Wyrok z 8 marca 2017, sygn. I ACa 1121/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 marca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Marek Górecki

Sędziowie: SSA Małgorzata Kaźmierczak

SSO Ryszard Małecki /del./ / spr ./

Protokolant: st. sekr. sąd. Agnieszka Paulus

po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2017 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w P.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 21 czerwca 2016 r. sygn. akt IX GC 1125/15

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Ryszard Małecki Marek Górecki Małgorzata Kaźmierczak

Sygn. akt I ACa 1121/16

UZASADNIENIE

W pozwie wniesionym do Sądu Okręgowego w Poznaniu powód Syndyk masy upadłości (...) S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w P. wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. kwoty 576.835,19 euro oraz 600.411,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot i dat wskazanych w pozwie oraz o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i o zasądzenie od powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.

Pismem z dnia 18 czerwca 2014r. (...) S.A. z siedzibą w P. zgłosił interwencję uboczną po stronie powodowej, popierając w całości zgłoszone powództwo i wskazując, że w dniu 9 kwietnia 2014r. nabył od syndyka masy upadłości (...) S.A. wierzytelność objętą sporem w niniejszej sprawie.

Postanowieniem wydanym dnia 5 grudnia 2014r. Sąd Okręgowy umorzył postępowanie oraz umorzył wzajemnie koszty stron.

Postanowieniem wydanym dnia 9 kwietnia 2015r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu w sprawie (...) uchylił postanowienie z dnia 5 grudnia 2014 r. i sprawę przekazał Sądowi Okręgowym w Poznaniu do dalszego prowadzenia, pozostawiając rozstrzygnięcia o kosztach postępowania zażaleniowego orzeczeniu kończącemu postępowanie w sprawie. Wobec stanowiska zajętego przez Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu postanowienia, w dalszym toku postępowania, jako strona powodowa występował dotychczasowy interwenient uboczny (...) S.A. z siedzibą w P..

Wyrokiem wydanym w dniu 21 czerwca 2016 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu:

1) zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 576.835,19 euro oraz kwotę 600.411,06 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty:

- 177.860,78 euro od dnia 12 marca 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 241.997,43 zł od dnia 12 marca 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 66.621,50 euro od dnia 12 marca 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 59.773,27 zł od dnia 12 marca 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 302.560,81 euro od dnia 2 kwietnia 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 271.870,25 zł od dnia 2 kwietnia 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 29.792,10 euro od dnia 2 kwietnia 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

- 26.770,11 zł od dnia 2 kwietnia 2011r. do dnia 31 grudnia 2015r.

oraz dalszymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r. do dnia zapłaty;

2) kosztami postępowania obciąża pozwanego i w związku z tym zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 20.000 zł tytułem opłaty od interwencji ubocznej, kwotę 20.000 zł tytułem opłaty od zażalenia, kwotę 7.217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne:

W celu przygotowania i złożenia oferty w trybie publicznego przetargu nieograniczonego, w dniu 15 marca 2007r. (...) SA (wówczas Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o.) zawarła z (...) S.A. (wówczas (...) spółka z o.o.) „Porozumienie o współpracy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w celu jego realizacji”.

Podstawą sporządzenia oferty przez konsorcjum była (...)wraz z wyjaśnieniami do (...), w tym Instrukcja (...)Program F.-Użytkowy opisujący koncepcję Zamawiającego.

W dniu 27 sierpnia 2007 roku, w ramach Projektu nr (...), pozwany zawarł umowę na „Rozbudowę sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej Ł. dla dzielnic G. i P.” z Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. i (...) spółka z o.o.

Pierwotna wartość kontraktu została ustalona na kwotę 47.342.839,76 euro netto, po czym w wyniku dokonanych przez strony zmian, łączna wartość kontraktu została ustalona na kwotę netto 46.874.320,33 euro.

W ogólnych warunkach kontraktu wskazano, że zamawiający lub inżynier winni powiadomić wykonawcę, jeżeli zamawiający uzna, że przysługuje mu roszczenie o przedłużenie okresu zgłaszania wad lub roszczenie o zapłatę, czy to na podstawie którejkolwiek klauzuli przedmiotowych warunków, czy na innej podstawie związanej z kontraktem. (klauzula (...)

Jeżeli gdziekolwiek w przedmiotowych warunkach przewidziano, że inżynier powinien postąpić zgodnie z klauzulą (...) dla uzgodnienia lub ustalenia jakiejś sprawy, tam inżynier winien przekonsultować tę sprawę z każdą ze stron w celu osiągniecia porozumienia. Jeżeli porozumienie nie zostanie osiągnięte, to inżynier miał dokonać obiektywnych ustaleń, zgodnie z kontraktem, biorąc pod uwagę wszystkie stosowne okoliczności. Inżynier miał powiadomić obie strony o każdym porozumieniu lub ustaleniu wraz z uzasadnieniem. Każda ze stron miała zastosować się do takiego porozumienia lub ustalenia jeżeli i dopóki nie zostanie ono zmienione na mocy rozdziału 20. (klauzula (...))

Jeżeli wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli (...) to miał być on zobowiązany do zapłacenia zamawiającemu za to uchybienie kary na mocy klauzuli (...). Kara ta miała być równa kwocie ustalonej w załączniku do oferty i miała być płacona za każdy dzień, który upłynie między odpowiednim czasem na ukończenie i dniem ustalonym w świadectwie przejęcia. Łączna kwota kary należnej na mocy przedmiotowej klauzuli nie mogła jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary za zwłokę, jeśli taka jest ustalona w załączniku do oferty. (klauzula (...)

Jeżeli zaistniałby spór jakiegokolwiek rodzaju pomiędzy stronami związany lub wynikający z kontraktu lub wykonania robót, włącznie z wszystkimi sporami, co do jakiegokolwiek świadectwa, ustalenia, polecenia, opinii lub wyceny dokonanej przez inżyniera, to każda ze stron mogła przedłożyć na piśmie spór do komisji rozjemczej do decyzji, z kopią dla drugiej strony oraz inżyniera. (klauzula (...))

Spory między stronami miały ostatecznie być rozstrzygane zgodnie z Regulaminem Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. (klauzula (...)

Przedmiotowy kontrakt został kilkukrotnie zmieniony przez Strony, w drodze tzw. Zmian, przy czym:

a) Zmiana nr 1 została zawarta w dniu (...), a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 13 miesięcy od daty rozpoczęcia;

- zmiany materiału wykorzystywanego przez Wykonawcę do wykonywanych przez niego (...);

- zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, ustalając ją na kwotę 47.142.839,73 euro;

b) Zmiana nr 2 została zawarta w dniu 23 października 2008 r., a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 16 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.1.1, A.3.1

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 17 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.5.1, C.2.1,

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 19 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.6.1,

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 20 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.2.1, A.4.1, B.5.1, D.l.l.

- zmiany brzmienia klauzuli 1.7 kontraktu, dotyczącej umowy cesji gwarancji i rękojmi;

c) Zmiana nr 3 została zawarta w dniu (...), a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wy dłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 21 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.5.1, C.2.1,

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 25 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.6.1,

d) Zmiana nr 4 została zawarta w dniu (...), a na jej podstawie Strony dokonały:

- ustanowienia Wykonawcy nr 2 - (...) S.A. pełnomocnikiem Wykonawców w zakresie realizacji Kontraktu;

- ustaliły, iż wszelkie płatności związane z realizacją Kontraktu będą dokonywane na rachunek bankowy (...) S.A.

e) Zmiana nr 5 została zawarta w dniu (...)., a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 22 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. D.l.l,

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 24 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.2.1,

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) do okresu 26 miesięcy od daty rozpoczęcia co do O. A.4.1, B.5.1,

f) Zmiana nr 6 została zawarta w dniu (...)., a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania Etapu nr 1 (...) co do O. A.2.1, do dnia 25 lutego 2010 r.

- zmniejszenia zakresu (...) przewidzianych dla ul. (...) w Ł.

- przewidziały obniżenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy w związku z tym

zmniejszeniem;

g) Zmiana nr 7 została zawarta w dniu (...)., a na jej podstawie Strony dokonały:

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania O. A.6.1, do dnia 31 marca 2010 r.

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania O. B.4 i B.6 do dnia 31 maja 2010 r.

- zmiany czasu wykonania (...), poprzez wydłużenie wykonania O. A.1.2, A.2.2, A.3.2, A.4.1, A.4.2, A.5.2, A.6.2, B.l, B.2, B.3.2, B.5.1, B.5.2, C.l, C.2.2, C.3, D.1.2 do dnia 30 czerwca 2010 r.

- określiły, iż zmiana wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia zostanie ustalona w trybie Klauzuli 20 Warunków Kontraktowych (...);

- dokonały ponadto innych zmian Kontraktu niemających wpływu na niniejsze postępowanie;

h) Zmiana nr 8 została zawarta w dniu (...) a na jej podstawie Strony dokonały wskazania nowych rachunków bankowych stron.

Z kolei w dniu(...)., strony zawarły porozumienie, na mocy którego pozwany dokonał wyłączenia z realizacji kontraktu wskazanych w Załączniku nr 1 do porozumienia elementów sieci wodociągowo — kanalizacyjnej. Jednocześnie strony uregulowały kwestię ograniczenia zakresu obowiązków umownych wykonawcy oraz roszczeń wykonawcy z tytułu kosztów ogólnych po zmianie nr 7.

Prace wykonane przez Konsorcjum uległy rozdzieleniu, na właściwych wykonawców - spółkę (...) S.A. oraz (...) S.A. – zgodnie z zakresem rzeczowym określonym przez spółki (...) S.A. oraz (...) S.A. w Aneksie nr (...) do „Porozumienia (...)

(...) S.A. wykonywała roboty opisane w Kontrakcie na zakresie: „Program obszarowy K. — R. - Z. w (...)” — obejmujący 8 O. (...), w tym 2 w etapie 1.

Raport Miesięczny Wykonawcy nr (...) za okres (...) został zatwierdzony i skutkował uzyskaniem w dniu(...) P. (...) Nr (...) które również zostało zatwierdzone przez pozwanego.

Wobec powyższego wykonawca w dniu (...) wystawił faktury: nr (...) na kwotę 703.754,16 euro i 631.413,16 zł i nr (...) na kwotę 746.924,85 euro i 670.146,20 zł oraz dnia (...) faktury: nr (...) na kwotę 302.560,81 euro i 271.870,25 zł i nr (...) na kwotę 29.792,10 euro i 26.770,11 zł.

W dniu (...). pozwany wystąpił do Inżyniera Kontraktu o ustalenie kar umownych za zwłokę w realizacji kontraktu.

Pismem z dnia (...) r. Inżynier Kontraktu ustalił, że pozwanemu należą się kary umowne tylko za zwłokę z oddaniem O. (...). 1.1, tj. w wysokości 14.919,57 euro. Inżynier Kontraktu uznał, że za opóźnienie na O. (...), które obejmowały także budowę przyłączy, wykonawca nie odpowiada.

Pozwany pismem z dnia(...) r. przedstawił odmienne stanowisko w powyższej kwestii.

W dniu (...) pozwany wystawił notę księgową nr (...) na kwotę 3.136.310,65 euro z tytułu kary umownej za nieterminową realizację zadania – „Rozbudowa sieci wodociągowo – kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej Ł. dla dzielnic G. i P.”

Pismem z dnia (...) pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu swoich wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnościami wykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych do wysokości 2.677.812,40 euro i wezwał do zapłaty pozostałej kwoty z tytułu kar umownych w wysokości 511.228,80 euro.

Postanowieniem z dnia (...) Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto w P. w sprawie (...)ogłosił upadłość (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w P., obejmującą likwidację majątku upadłego.

Przedmiotowe konsorcjum (...) zostało w dniu (...) zostało rozwiązane z uwagi na złożenie przez (...) S.A. do Sądu Rejonowego Poznań- Stare Miasto w P., Wydział IX Gospodarczy ds. Upadłościowych i Naprawczych, w dniu (...)., wniosku o ogłoszenie upadłości firmy (...) S.A.

Wyrokiem z dnia (...) Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie w sprawie (...) ad hoc, (...) ad hoc zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 466.014,12 euro i 1.522.942,93 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia (...)do dnia zapłaty.

W dniu (...)syndyk masy upadłości (...) Spółka akcyjna w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w P. sprzedał (...) Spółka akcyjna z siedzibą w P. wierzytelności w kwocie 576.835,19 euro i 600.411,06 zł wobec pozwanego, a wynikające z w/w umowy.

Postanowieniem z dnia (...)Sąd Rejonowy Poznań – Stare Miasto w Poznaniu w sprawie sygn. akt (...) stwierdził zakończenie postępowania upadłościowego (...) Spółka akcyjna z siedzibą w P..

W tak ustalonym stanie faktycznym i po dokonaniu oceny dowodów Sad Okręgowy ocenił, że roszczenia powoda zgłoszone w niniejszej sprawie zasługiwały na uwzględnienie w całości. Aktualnie występujący po stronie powoda (...) S.A. nabył w toku sporu od syndyka masy upadłości poprzedniego powoda (...) S.A. wierzytelność objętą niniejszym procesem. Jego legitymacja czynna została przesądzona w sposób ostateczny i wiążący dla Sądu pierwszej instancji w postanowieniu Sądu |Apelacyjnego z dnia 9 kwietnia 2015r. Pojawienie się w procesie nowego podmiotu jako powoda, nie wpłynęło na zakres żądania pozwu, a jedynie skutkowało powołaniem nowych twierdzeń, związanych między innymi z procesem, jaki między aktualnymi stronami, toczył się przed sądem arbitrażowym.

Porządkując stanowiska stron i podniesione zarzuty Sąd stanął na stanowisku, że rozstrzygnięcie sprawy zależało w istocie od oceny skuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia kar umownych, jakie pozwany naliczył powodowi i drugiemu z konsorcjantów. Pozwany w odpowiedzi na pozew jednoznacznie potwierdził, że poprzednikowi prawnemu powoda przysługiwała wierzytelność objęta pozwem, stanowiąca część zapłaty za wykonane prace. Nie kwestionował również umowy cesji, jaka została zawarta między syndykiem masy upadłości (...) S.A., a obecnym powodem. Na marginesie Sąd zauważył, że już samo złożenie oświadczenia o potrąceniu, zawierało w sobie potwierdzenie istnienia obu wierzytelności przedstawionych do potrącenia.

Powód kwestionował skuteczność podniesionego zarzutu potrącenia, przy czym jego stanowisko Sąd ocenił jako wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony powód wskazywał, że pozwanemu nie przysługuje wierzytelności z tytułu kary umownej, albowiem w całości zostały one „wykorzystane” w procesie toczącym się przed sądem arbitrażowym, w którym pozwany podniósł zarzut potrącenia, dotyczący tych samych kar umownych, a które to zostały następnie zmiarkowane przez sąd arbitrażowy. Jednocześnie powód twierdził, że roszczenie o zapłatę kar umownych nie powstało, z powodu niedochowania procedur związanych z ich naliczeniem. Powód kwestionował również przyjęte przez pozwanego terminy wykonania określonych odcinków i zaistniałych opóźnień, co związane było z powstaniem możliwości naliczenia kary umownej.

W kwestii kary umownej Sąd w pierwszej kolejności wskazał, że pozwany naliczył ją obu konsorcjantom, a zatem powodowi oraz P. w łącznej wysokości 3.136.310,65 euro. Z tytułu zatem zapłaty kar umownych powód i P. byli dłużnikami solidarnymi. Następnie pozwany dokonał potrącenia części ww. kar umownych z wierzytelnościami powoda, które były przedmiotem rozpoznania w sprawie zawisłej przez Sądem Arbitrażowym przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie w sprawie sygn. akt (...) ad hoc i (...) ad hoc. W toku tego postępowania sąd arbitrażowy potwierdził zasadność naliczenia kar umownych, jednakże podzielił również zapatrywania powoda, co do zaistnienia przesłanek miarkowania kary umownej i dokonał jej zmniejszenia do wysokości 1.411.339,80 euro.
W konsekwencji całość tak ustalonej kary umownej została potrącona w ww. procesie. Pozwany stał na stanowisku, że zmiarkowanie dokonane przez sąd arbitrażowy nie ma znaczenia w toku niniejszego procesu.

Dla rozstrzygnięcia zatem niniejszego sporu kluczowe znaczenia miały dwie kwestie – zasadność naliczenia kar umownych i ich wysokość, a także skutek miarkowania dokonanego przez sąd arbitrażowy.

Dalej Sąd odwołał się do przepisu art. 484 § 1 k.c. oraz do klauzuli (...)Warunków Kontraktu (...)zgodnie z którą, jeżeli Wykonawca nie spełnił wymagań kontraktowych dotyczących Czasu na Ukończenie, to jest on zobowiązany do zapłacenia Zamawiającemu za to uchybienie kary na mocy klauzuli (...). Kara płacona będzie za każdy dzień między Czasem na Ukończenie a dniem ustalonym w Świadectwie Przejęcia.

W kwestii zaistnienia podstaw do naliczenia kary umownej, jej wysokości, jak również dochowania niezbędnych procedur Sąd ocenił, że kwestie te zostały przesądzone w wyroku sądu arbitrażowego, który dla niniejszego postępowania ma znaczenie prejudycjalne. Wynika to z faktu, że w obu postępowaniach przedmiotem zarzutu potrącenia jest ta sama kara umowna, a zarówno powód, jak i P. byli z jej tytułu dłużnikami solidarnymi. Sąd podkreślił, że wyrok sądu arbitrażowego jest prawomocny i skuteczny, a żadna ze stron nie wniosła o jego uchylenie. Co istotne w toku niniejszego procesu żadna ze stron nie kwestionowała tego wyroku i ustaleń dokonanych przez sąd arbitrażowy. Dlatego ustalenia dokonane przez ten sąd mają charakter prejudycjalny i wiążą Sąd w niniejszym postępowaniu.

Za nieuzasadnione Sąd uznał zarzuty niedochowania procedury dotyczącej naliczenia kary umownej. Wprawdzie inżynier kontraktu ustalił wysokość kar umownych, na kwotę niższą, niż pozwany przedstawił do potrącenia, a strony nie wykorzystały procedury związanej z postępowaniem przed komisją rozjemczą, jednakże wynikało to z okoliczności, związanych z ogłoszeniem upadłości (...) S.A. i będącym jego następstwem wygaśnięciem klauzuli arbitrażowej. Powyższe uchybienia nie mogły jednak wpłynąć na samo uprawnienie pozwanego do naliczenia kary umownej i to w sytuacji, gdy bezspornym pozostawało, że przedmiotowe prace wykonane zostały po upływie ustalonych terminów.

W rezultacie kluczowe znaczenie miało miarkowanie dokonane przez sąd arbitrażowy. Gdyby bowiem przyjąć, że wywoływało on skutki jedynie w toku postępowania arbitrażowego, to wówczas zarzut potrącenia musiałby zostać uwzględniony, albowiem pozostała po potrąceniu część kary umownej była w takiej wysokości, że umorzyłaby całość wierzytelności powoda, objętych pozwem w niniejszej sprawie. W przeciwnej sytuacji powództwo musiałoby zostać uwzględnione w całości, albowiem pozwanemu nie przysługiwałyby wierzytelności, które mógłby potrącić, a jednocześnie nie kwestionował on wierzytelności powoda z tytułu zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace.

Powód podnosił zarzut wygaśnięcia wierzytelności dotyczącej kary umownej, w następstwie jej zmiarkowania i potrącenia. W ocenie Sądu zarzut ten był w pełni uzasadniony. Źródeł możliwości podnoszenia powyższego zarzutu, upatrywać należy w treści art. 375 k.c.

W myśl art. 375 § 1 i 2 k. c. dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście względem wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Wyrok zapadły na korzyść jednego z dłużników solidarnych zwalnia współdłużników, jeżeli uwzględnia zarzuty, które są im wszystkim wspólne.

Sąd zaakceptował pogląd, że skutek w postaci zwolnienia dłużników następuje również w sytuacji, gdy korzystny wyrok uwzględniający zarzuty wspólne, zapada po wydaniu w innym postępowaniu wyroku niekorzystnego dla niektórych dłużników solidarnych. Komentowany przepis nie różnicuje bowiem sytuacji w zależności od tego, który z wyroków (korzystny czy niekorzystny) zapadł wcześniej. Oznacza to, że w kolejnym procesie wszczętym przez wierzyciela przeciwko innym dłużnikom solidarnym sąd musi uwzględnić fakt wydania wyroku na korzyść jednego z dłużników, jeżeli wyrok ten uwzględnia zarzuty wspólne, i w tym zakresie oddalić powództwo. W przypadku określonym w art. 375 § 2 k.c. nie dochodzi bowiem do rozszerzenia powagi rzeczy osądzonej, nie zachodzą więc podstawy do odrzucenia pozwu na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. Jeżeli natomiast wyrok wskazany w § 2 komentowanego przepisu zapadnie już po zasądzeniu jednego z dłużników solidarnych, dłużnikowi temu na podstawie art. 840 § 1 pkt 2 k.p.c. przysługuje powództwo o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności. W sytuacji zaś, gdy doszło już do spełnienia świadczenia, ma ono charakter świadczenia nienależnego.

Zastosowaniu powyższego przepisu nie stoi na przeszkodzie fakt, iż stronami, zarówno niniejszego postępowania, jak i sprawy przed sądem arbitrażowym były te same strony. Sąd zwrócił uwagę, że W. wstąpił do niniejszego procesu już w jego toku, w miejsce pierwotnego wierzyciela – P., a zatem zajął jego pozycję i dochodzi wierzytelności, które pierwotnie należały do drugiego współdłużnika solidarnego.

Na marginesie Sąd argumentował, że przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do absurdalnych skutków. Kara umowna, która dotyczyła obu konsorcjantów solidarnie, byłaby zróżnicowana co do wysokości i to nie z uwagi na osoby dłużników i okoliczności ich dotyczące, ale z tej tylko przyczyny, że miarkowania jej wysokości dokonano w postępowaniu arbitrażowym i to wobec tylko jednego z dłużników solidarnych.

Niezależnie od powyższego, nawet, gdyby uznać, że miarkowanie dokonane przez sąd arbitrażowy nie wywierałoby skutku wobec powoda, w toku niniejszego postępowania, to w ocenie Sądu koniecznym byłoby dokonanie takiego miarkowania w toku niniejszego procesu. Powód nie zgłosił takiego wniosku wprost, nie mniej nie stało to na przeszkodzie rozważeniu tej kwestii. Pozwany konsekwentnie powoływał się na miarkowanie kary umownej, dokonane przez sąd arbitrażowy, jednocześnie podważając zasadność naliczenia kar umownych.

Mając na uwadze okoliczności sprawy Sąd uznał, że zmiarkowanie należnych pozwanemu kar umownych do wysokości 1.411.339,80 euro, czyli o 55 % było w pełni uzasadnione. Sąd podzielił w tym zakresie zapatrywania sądu arbitrażowego, które były przyczyną dokonania markowania i przyjął je za swoje. Sąd podkreślił, że za zmiarkowaniem kary umownej przemawia niewykazanie przez pozwanego poniesienia szkody majątkowej.
O ile dla zasądzenia kary umownej udowodnienie przez wierzyciela wysokości poniesionej szkody nie jest konieczne, o tyle okoliczność ta ma istotne znaczenie dla ewentualnego miarkowania wysokości kary umownej. Pozwany nie udowodnił w niniejszym postępowaniu poniesienia szkody majątkowej w związku z opóźnieniem Wykonawcy w okresie od (...) r. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury i doktryny, kara umowna pełni funkcję surogatu odszkodowania. Rozważając, czy kara umowna nie jest rażąco wygórowana, należy wziąć pod uwagę wysokość odszkodowania, jakie przysługiwałoby wierzycielowi, gdyby kary umownej nie zastrzeżono. Co jednak istotne wykonawca w całości spełnił swoje świadczenie. Roboty budowlane objęte kontraktem zostały ukończone i skutecznie odebrane przez pozwanego.

Reasumując powyższe rozważania Sąd wskazał, że powództwo okazało się zasadne w całości. W niniejszej sprawie cały przebieg zdarzeń pomiędzy stornami – stan faktyczny – okazał się bezsporny – co strony przyznały i jest on taki, jak dokonał tego sąd polubowny w sprawie SA (...) ad hoc, (...). W związku z czym niecelowym było prowadzenie całego postępowania dowodowego na fakty, które w tym postepowaniu są bezsporne między stronami – art. 229 k.p.c.

Poza sporem pozostawało, że (...) S.A. przysługiwały wierzytelności określone w pozwie, a dotyczące wynagrodzenia za wykonane prace, jak również nabycie tych wierzytelności w drodze cesji przez aktualnego powoda. Obrona pozwanego sprowadzała się jedynie do podniesienia zarzut potrącenia, który w ocenie Sądu stanowił nadużycie prawa i nie zasługiwał na uwzględnienie. Pozwany podniósł zarzut potrącenia pomimo, iż taki sam zarzut zgłosił już w postępowaniu polubownym i został on w części uwzględniony. Sąd polubowny dokonał bowiem miarkowania kary umownej, a pozostała po miarkowania część kary umownej wykorzystana została do umorzenia części należności objętych procesem w sądzie arbitrażowym. Wbrew stanowisku pozwanego, dokonane przez sąd polubowny miarkowanie i w będące jego następstwem potracenie było wiążące dla Sądu w niniejszym postepowaniu.
W konsekwencji, pozwanemu nie przysługiwały już wierzytelności, które przedstawił do potrącenia, co skutkowało uznaniem podniesionego zarzutu potrącenia za niezasadny. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że miarkowanie dokonane przez sąd polubowny nie mogło wpłynąć na niniejsze postępowanie, to i tak w ocenie Sądu zaistniały przesłanki do miarkowania kary umownej do kwoty przyjętej przez sąd arbitrażowy. W związku z powyższym koniecznym było uwzględnienie powództwa w całości.

O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. O kosztach procesu Sąd orzekł w punkcie 2 wyroku obciążając nimi w całości pozwanego jako stronę przegrywającą proces. W tym zakresie Sąd oparł się na przepisach art. 98 § 1 i § 3 k.p.c.

Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się pozwany, który za pośrednictwem swojego pełnomocnika wywiódł apelację zaskarżając wyrok w całości i zarzucając orzeczeniu:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 375 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd Okręgowy błędnej wykładni tego przepisu czego konsekwencją było jego zastosowanie w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, w której przepis ten zastosowania mieć nie może. Sąd Okręgowy przyjął, że skoro w innej sprawie pomiędzy innymi stronami sąd polubowny dokonał miarkowania kary umownej przysługującej (...) sp. z o.o.(dalej (...) sp. z o.o.), to skutek tego miarkowania rozciąga się również na postępowanie prowadzone w sprawie niniejszej. Błąd Sądu Okręgowego polega na tym, że nie dostrzegł, iż Syndyk Masy Upadłości (dalej (...)) (...) S.A. (aktualne obecnie następstwo prawne w wyniku sprzedaży wierzytelności na rzecz (...) S.A. nie ma w tym zakresie znaczenia) mógłby powołać się w trybie § 2 art. 375 kc na fakt wydania przez sąd wobec współdłużnika solidarnego przy tożsamości zarzutów korzystnego wyroku tylko w sytuacji wydania:

- wyroku oddalającego powództwo wierzyciela,

- postanowienia umarzającego postępowanie w związku z cofnięciem przez wierzyciela powództwa,

- wyroku uwzględniającego powództwo współdłużnika o ustalenie nieistnienia zobowiązania.

Sprawa przed sądem polubownym toczyła się z powództwa (...) S.A. (czyli dłużnika w tytułu kar umownych wobec wierzyciela (...) sp. z o.o.) o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane. (...) sp. z o.o. była tam stroną pozwaną, która podniosła jedynie obronny zarzut potrącenia. Taka sytuacja, zdaniem pozwanego, w oczywisty sposób eliminuje możliwość zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 375 kodeksu cywilnego.

b) art. 484 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię a poprzez to niewłaściwe zastosowanie a to z tego powodu, że sąd decydując się na zmiarkowanie kary umownej nie mógł tego uczynić bez ustalenia:

- aktualnego poziomu wierzytelności czyli miarkowanej kary,

- przesłanek umożliwiających zastosowanie sądowego miarkowania oraz

- przy braku złożenia przez dłużnika (stronę powodową) wniosku o dokonanie takiego miarkowania.

Sąd Okręgowy zastosował w niniejszym postępowaniu instytucję miarkowania przedstawionej do potrącenia przez pozwaną kary umownej likwidując ¡a do zera. Zabiegu tego dokonał z ostrożności, na wypadek gdyby argumentacja pozwanej w zakresie braku możliwości powoływania się przez (...) S.A. a potem jego następcę prawnego na rozstrzygnięcie sądu polubownego w trybie art. 375 § 2 k.c. okazała się zasadna. Jednak tak przeprowadzone miarkowanie jest zupełnie niezrozumiałe. Sąd Okręgowy, bowiem ponownie zmiarkował karę tak jak uczynił to sąd polubowny. Jednak takiej wierzytelności pozwana już nie posiadała, o czym wyraźnie wskazywała w swoim stanowisku procesowym. W obu postępowaniach tj. z powództwa (...) S.A. przed sądem polubownym oraz z powództwa (...) S.A. pozwana powoływała się na potrącenie swojej łącznej wierzytelności z tytułu kar tj.3.136.310,65 euro. Mogła tak uczynić, bowiem wierzytelność z tytułu kar umownych była zdecydowanie wyższa aniżeli łączna kwota dochodzonych wynagrodzeń wraz z odsetkami i kosztami obu powodowych spółek ( (...) S.A. i (...) S.A.). Jednak po zakończeniu postępowania przed sądem polubownym pozwana (...) sp. z o.o. złożyła w niniejszym postępowaniu oświadczenie, że nie posiada już wobec (...) S.A. wierzytelności w pierwotnej wysokości ale w kwocie 1.724.970(85 euro (dowód pismo procesowe z dnia (...) Sąd natomiast ponownie zmiarkował kary, które zostały już zmiarkowane i co najważniejsze, na które pozwana w tym postępowaniu się już nie powoływała. W ten sposób naruszony został art. 484 § 2 k.c.

c) art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 6 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że to na pozwanym ciąży obowiązek wykazania szkody majątkowej powstałej w związku z nieterminowym wykonaniem obowiązków kontraktowych przez Wykonawcę. Stało się tak pomimo tego, że ciężar udowodnienia przesłanek uzasadniających miarkowanie kary umownej obciąża - zgodnie z art. 6 k.c.- dłużnika a nie wierzyciela.

2) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to:

a) art. 365 § 1 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie przez Sąd I instancji, że wyrok Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej z dnia (...) roku wydany w sprawie o sygn. akt (...) ad hoc oraz (...) ad hoc stanowi prejudykat i jest wiążący dla sądu meriti w zakresie ustalenia stanu faktycznego jak i dokonanej oceny prawnej w sytuacji, gdy wiąże on jedynie w zakresie rozstrzygnięcia (sentencji wyroku);

b) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanych przez stronę pozwaną dowodów, w tym przede wszystkim dowodów z przesłuchania świadków M. P., M. G., A. H. oraz W. C. zmierzających do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w tym przede wszystkim kwestii warunków naliczenia i zakresu zużycia przysługujących (...) sp. z o.o. od (...) S A. oraz (...) S A. kar umownych a także skuteczności wcześniejszego ich potrącenia;

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Ewentualnie pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania wraz z pozostawieniem temu sądowi do rozpoznania i rozstrzygnięcia wniosku w zakresie kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 380 k.p.c., pozwany domagał się rozpoznania przez Sąd II instancji postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu, IX Wydział Gospodarczy z dnia (...) roku w przedmiocie oddalenia zgłoszonych przez pozwanego wniosków dowodowych.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 21.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Istota sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego, ponieważ istnienie i wysokość dochodzonej pozwem wierzytelności nie były kwestionowane.

Wyrok sądu polubownego, po stwierdzeniu jego wykonalności przez sąd państwowy, korzysta z zasady prawomocności materialnej wyroku zawartej w art. 365 § 1 kpc. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2014 r., I CSK 191/13, niepubl.).

Wyrok Sądu Arbitrażowego przy KIG wiąże Sądy obu instancji w niniejszej sprawie, ale tylko w granicach wynikających z art. 365 § 1 kpc. Sąd Okręgowy nie był związany wyrokiem Sądu Arbitrażowego w zakresie ustaleń i stanowiska prawnego w kwestii istnienia po stronie pozwanego wierzytelności z tytułu kary umownej, jej wysokości oraz podstaw do miarkowania.

(...) S.A. i (...) S.A. są dłużnikami solidarnymi z tytułu kary umownej. Pozwany był uprawniony jako wierzyciel z tytułu kary umownej wybrać sposób dochodzenia wierzytelności wobec każdego z dłużników solidarnych, w tym zdecydować, jaką część wierzytelności własnej potrąci z wierzytelnością wzajemną każdego ze współdłużników solidarnych.

Podniesienie przez pozwanego zarzutu potrącenia (opartego na materialnoprawnym oświadczeniu o potrąceniu) w stosunku do (...) w postępowaniu przez Sądem Arbitrażowym było tożsame z wytoczeniem powództwa. Jednakże skutki zgłoszenia takiego zarzutu o tyle przedstawiają się odmienne, że w razie jego częściowego uwzględnienia, nie ma powagi rzeczy osądzonej między stronami w zakresie tej części wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, która nie została uwzględniona w ramach zarzutu potrącenia. Nadto, wyrok zapadły między stronami nie wywołuje skutku materialnoprawnego, o którym mowa w art. 375 § 2 kc., wobec współdłużników solidarnych.

Rozstrzygnięcie zawarte w wyroku, w którym uwzględniono zarzut potrącenia obu wzajemnych wierzytelności, stanowi wynik działania rachunkowego, którego rezultatem jest umorzenie tych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. W innym procesie wierzyciel może zatem dochodzić swojej wierzytelności, zarówno co do nadwyżki, ponad część umorzoną (której nie zgłoszono do potrącenia), jak i do części wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, a przez sąd nie uwzględnionej (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2001 r., II CZ 147/00, niepubl.). Nawet zatem między stronami procesu wyrok zapadły w sprawie nie ma powagi rzeczy osądzonej w zakresie stanowiska zajętego przez sąd co do prejudycjalnej kwestii istnienia i wysokości wierzytelności zgłoszonej do potrącenia w części, w jakiej zarzut potrącenia nie został uwzględniony.

Z zagadnieniem tym wiąże się pojęcie rozszerzonej mocy wiążącej wyroku, o którym mowa w art. 365 § 1 kpc. Wyrok wiąże inne osoby – nie będące stronami procesu – wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Związanie to w przypadku współdłużników solidarnych ma soją podstawę w art. 375 § 2 kc. Wyrok korzystny dla jednego z dłużników solidarnych wywiera materialnoprawny skutek dla sfery obowiązków innego współdłużnika solidarnego, jeżeli uwzględnia zarzut wspólny współdłużnikom. Przyjmuje się, jako dominujący, pogląd, że moc wiążącą z perspektywy kolejnych postępowań uzyskują jedynie ustalenia dotyczące tego, o czym orzeczono w związku z podstawą sporu (art. 365 kpc. w zw. z art. 366 kpc.). W świetle tego stanowiska moc wiążąca orzeczenia nie rozciąga się na kwestie prejudycjalne, które sąd przesądził, dążąc do rozstrzygnięcia o żądaniu i których rozstrzygnięcie znajduje się poza sentencją. Treść uzasadnienia może jedynie służyć sprecyzowaniu rozstrzygnięcia zawartego w sentencji. W konsekwencji w orzecznictwie przyjęto, że mocą wiążącą nie są objęte w szczególności rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów podnoszonych przez pozwanego, takich jak zarzut potrącenia, zarzut prawa zatrzymania, nieważności lub bezskuteczności umowy (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2016 r., I CSK 687/15, niepubl. i powołane tam orzecznictwo SN). Jak trafnie wskazuje się w doktrynie zagadnienia te mogą być przedmiotem odmiennego osądu w późniejszych procesach bądź jako objęte żądaniem i wówczas rozstrzygnięcie to będzie wiązać inne sądy w kolejnych postępowaniach (art. 365 kpc.), bądź ponownie jako kwestia prejudycjalna, ze skutkami wyłącznie dla konkretnego procesu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2016 r., III CNP 29/15, niepubl. i powołane tam orzecznictwo).

Wyrokiem, o którym mowa w art. 375 § 2 kc. jest w szczególności wyrok oddalający powództwo wierzyciela skierowane przeciwko jednemu ze współdłużników solidarnych albo ustalający nieistnienie długu. Z przyczyn wskazanych wyżej wyrok taki nie jest wyrokiem, o którym mowa w art. 375 § 2 kpc.

W tym kontekście, częściowe uwzględnienie przez Sąd Arbitrażowy zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego wobec (...) S.A. wywołało jedynie ten skutek, że wierzytelność pozwanego z tytułu kary umownej wygasła do wysokości uwzględnionej przez Sąd Arbitrażowy jako umniejszającej wierzytelność dochodzoną w postępowaniu przez tym Sądem przez (...) S.A. W pozostałym zakresie, tj. w części, w jakiej wierzytelność z tego tytułu zgłoszona do potrącenia nie została uwzględniona, pozwany mógł wytoczyć odrębne powództwo i to przeciwko obu dłużnikom solidarnym. Mógł zatem w szczególności podnieść zarzut potrącenia tej części wierzytelności z wierzytelnością (...) S.A., który nie był stroną postępowania polubownego. Zarazem Sąd Okręgowy nie był związany tak oceną materiału dowodowego, ustaleniami faktycznymi, jak i stanowiskiem prawnym wyrażonym przez Sąd Arbitrażowy w uzasadnieniu wyroku, zwłaszcza co do istnienia i wysokości wierzytelności pozwanego z tytułu kary umownej, jak i podstaw do jej miarkowania.

Niezależnie od tego, Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że żądanie miarkowania kary umownej nie jest zarzutem wspólnym współdłużników solidarnych, ponieważ u jego podstaw mogą leżeć różne okoliczności odnoszące się indywidualnie do każdego ze współdłużników solidarnych, odmienne w przypadku każdego z nich, a mające wpływ na ocenę podstaw miarkowania (np. różny stopień odpowiedzialności współdłużników za nienależyte wykonanie zobowiązania).

Wychodząc z odmiennego niż Sąd Apelacyjny założenia co do związania Sądu w niniejszej sprawie stanowiskiem Sądu Arbitrażowego, Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym wniosek o miarkowanie kary umownej nie musi zawierać wprost sformułowania, że dłużnik żąda miarkowania kary umownej, a żądanie oddalenia powództwa o zapłatę kary umownej zawiera w sobie także wniosek dłużnika o miarkowanie kary umownej wówczas, gdy z podnoszonych przez niego w trakcie postępowania sądowego okoliczności można wywnioskować, iż żąda on także miarkowania kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2013 r., III CSK 193/12, niepubl.). Powód żądanie takie zgłosił w piśmie stanowiącym interwencję uboczną przez odwołanie się do miarkowania dokonanego przez Sąd Arbitrażowy (pismo powoda – k. 2260).

Nie było przy tym przeszkód do dochodzenia kary umownej przed sądem powszechnym, skoro procedura rozjemcza ukształtowana przez strony w umowie utraciła moc (art. 147 prawa upadłościowego i naprawczego w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r.).

Wprawdzie Sąd I instancji na marginesie zasadniczych rozważań o związaniu stanowiskiem Sądu Arbitrażowego wskazał, że podziela stanowisko tego Sądu, jednak stwierdzenie takie nie stanowi rozpoznania sprawy, ponieważ narusza zasadę bezpośredniości. Sąd Okręgowy nie przeprowadził postępowania dowodowego na okoliczność wierzytelności zgłoszonej do potrącenia, nie poczynił żadnych ustaleń co do istnienia (podstaw naliczenia) oraz wysokości wierzytelności z tytułu kary umownej. Okoliczności rzutujące na istnienie i wysokość wierzytelności pozwanego były sporne między stronami – każda ze stron przedstawiła własne twierdzenia co do faktu zwłoki w oddawaniu poszczególnych odcinków robót i jej rozmiaru, odpowiedzialności powoda za zwłokę i sposobu wyliczenia kary umownej. Sąd nie odniósł się do stanowisk stron w tym zakresie, nie dokonał ich weryfikacji w świetle zgormadzonych w sprawie dokumentów. Brak własnych ustaleń był konsekwencją stanowiska Sądu, że jest związany wyrokiem Sądu Arbitrażowego i że Sąd Arbitrażowy przesądził kwestię prejudycjalną ze skutkiem dla niniejszego sporu. Stanowisko to, jak wskazano, było błędne. Stwierdzenie Sądu I instancji, że strony nie kwestionowały rozstrzygnięcia Sądu Polubownego i jego ustaleń o tyle jest nieścisłe, że powód w toku niniejszego procesu kwestionował istnienie i wysokość wierzytelności pozwanego, w tym podstawy wyliczenia kary umownej (daty oddania poszczególnych odcinków robót), a pozwany kwestionował podstawy jej miarkowania. Miarkowanie kary umownej musi być poprzedzone ustaleniem jej wysokości.

Powyższe założenie Sądu o związaniu rozstrzygnięciem Sądu Polubownego legło także u podstaw bezpodstawnego oddalenia wniosku pozwanego o przesłuchanie świadków – Sąd uznał, że ich przesłuchanie byłoby powtórzeniem postępowania przed Sądem Polubownym, co również było przejawem naruszenia zasady bezpośredniości.

Sąd Okręgowy nie poczynił żadnych własnych ustaleń, ani rozważań co do istnienia lub braku podstaw do miarkowania kary umownej. Stwierdzenie przez ten Sąd, że takie podstawy były, ponieważ zobowiązanie dłużników zostało wykonanie w całości oraz że pozwany nie wykazał, by poniósł szkodę, nawiązuje wprost do stanowiska Sądu Arbitrażowego i jest niewystarczające. Dodatkowo pogląd, że pozwany nie wykazał, by poniósł szkodę jest sprzeczny z art. 6 kc., ponieważ to na powodzie spoczywał ciężar wykazania, że pozwany szkody nie poniósł – i to także w sytuacji gdy chodzi o miarkowanie kary umownej (wykazanie istnienia podstaw do miarkowania obciąża dłużnika – tu powoda). Przesłanki miarkowania kary umownej winny być zindywidualizowane i odnosić się do konkretnego dłużnika i jego zobowiązania. Sąd polubowny oceniał okoliczności dotyczące wyłącznie drugiego współdłużnika solidarnego – (...) S.A.

W tym stanie rzeczy należało na podstawie art. 386 § 4 kpc. uchylić zaskarżony wyrok i sprawę przekazać Sądowi Okręgowemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego (art. 108 § 2 kpc.).

Małgorzata Kaźmierczak Marek Górecki Ryszard Małecki