąpić do odbioru końcowego po upływie tego okresu, tymczasem pozwany w ogóle nie przystąpił do odbioru, nawet prawie rok później. W tym zakresie pozwany pozostaje w zwłoce z wykonaniem obowiązku w zakresie współdziałania z powódką przy odbiorze końcowym i to jego obciążają skutki tej zwłoki, w tym także skutek w postaci opóźnienia w wypłacie wynagrodzenia. Sąd I instancji zaznaczył, że art. 647 k.c. przewiduje, że inwestor zobowiązuje się do odebrania obiektu i wypłaty wynagrodzenia, co oznacza, że jest to jeden z ustawowych, a nie tylko umownych, obowiązków inwestor oraz podwykonawcy, przypadku gdy zleca prace budowlane dalszemu podwykonawcy. W ocenie Sądu a quo pozwany miał obowiązek przystąpić do czynności odbiorowych i brak działania w tym zakresie, obciąża pozwanego. W efekcie nie ma podstaw do uznania, że wynagrodzenie powódki nie stało się wymagalne. Brak współdziałania miał również miejsce w zakresie faktury, którą pozwany określił jako błędnie wystawioną. Skoro pozwany uznał, że należy wpisać inną datę zakończenia prac, powinien wskazać tę datę, a powódka z pewnością skorygowałaby fakturę, ponieważ stanowiła ona podstawę wypłaty wynagrodzenia za prace, które w rzeczywistości zostały już dawno wykonane (wrzesień 2015 r.). Stanowisko pozwanego jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i z dobrymi obyczajami, ponieważ pozwany, mają świadomość prawidłowego wykonania prac przez powódkę, odmawia jej wypłaty wynagrodzenia z uwagi na własne zaniedbania i brak chęci współdziałania z powódką.

Reasumując, stanowisko pozwanego, że wynagrodzenie powódki za wykonane prace jest niewymagalne, ponieważ nie ma protokołu odbioru końcowego – nie znajduje zdaniem Sądu Okręgowego potwierdzenia w umowie, która przewiduje konieczność odbioru, a więc także częściowego. Współpraca stron w tym zakresie wskazuje, że strony właśnie tak rozumiały to postanowienie, ponieważ powódka otrzymała znaczną część wynagrodzenia, mimo że pozwany nadal nie podjął działań zmierzających do wykonania końcowego odbioru prac. Ponadto nawet gdyby uznać, że do wypłaty wynagrodzenia konieczne jest istnienie protokołu odbioru końcowego, to jego brak wynika tylko i wyłącznie z działań pozwanego i to pozwany pozostaje w zwłoce z podpisaniem protokołu końcowego, a co za tym idzie i z wypłatą wynagrodzenia powódce. Zarzucona powódce niewłaściwie wystawiona faktura VAT – z błędnie określoną w ocenie pozwanego datą wykonania prac - nie stanowi zaś przyczyny, dla której wynagrodzenie powódki nie byłoby wymagalne. Są to kwestie księgowe, a ta ewentualna nieprawidłowość wynika tylko i wyłącznie z oceny pozwanego i braku współpracy z jego strony.

Powódka wykazała więc, że przysługuje jej wynagrodzenie dochodzone w sprawie i na podstawie art. 647 k.c. jej żądanie zasługuje na uwzględnienie.

Pozwany zarzucił także, że roszczenie powódki o wypłatę wynagrodzenia wygasło ponieważ pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu. Pozwanemu przysługuje bowiem roszczenie o zapłatę kar umownych za opóźnienie, zgodnie z notą księgową, wystawioną na podstawie § 16 ust. 1a umowy. Zgodnie z § 16 ust. 1a umowy, powódka zobowiązana była do zapłaty pozwanemu kary umownej w przypadku opóźnienia w wykonaniu poszczególnych pozycji w harmonogramie rzeczowo - finansowym podlegających odbiorowi przejściowemu lub/i częściowemu w wysokości 1% wartości netto danej pozycji harmonogramu, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.

Z art. 483 § 1 k.c. wynika, że kara umowna, stanowi zastrzeżenie, wedle którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Przesłankami żądania kary umownej oprócz istnienia postanowienia umownego, jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Kara umowna może być skutecznie zastrzeżona w umowie w przypadku opóźnienia w wykonaniu świadczenia niepieniężnego, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Podkreślenia wymaga, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10). Nic nie stoi na przeszkodzie aby strony stosunku zobowiązaniowego w myśl art. 473 § 1 k.c. umownie rozszerzyły odpowiedzialność dłużnika, przewidując obowiązek zapłaty kar umownych również w sytuacji barku zawinienia ze strony dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.

W niniejszej sprawie, stosownie do art. 6 k.c. obowiązek udowodnienia rozszerzonej odpowiedzialności powódki spoczywał na stronie pozwanej, gdyż pozwany podniósł zarzut potrącenia roszczenia powódki z tytułu wynagrodzenia z należnościami z tytułu kary umownej. Pozwany dowodu takiego nie przeprowadził. Treść umowy podwykonawczej, w szczególności § 16 tej umowy, dotyczący kary umownej, nie wskazuje, aby powódka przyjęła rozszerzoną, odpowiedzialność w zakresie kary umownej. Rozszerzonej odpowiedzialności powódki nie sposób również wywodzić z brzmienia § 21 umowy podwykonawczej, skoro te postanowienie umowne nie odnosi się wprost do kar umownych.

Pozwany wskazywał, że powódka opóźniła się z terminowym wykonaniem relacji 139, 141a, 141b, 141c, 119, 120 i 121, należało więc ocenić czy doszło do opóźnienia, a jeśli tak to z jakich przyczyn, a w efekcie czy pozwany był uprawniony do naliczenia kary umownej.

Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zwłoka zachodzi, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Zwłoka to zatem opóźnienie kwalifikowane dłużnika (por. Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2014, s. 349; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz KC, 2014, s. 956; W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz KC, t. II, 2015, s. 67; Z. Gawlik, w: Kidyba, Komentarz KC, t. III, cz. 1, 2010, s. 631–632). Analizując dowody zebrane w sprawie Sąd Okręgowy wskazał, że w odniesieniu do relacji 139, prace powódki zostały wykonane w terminie (do 10 listopada 2014 r.), jednak pozwany w terminie ich nie odebrał, z przyczyn które były zależne od pozwanego. O zakończeniu prac powódki świadczą protokół z kalibracji rurociągu (09 października 2014 r.), protokół z próby ciśnieniowej rurociągu (10 października 2014 r.) oraz protokół odbioru obejmujący budowę telekomunikacji linii kablowej (07 listopada 2014 r.) oraz fakt, że odcinek następny, 140, został odebrany w terminie, a więc do 10 listopada 2014 r. Gdyby relacja 139 była niegotowa, to niemożliwe byłoby odebranie następnego odcinka. Protokół częściowego odbioru został podpisany pomiędzy stronami 6 grudnia 2014 r., jednak jak wynika z zeznań świadków, miało to związek z opóźnieniem w wydaniu pozwolenia na budowę, a nie z terminowym wykonywaniem prac.

W ocenie Sądu I instancji, pomimo że protokół odbioru prac został sporządzony 6 grudnia 2014 r. to nie doszło w tym zakresie do opóźnienia, ponieważ pozwany był w opóźniony w odbiorze prac od powódki. To na pozwanym ciążył obowiązek odebrania prac (zgodnie z art. 647 k.c.) wszelkie więc opóźnienia w tym zakresie obciążają pozwanego. Podkreślić należy również, że to pozwany był zobowiązany do dostarczenia dokumentacji i zapewnienia możliwości wejścia na budowę przez powódkę. Opóźnione działania pozwanego nie mogą skutkować uznaniem, że po stronie powódki istniało opóźnienie.

W odniesieniu do relacji 141a w ocenie Sądu Okręgowego także nie można mówić o opóźnieniu. Jak wynika z protokołu z kalibracji rurociągu (7 grudnia 2014 r.), protokołu z próby ciśnieniowej rurociągu (8 grudnia 2014 r.) i protokołu odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej (8 grudnia 2014 r.) prace zostały zakończone terminowo. Nie był możliwy ich odbiór przez pozwanego, ponieważ nie było szafy na zakończeniu relacji, za to powódka nie ponosi odpowiedzialności. Ostatecznie relacja została odebrana przez pozwanego w dniu 19 stycznia 2015 r., jednak za to opóźnienie powódka nie ponosi odpowiedzialności.

Odcinek relacji 141b został odebrany po terminie, a więc z opóźnieniem. Za opóźnienie to powódka nie ponosi jednak odpowiedzialności, ponieważ nie było ono spowodowane działaniami powódki. Wskazać należy, że realizacja prac okazała się niemożliwa na podstawie dokumentacji dostarczonej przez pozwanego, ponieważ zgodnie z nią światłowód miał zostać poprowadzony w istniejącej infrastrukturze, co okazało się niemożliwe. Rura przez którą miał zostać przeciągnięty przewód nie było wystraczająco szeroka. Spowodowało to konieczność wykonania dodatkowych uzgodnień i prac, związanych z podczepieniem pod most nowej rury, co przedłużyło prace o miesiąc.

Sąd Okręgowy podkreślił, że powódka wykonywała obowiązki pozwanego i robiła to mając na uwadze prawidłową współpracę i dbając o szybkie zakończenie. Powódka mogłaby czekać na dostarczenie dokumentacji przez pozwanego i wówczas prace trwałyby dłużej. Relacja miała zostać odebrana 10 maja 2015 r., a została odebrana przez pozwanego w dniu 16 lipca 2015 r. Wszelkie protokoły z kalibracji, prób ciśnieniowych oraz odbioru robót telekomunikacji linii kablowej były już podpisane w maju 2015 r. Z zeznań świadków wynika, że pozwany uzgodnił z powodem, że jeśli sprawnie poradzi sobie z zaistniałą sytuacją, wówczas zostanie zmieniony harmonogram rzeczowo – finansowy. Ostatecznie na radzie budowy, która miała miejsce w dniu 6 maja 2015 r. M. K. (1) wycofał się z uzgodnień, co spowodowało konflikt między stronami. Od tego momentu pozwany nie współpracował z powódką i w związku z tym odbiór relacji 141b – mimo jej skończenia jeszcze w maju – nie miał miejsca aż do lipca 2015 r. Sąd ocenia zachowanie pozwanego jako jego opóźnieniu w wykonaniu obowiązków odbiorowych, co oznacza, że powódka nie była w opóźnieni, które upoważniałoby pozwanego do naliczenia jej kary umownej w tym zakresie.

Odcinek relacji 141c miał zostać zrealizowany do 10 kwietnia 2015 r. Relacji tej nie można było jednak odebrać bez zakończenia prac na relacji 141b, ponieważ był to dalszy ciąg światłowodu i prace z wcześniejszych relacji miały wpływ na dalsze relacje. Powódka była w opóźnieniu ponieważ jak wynika z pisma (k. 38-39), odbiory trwały w dniu 20 kwietnia 2015 r. Nie było to jednak znaczne opóźnienie i jak wskazano wynikało z problemów w relacji 141b. Mimo że odbiory trwały 20 kwietnia 2015 r. i mimo że protokoły z kalibracji rurociągu, z próby ciśnieniowej oraz z odbioru robót obejmujących infrastrukturę telekomunikacyjną zostały podpisane 10 kwietnia 2015 r., to odbiór tej części miał miejsce w dniu 16 lipca 2015 r. Było to spowodowane konfliktem pomiędzy powódką i pozwanym od maja 2015 r., który skutkował w niepodejmowaniu działań odbiorowych przez pozwanego, mimo że miał taki obowiązek. Opóźnienie w tym zakresie nie jest więc wynikiem działań powódki, a pozwanego i to pozwany powinien za to ponosić konsekwencje, a nie powódka.

W wykonaniu odcinków relacji 119 i 120 nastąpiło opóźnienie, jednak nie było ono spowodowane działaniami powódki. Po przekazaniu dokumentacji projektowej, okazało się że projektant pominął jedną działkę (relacja 119) i nie było wymaganych zgód właściciela terenu. Ponadto nie było pozwolenia na budowę do 24 listopada 2014 r., a dokument ten stanowi podstawę rozpoczęcia prac i występowania przez powódkę do właścicieli o zgodę na zajęcie pasa ruchu drogowego. Uzyskanie tej zgody się przeciągało, ponieważ trwały warunki zimowe. Wszystkie te okoliczności spowodowały, że powódka nie była w stanie rozpocząć terminowo prac, a w efekcie także ich zakończyć. Na odcinku 119 w dniu 9 stycznia 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 10 stycznia 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 16 stycznia 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej. Na odcinku 120 w dniu 14 stycznia 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 15 stycznia 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniach 13 i 15 grudnia 2014 r. protokół przyjęcia zajmowanego odcinka pasa drogowego. Oznacza to, że powódka zakończyła prace do 16 stycznia 2015 r., jednak nie ze swojej winy. Sąd Okręgowy podkreślił, że na tym odcinku ujawnił się problem z brakiem szafy w R.. Szafa ta postawiona została w kwietniu 2015 r., a więc zgodnie z umową, dopiero wówczas możliwy byłby odbiór relacji. Z inicjatywy powódki i dzięki jej staraniom, inspektor wyraził zgodę na pomiary z drugiej strony i w ten sposób możliwe były odbiory z mniejszym opóźnieniem, niż byłoby one gdyby powódka musiała czekać na montaż szafy. Świadczy to o zaangażowaniu i dobrej współpracy ze strony powódki i dbaniu o jak najszybsze zakończenie prac.

Odcinek relacji 121 został przez powódkę zrealizowany w terminie. W dniu 7 maja 2015 r. podpisano protokół z kalibracji rurociągu, w dniu 8 maja 2015 r. protokół z próby ciśnieniowej rurociągu, a w dniu 25 kwietnia 2015 r. protokół odbioru zajętego pasa drogowego, a w dniu 8 maja 2015 r. protokół odbioru robót obejmujących budowę telekomunikacyjnej linii kablowej. Protokół częściowy odbiór prac z tej relacji pozwany podpisał dopiero w 16 lipca 2015 r., jednak miało to, podobnie jak na relacjach wcześniej opisywanych, związek z konfliktową sytuacją i odmową przez powódkę wykonywania prac na dalszych relacjach. Powódka wykonała swoje prace w terminie i brak terminowego odbioru jest opóźnieniem spowodowanym przez pozwanego, a nie przez powódkę, to więc z jego winy powstało opóźnienie w samym odbiorze, a nie w wykonaniu prac.

Reasumując, prace powódki na omówionych powyżej relacjach nie były opóźnione, a w przypadku gdy były, to z przyczyn od niej niezależnych. Pozwany nie miał więc podstaw do naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonania poszczególnych prac podlegających odbiorom częściowy. Pozwany nie wskazywał aby uchybienia terminom dotyczyły odbioru końcowego zarówno poszczególnych odcinków sieci jak i całości przedmiotu umowy wykonywanego przez pozwanego, w tym więc zakresie nie miało ostatecznie znaczenia, że pozwany pozostaje także w opóźnieniu z dokonaniem odbioru końcowego. Powódka jak i pozostali podwykonawcy zgłaszali pozwanemu swoje zastrzeżenia dotyczące braku szaf, problemów z dokumentacją, czy też z dostarczeniem rur. Umowa przewidywała bowiem, że dalszy podwykonawca może zamawiać materiały u pozwanego i faktycznie się tak działo. Skoro powódka zamawiała towar, to rzeczą pozwanego było dostarczyć go terminowo i w tym zakresie to także pozwanego obciążają ewentualne konsekwencje opóźnienia. Nie mniej jednak w przypadku omawianych relacji, braki materiałowe nie doprowadziły ostatecznie do opóźnień, które jeśli powstały, to z innych przyczyn. Problemy, które są normalną rzeczą na budowie, były zgłaszane między innymi na co dwutygodniowych naradach, ale również mailowo. Pozwanemu zatem wiadome były problemy i trudności występujące na budowie, które bezpośrednio wpływały na terminowy odbiór prac. Mimo świadomości zakresu występujących nieprawidłowości zagrażających terminowości całej inwestycji, pozwany nie zdecydował się na przedłużenie terminów umownych. W świetle art. 354 § 2 k.c. wierzyciel powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania w sposób zgodny z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania wierzyciela przy wykonywaniu zobowiązania obejmuje działania podjęte w celu umożliwienia prawidłowej realizacji zobowiązania. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd Okręgowy zauważył, że pozwany nie współdziałał z powódką, co dodatkowo wzmacniało argumentacje za przyjęciem braku winy powódki w nieterminowej realizacji robót budowlanych.

Pozwany mimo obciążającego go w tym zakresie obowiązku umownego nie dostarczył terminowo materiałów, a przekazana przez niego dokumentacja była wadliwa, ponadto pozwany nie przystępował terminowo do odbiorów częściowych, a także do odbioru ostatecznego. Przy wykonywaniu umowy o roboty budowlane obowiązki zamawiającego (inwestora), wynikające z przepisów normujących tę umowę, obejmują m.in. obowiązki związane z przygotowaniem robót budowlanych, z ich wykonaniem oraz z zapłatą wynagrodzenia. Pozwany zaś nie uzyskał i nie zapewnił powódce odpowiednich uzgodnień właścicieli działek przez których miała przebiegać sieć. Co więcej mimo informowania pozwanego przez podwykonawców o trudnościach w terminowej realizacji prac w tym zgłaszania propozycji przedłużenia prac, faktycznie nie podjął jakichkolwiek działań celem zapewnienia powodzenia inwestycji i jej terminowego zakończenia. Zebrany materiał dowody zaprzeczał aby opóźnienia wystąpiły z przyczyn zależnych, zawinionych przez powódkę. Jedynie świadek M. K. (1) zeznawał odmiennie sygnalizując zbyt małe zaangażowanie sprzętowe i osobowe powódki, jednak Sąd Okręgowy nie dał wiary tym twierdzeniom, co znajduje potwierdzenie w korespondencji wymienionej między stronami. Mając na uwadze powyższe oraz obowiązujące reguły rozkładu ciężaru dowodu wynikające z konstrukcji winy domniemanej (art. 471 k.c.) Sąd I instancji stwierdził, iż powódka wykazała, iż nie ponosiła ona winy w uchybieniu terminom realizacji poszczególnych etapów umowy ujętych w harmonogramie. Sąd zatem zważył, iż w konsekwencji skutecznego obalenia przez powódkę domniemania wynikającego z art. 471 k.c. i wykazania, że powódka nie ponosiła odpowiedzialności za przekroczenie terminów realizacji robót budowlanych, pozwanemu nie przysługiwało wobec powódki roszczenie o zapłatę kar umownych, na jakie powoływał się w złożonym oświadczeniu o potrąceniu. W związku z powyższym – wobec braku wzajemnej wierzytelności pozwanego względem powódki – oświadczenie o potrąceniu nie było skuteczne i nie mogło spowodować oczekiwanego przez pozwanego skutku w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości niższej z nich.

Sąd Okręgowy podkreślił, że pomimo opóźnień w odbiorach częściowych poszczególnych relacji, ostatecznie wszystkie prace zostały przez powódkę wykonane w terminie końcowym, a więc do 15 września 2015 r. Powódka zgłosiła tego dnia odbiór końcowy, który pozwany kwestionował, jednak z przyczyn formalnych, a nie faktycznych. Pozwany nie twierdził, że powódka prac swoich nie skończyła do 15 września 2015 r., a że zgłoszenie odbioru nie nastąpiło z właściwym wyprzedzeniem. Okoliczność ta świadczy o tym, że powódka właściwie wywiązała się z całego zobowiązania i wykonała wszystkie prace terminowo i jakościowo odpowiednio. Nawet więc gdyby przyjąć, że (...) Budownictwo sp. z o.o. obciążyło (...) sp. z o.o. karą umowną za opóźnienia, to opóźnienia te nie były zawinione przez powódkę i nie mają żadnego związku z pracami powódki. Powódka nie może więc odpowiadać za innych dalszych podwykonawców lub też za działania samego podwykonawcy.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że naliczenie odrębnej kary umownej za opóźnienia w odbiorze częściowym nie znajdowało oparcia w umowie łączącej strony. Umowa przewidywała bowiem, że wykonawca jest uprawniony do naliczenia kary umownej w przypadku opóźnienia w wykonaniu poszczególnych pozycji w harmonogramie rzeczowo – finansowym, podlegających odbiorowi przejściowemu lub częściowemu. Trudno uznać, że sam odbiór podlegał odbiorowi częściowemu, nie jest więc dla Sądu zrozumiałe, dlaczego pozwana naliczyła odrębne kary umowne za tę pozycję w harmonogramie rzeczowo – finansowym. Nie było do tego podstaw w umowie, a świadczy to w ocenie Sądu o działaniu pozwanego sprzecznym z dobrymi obyczajami.

Wobec powyższego, Sąd I instancji uznając powództwo za zasadne w całości w pkt I wyroku na mocy art. 647 k.c. w zw. z art. 481 § 1 i 2 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 282.470,73 wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 8 czerwca 2016 r. do dnia zapłaty.

W punkcie II Sąd orzekł o kosztach procesu na mocy art. 98 k.p.c. w zw. z art. 103 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu i w całości obciążył nimi pozwanego jako stronę przegrywającą sprawę. Sąd zasądził łącznie kwotę 33 041 zł, na którą składają się: opłata od pozwu (14 124 zł), koszty zastępstwa procesowego za I instancję (10 817 zł), koszty zastępstwa procesowego za II instancję (8 100 zł), opłata skarbowa za pełnomocnictwo (17 zł).

W punkcie III wyroku Sąd nakazał ściągnąć o pozwanego na rzecz Skarbu Państwa- kasa Sądu Okręgowego w Gdańsku kwotę 2 254,97 zł tytułem wydatków związanych z kosztami stawiennictwa świadków.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez pozwanego w części, tj. w zakresie punktu I, III oraz IV. Rozstrzygnięciu apelujący zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że powód odpowiada za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy na zasadzie winy, podczas gdy powód w §21 pkt a) Umowy przyjął na siebie rozszerzoną odpowiedzialność związaną z brakiem możliwości realizacji przedmiotu umowy w terminie na zasadzie ryzyka, zatem strony skutecznie zmodyfikowały w umowie zakres odpowiedzialności powoda związanej ze zobowiązaniem powoda do wykonania umowy w terminie, zgodnie z art. 473 § 1 k.c.,

2. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy oraz błędne uznanie, że powód wykazał brak winy w uchybieniu terminom realizacji poszczególnych relacji, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zaoferowany przez powoda potwierdził, ze opóźnienie powoda w realizacji poszczególnych relacji wynikało z przyczyn lezących wyłącznie po stronie powodowej, a ponadto powód nie wykazał, aby powoływane przez niego okoliczności mające w ocenie powoda świadczyć o braku winy w opóźnieniu, trwały we wszystkich okresach opóźnienia, za które pozwana obciążyła powoda karami umownymi, w tym w konkretnych datach, za które naliczona została kara umowna,

3. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy oraz uznanie, że powód udowodnił swoje roszczenie zarówno co do zasady jak i wysokości, podczas gdy powód mimo kwestionowania roszczenia przez pozwaną zarówno co do zasady jak i co do wysokości, oprócz jednostronnie sporządzonego protokołu odbioru oraz faktury nie zaoferował żadnego innego materiału dowodowego dla udowodnienia roszczenia tak^. co do zasady jak i wysokości,

4. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 345 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy oraz błędne uznanie, że pozwana nie współdziała z powodem bowiem nie przedłużyła terminów umownych wykonania-, poszczególnych części umowy, podczas gdy z przepisu tego nie sposób wywieść, że obowiązkiem wierzyciela jest przedłużenie terminów umownych z uwagi na opóźnienie— dłużnika,

5. obrazę przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.c. mająca istotny wpływ na wynik procesu poprzez błędną ocenę materiału dowodowego tj. umowy podwykonawczej z dnia 16 lipca 2014 roku łączącej strony, poprzez:

- błędne uznanie, że obowiązkiem umownym pozwanej było dostarczanie materiałów powodowi, podczas gdy zgodnie z §8 ust.4 umowy dostarczenie wszelkich materiałów należało do obowiązków powoda, co skutkowało błędnym uznaniem przez Sąd, że opóźnienie powoda spowodowane było okolicznościami leżącymi po stronie pozwanej,

- błędne uznanie, że obowiązkiem umownym pozwanej było-pozyskiwanie uzgodnień na wejście w teren, podczas gdy zgodnie z §4 ust. 8 umowy, do obowiązków powoda należało dokonywanie uzgodnień z dotyczących prac z właścicielami gruntów tj. wejścia w teren, co skutkowało błędnym uznaniem przez Sąd, że opóźnienie powoda spowodowane było okolicznościami leżącymi po stronie pozwanej,

6. obrazę przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. mającą istotny wpływ na wynik procesu poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zeznań świadka G. M. poprzez nadanie im prymatu wiarygodności, podczas gdy G. M. jest jednym z podwykonawców pozwanej, który realizował tę samą inwestycję co powód w niniejszej sprawie, oraz na dzień składania zeznań pozostawał w sporze sądowym z pozwaną co do zapłaty wynagrodzenia, a nadto jego zeznania nie dotyczyły bezpośredniej wiedzy świadka o realizowaniu prac przez powoda w niniejszej sprawie, bowiem jak wynika protokołu przesłuchania świadka opierały się głównie na własnych doświadczeniach i opiniach świadka, oraz nie odnosiły się do szczegółów niniejszej sprawy, zatem nie powinny zostać wzięte pod uwagę w zakresie braku winy powoda w nieterminowej realizacji prac objętych umową pomiędzy powodem a pozwaną,

7. naruszenie przepisu prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. mające istotny wpływ na wynik procesu poprzez wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających tj. stwierdzenie, że odbiory relacji światłowodowych realizowanych przez powoda nie były możliwe bez uprzedniego posadowienia szaf telekomunikacyjnych, podczas gdy jak wynika zeznań świadków oraz zgromadzonych dokumentów, odbiór relacji był możliwy i odbywał się bez posadowienia szaf telekomunikacyjnych, co doprowadziło sąd do błędnego uznania, że powód wykazał brak swojej winy w opóźnieniu,

8. naruszenie przepisu prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. mające istotny wpływ na wynik procesu poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zeznań świadków strony powodowej, poprzez wadliwe przyjęcie ogólnikowych wypowiedzi świadków o rzekomych uchybieniach pozwanej powodujących opóźnienie po stronie powoda, jako szczegółowych wyjaśnień dotyczących opóźnień w zakresie poszczególnych elementów z (...), a tym samym uznanie, że powód wykazał brak swojej winy w opóźnieniu,

9. naruszenie przepisu prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. mające istotny wpływ na wynik procesu poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logii i doświadczenia życiowego ocenę dokumentów zgromadzonych w sprawie, w tym załączonych do pisma powoda z dnia 23 stycznia 2019 roku poprzez wadliwe przyjęcie, że dokumenty te potwierdzają brak winy powoda w opóźnieniu, podczas gdy prawidłowa ocena tych dowodów prowadzi do wniosków, że powód opóźnił się z realizacją relacji w sposób zależny tylko od powoda.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania oraz kosztów postępowania odwoławczego, rozpoznanie postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 26 kwietnia 2021 r. w przedmiocie dopuszczenia wniosku dowodowego strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków M. K. (2), G. M., T. N. oraz D. W., oraz zmianę przedmiotowego postanowienia poprzez oddalenie przedmiotowego wniosku dowodowego jako spóźnionego w rozumieniu art. 207 § 6 k.p.c., na które to naruszenie zwrócił Sądowi uwagę pełnomocnik pozwanej wnosząc zastrzeżenie do protokołu w trybie art. 162 k.p.c.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie apelacyjne według norm przepisanych, a także o oddalenie wniosku pozwanej sformułowanego na gruncie art. 380 k.p.c.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jako bezzasadna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd Apelacyjny skorzystał z możliwości jaką przyznaje mu art. 374 k.p.c. i rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym. W myśl bowiem tego przepisu, Sąd II instancji może rozpoznać sprawę na posiedzeniu niejawnym, jeżeli przeprowadzenie rozprawy nie jest konieczne. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym jest niedopuszczalne, jeżeli strona w apelacji lub odpowiedzi na apelację złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy, chyba że cofnięto pozew lub apelację albo zachodzi nieważność postępowania. W analizowanej sprawie żadna z tych przesłanek nie zachodziła. Mając na uwadze stanowisko zaprezentowane w apelacji strony powodowej, w odpowiedzi strony pozwanej oraz materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że przeprowadzenie rozprawy przed wydaniem wyroku nie było konieczne.

Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął za własne ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd pierwszej instancji, co tym samym nie wymaga ich ponownego przytaczania (art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.), akceptuje także dokonaną przez Sąd meriti ocenę materiału dowodowego i wysnute z niego wnioski prawne.

Odnosząc się w pierwszym rzędzie do zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny wskazuje, że skuteczne jego postawienie nie może ograniczać się jedynie do wskazywania, że możliwe były inne wnioski odnośnie do faktów, lecz polega na wykazaniu, że wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający były niemożliwe, niespójne, nielogiczne lub sprzeczne z doświadczeniem życiowym (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., sygn. akt II CKN 817/00; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2004 r., sygn. akt IV CK 339/02; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CK 274/02).

W ocenie Sądu Odwoławczego, skarżący nie podołał temu zadaniu.

Nie sposób dopatrzeć się w wywodach Sądu a quo przekroczenia zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego; skarżący kwestionując zeznania świadka G. M., akcentował, że świadek był w sporze sądowym z pozwanym, ponadto nie miał on bezpośredniej wiedzy o pracach realizowanych przez powódkę. Zauważyć jednak należy, iż zeznania tego świadka nie stanowiły koronnego dowodu w sprawie, lecz oprócz niech Sąd a quo przy ustalaniu stanu faktycznego uwzględnił także zeznania innych świadków, takich jak T. N., M. K. (2), H. S., D. W., podkreślając ich spójność i wzajemną korelację, a także korelację z pozostałym materiałem dowodowym (pisma i e- maile stron). Okoliczność, że świadek również toczył spór sądowy z pozwanym, nie oznacza automatycznie, że jego zeznania są nieobiektywne – chyba że zawierałby one wewnętrzne sprzeczności i nie korespondowałaby z pozostałymi dowodami, co w tym wypadku nie miało miejsca.

Powyższe czyni chybionym zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w odniesieniu do zeznań świadka M., i w ten sam sposób Sąd Apelacyjny ocenia zarzuty dotyczące zeznań pozostałych świadków, którym skarżący zarzuca ogólnikowość. Wbrew przekonaniu skarżącego, pozostali świadkowie odnosili się do konkretnych okoliczności i konkretnych relacji, mówili, jakiego rzędu opóźnienia wystąpiły i z jakich przyczyn, między innymi: silne mrozy, brak koniecznych uzgodnień, problemy z wejściem na teren niektórych działek, nieposadowienie szaf w terminie (świadek D. W.), brak zatwierdzenia projektu, opóźnienia dostaw, konieczność sporządzenia projektu zamiennego na relacji 141b z uwagi na problem z mostem, warunki pogodowe (świadek M. K. (2)), brak uzgodnienia projektu na relacji 119 – nieuwzględnienie jednej działki, opóźnienia w dostawie szaf i w dostawie kabla światłowodowego (świadek T. N.). W tej sytuacji zdaniem Sądu Apelacyjnego nieporozumieniem jest zarzucanie tym zeznaniom ogólnikowości.

Jeśli zaś chodzi o zarzut wadliwej oceny dokumentów zgromadzonych w sprawie, to jedyne skonkretyzowane przez skarżącego dokumenty to te dołączone do pisma powódki z dnia 23 stycznia 2019 r. (k. 221 – 297); skarżący nie sprecyzował jednak, na czym miałoby polegać uchybienia Sądu Okręgowego uznającego je za wiarygodne. Jak wynika z rozważań Sądu, wspomniane dokumenty obrazujące przebieg pracy przy poszczególnych relacjach dały podstawę do poczynienia ustaleń w przedmiocie terminów zakończenia poszczególnych etapów i przyczyn opóźnień w przypadku części relacji , przy czym w każdym z tych wypadków Sąd odwoływał się do konkretnych dokumentów, wskazywał ich daty i rodzaj - maile, protokoły z kalibracji rurociągu, protokoły prób ciśnieniowych i protokoły odbioru robót, podawał również daty poszczególnych czynności (str. 4- 8 i str. 14 – 17 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Co więcej, na podstawie tych dokumentów Sąd Okręgowy przyjął, że istotnie w niektórych wypadkach doszło do opóźnienia po stronie powódki (relacja 141b, 141c, 119 i 120), jednak z przyczyn od powódki niezależnych, co wiąże się także z tezą Sądu Okręgowego o właściwym zakresie odpowiedzialności powódki, co jest także przedmiotem zarzutów pozwanego, i do czego Sąd Odwoławczy odniesie się w dalszej części rozważań.

Co zaś do zarzutu naruszenia art. 232 k.p.c. w związku z art. 6 k.c. to wskazać trzeba, że art. 232 zdanie pierwsze k.p.c. stanowi procesowe narzędzie, przy pomocy którego strony mogą osiągnąć skutek w postaci udowodnienia dla nich korzystnych faktów. Jednocześnie norma z art. 232 zdanie pierwsze, jako nakładająca na strony ciężar procesowy wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jest przepisem adresowanym do strony i nie może zostać naruszona przez sąd. (por. M. Piaskowska, komentarz do art. 232 do k.p.c., LEX /el. 2021). Z kolei argumentacja apelacji nie wskazuje w żaden sposób, aby skarżący w ramach zarzutu naruszenia art. 232 k.p.c. zarzucał Sądowi a quo brak inicjatywy dowodowej z urzędu, o czym stanowi art. 232 k.p.c. zdanie drugie.

Natomiast co do zarzutu naruszenia art. 6 k.c. Sąd Apelacyjny wskazuje, iż dochodzi do tego wówczas, gdy sąd orzekający przypisuje obowiązek dowodowy innej stronie, niż tej, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne (por.m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2015 r., V CSK 398/14, LEX nr 1750148, z dnia 26 marca 2015 r., V CSK 312/14, LEX nr 1712826, z dnia 29 kwietnia 2011 r., I CSK 517/10, LEX nr 960502), a ponieważ na poparcie tego zarzutu skarżący takich okoliczności nie podnosi, to również ten zarzut jest nieuprawniony.

Wytykając Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego skarżący skupia się na uchybieniu normie art. 473 § 1 k.c. w związku z art. 483 § 1 k.c. i art. 353 ¹ k.c. zmierzając w ten sposób do zakwestionowania stanowiska Sądu a quo, iż powódka nie ponosiła rozszerzonej odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Apelujący wywodzi, że wniosek odmienny wynika z § 21 umowy.

Nie sposób jednak pominąć, że w tej kwestii wypowiedział się Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt I AGa 218/19 po raz pierwszy rozpoznając apelację od wyroku Sądu Okręgowego z dnia 14 czerwca 2019 r.

Uchylając powyższy wyrok i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Sąd Apelacyjny wskazał w uzasadnieniu, iż zakres odpowiedzialności kontrahenta może zostać rozszerzony stosownie do art. 473 k.c. w związku z art. 353 ¹ k.c. , jednak taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca, a analiza treści umowy wskazuje, że § 21a nie dotyczy rozszerzenia odpowiedzialności, która odrębnie jest uregulowana w § 20 . Jak wyjaśnił wówczas Sąd Apelacyjny, przy uzasadnionym założeniu racjonalnego działania podmiotów gospodarczych, wykluczyć należy sytuację, w której ryzyko opóźnień w wykonaniu umowy, przekłada się na ryzyko obniżenia wynagrodzenia wykonawcy nawet o 40 % (maksymalna kara umowna) z przyczyn od niego niezależnych. Formułując taki pogląd, Sąd Apelacyjny dalej stwierdził, iż powód dla uwolnienia się od odpowiedzialności na podstawie art. 483 § 1 k.c., zgodnie z art. 471 k.c. powinien udowodnić, że do opóźnienia doszło bez jego winy.

Zgodnie z art. 386 § 6 k.p.c. zdanie pierwsze, ocena prawna wyrażona w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiąże zarówno sąd, któremu sprawa została przekazana, jak i sąd drugiej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Skoro zatem zagadnienie braku rozszerzenia odpowiedzialności pozwanej na zasadzie ryzyka zostało już przesądzone przez Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., to Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę nie mógł dokonać odmiennej oceny; dotyczy to także Sądu drugiej instancji, co w konsekwencji czyni bezprzedmiotowym powyższy zarzut apelującego.

Jak wyżej wskazano, ocena materiału dowodowego dokonana przez Sąd Okręgowy nie nosi cech dowolności, a w konsekwencji Sąd ten poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne. Tym samym nieuprawnionym jest stawianie Sądowi zarzutu naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 471 k.c. w związku z art. 483 k.c., czego skarżący upatruje w błędnym jego zdaniem przyjęciu, że powódka wykazała brak swojej winy w uchybieniu terminu wykonania poszczególnych relacji. Jest to de facto polemika z obszernymi, szczegółowymi wywodami Sądu Okręgowego dotyczącymi relacji 139, 141a, 141b, 141c, 119, 120 i 121, poczynionymi na podstawie zeznań świadków i dokumentów, przy czym jak już to wyjaśniono wyżej, z uwagi na nieskuteczność zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. polemika ta stanowi w istocie forsowanie przez skarżącego własnej wersji wydarzeń.

Ponieważ w tym zakresie skarżący również zarzuca naruszenie art 6 k.c., to ponownie Sąd Odwoławczy podnosi, że dla uwzględnienia takowego zarzutu koniecznym byłoby wykazanie przez skarżącego, że Sąd błędnie przypisał obowiązek dowodowy innej stronie, niż tej, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne (por. orzecznictwo SN przytoczone we wcześniejszych rozważaniach), a ponieważ skarżący w ten sposób tego zarzutu nie formułuje, to jest on całkowicie chybiony.

Podobnie rzecz się ma z zarzutem naruszenia art. 354 § 2 k.c. dotyczący błędnego zdaniem skarżącego wadliwego przyjęcia o braku współdziałania pozwanego z powódką przy wykonywaniu zobowiązania (zapewne omyłkowo określonym przez skarżącego jako art. 345 § 2 k.c.). Sąd Okręgowy szczegółowo wyjaśnił, w jakich okolicznościach upatruje braku współdziałania pozwanego, co z kolei posłużyło wsparciu tezy o braku winy powódki w nieterminowej - w niektórych przypadkach - realizacji robót, i poparł to adekwatnym stanowiskiem doktryny. W kwestii tej wypowiedział się również Sąd Najwyższy, iż w zależności od okoliczności konkretnego przypadku wierzyciel w różnej postaci powinien współdziałać z dłużnikiem, aby dłużnik mógł wywiązać się z ciążącego na nim zobowiązania. Naruszenie tego obowiązku natomiast może w konkretnych okolicznościach zostać ocenione nie tylko jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, lecz również sprzeczne z prawem (por. wyrok z dnia 19 kwietnia 2018 r., I CSK 765/17, LEX nr 2486164).

Skarżący w ramach tego zarzutu podkreśla, że to na powódce spoczywał obowiązek dostawy materiałów (§ 8 ust. 4), nie dostrzega jednak, że umowa jednocześnie uprawniała dalszego podwykonawcę do zamówienia niezbędnych materiałów bezpośrednio u podwykonawcy na zasadach określonych w załączniku nr 8 do umowy. Oczywistym jest, że jeśli powódka z tego uprawnienia skorzystała, a pozwany nie realizował terminowo dostaw, to nie sposób przypisać powódce winy za wynikłe z tego tytułu opóźnienie w realizacji jej robót. Skarżący nadto wyklucza, aby można mu było przypisać brak współdziałania z powódką z uwagi na obciążający dalszego podwykonawcę obowiązek pozyskiwania uzgodnień z właścicielami działek (§ 8 ust. 4), jednak ostateczna konstatacja Sądu a quo jest taka, iż uchybienie obowiązkowi z art. 354 § 2 k.c. wyrażało się w nieprzedłużeniu powódce terminu umownego, mimo że na bieżąco zgłaszano mu problemy wpływające na nieterminowe wykonanie prac, w niedokonywaniu w terminie odbiorów częściowych, dostarczeniu wadliwej dokumentacji. Dodatkowo Sąd podkreślił, iż ostatecznie wszystkie prace powódka wykonała w ustalonym terminie końcowym, to jest do 15 września 2015 r. , a do prac tych nie były z zgłaszane zarzuty jakościowe.

Powyższe względy nie pozwalają uznać zarzutów skarżącego za zasadne.

Odnośnie do zgłoszonego w trybie art. 380 k.p.c. wniosku skarżącego o rozpoznanie postanowienia Sądu z dnia 26 kwietnia 2021 r. w przedmiocie dopuszczenia dowodu z zeznań świadków, to przepis art. 207 § 6 k.p.c. , którego naruszenia skarżący upatruje w wydaniu tego postanowienia, został uchylony z dniem 7 listopada 2019 r. Niezależnie od powyższego, dowody objęte tym postanowieniem zostały zgłoszone już wcześniej w piśmie procesowym powódki z dnia 26 września 2018 r. , a wobec stanowiska Sądu Apelacyjnego zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. o nierozpoznaniu istoty sprawy z uwagi na brak właściwych ustaleń oraz wobec wytycznych tego Sądu co do konieczności poczynienia ustaleń zwłaszcza co do konkretyzacji okresów niezawinionego opóźnienia i dla określenia zasadności naliczania kar umownych, nie sposób uznać ponownego przesłuchania świadków na podstawie postanowienia z dnia 26 kwietnia 2021 r. za niecelowe, tym bardziej że przed rozprawą z dnia 26 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy nie zobowiązywał stron do złożenia pism przygotowawczych.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd Odwoławczy na mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację, a o kosztach postępowania apelacyjnego orzekł na mocy art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. i § 2 pkt 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm.).

SSA Małgorzata Zwierzyńska