Wyrok z 21 października 2025, sygn. I AGa 384/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 października 2025 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg

Protokolant: Sara Cieślik

po rozpoznaniu w dniu 21 października 2025 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w T.

przeciwko (...) sp. z o.o. z S.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 23 sierpnia 2023 r.
sygn. akt V GC 23/22

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Sygn. akt I AGa 384/23

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2023 roku , sygn. akt V GC 23/22 Sąd Okręgowy w Tarnowie zasądził od strony pozwanej (...) sp. z o.o. w S. na rzecz strony powodowej (...) sp. z o.o. w T. kwotę 412.675 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 23 lipca 2022 roku do dnia zapłaty (pkt 1)., oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt 2), zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 20.634 zł , tytułem kosztów postępowania (pkt 3), zniósł pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania (pkt4 ) i zasądził od strony powodowej oraz strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Tarnowie kwoty po 4543,09 zł tytułem uiszczenia brakujących kosztów postępowania (pkt 40

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

Strona powodowa – (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. złożyła, w postępowaniu o udzielenie zamówienia niepublicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienie nr (...)- (...) pod nazwą: „Budowa budynku techniczno – biurowego w Ł. przy ul. (...) oraz pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego w zakresie konstrukcyjno – budowlanym i pozostałych branż”. Przedmiotem zamówienia były następujące zadania:

 zadanie nr 1 – budowa i oddanie „pod klucz” budynku techniczno – biurowego wraz z infrastrukturą, zagospodarowaniem terenu wokół budynku, wykonanie niezbędnych rozbiórek obiektów budowlanych na terenie budowy kolidujących z budową oraz usunięcie drzew i krzewów z placu budowy i wykonanie nasadzeń zastępczych na nieruchomości w Ł. przy ul. (...), nr działki (...) zgodnie z opracowaną dokumentacją projektową oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie tego budynku;

 zadanie nr 2 – pełnienie usługi inspektora nadzoru inwestorskiego budowy do etapu oddania „pod klucz” budynku techniczno – biurowego nr (...) wraz z instalacją gazową, zagospodarowaniem terenu wokół budynku jak i wykonaniem niezbędnych rozbiórek budynków i budowli na nieruchomości w Ł. przy ul. (...), nr działki (...), uczestnictwo w rocznym przeglądzie gwarancyjnym i nadzorowanie usuwania stwierdzonych protokolarnie wad i usterek gwarancyjnych.

Najbardziej korzystną ofertę przetargową przedstawiła pozwana (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. . W dniu 16 października 2017 r. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. jako inwestor/zamawiający oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. jako wykonawca zawarli umowę na realizację robót budowlanych nr (...)

Na mocy powołanej umowy inwestor powierzył, a wykonawca zobowiązał się do budowy i oddania „pod klucz” budynku techniczno – biurowego wraz z infrastrukturą, zagospodarowaniem terenu wokół budynku, wykonaniem niezbędnych rozbiórek obiektów budowlanych na terenie budowy kolidujących z budową oraz do usunięcia drzew i krzewów z placu budowy i wykonania nasadzeń zastępczych na nieruchomości w Ł. przy ul. (...), nr działki (...) zgodnie z opracowaną dokumentacją projektową oraz do uzyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie tego budynku (§ 1 ust. 1 umowy).

Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy zgodnie z:

a) dokumentacją projektową – projektami budowlanymi i wykonawczymi, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,

b) warunkami określonymi w umowie,

c) zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi przepisami techniczno – budowlanymi i normami oraz prawem budowlanym,

d) decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami, uzgodnieniami i innymi aktami wydanymi przez odpowiednie organy,

e) pozwoleniem na budowę – decyzja nr (...) z dnia 7 września 2015 r. wydana przez Prezydenta Miasta Ł.,

f) pozwoleniem na budowę – decyzja zamienna nr (...) z dnia 21 lutego 2017 r. wydana przez Prezydenta Miasta Ł.,

g) pozwoleniem na rozbiórkę – decyzja nr (...) z dnia 11 czerwca 2015 r. wydanej przez Prezydenta Miasta Ł.,

h) decyzją nr (...) o pozwoleniu na wycinkę drzew z dnia 25 sierpnia 2016 r. wydaną przez Prezydenta Miasta Ł.,

i) przepisami BHP, przeciwpożarowymi i ochrony środowiska,

j) zaleceniami i wskazaniami inwestora i inspektora nadzoru inwestorskiego (§ 1 ust. 3 umowy).

W celu prawidłowego wykonania całego przedmiotu umowy wykonawca zobowiązał się m.in.: do bezzwłocznego poinformowania zamawiającego o napotkanych trudnościach i o wszelkich zagrożeniach dla realizacji umowy w terminie lub zakresie w niej wskazanym, nie później niż w ciągu dwóch dni roboczych od daty powzięcia stosownej wiadomości przez wykonawcę. W przypadku przekroczenia w/w terminu zamawiający miał prawo obciążyć wykonawcę karą umową określoną w § 8 ust. 1.d. Nadto wykonawca na własny koszt miał podjąć niezwłoczne działania mające na celu usunięcie wszelkich trudności i zagrożeń, w szczególności doprowadzić własnym staraniem do uzyskania stosownych zgód, pozwoleń i zawarcia stosownych umów, jak również do niezwłocznego – nie później niż następnego dnia roboczego – poinformowania zamawiającego o fakcie otrzymania przez wykonawcę decyzji lub uzgodnień, które uniemożliwiają wykonanie przedmiotu umowy lub nakładają na zamawiającego obowiązki (§ 2 ust. 2 i 3 umowy).

Wykonawca oświadczył też, że dokonał wizji lokalnej terenu budowy i jego otoczenia, a także zapoznał się z miejscem i warunkami prowadzenia prac i uzyskał na własną odpowiedzialność i ryzyko wszelkie dodatkowe informacje, które mogą być konieczne do przygotowania oferty i wykonania zamówienia oraz ma świadomość, że nie może skutecznie powoływać się, przy realizacji umowy, na jakiekolwiek związane z tym przeszkody i utrudnienia, ani występować o zmianę warunków wykonania umowy (§ 2 ust. 6 pkt 4 umowy).

Wykonawca za należyte wykonanie przedmiotu umowy otrzymać miał wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 15.496.198,65 zł netto powiększone o podatek VAT od towarów i usług w wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury. Kwota wynagrodzenia obejmowała całość robót oraz wszelkie koszty związane z wykonaniem pełnego zakresu umowy (§ 7 ust. 1 i 2 umowy).

Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawcy zapłaty kar umownych, m.in. z tytułu:

 opóźnienia w dostarczeniu harmonogramu realizacji umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% tej kwoty,

 opóźnienia w wykonaniu obowiązków określonych w § 2 – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% tej kwoty,

 w razie wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (niezależnie od podstawy prawnej) – w wysokości 30% wynagrodzenia netto,

 naruszenia postanowień § 14 ust. 11 i 14 – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każde naruszenie (§ 8 ust. 1 pkt b, d, f i g umowy).

Wykonawca odpowiadał za uszkodzenia wszystkich urządzeń podziemnych uwidocznionych na mapach lub wskazanych uzgodnieniami branżowymi oraz za skutki takich uszkodzeń powstałych w związku z wykonaniem umowy, jak również za uszkodzenia urządzeń podziemnych nieuwidocznionych w dokumentacji oraz za skutki takich uszkodzeń powstałe w związku z wykonaniem umowy tylko wtedy, gdy protokół z narady koordynacyjnej lub zapisy w innych aktach administracyjnych nakazywały wykonanie prac pod właściwym nadzorem branżowym lub nakazywały wykonanie prac ziemnych ręcznie, a wykonawca nie zastosował się do tych zaleceń (§ 10 ust. 12 pkt a i b umowy).

W przypadku wystąpienia konieczności wykonania na etapie realizacji umowy robót dodatkowych nieobjętych umową, wykonawca zobowiązany był poinformować niezwłocznie o tym fakcie zamawiającego, nie później niż w terminie 3 dni roboczych od momentu stwierdzenia takiej konieczności. Robotami dodatkowymi – zgodnie z umową – były roboty nieobjęte umową, warunkujące prawidłowe wykonanie umowy lub użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, których wykonanie stało się niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej do przewidzenia w momencie zawarcia umowy . Za roboty dodatkowe umowa uznawała roboty, które nie były przewidziane projektem stanowiącym podstawę określenia przedmiotu zamówienia. Roboty pominięte w przedmiarze, a wynikające z projektu budowlanego musiały być realizowane w ramach zamówienia podstawowego i nie były robotami dodatkowymi, za które w ramach dodatkowego zamówienia przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie. Strony niezwłocznie miały uzgodnić w formie pisemnej (w postaci protokołu konieczności) celowość oraz rodzaj i zakres robót dodatkowych, co miało być podstawą określenia wynagrodzenia ryczałtowego za dodatkowe prace. W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, strony w drodze negocjacji miały określić wynagrodzenie za dodatkowe roboty, a następnie miały zawrzeć w formie pisemnej stosowną umowę. Wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania robót dodatkowych nie mogło odbiegać od średnim cen stosowanych na danym obszarze (§ 13 ust. 1 – 4 umowy).

Powyższa inwestycja miała zostać zrealizowana na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Ł. z dnia 11 czerwca 2015 r., nr (...) w przedmiocie udzielenia (...) Spółce (...) pozwolenia na rozbiórkę zbiorników przeciwpożarowych oraz budynku technicznego nr (...) (magazyn smarów) zlokalizowanych przy ul. (...) w Ł. na działce nr (...); z dnia 7 września 2015 r., nr (...) w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla (...) Spółki (...) obejmującego budynek techniczno – biurowy wraz ze stacją transformatorowo – rozdzielczą, instalacją gazową oraz zagospodarowaniem terenu na nieruchomości położonej w Ł. oraz z dnia 21 lutego 2017 r., nr (...) w przedmiocie uchylenia decyzji ostatecznej nr (...) z dnia 7 września 2015 r. w części dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i zatwierdzenia zmiennego projektu budowlanego.

W dniu 10 listopada 2017 r. Urząd Miasta Ł. Departament (...) Wydział (...) w l.wydał Dziennik Budowy nr (...) oraz Dziennik Budowy nr (...). Dnia 14 listopada 2017 r. nastąpiło przejecie obowiązków przez kierownika budowy, zaś w dniu 15 listopada 2017 r. strona pozwana rozpoczęła prace przygotowawcze na terenie budowy.

Spółka (...) Sp. z o.o. przedłożyła zgodnie z ustaleniami dokonanymi z (...) Sp. z o.o. harmonogramy rzeczowo – finansowe i kosztorysy przedmiotu umowy.

Na początku prowadzonych robót strona pozwana zajmowała się wytyczeniem budynku techniczno – biurowego. Po wytyczeniu osnowy strona pozwana przystąpiła do prac geodezyjnych związanych z wykopywaniem fundamentów. Spółka (...) Sp. z o.o. wytyczyła około 280 pali, na których miał stanąć budynek. Przewidziana była także konieczność likwidacji kolizji urządzeń przesyłowych, w związku z czym część z nich była przekładana. Urządzenia przesyłowe, które znajdowały się pod ziemią w niewielkim stopu różniły się w przebiegach od ich zapisów na mapie do celów projektowych.

W czasie trwających robót budowlanych strona pozwana stwierdziła na terenie budowy wiele elementów pozostających w kolizji z planem projektowym i musiała podejmować bieżące działania celem ich zniwelowania. W szczególności:

1. w dniu 4 stycznia 2018 r. przy pracach związanych z przygotowaniem projektu do wytyczeń stwierdzono rozbieżności w gabarytach budynku pomiędzy projektem architektonicznym a projektem zagospodarowania terenu,

2. w dniu 14 lutego 2018 r. podczas dokonywanych odwiertów rdzeniowych w obrysach starych zbiorników ustalono, że nie potwierdzają one uprzednio wykonanych badań geologicznych przedstawionych w projekcie, będących podstawą do wyjściowych założeń projektowych. Stwierdzono też, że zalegające w gruncie fundamenty są ceglane (a nie betonowe),

3. w dniu 16 lutego 2018 r. po dokonaniu odkrywek stwierdzono, że wykonanie kanalizacji od strony północnej według zatwierdzonego projektu jest niemożliwe w związku z kolizją z siecią c.o., która zgodnie z projektem budowlanym nie była przeznaczona do budowy,

4. w dniu 25 maja 2018 r. podczas wykonywania wykopu w północno – zachodniej części na głębokości ok. -1,5 m.p.p.t. stwierdzono grunty rodzime, a na głębokości ok. -2,5 m.p.p.t. (~ 212,5 m.n.p.m.) natrafiono na przewarstwienie z nawodnionych piasków, co odbiegało od dokumentacji geologicznej, według której w tym rejonie wykonano otwór geologiczny, w którym stwierdzono wodę na głębokości 210,80 m.n.p.n., zaś karta otworu wskazuje obecność nasypu niekontrolowanego do głębokości 6 m.p.p.t. (~ 208,5 m.n.p.m.),

5. w dniu 17 sierpnia 2018 r. podczas wykonywania przegłębień w wykopie, w celu przygotowania głowic kolumn do odbioru stwierdzono wodę o brunatnym zabarwieniu i nieprzyjemnym, drażniącym zapachu. Stwierdzono też, że beton, z którego wykonano kolumny nie wykazuje cech właściwych dla betonu po ponad 14 dniach dojrzewania.

W raporcie dwumiesięcznym z postępu prac budowlanych za okres listopad 2017 – grudzień 2017 wykonawca zgłaszał problem napotkamy podczas realizacji przedmiotu umowy w postaci rozbieżności projektowych w zakresie lokalizacji budynku z (...) i jego wymiarów wskazanych na projekcie. Ponadto w tym czasie wykonano następujące roboty:

1) przejęcie placu budowy,

2) ogrodzenie placu budowy,

3) ustawienie zaplecza biurowego,

4) rozbiórka płyt ażurowych wokół zbiornika,

5) rozbiórka kostki betonowej z dróg dojazdowych z placu budowy wraz ze złożeniem na plac składowy,

6) wstępne wyznaczenie obiektu w terenie,

7) wykonanie tymczasowego przyłącza elektrycznego do rozdzielni budowlanej na terenie budowy, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, wykonanie pomiarów oraz tymczasowego przyłącza zaplecza budowy,

8) wykonanie odtworzenia nawierzchni.

Wykonawca zgłaszał też kolizję z istniejącymi trzema gazociągami, zlokalizowanymi wzdłuż wschodniej ściany budynku oraz kanalizacją deszczową. Ponadto podniesiono również kolizję kanalizacji deszczowej z fundamentami projektowanego budynku od strony południowej i kolizję instalacji technicznej z budynkiem od strony północno – zachodniej.

Pismem z dnia 19 stycznia 2018 r. strona powodowa wezwała stronę pozwaną do niezwłocznego rozpoczęcia zakresu prac budowlanych przewidzianych harmonogramem rzeczowo – finansowym realizacji umowy z dnia 16 października 2016 r., wskazując na nieuzasadnione i przedłużające się przestoje oraz brak zaangażowania w kontynuowanie rozpoczętych robót przy rozebraniu nawierzchni parkingu. W odpowiedzi na powyższe wykonawca powołał się na stwierdzone w trakcie realizacji umowy, szereg kolizji sieci uzbrojenia technicznego/obiektów budowlanych i podkreślił, iż nawet przyjmując prezentowany pogląd, że twierdzono w toku realizacji kolizje z obiektami budowlanymi nie ujętymi w dokumentacji projektowej można było dostrzec, to nasuwa się oczywisty wniosek, że mając na uwadze zawodowy charakter zamawiającego, również inwestor winien te kolizje dostrzec, a tym samym skoro roboty te nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej to być może zamawiający zamierzał zlecić usunięcie tych kolizji podmiotowi trzeciemu.

W czasie kolejnej narady rady budowy odbywającej się w dniu 1 lutego 2018 r. wskazano, że generalny wykonawca przedstawił ponownie informacje dotyczące ujawnionych kolizji uniemożliwiających prowadzenie prac i zaznaczył, że w dalszym ciągu nie otrzymał od zamawiającego rozwiązań projektowych w zakresie kolizji istniejącej pomiędzy trzema gazociągami i kanalizacją deszczową oraz kolizję kanalizacji deszczowej z fundamentami projektowanego budynku i kolizję instalacji technicznej z budynkiem. W odniesieniu do ustaleń osiągniętych na wskazanej naradzie, strona powodowa poinformowała, że przekopy kontrolne są w zakresie prac projektowych i nie stanowią przedmiotu umowy, jednakże dbając o dobro projektu i przyszłej współpracy strona powodowa zaoferowała pomoc w postaci sprzętu i operatora, który dokona wymaganych odkrywek. Jednocześnie zamawiający dokonał enumeratywnego wyliczenia prac, które mogą być przeprowadzone bez względu na brak rozwiązań projektowych, tj. rozbiórka nawierzchni z kostki betonowej, odcięcie zbiornika przeciwpożarowego od zasilania w wodę oraz odpływu do kanalizacji, opróżnienie zbiornika przeciwpożarowego z wody i odcięcie zasilania w wodę hydrantu, który jest do usunięcia.

W dniu 5 lutego 2018 r. dokonano komisyjnego częściowego odbioru robót budowlanych, przeprowadzonych w styczniu 2018 r. W ich skald wchodziły następujące prace: niektóre roboty rozbiórkowe, ziemne i palowe, prace konstrukcyjne, dach i elewacje, roboty wykończeniowe, instalacje elektryczne, instalacje sanitarne, instalacje zewnętrzne i zagospodarowanie terenu. Wartość wykonanych w okresie rozliczeniowym robót określono na kwotę 33.592,33 zł netto + podatek VAT według obowiązujących przepisów.

Na naradzie rady budowy w dniu 8 lutego 2018 r. zgłoszono zamawiającemu dalsze planowane prace podjęte przez głównego wykonawcę, w tym odkrywki instalacji w celu ustalenia ich rzeczywistej lokalizacji oraz zamknięcie dopływu wody w celu wykonania odcięcia zbiornika, roboty związane z wykonywaniem kanalizacji.

W czasie narady rady budowy, która miała miejsce w dniu 22 lutego 2018 r. wykonawca wskazał na dalsze nieprawidłowości i utrudnienia w prowadzonych pracach, w szczególności stwierdził, że zasuwa odcinająca dopływ wody w studni wodomierzowej, co skutkuje zamykaniem dopływu wody do innych budynków, co wymaga wstawienia dodatkowej zasuwy, zwrócił uwagę, iż nadal nie przedstawiono mu niezbędnych rozwiązań co do sposobu prowadzonych prac, w związku z czym termin wykonania kanalizacji ulegnie przesunięciu do czasu otrzymania poprawnej dokumentacji. W piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 23 lutego 2018 r. zamawiający zwrócił uwagę na pełne brzmienie § 1 ust. 1 umowy, zwracając uwagę, iż wykonawca zobowiązał się do wykonania niezbędnych rozbiórek obiektów budowlanych na terenie budowy kolidujących z budową i miał obowiązek bezzwłocznie poinformować zamawiającego o napotkanych trudnościach i wszelkich zagrożeniach dla realizacji umowy nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od dnia powzięcia stosownej wiadomości, a wobec tego wykonawca nie dotrzymał należytej staranności i ze znacznym opóźnieniem poinformował zamawiającego o napotkanych kolizjach, tj. notatką z dnia 17 stycznia 2018 r. w odniesieniu do terminu protokolarnego przekazania terenu budowy, który miał miejsce z początkiem listopada 2017 r. i który to teren wymuszał na wykonawcy przeprowadzenie wizji lokalnej terenu budowy pod kątem weryfikacji zgodności przekazanej dokumentacji ze stanem faktycznym. Pomimo to strona powodowa zapewniła, że dołoży wszelkich starań, aby zapewnić wykonawcy właściwą współpracę z jednostką projektową i zadeklarowała chęć współpracy w ramach posiadanych kompetencji i możliwości technicznych.

Nadto Sąd Okręgowy ustalił, że w zakresie robót budowlanych wykonywanych w miesiącach styczniu 2018 r. i lutym 2018 r. napotkano na następujące problemy:

1) rozbieżności w wymiarach budynku w stosunku do planu zagospodarowania terenu oraz projektu architektury,

2) kolizje zaprojektowanego budynku z istniejącą komorą podziemną zlokalizowaną w sąsiedztwie budynku nr (...) w części północno – zachodniej,

3) brak rozwiązań projektowych usunięcia kolizji projektowanego budynku z istniejącymi trzema gazociągami zlokalizowanymi wzdłuż wschodniej ściany budynku,

4) brak rozwiązań tymczasowych dla zasilenia budynku nr (...) w wodę,

5) kolizje kanalizacji deszczowej z fundamentami projektowanego budynku od strony południowej,

6) kolizję instalacji teletechnicznej z projektowanym budynkiem od strony północno – zachodniej i południowo – zachodniej,

7) po dokonaniu odkrywek w celu przełożenia sieci elektrycznej stwierdzono inny przebieg instalacji elektrycznej niż wskazany a dokumentacji od strony północno – wschodniej,

8) w obrysie planowanego wykopu w części południowo – zachodniej znajduje się nitka sieci c.o. oznaczona na mapie jako nieczynna, a w rzeczywistości stanowiąca zasilanie c.o. w budynku nr (...), a więc czynna.

Ponadto strona pozwana wykonała następujące roboty:

1) wypompowanie wody ze zbiornika,

2) kontynuacja rozbiórki kostki betonowej z dróg dojazdowych z placu budowy,

3) wytyczenie nowego obiektu w terenie,

4) wycinka drzew,

5) race związane z wykonywaniem odkrywek w celu weryfikacji usytuowania obiektów infrastruktury i wykluczeniu dalszych kolizji ze wznoszonym budynkiem,

6) wykonanie weryfikacyjnych geologicznych badań terenowych, wykonanie odwiertów rdzeniowych w obrysie dawnych zbiorników gazu i badań (...) oraz badań laboratoryjnych pobranych próbek gruntu i próbek fundamentów,

7) analiza projektu zabezpieczenia wykopu i analiza projektu palowania,

8) odłączenie instalacji elektrycznej zasilającej budynek nr (...) od sieci elektrycznej ogólnej.

W dniu 12 marca 2018 r. przesłano stronie pozwanej zgłaszane uprzednio rozwiązania projektowe w sprawie likwidacji kolizji instalacji elektrycznej, teletechnicznej i sanitarnej.

Pismem z dnia 12 marca 2018 r., powołując się na brzmienie § 1 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 umowy o roboty budowlane, wykonawca zwrócił uwagę, iż to biuro projektów nie dochowało należytej staranności i nie podało rozwiązań projektowych przekładek w projekcie budowlanym jak i wykonawczym.

Pismem z dnia 13 marca 2018 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wywiązania się z warunków umowy.

Podczas narady rady budowy, odbywającej się w dniu 22 marca 2018 r. wykonawca zwrócił uwagę na konieczność przeprowadzenia robót dodatkowych, wynikających z protokołów konieczności nr(...) i(...) z dnia 22 marca 2018 r. Zdaniem wykonawcy ich przeprowadzenie warunkuje prawidłowe wykonanie przedmiotu budowy, a tym samym użytkowanie obiektu i jest niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej do przewidzenia w momencie zawarcia umowy. Koszt wykonania prac określił na 129.280,29 zł netto. Wykonawca powołał się także na konieczność robót budowlanych dotyczących wykonania niezbędnych przełączeń i przełożenia elementów sieci c.o., podkreślając, że wnioskowane roboty nie były objęte umową, istnieje konieczność ich wykonania celem usunięcia kolizji elementów infrastruktury c.o. z budowanym obiektem oraz braku dokumentacji niezbędnej do wykonania przełączeń instalacji grzewczej w sąsiedztwie bud. nr (...) i (...), a także w związku z kolizją z budowanym obiektem sieci c.o. zasilającej bud. nr (...) Koszt wykonania tych prac dodatkowych określono na wynagrodzenie w kwocie 134.474,86 zł netto.

W dalszej korespondencji strona pozwana podtrzymała swoje stanowisko o konieczności przeprowadzenia prac dodatkowych, wskazując, że roboty wyszczególnione w protokołach konieczności wykraczają poza zakres umowy i nie zostały objęte wynagrodzeniem ryczałtowym.

Pismem z dnia 17 kwietnia 2018 r. strona pozwana wezwała stronę powodową do zajęcia stanowiska w sprawie kwalifikacji zmian w stosunku do projektu budowlanego, wprowadzającego zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu (...) dotyczące: przebudowy sieci teletechnicznej od południowej strony budowanego budynku w celu likwidacji kolizji z jego obrysem; przebudowy istniejącej wewnętrznej sieci kanalizacyjnej, w ramach której przewidziano do likwidacji trzy studnie kanalizacyjne oraz wpust uliczny znajdujące się w drodze wewnętrznej oraz budowę studni; budowy przykanalika pomiędzy odpływem liniowym a studnią, zamiast przykanalika pomiędzy odpływem liniowym a istniejącą wewnętrzną siecią kanalizacyjna od strony wschodniej budowanego budynku’ budowy kanalizacji ogólnospławnej pomiędzy studniami, wraz z ich budową na istniejącej wewnętrznej sieci od strony zachodniej realizowanego budynku oraz przebudowy odcinka zakładowej sieci c.o. w strefie południowo – zachodniego narożnika realizowanego budynku, w celu likwidacji kolizji, w związku z błędnym oznaczeniem części sieci c.o. na mapie jako „nieczynna”.

W dniu 19 kwietnia 2018 r. przekazano stronie pozwanej dokumentację projektową zamienną dotyczącą budowy nowego budynku biurowego przy ul. (...) w Ł.. Przekazana dokumentacja projektowa zamienna zawierała opis usunięcia kanalizacji zewnętrznej i kolizji sieci cieplnej, projekt wykonawczy zamienny instalacji sanitarnych, projekt wykonawczy zamienny instalacji elektrycznych oraz mapę zagospodarowania terenu.

W okresie od maja 2018 r. do czerwca 2018 r. przeprowadzono następujące roboty budowlane:

1) wykonanie zabezpieczenia wykopu w postaci ścianki berlińskiej,

2) rozbiórka budynku nr (...), zbiorników podziemnych oraz kolidujących instalacji,

3) wykonanie wykopu pod budynek,

4) przygotowanie platformy na palowanie.

Wykonawca napotkał też w trakcie realizacji przedmiotu umowy następujące problemy:

1) podczas wykonywania wykopu na głębokości ok. -1,5 m.p.p.t. stwierdzono grunty rodzime, a na głębokości ok. -2,5 m.p.p.t. (~ 212,5 m.n.p.m.) natrafiono na przewarstwienie z nawodnionych piasków, co odbiegało od dokumentacji geologicznej, według której w tym rejonie wykonano otwór geologiczny, w którym stwierdzono wodę na głębokości 210,80 m.n.p.n., zaś karta otworu wskazuje obecność nasypu niekontrolowanego do głębokości 6 m.p.p.t. (~ 208,5 m.n.p.m.),

2) w związku ze stanem technicznym instalacji kanalizacyjnej ogólnospławnej od strony południowej projektowanego budynku oraz niewłaściwym spadkiem zlikwidowano istniejący odcinek kanalizacji,

3) projekt konstrukcji nie uwzględniał występowania zbiorników w wykopie oraz faktu, że ściany zbiornika pozostaną pod płytą fundamentową budynku, wobec czego konieczne było wykonanie powtórne projektu planowania, co wpłynęło na termin rozpoczęcia robót palowych.

Wykonawca napotkał też w trakcie realizacji przedmiotu umowy w omawianym okresie następujące problemy:

1) na etapie przygotowania kolumn do odbiorów w przegłębieniu stwierdzono zanieczyszczoną wodę o kolorze brunatno – brązowym o charakterystycznym, intensywnym, drażniącym zapachu oraz stwierdzono, że kolumny w rejonie tego przegłębienia są w słabej kondycji – betom się kruszy. Dotyczy to kolumn wykonywanych w dniu 31 lipca 2018 r., które po 17 dniach twardnienia powinny mieć około 80-90% wytrzymałości. Prawdopodobną przyczyna tego faktu może być zawartość w wodzie/gruncie związków chemicznych, które utrudniają lub uniemożliwiają uzyskanie przez beton oczekiwanych parametrów projektowych,

2) zostały zlecone i wykonane badania betonu i wody pod kątem zawartości związków chemicznych, uniemożliwiających odprowadzenie wody i ścieków oraz pod kątem agresji wobec betonu. Wyniki badań potwierdzają agresywne środowisko. Uniemożliwia to prowadzenie dalszych robót.

Ponadto, pale (kolumny) zostały zaprojektowane wykonane w oparciu o dokumentację projektową, nieuwzględniającą agresywnego charakteru środowiska, co w przypadku betonu nie gwarantuje osiągnięcia oczekiwanych parametrów wytrzymałościowych. Ponadto konstrukcja narażona na wpływ środowiska będzie podlegała degradacji z upływem czasu, co może mieć wpływ na jej nośność oraz trwałość, a tym samym bezpieczeństwo. W opinii projektantów roboty palowe nie powinny zostać rozpoczęte przed wykonaniem badań agresji chemicznej wody i gruntu.

Strona pozwana nalegała, aby inwestor wykonał dokumentację zastępczą, z uwagi na konieczność dokonania przekładki instalacji. Po zakończeniu palowania okazało się, że substancje znajdujące się w gruncie nie pozwalają na prawidłowe wiązanie betonu w palach. Po upływie 2 tygodni od palowania okazało się, że nie wszystkie pale osiągnęły oczekiwaną twardość.

Oczekiwanie na wyniki badań znalezionej na terenie placu budowy substancji spowodowało, że strona pozwana przerwała prace. Roboty przeciągały się także z uwagi na konieczność dokonania przekładu instalacji przesyłowych.

Wobec ujawnienia możliwego zanieczyszczenia gruntu oraz wcześniej ujawnionych wad dokumentacji projektowej strona pozwana uznała, że zamawiający wprowadził umyślnie, lub z rażącym niedbalstwem w błąd zarówno projektanta jak i oferentów, w tym wykonawcę, co do istotnych okoliczności, mających wpływ na podpisanie przez spółkę (...) Sp. z o.o. umowy z dnia 16 października 2017 r. Wykonawca, powołując się na treść § 5 ust. 1 pkt 2 ogólnych warunków umów realizowanych dla (...) Sp. z o.o., wskazał, że rozważa skorzystanie z przewidzianego w tym punkcie uprawnienia do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

W odpowiedzi na powyższe pismo, strona powodowa zarzuciła wykonawcy, że nie otrzymała wyników badań dotyczącej znalezionej w gruncie płynnej substancji, wobec czego przyjęła domniemanie, że wykonawca -jako profesjonalista -uznał, że nie mają one wpływu na wykonywane prace, zaś wyniki badań zostały przekazane zamawiającemu dopiero w sierpniu 2018 r. Zamawiający zwrócił też uwagę, że wykonawca miał obowiązek przeprowadzić wizje w terenie, a tego nie zrobił lub zrobił to nieprofesjonalnie, a wskazane przez niego kolizje były również widoczne na planie zagospodarowania terenu, zatem nie jest winą zamawiającego, że wykonawca nie uwzględnił ich w wycenie do oferty. Tym samym strona powodowa oświadczyła, że nie znajduje podstaw do rozwiązania umowy.

Przeprowadzone badania laboratoryjne wykazały, że próbka wody (...), pochodząca z odwiertu nr (...)nie wykazuje agresywności siarczanowej wobec betonu. Badania nie wykazały również obecności agresywnego CO2, a w związku z podwyższoną zawartością jonu amonowego badana woda stanowi chemiczne środowisko średnio agresywne. Przebadana próbka wody nie zawierała też podwyższonej zawartości siarczanów przez co nie wykazuje właściwości korozyjnych wobec żeliwa i stali, nie stwierdzono również podwyższonej obecności agresywnego dwutlenku węgla. Właściwości korozyjne wody wynikają z dużego indeksu nadmanganianowego, co jest związane z dużą zawartością materii organicznej w badanej wodzie oraz dużej zawartości jonu amonowego, przez co badana woda wykazuje właściwości korozyjne również wobec stali ocynkowanej.

Przeprowadzone badania laboratoryjne wykazały, że próbka wody (...), pochodząca z odwiertu nr(...), w związku z zawartością siarczanów badana woda stanowi chemiczne środowisko silnie agresywne. Badania nie wykazały obecności agresywnego CO2, a w związku z podwyższoną zawartością jonu amonowego badana woda stanowi chemiczne środowisko silnie agresywne. Przebadana próbka wody wykazała zawartość podwyższoną zawartość siarczanów przez co wykazuje właściwości korozyjne wobec żeliwa i stali, nie stwierdzono natomiast podwyższonej obecności agresywnego dwutlenku węgla. Właściwości korozyjne wody wynikają z dużego indeksu nadmanganianowego, co jest związane z dużą zawartością materii organicznej w badanej wodzie oraz dużej zawartości jonu amonowego, przez co badana woda wykazuje właściwości korozyjne również wobec stali ocynkowanej.

Stwierdzona substancja, mająca charakter półpłynnej, gęstej zawiesiny została w całości usunięta wraz z warstwą przemieszanego z nią gruntu z miejsca, w którym została zlokalizowana.

W dniu 4 października 2018 r. na posesji przy ul. (...) w Ł. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził kontrolę budowy budynku techniczno – biurowego z uwagi na ujawnienie się substancji. Substancja została odpompowana i wywieziona (11,4 ton) przez firmę (...) w miejscu pojawienia się substancji. Po jej usunięciu, do dnia kontroli sytuacja nie powtórzyła się.

Pismem z dnia 12 października 2018 r. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. złożyła względem (...) Sp. z o.o. oświadczenie, w którym wskazała, że uznaje umowę z dnia 16 października 2017 r. nr (...)/ (...)/ (...) za niebyłą ze skutkiem od dnia złożenia oświadczenia. Uzasadnieniem dla skorzystania z zapisu § 5 ust. 1 pkt 2 ogólnych warunków umów realizowanym dla (...) Sp. z o.o. miał byc fakt, że wszystkie dotychczasowe niezgodności stanu rzeczywistego z przekazaną dokumentacją mają charakter istotny z punktu widzenia możliwości wykonania przewidzianych w umowie prac budowlanych we wskazanych terminach za wskazaną cenę. Nieprawdziwości te – począwszy od wskazanych braków dokumentacji projektowej – są istotne dla wszystkich kluczowych elementów realizacji umowy. Pomimo zaś informacji o zamiarze skorzystania z tego prawa, strona powodowa nie podjęła żadnych czynności, które sanowałyby zaistniały stan niezgodności dokumentacji projektowej ze stanem rzeczywistym, wobec czego zachodzi podstawa do zastosowania powyższego przepisu.Wykonawca przedłożył też stosowne pełnomocnictwo potwierdzające umocowanie do składania oświadczeń w zakresie rozwiązania umowy.

Z uwagi na uznanie umowy za niebyłą strona pozwana przekazała wszelkie informacje o przeprowadzonych na placu budowy robót budowlanych oraz sporządziła protokół zdawczo – odbiorczy placu budowy.

Strona powodowa uznała jednak plac budowy za nieprzekazany, a oświadczenie woli złożone przez stronę pozwaną za nieuprawnione i nieskuteczne.

Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. strona powodowa poinformowała Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że w związku z tym, iż (...) Sp. z o.o. opuścił plac budowy zamawiający jest zmuszony do wyłonienia nowego wykonawcy obiektu.

Pismem z dnia 27 listopada 2018 r. (...) Sp. z o.o. poinformowała stronę pozwaną, iż zachodzą przesłanki do naliczenia kar umownych, m.in. za niedotrzymanie terminów i zobowiązań określonych w umowie, opisanych w § 2.I ust. 3, § 2.II ust. 14, § 2.I ust. 14 i § 2.I ust. 5 umowy. W odpowiedzi na powyższe strona pozwana oświadczyła, że w związku ze złożeniem oświadczenia o uchyleniu się od skutków oświadczenia woli, umowa nie obowiązuje, co oznacza, że podstawa naliczenia kar umownych nie istnieje.

W dalszych pismach wymienianych pomiędzy stronami, strona powodowa podkreślała, że nie uznaje złożonego oświadczenia o uchyleniu się od skutków podpisania umowy, zaś strona pozwana podkreślała, że skutecznie uchyliła się od skutków oświadczenia woli w postaci podpisania umowy, a tym samym uważa umowę za niezawartą.

Wobec nieuznania skuteczności złożonego przez (...) Sp. z o.o. oświadczenia o uchyleniu się od skutków podpisania umowy, strona powodowa wezwała stronę pozwaną do mobilizacji sił i środków niezbędnych do realizacji obowiązującej umowy i zawnioskowała o powrót na plac budowy oraz kontynuację prac budowlanych pod rygorem odstąpienia od umowy przez (...) Spółkę (...), naliczenia kar umownych i skorzystania ze złożonej gwarancji należytego wykonania umowy.

W odpowiedzi na powyższe, strona pozwana, pozostając w przekonaniu o skuteczności złożonego oświadczenia o uchyleniu się od skutków podpisania umowy, uznała wezwanie do kontynuowania prac za pozbawione podstaw.

Decyzją nr (...) z dnia 8 marca 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., po rozpoznaniu sprawy z urzędu, umorzył w całości postepowanie w sprawie robót budowlanych związanych z budową budynku techniczno – biurowego na nieruchomości położonej w Ł. przy ul. (...), działka nr (...), z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania.

Pismem z dnia 16 maja 2019 r. (...) Spółka (...) oświadczyła, że ustały przyczyny wstrzymania robót, wobec czego wezwała (...) Sp. z o.o. do podjęcia realizacji prac objętych umową w terminie do 27 maja 2019 r. oświadczając, że:

1) w ocenie (...) oświadczenie woli nie wywołało skutków prawnych,

2) wynagrodzenie umowne pozostanie bez zmian, zaś wynagrodzenie za roboty dodatkowe będzie uzgodnione w trybie przewidzianym w § 13 umowy,

3) termin realizacji od dnia 27 maja 2019 r. wynosić będzie 20 miesięcy,

4) zamawiający zapłaci za wszystkie roboty dodatkowe, przy czym co do zasady nie uznaje dotychczasowych robót dodatkowych ani wysokości wynagrodzenia za nie, uzgodnienie kwoty wynagrodzenia za dotychczasowe tzw. roboty dodatkowe może być elementem ugody.

Jednocześnie strona powodowa oświadczyła, że nieprzystąpienie do realizacji prac w wyznaczonym terminie stanowić będzie podstawę do odstąpienia od umowy ze wszystkimi konsekwencjami przewidzianymi umową.

Z uwagi na bierność spółki (...) Sp. z o.o. (...) Sp. z o.o. wyznaczyła wykonawcy dodatkowy termin do dnia 6 czerwca 2019 r. do usunięcia naruszenia umowy polegającego na braku realizacji robót, zaś po bezskutecznym upływie tego terminu strona powodowa zamierzała odstąpić od umowy z zastosowaniem wszelkich konsekwencji przewidzianymi umową i ogólnymi warunkami umów realizowanych dla (...) Spółki (...).

Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. zatytułowanym „Wypowiedzenie umowy na realizacje robót budowlanych nr (...) (...)/ (...) z dnia 16 października 2017 r.” (...) Sp. z o.o. oświadczyła stronie pozwanej iż:

1) odstępuje z dniem doręczenia wypowiedzenia od powołanej wyżej umowy na podstawie postanowień § 9 ust. 1 lit. g i h umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 3 ogólnych warunków umów realizowanych dla (...) Sp. z o.o.,

2) wyznacza, na podstawie § 9 ust. 3 umowy, na dzień 11 czerwca 2019 r., godz. 10:00 na budowie termin sporządzenia protokołu inwentaryzacji i odbioru prac w toku na dzień odstąpienia,

3) wzywa, na podstawie § 9 ust. 3 umowy do uzgodnienia z zamawiającym i wykonania zakresu zabezpieczenia przerwanych robót oraz terenu budowy na swój koszt i bez dodatkowego wynagrodzenia oraz sporządzenia w terminie do 11 czerwca 2019 r wykazu materiałów, urządzeń i konstrukcji, które nie mogą być przez wykonawcę niezwłocznie wykorzystane,

4) dokonuje, na podstawie § 9 ust. 1 pkt 5 umowy wstrzymania zapłaty za wystawione i przyjęte faktury,

5) wykonawca ma prawo, na podstawie § 9 ust. 5 pkt 2 w zw. z § 9 ust. 3 umowy do wynagrodzenia za prace należycie wykonane do dnia odstąpienia od umowy,

6) zamawiającemu przysługiwać będą uprawnienia wynikające z gwarancji i rękojmi w odniesieniu do wykonanych przez wykonawcę robót,

7) zamawiający zatrudni, na podstawie § 9 ust. 5 pkt 4, podmiot trzeci w celu dokończenia robót na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy,

8) żąda zwrotu zamawiającemu wszelkich materiałów przekazanych w związku z wykonywaniem umowy,

9) nalicza następujące kary umowne:

 na podstawie § 8 ust. 1 lit f umowy karę umowną w wysokości 4.648.859,59 zł,

 na podstawie § 8 ust. 1 lit b umowy karę umowną w wysokości 495.878,36 zł,

 na podstawie § 8 ust. 1 lit g umowy karę umowną w wysokości 30.992,40 zł,

 na podstawie § 8 ust. 1 lit d umowy karę umowną w wysokości 1.549.619,86 zł.

Łączna wysokość naliczonej kary umownej wynosiła 6.725.350,21 zł. Strona powodowa żądała zapłaty kar umownych w terminie 14 dni od dnia doręczenia noty obciążeniowej, z prawem ich potrącenia z wierzytelności przysługujących o zapłatę wynagrodzenia wynikającego z umowy.

W odpowiedzi na pismo strony powodowej, spółka (...) Sp. z o.o. wskazała, że wobec złożenia w dniu 12 października 2018 r. oświadczenia o uchyleniu się od skutków podpisania umowy z dnia 16 października 2017 r., od dnia złożenia oświadczenia uznać należy tę umowę za niezawartą i tym samym nie może być uznana za skuteczną próba wypowiedzenia tej samej umowy dokonywana 8 miesięcy później. Wobec powyższego zarówno oświadczenie o odstąpieniu od umowy jak też dokonane w konsekwencji obciążenie karami umownymi uznać trzeba za bezskuteczne.

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. (...) Sp. z o.o. wezwała spółkę (...) Sp. z o.o. do zwrotu – w trybie pilnym – pełnej dokumentacji związanej z realizacją zadania i wszystkich wydanych kart dostępu na teren budowy. Nadto wezwano stronę pozwaną do przeglądu i naprawy w ramach gwarancji wykonanej ścianki berlińskiej w terminie 5 dni od daty otrzymania niniejszego pisma.

W odpowiedzi na powyższe strona pozwana dokonała zwrotu dokumentacji i kart dostępu oraz oświadczyła, że w związku z faktem, iż spółka (...) Sp. z o.o. uchyliła się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu przez co nie może być mowy o jakiejkolwiek „gwarancji”. Niezależnie od powyższego wskazano, że ścianka berlińska jest obiektem tymczasowym, nie będącym przedmiotem odbioru końcowego, wobec czego nie podlega „gwarancji”, nawet w przypadku uznania umowy za nadal wiążącą.

Strona pozwana zaproponowała stronie powodowej zakończenie współpracy bez wzajemnych roszczeń. (...) SP. z o.o. odrzuciła te propozycję, oświadczając, że nie może być ona przyjęta, jedocześnie wskazując, że widzi możliwość zawarcia ugody, również sądowej uwzględniającej słuszne interesy spółki (...) Sp. z o.o.

Wezwaniem do zapłaty z dnia 23 lipca 2019 r. oraz ostatecznym wezwanie do zapłaty z dnia 21 sierpnia 2019 r. strona powodowa wezwała stronę pozwaną do natychmiastowej zapłaty kwoty 6.766.623,59 zł w ostatecznym nieprzekraczalnym terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia następnego po terminie płatności danej pozycji do dnia dokonania zapłaty. .

W dniu 31 grudnia 2020 r. spółka (...) Sp. z o.o. skierowała do Sądu Rejonowego w O. wniosek o zawezwanie przeciwnika (...) Sp. z o.o. do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 6.725.350,21 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 22 czerwca 2019 r.

Następnie pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. strona powodowa wezwała stronę pozwana do podjęcia rozmów polubownych w sprawie rozliczenia bezspornych należności spółki (...) Sp. z o.o.

Ostatecznie nie doszło do zawarcia ugody i polubownego zakończenia sporu.

Strona pozwana – (...) Sp. z o.o. wystawiła stronie powodowej – (...) Sp. z o.o. z tytułu wykonywania przedmiotu umowy o roboty budowlane z dnia 16 października 2017 r. następujące faktury VAT:

1) fakturę VAT nr (...) na kwotę 159.642,84 zł brutto, zgodnie z protokołem odbioru częściowego robót nr (...) z dnia 31 sierpnia 2018 r.,

2) fakturę VAT nr (...) na kwotę 42.598,12 zł brutto, tytułem wykonania robót dodatkowych, zgodnie z zestawieniem i protokołem konieczności nr (...)z dnia 24 maja 2018 r., w tym faktura VAT korekta nr (...) (...) (do zwrotu 23.002,98 zł brutto),

3) fakturę VAT nr (...) na kwotę 12.341,84 zł brutto, tytułem wykonania robót dodatkowych, zgodnie z zestawieniem i protokołem konieczności nr (...) z dnia 24 maja 2018 r.,

4) fakturę VAT nr (...) na kwotę 124.099,52 zł brutto, tytułem wykonania robót dodatkowych, zgodnie z zestawieniem i protokołem konieczności nr (...)z dnia 24 maja 2018 r., w tym faktura VAT korekta nr (...) (...) (do zwrotu 24.819,90 zł brutto),

5) fakturę VAT nr (...) na kwotę 109.954,89 zł brutto, tytułem wykonania robót dodatkowych, zgodnie z zestawieniem i protokołem konieczności nr (...) z dnia 24 maja 2018 r.,

6) fakturę VAT nr (...) na kwotę 45.193,18 zł brutto, jako refaktura 25% faktury (...) Sp. z o.o. i refaktura 100% faktury (...) Sp. z o.o.,

7) fakturę VAT nr (...) na kwotę 24.417,46 zł brutto, tytułem wykonania robót dodatkowych, zgodnie z zestawieniem i protokołem konieczności nr(...)z dnia 24 maja 2018 r.

Ostatecznym przedsądowym wezwaniem do zapłaty z dnia 28 lipca 2021 r. strona pozwana – (...) Sp. z o.o. wezwała (...) Sp. z o.o. do zapłaty w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania kwoty w łącznej wysokości 470.424,97 zł, wynikającej z faktur VAT nr: (...); (...) (...) (...) (...);(...). Niniejsze pismo stanowiło ostateczne przedsądowe wezwanie do dobrowolnego spełnienia świadczenia pieniężnego, a brak wpłaty w wyznaczonym terminie spowoduje skierowanie sprawy o zapłatę całej należności wraz z odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych na drogę postępowania sądowego bez dalszego wzywania do zapłaty.

W odpowiedzi na powyższe pismo, (...) Sp. z o.o. oświadczyła, że nie uznaje roszczenia strony pozwanej, zarówno z powodu braku robót dodatkowych jak i z powodu zawyżenia wartości robót, które (...) Sp. z o.o. traktuje błędnie jako dodatkowe. Ponadto strona powodowa podtrzymała swoje stanowisko co do skuteczności odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 16 października 2017 r. dokonanego w dniu 7 czerwca 2019 r. Jednocześnie powodowa spółka wezwała spółkę (...) Sp. z o.o. do zapłaty kwoty 6.725.350,21 zł zgodnie z wystawioną notą obciążeniową z dnia 7 czerwca 2020 r.

Sąd pierwszej instancji ustalił także, że budynek techniczno – biurowy przy ul. (...) w Ł. został wzniesiony, jednakże prace wykonywał inny wykonawca wyłoniony w postępowaniu przetargowym. Umowa o roboty budowlane podpisana została z nowym wykonawcą jesienią 2019 r. Nowy wykonawca uwzględnił wszystkie rozwiązania zamienne, wskazane w projekcie zamiennym. Ostatecznie inwestycja kosztowała (...). Sp. z o.o. około 22 mln zł.

Zaświadczeniem z dnia 22 września 2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. potwierdził, że przyjął zawiadomienie o zakończeniu budowy budynku techniczno – biurowego usytuowanego na nieruchomości położonej w Ł. przy ul. (...) (działka nr (...), obręb (...)) zrealizowanego na podstawie decyzji nr (...) z dnia 7 września 2015 r. Prezydenta Miasta Ł.; zmienionej decyzją nr (...) z dnia 21 lutego 2017 r. Prezydenta Miasta Ł. i w wyniku sprawdzenia dołączonych do zawiadomienia dokumentów – nie zgłosił sprzeciwu w sprawie zamiaru przystąpienia do użytkowania w/w budynku.

Wyjątek stanowiła instalacja energetyczna oraz bardzo niewyraźnie zaznaczona instalacja gazowo – niskociśnieniowa przy otworze (...). Dokumentacja projektowa nie zawierała sposobów rozwiązania kolizji obiektów infrastruktury podziemnej z projektowanym budynkiem. Lokalne zanieczyszczenie gruntu i wód gruntowych, nie było ujęte w sposób jednoznaczny w dokumentacji projektowej, ale nie uniemożliwiało to realizacji inwestycji zgodnie z projektem budowlanym. Stwierdzone zanieczyszczenia nie wpłynęły znacząco na jakość wykonanych robót.

Z uwagi na problemy, które wynikły w trakcie prac oraz nieścisłości zawarte w dokumentacji podłoża i infrastruktury podziemnej, harmonogram prac mógł ulec z mianie. Roboty dodatkowe mogły spowodować zwiększenie kosztów inwestycji, których nie przewidywała umowa z dnia 16 października 2017 r. Istniejąca infrastruktura podziemna wodno – kanalizacyjna, gaz i c.o. oraz teletechniczna była użytkowana, czego umowa nie przewidywała, stąd uzasadnione były roszczenia wykonawcy w stosunku do inwestora o niezachowanie staranności przy przygotowaniu projektu.

Grunt placu budowy był zanieczyszczony. Część gruntu została wywieziona z terenu budowy w celu utylizacji lub dalszego zagospodarowania. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez laboratorium (...) Sp. z o.o. ujawniono historyczne zanieczyszczenie gruntu i zobowiązano władającego powierzchnią ziemi do przeprowadzenia remediacji. W pierwotnym projekcie budowlanym nie wspomina się jednoznacznie o tym problemie. Zgodnie z przeprowadzonymi badaniami, zostały przekroczone niektóre wartości graniczne i uznano, że woda stanowi środowisko agresywne i może być przyczyna korozji stali. Ponieważ w pierwotnym projekcie budowlanym proponowano wzmocnić podłoże kolumnami (...) prawdopodobnie nie miałoby to istotnego wpływu na zaczyn cementowy czyli na realizację prac. Ujawnienie agresywnego środowiska wód gruntowych spowodowało znaczne opóźnienie inwestycji i przestoje w pracach budowlanych, co prawdopodobnie spowodowało straty wykonawcy.

Strona pozwana jako podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie w pracach budowlanych na terenach zurbanizowanych powinna, na podstawie przedłożonej przez stronę powodową na etapie zawierania umowy o roboty budowlane dokumentację, powziąć pewne podejrzenia dotyczące zanieczyszczenia podłoża. W opinii geotechnicznej jest wyraźnie mowa o występowaniu nasypów niekontrolowanych i wysokim poziomie wód gruntowych, co może sugerować tego typu problemy. W samym projekcie budowlanym odnotowano jednak brak zagrożeń dla środowiska i zdrowia użytkowników.

Z punktu widzenia inwestycji dokumentacja była jednak kompletna, zawierała wszystkie elementy potrzebne do skutecznego przeprowadzenia procesu budowlanego.

Po ujawnieniu się kolizji projektowanego budynku z istniejącymi na nieruchomości trzema gazociągami, kanalizacją deszczową oraz teletechniczną i po ujawnieniu się w gruncie nieokreślonej substancji/historycznego zanieczyszczenia nie wystąpiły – z technicznego punktu widzenia – przeciwskazania do kontynuowania prac umownych.

W opinii biegłych i zgodnie z obowiązującymi w czasie wykonywania przedmiotu umowy o roboty budowlane przepisami prawa budowlanego, inwestycja nie wymagała istotnych zmian w dokumentacji i założeniach projektowych. Tym samym należało uznać, że wprowadzone zmiany były nieistotne. Możliwe było zatem zrealizowanie prac budowlanych w oparciu o projekt pierwotny ze zmianami nieistotnymi w sensie obowiązującego wówczas prawa. Strona pozwana mogła – zgodnie z zasadami sztuki budowlanej – prawidłowo zrealizować prace zgodnie z pierwotnym projektem budowlanym udostępnionym jej przez stronę powodową w chwili zawarcia umowy na roboty budowlane. Problem stanowił harmonogram prac nieuwzględniający problemów z podłożem i roboty dodatkowe związane z podłożem oraz infrastrukturą podziemną o skali nieco przerastającej tzw. „zwykłe problemy” przy inwestycji na obszarze zamkniętym w warunkach miejskich.

Wzniesienie bezpiecznego i zdatnego do wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem budynku w oparciu wyłącznie o udostępnioną dokumentację projektową było możliwe, jednakże z pewnymi zastrzeżeniami. Nie uwzględniała ona bowiem wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na budowę i eksploatację budynku, takich jak właściwie rozpoznane warunki gruntowe, instalacje i sieci ciepłownicze, gazowe czy wodno – kanalizacyjne. Sąd okręgowy wskazał, że to wykonawca powinien dokonać odpowiedniej analizy i oceny warunków, na których będzie wznoszony budynek oraz, aby na bieżąco kontrolował jakość wykonywanych prac. Inwestor ponosi odpowiedzialność za poprawność dokumentacji projektowej, a wykonawca za jakość wykonania robot budowlanych. Dlatego wykonawca obiektu musi mieć świadomość, że jeśli podczas budowy wystąpią wady, które wynikną z błędów projektowych, to odpowiedzialność ponosi inwestor, a nie wykonawca. W związku z tym, w celu uniknięcia późniejszych kłopotów, wykonawca budowy powinien był dokładnie zapoznać się z dokumentacją projektową, a także na bieżąco analizować warunki budowy i przestrzegać wymagań dotyczących bezpieczeństwa.

Na wykonawcy ciąży obowiązek uzupełnienia ewentualnych braków w dokumentacji techniczno – projektowej oraz uzyskania niezbędnych zgód i decyzji, celem wykonania budynku zgodnie ze sztuka budowlaną. Zatem choć to inwestor jest odpowiedzialny za uzyskanie decyzji administracyjnych to wykonawca ma obowiązek sprawdzenia kompletności dokumentacji oraz uzyskania wszelkich brakujących pozwoleń i zgód.

Dokumentacja techniczno – projektowa ma na celu określenie sposobu realizacji inwestycji budowlanej, uwzględniając przy tym dostępne informacje o warunkach zastanych na placu budowy oraz wymagania prawne i techniczne. Jednakże nie zawsze jest możliwe przewidzenie wszystkich czynników wpływających na przebieg prac budowlanych, a niektóre warunki mogą ujawnić się dopiero w trakcie realizacji inwestycji, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Jeśli brakujące informacje nie były przewidywane na etapie robót projektowych odpowiedzialność ponosić może inwestor lub osoby prowadzące roboty budowlane, jeśli nie zwrócili oni uwagi na takie braki w dokumentacji i nie podjęli działań, aby uzupełnić dokumentację lub zgłosić problem projektantowi. W każdym przypadku, zgodnie z zasada współpracy i koordynacji prac, inwestor i wykonawca powinni współpracować ze sobą w celu wykrycia i rozwiązania problemów, które pojawią się w trakcie realizacji inwestycji budowlanej, a także monitorować przestrzeganie wymagań prawnych i technicznych. W analizowanym sporze w zasadzie wszyscy ponieśli straty: wykonawca z uwagi na brak rozliczenia robot dodatkowych, zaś inwestor wskutek opóźnienia rac i wzrostu ceny końcowej realizowanego obiektu.

W kontekście prowadzonych prac zeznania świadków potwierdzają, że były problemy z instalacjami, a właściwie ich przebiegiem oraz przełożeniami, które były wykonane zarówno dla instalacji występujących w dokumentacji, jak i tych, które nie były ujawnione w projekcie. W świetle zeznań świadków prace przekładkowe nie wymagały projektu zastępczego.

Z pierwszego oszacowania dwie faktury wystawione zostały łącznie na kwotę 263.755,15 zł netto, zaś w późniejszym okresie mowa jest o fakturach na łączną kwotę 425.231,79 zł netto. Końcowa kwota faktur za wykonane roboty dodatkowe wyniosła około 470.424,97 zł netto. Dopuszczalny więc margines zawyżenia kosztów prac dodatkowych wynosi 20%. Przyjmując, że kwota 425.231.79 zł jest realna to 80% z kwoty 425.231,79 zł daje kwotę 340.185,43 zł. Przy kwocie 15.496.198,65 zł jako tej wynegocjowanej w trakcie podpisywania umowy koszt wzniesienia obiektu w stosunku do pierwotnie wynegocjowanej ceny podrożał o wielkość rzędu 2,2%, w praktyce zaś wzrost kosztów obiekty szacuje się mniej więcej z zapasem co najmniej 5%. Oszacowanie takie nie obejmuje gwałtownych zmian cen materiałów i usług oraz wpływu inflacji.

Krótkotrwałe zawieszenie inwestycji na czas trwania analizy ryzyka i podjęcia skutecznych decyzji było uzasadnione ale mogło mieć niewielki, hipotetyczny wpływ na przesunięcie się terminu zakończenia inwestycji.

Wyniki badań mieszanki betonu klasy (...) wskazują na znaczny zapas bezpieczeństwa oraz niewielkie prawdopodobieństwo jego znacznego obniżenia na skutek występowania opisywanych zanieczyszczeń.

Woda gruntowa nie wpłynęła znacząco na jakość wykonanego posadowienia palowego. Zarówno ekspertyza techniczna przedstawiona przez biegłego rzeczoznawcę budowlanego, a dotycząca badania głowic pali fundamentowych jak i ekspertyzy dotyczące jakości wody gruntowej wykonane przez akredytowane laboratorium nie wykazały istotnego wpływu zanieczyszczeń na jakość wykonanych już pali fundamentowych.

W przypadku decyzji odnośnie wstrzymania prac w aktach sprawy nie zalegają żadne protokoły lub inne dokumenty oprócz wpisów do dziennika budowy. Decyzja dotycząca wstrzymania prac byłaby zasadna, jeśli zostałaby spowodowana właściwą oceną nadzoru dotyczącą ryzyka i przestrzegania zasad BHP. Nie ma jednak na ten temat żadnych informacji, w tym protokołów ani notatek służbowych inspektorów BHP. Skoro organ nadzoru nie zatrzymał prac, to zatem ryzyko okazało się według nadzoru niewielkie. Pierwotna dokumentacja istniejąca w dniu podpisania umowy nadawała się do prawidłowego i niezakłóconego przeprowadzenia procesu inwestycyjnego i nieznane są powody późniejszej zmiany wykonania prac fundamentowych, a właściwie z rezygnacji z technologii jet – groutingu.

W odniesieniu do kwestii kosztów dodatkowych poniesionych przez wykonawcę, to jest to ocena subiektywna. Nie ma w aktach żadnego dokumentu inwestorskiego na przedstawione roboty dodatkowe, nie ma również żadnego dokumentu wyrażającego zgodę na takie prace. Subiektywna analiza biegłych, biorąca pod uwagę nietypowość prac i trudności w ich wycenie dopuściła możliwość zawyżenia na tym etapie inwestycji kosztów robót dodatkowych nawet o 20%.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powództwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. zasługiwało na uwzględnienie w części.

Zdaniem Sądu nie istniały przesłanki uzasadniające złożenie oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego oświadczenia woli. Rzeczą całkowicie naturalną jest, że w środowisku poprzemysłowym, będącym obecnie placem budowy może występować szereg przeciwności i nieścisłości z przedłożonymi dokumentami projektowymi w zakresie dotyczącym – tak jak w niniejszej sprawie – zanieczyszczenia gruntu i wód gruntowych prowadzących do powstania agresywnego środowiska niesprzyjającego robotom i podlegającego konieczności jego usunięcia, czy też niespójności z projektem w zakresie przebiegu instalacji przesyłowych, takich jak gazociągi, instalacje teletechniczne, czy wodno – kanalizacyjne, które zostały ostatecznie zinwentaryzowane i umiejscowione w miejscu odmiennym niż wskazane to zostało w projekcie. Powyższe, zdaniem Sądu związane jest z ryzykiem kontraktowym wykonawcy wchodzącego na taki teren budowy. Tym samym strona pozwana jako podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie w pracach budowlanych na terenach zurbanizowanych powinna, na podstawie przedłożonej przez stronę powodową na etapie zawierania umowy o roboty budowlane dokumentację, powziąć podejrzenia dotyczące ewentualnych trudności w pracach, które z uwagi na trudne posadowienie terenu mogą z dużą dozą prawdopodobieństwa zaistnieć, w tym dotyczące możliwych zanieczyszczenia podłoża czy odmiennego, odbiegającego od dokumentacji projektowej posadowienia instalacji przesyłowych, tym bardziej, że jak wynika z opinii biegłych w opinii geotechnicznej jest wyraźnie mowa o występowaniu nasypów niekontrolowanych i wysokim poziomie wód gruntowych, co może sugerować tego typu problemy. Nie można zatem uznać, że zawierając umowę o roboty budowlane strona pozwana pozostawała w błędzie co do treści czynności prawnej. Jest to raczej jej subiektywne odczucie, bowiem od samego początku zawarcia przedmiotowej umowy, spółka (...) Sp. z o.o. zdawała sobie sprawę z faktu, na jakim terenie budowa ma się odbyć, iż jest to teren poprzemysłowy, a wobec tego zgodnym z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia zawodowego strony pozwanej, jako profesjonalnego podmiotu wykonawczego, było domniemywanie, iż przedłożony jej plan projektowy może odbiegać od faktycznego posadowienia instalacji przesyłowych, zaś w terenie, z uwagi na prowadzone niegdyś prace przemysłowe, w tym obecność zbiorników, można natrafić na pewnego rodzaju zanieczyszczenia. Przekazana stronie pozwanej, przy podpisaniu umowy z dnia 16 października 2017 r. dokumentacja projektowa była kompletna, zawierała wszystkie elementy potrzebne do skutecznego przeprowadzenia procesu budowlanego, zatem w oparciu o zawarte w niej rozwiązania spółka (...) Sp. z o.o. była w stanie postawić obiekt budowlany zgodny ze sztuką budowlaną. Powołanie się więc na błąd wobec ukrycia niezgodności posadowienia z planami posadowienia instalacji przesyłowych i wystąpienie częściowego zanieczyszczenia gruntu nie było skuteczne.

Nadto zgodnie ze stanowiskiem biegłych po ujawnieniu się kolizji projektowanego budynku z istniejącymi na nieruchomości trzema gazociągami, kanalizacją deszczową oraz teletechniczną i po ujawnieniu się w gruncie nieokreślonej substancji/historycznego zanieczyszczenia nie wystąpiły – z technicznego punktu widzenia – przeciwskazania do kontynuowania prac umownych. Strona pozwana niezasadnie przerwała zatem prowadzone roboty, istniała bowiem możliwość ich prowadzenia, nawet w czasie oczekiwania na badania laboratoryjne odkrytej substancji.

Ostatecznie również napotkane na placu budowy utrudnienia zostały usunięte i poza ewentualnym wydłużeniem czasu wykonywania przedmiotu umowy, jak również konieczności wykonania prac dodatkowych, m.in. konieczności wywiezienia z placu budowy zanieczyszczonej ziemi (około 11 kubików). Utrudnienia nie miały jednak charakteru stałego, nieusuwalnego, powodującego niemożność wybudowania budynku techniczno – biurowego zgodnie z umową, wobec czego nie można mówić, aby czynność prawa dotknięta była wadą oświadczenia woli w postaci istotnego błędu.

Biegli byli również wyraźnie konsekwentni odpierając zarzut strony pozwanej w przedmiocie obarczenia strony powodowej obowiązkiem przedłożenia dodatkowych pozwoleń na budowę podając, że wymagane pozwolenia na budowę mogła uzyskiwać również pozwana spółka, zaś współpracując z inwestorem wykonawca powinien był objawiające się w czasie robót budowanych przeszkody niwelować, szczególnie, że nie były one nadmierne. Biegli przyznali, że występowały rozbieżności w dokumentacji projektowej oraz że faktycznie znaleziono agresywne środowisko, ale nie były to istotne przeszkody mogące zniwelować potrzeby prowadzenia budowy w takim zakresie, w jakim byłoby to niezbędne do osiągnięcia finalnego rezultatu.

Strona pozwana, jako podmiot trudniący się robotami budowlanymi i profesjonalnie występujący w obrocie gospodarczym, winna była, przystępując do postępowania przetargowego wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, w szczególności, że plac budowy znajduje się na dawnym terenie przemysłowym, wobec czego mogą zaistnieć niedające się przewiedzieć w chwili zawarcia umowy utrudnienia w pracach, niewynikające także bezpośrednio z otrzymanej dokumentacji projektowej, co może podnieść koszty inwestycji, jak również winna była zabezpieczyć swoje interesy, w szczególności wynikające z konieczności przeprowadzenia prac dodatkowych i żądania zapłaty za ich wykonanie. Co więcej mając na uwadze treść umowy o roboty budowlane, spółka (...) Sp. z o.o. wyraźnie podkreśliła, że jest świadoma ryzyka kontraktowego wynikającego z posadowienia inwestycji w miejscu poprzemysłowym.

W konsekwencji więc Sąd okręgowy uznał, że złożone stronie powodowej oświadczenie o uchyleniu się od skutków oświadczenia woli było bezskuteczne, wobec czego niezasadnym jest przyjęcie, iż umowa z dnia 16 października 2017 r. jest nieważna i nie obowiązuje stron. .

Zdaniem Sądu Okręgowego to strona powodowa uprawiona była do naliczenia stronie pozwanej- jako wykonawcy- kar umownych przewidzianych w § 8 wiążącej strony umowy.

Odwołując się do treści art. 483 § 1 k.c. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie istniały podstawy do naliczenia kar umownych na rzecz strony pozwanej.

Jak wynika z § 8 umowy zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawcy zapłaty kar umownych, m.in. z tytułu:

 opóźnienia w dostarczeniu harmonogramu realizacji umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% tej kwoty,

 opóźnienia w wykonaniu obowiązków określonych w § 2 – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% tej kwoty,

 w razie wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (niezależnie od podstawy prawnej) – w wysokości 30% wynagrodzenia netto,

 naruszenia postanowień § 14 ust. 11 i 14 – w wysokości 0,2% wynagrodzenia netto za każde naruszenie (§ 8 ust. 1 pkt b, d, f i g umowy).

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż umowa z dnia 16 października 2017 r. nakładała na wykonawcę obowiązek dostarczenia harmonogramu rzeczowo – finansowego w terminie 5 dni roboczych od daty podpisania umowy, tj. do dnia 22 października 2017 r. Tymczasem harmonogram został dostarczony stronie powodowej w dniu 7 listopada 2017 r., a więc z opóźnieniem wynoszącym 16 dni, zaś harmonogram ten w wersji zaktualizowanej doręczony został dopiero dnia 6 grudnia 2017 r., co uzasadniało naliczenie kary umownej w oparciu o § 8 ust. 1 lit. b umowy.

Zasadnie też według Sądu Okręgowego zamawiający naliczył karę umowną (w oparciu o § 8 ust. 1 lit. g umowy) za naruszenie w postaci braku ustanowienia kierownika robót sanitarnych i powierzenia tej funkcji osobie posiadającej odpowiednie kwalifikacje w okresie od 16 lipca 2018 r. do 12 września 2018 r.

Istniały również podstawy do naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu obowiązków określonych w § 2 umowy, dotyczących braku przekazania sprawozdań o postępie prac za miesiąc marzec i kwiecień 2018 r., niepoinformowania w wymaganym terminie o napotkanych trudnościach (uzyskaniu innych wyników badań gruntowo – wodnych niż te zakładane w projekcie oraz nieprzekazanie wyników badań wody zastoiskowej wykonanych w maju 2018 r.), jak również opóźnienia w złożeniu sprawozdania o postępie prac za miesiąc styczeń i luty 2018 r.

Nadto zasadnym stało się naliczenie kary umownej na podstawie § 8 ust. 1 lit. f umowy z tytułu odstąpienia od umowy przez stronę powodową z przyczyn leżących po stronie pozwanego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że strona powodowa posiadała powód uzasadniający odstąpienie od umowy, a wynikający wyłącznie z postępowania strony pozwanej. Strona pozwana nie miała podstaw do samoistnego opuszczenia placu budowy, co jednak uczyniła, zaś pomimo wielu wezwań wystosowanych przez stronę powodową w przedmiocie powrotu na teren budowy i kontunuowania prac, nie podjęła się dalszego wykonywania przedmiotu umowy. Powyższe okoliczności przemawiają jednoznacznie za stwierdzeniem, że skuteczne odstąpienie przez stronę powodową od umowy związane było z nieprofesjonalnym działaniem strony pozwanej, a przez to uzasadniało naliczenie kary umownej.

Zdaniem Sądu Okręgowego zaistniały jednak przesłanki uzasadniające miarkowanie kary umownej nałożonej na stronę pozwaną. Jakkolwiek wykonawca powinien przewidzieć możliwości ww utrudnień, to jednak zastał na budowie takie warunki, które mogą go częściowo ekskulpować. Ponadto pozwany podjął działania w takim zakresie, w jakim było to niezbędne, aby przeszkody do realizacji umowy zniwelować, bowiem m.in. przełożono instalacje przesyłowe czy wywieziono skażoną glebę. Nie można również tracić z pola sytuacji na rynku budowlanym, gdzie wzrost cen i procesy inflacyjne prowadziły do tego, że budowa okazywała się być mniej opłacalna niż zakładano, co doprowadziło do odnotowania stary po stronie zarówno zamawiającego jak i wykonawcy.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy zasądził od strony pozwanej – (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. na rzecz strony powodowej – (...) Sp. z o.o. z siedzibą w T. kwotę 412.675,00 zł tytułem naliczonych kar umownych na podstawie umowy na realizację robót budowlanych z dnia 16 października 2017 r. W niniejszej sprawie strona powodowa domagała się zasądzenia na swoją kwoty 825.350,00 zł, jednakże z uwagi na zaistnienie podstaw do miarkowania kary umownej, Sąd uznał, że zasadnym będzie, z uwagi na faktycznie występujące utrudnienia w płynnym wykonaniu przedmiotu umowy i związane z nimi wykonane prace nieprzewidziane w harmonogramie prac, aby zmniejszyć należną stronie powodowej karę umowną o połowę, do czego uprawnia art. 484 § 2 k.c. (50% z 825.350,00 zł = 412.675,00 zł).

O odsetkach ustawowych za opóźnienie od kwoty 412.675,00 zł orzeczono na podstawie art. 481 § 1 k.c. W myśl powołanego przepisu jeżeli dłużnik opóźnia się w spełnieniu świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, choćby nie poniósł żadnej szkody, a samo opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik świadczenia nie ponosi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że pomiędzy stronami istniał pewien stan niepewności, co do tego, jak powinien zostać rozstrzygnięty spór. Strona pozwana – odmiennie jak strona powodowa – stała bowiem na stanowisku, że złożyła skuteczne oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych dokonanej czynności i odstąpiła skutecznie od umowy wobec czego nie wiązały ją zobowiązania umowne, w też zastrzeżenia umowne dotyczące kary umownej. Dopiero wręczenie odpisu pozwu niejako dopiero spowodowało, że strona pozwana byłaby zobowiązana do zapłaty odsetek za opóźnienie. Wobec tego Sąd wyrzekł o odsetkach ustawowych za opóźnienie od dnia 23 lipca 2022 r., tj. od dnia następnego po dniu doręczeniu odpisu pozwu stronie pozwanej, do dnia zapłaty.

W pozostałym zakresie, tj. w części dotyczącej zasądzenia stronie powodowej pozostałej kwoty 412.675,00 oraz odsetek ustawowych za opóźnienie wcześniejszych niż dzień 23 lipca 2022 r., powództwo zostało oddalone.

W ocenie Sądu pierwszej instancji podniesiony zarzut potrącenia nie mógł zostać uznany za zasadny i w konsekwencji nie mógł podlegać uwzględnieniu.

Do wywołania skutku potrącenia nieodzowne jest skonkretyzowanie wierzytelności potrącającego, a więc m.in. określenie kwoty pieniężnej, w jakiej ta wierzytelność się wyraża, a przynajmniej ścisłe wskazanie przesłanek tej wysokości. Brak skonkretyzowania wierzytelności przedstawionej do potrącenia stanowi wystarczającą przesłankę dyskwalifikacji podniesionego zarzutu potrącenia. Udowodnienie istnienia wierzytelności bez jej dostatecznego zindywidualizowania w ogóle nie wchodzi w rachubę. W niniejszej sprawie więc zarzut potrącenia zgłoszony przez stronę pozwaną został uznany przez Sąd Okręgowy za bezskuteczny wobec niewykazania istnienia roszczenia. Nie wykazano by uzasadnione było podjęcie działań, mających na celu zmianę technologii wykonania fundamentów i przeprowadzenia palowania. Tak naprawdę, co potwierdzają biegli stan dotychczas wykonanych już pali fundamentowych był dobry i nie wymagał od strony pozwanej zmiany technologii wykonania fundamentów. Jak wynika bowiem z opinii uzupełniającej woda gruntowa nie wpłynęła znacząco na jakość wykonanego posadowienia palowego. Zarówno ekspertyza techniczna przedstawiona przez biegłego rzeczoznawcę budowlanego, a dotycząca badania głowic pali fundamentowych jak i ekspertyzy dotyczące jakości wody gruntowej wykonane przez akredytowane laboratorium nie wykazały istotnego wpływu zanieczyszczeń na jakość wykonanych już pali fundamentowych. Późniejszy wykonawca prace te wykonywał, gdyż oczywiście nieekonomicznym byłoby usuwać pale umiejscowione już w fundamencie, jednakże sama decyzja o podjęciu prac związanych z palowaniem pochodziła od poprzedniego wykonawcy, tj. strony pozwanej, chociaż stanowiła niekonieczną zmianę technologii wykonania fundamentów. Pozwana spółka, jako podmiot profesjonalnie działający w obrocie gospodarczym winna mieć świadomość, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym każda zmiana technologii wykonania umowy powodować może także podrożenie kosztów wykonania budowy, co potwierdzili biegli. Podzielić należy także pogląd wyrażony przez biegłych, że rzeczywiście wykonane prace związane z wywozem zanieczyszczonego gruntu i z przekładką instalacji przesyłowych nie mogą zostać uznane za prace dodatkowe, nieobjęte wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w umowie, bowiem przyjąć trzeba, że mieściły się one w ryzyku kontraktowym i wynikały bezpośrednio z utrudnień związanych z charakterem poprzemysłowego, zurbanizowanego terenu budowy, o czym strona pozwana wiedziała w chwili podpisania umowy.

Strona pozwana nie wykazała też, jakie poniosła dokładne koszty z tytułu wykonanych prac dodatkowych wynikających z protokołów konieczności. Pomijając już kwestię braku zgody inwestora na wykonanie prac dodatkowych, w aktach sprawy nie zalegają – poza fakturami VAT – żadne dokumenty szacunkowe, obmiary, kosztorysy czy wyliczenia obrazujące w sposób precyzyjny koszty poniesione przez stronę pozwaną z tytułu wykonania tychże prac. wypowiadając się w tym zakresie, biegli wskazali, iż jak wynika z zalegających w aktach sprawy dokumentach z pierwszego oszacowania dwie faktury wystawione zostały łącznie na kwotę 263.755,15 zł netto, zaś w późniejszym okresie mowa jest o fakturach na łączną kwotę 425.231,79 zł netto z tytułu prac dodatkowych. Nie ma jednak w aktach żadnego dokumentu inwestorskiego potwierdzającego wykonanie robót dodatkowych, nie ma również żadnego dokumentu wyrażającego zgodę na takie prace. Nie jest wykazany rzeczywisty rozmiar roszczenia strony pozwanej wystawionego do potrącenia z wierzytelnością strony powodowej, a niedopuszczalnym jest, aby potrącić wierzytelność odpowiadającą przypuszczalnie rozmiarowi wierzytelności strony przeciwnej i stanowiącą możliwie, ale nie pewnie kwotę podaną przez stronę pozwaną. Biegli wskazali bowiem, iż w niniejszej sprawie może występować margines zawyżenia prac dodatkowych na poziomie 20%, co oznacza, że podana do potrącenia wierzytelność nie stanowi obiektywie oszacowanej i pełni wykazanej wielkości. Uwzględnienie zarzutu potrącenia nie jest możliwe tym bardziej, że rozmiar i koszt prac dodatkowych były stanowczo negowany przez stronę powodową, która stanęła na stanowisku, iż podana przez stronę pozwaną wysokość kosztów jest zawyżona.

Wobec powyższego uznać należało, że strona pozwana nie wykazała istnienia wierzytelności z tytułu wykonanych do dnia 12 października 2018 r. przedstawionej do potrącenia z wierzytelnością strony powodowej z tytułu naliczonych kar umownych, a w konsekwencji Sąd nie mógł uwzględnić zarzutu potrącenia zgodnie z wnioskiem strony pozwanej.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy wyrzekł na podstawie art. 100 k.p.c. i z uwagi na częściowe tylko uwzględnienie żądań stron dokonał ich stosunkowego rozdzielenia. Wobec bowiem zasądzenia na rzecz strony powodowej należności w wysokości połowy kwoty dochodzonej pozwem, Sąd uznał, że każda ze stron wygrała niniejsze postępowanie w połowie (50%). Strona powodowa, jako strona inicjująca proces zobowiązana była uiścić opłatę od pozwu, która wynosiła 41.268,00 zł. Jeżeli więc strona powodowa i strona pozwana wygrały postępowania w takich samych częściach, tj. w 50%, zatem zasadnym było zasądzenie od strony pozwanej połowy kwoty uiszczonego przez stronę powodową wpisu. Tym samym w punkcie III zasądzono od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 20.634,00 zł. W pozostałym zakresie Sąd zniósł pomiędzy stronami pozostałe koszty postępowania.

Jednocześnie na podstawy art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd zasądził od strony powodowej oraz strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Tarnowie kwoty po 4.543,09 zł tytułem uiszczenia brakujących kosztów postępowania, na którą złożyły się brakujące zaliczki na poczet opinii biegłych, o które Sąd wzywał strony w toku postępowania.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana , zaskarżając orzeczenie w części uwzgledniającej powództwo oraz w zakresie kosztów zarzucając:

1. Nierozpoznanie istoty sprawy poprzez całkowite pominięcie faktu, iż Strona Pozwana wraz oświadczeniem o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu, w postaci zawarcia umowy o roboty budowlane z dnia 16 października 2017 r. złożyła również z ostrożności oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 Ogólnych Warunków Umów k 33v.realizowanych dla (...) Spółki (...) (oświadczenie z dnia 12 października 2018 r.), a w konsekwencji wadliwe uznanie, że stosunek zobowiązaniowy Stron ustał dopiero dnia 7 czerwca 2019 r. na skutek oświadczenia złożonego przez Stronę Powodową i z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy —(...) Sp. z o./o..,

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

a) art. 84 § 1 k.c. poprzez jego nieprawidłową interpretację i w konsekwencji błędne uznanie, że :

- w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki uzasadniające złożenie oświadczenia o uchyleniu się od skutków prawnych złożonego przez Stronę Pozwaną oświadczenia woli — tj. zawarcia umowy o roboty budowlane z dniem 16 października 2017 r. pomimo tego, że stan terenu budowy po jego przejęciu przez stronę Pozwaną istotnie odbiegał od treści przekazanej przez stronę powodową dokumentacji projektowej, pomimo iż Strona Powodowa o rozbieżnościach wiedziała lub z łatwością mogła się dowiedzieć,

- rozbieżności ujawnione pomiędzy dokumentacją projektową przekazaną przez Stronę Powodową a stanem ujawnionym na terenie budowy przez Stronę Pozwaną nie mogą stanowić przedmiotu błędu Strony Pozwanej, podczas gdy zgodność dokumentacji projektowej, w tym wszelkich informacji przekazywanych przez Inwestora Wykonawcy stanowi wyłączną odpowiedzialność Inwestora — ewentualnie projektanta działającego na jego zlecenie,

- w okolicznościach przedmiotowej sprawy błąd w jakim pozostawała Strona Pozwana nie nosił znamion błędu istotnego, przy pominięciu, że przedmiotem badania sądu winna być ewentualnie możliwość wykonania prac | budowlanych na warunkach określonych w zawartej przez Strony umowie, a nie poprzez odniesienie do obiektywnej możliwości przeprowadzenia procesu budowlanego — niezależnie od konieczności wykonania przeprojektowania, zastosowania rozwiązań zamiennych czy wykonania prac dodatkowych, nieuwzględnionych we wcześniejszych ustaleniach stron,

- okolicznościach przedmiotowej sprawy błąd w jakim pozostawała Strona Pozwana nie nosił znamion błędu istotnego, gdy tymczasem ocena istotności błędu sprowadza się do dokonania oceny, czy Strona Pozwana - gdyby nie pozostawała w błędzie zawarłaby przedmiotową umowę na warunkach w niej określonych, a nie do oceny obiektywnej możliwości realizacji inwestycji;

b) art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie i obciążenie Strony Pozwanej obowiązkiem zapłaty kar umownych, podczas gdy pomimo ujawnionego przez Stronę Pozwaną stanu nieruchomości, na której został zlokalizowany teren budowy, Strona Pozwana pomimo braku współpracy Strony Powodowej, odpowiedzialnej za napotkane przez Stronę Pozwaną obiektywne przeszkody w realizacji umowy — podjęła skuteczne działania zmierzające do usunięcia przeszkód i kontynuacji prac, ponosząc istotne straty związane z realizacją Inwestycji należącej do Strony Powodowej;

c) art. 484 § 2 k.c. poprzez niedostateczne zmiarkowanie naliczonej kary umownej w sytuacji, gdy Strona Powodowa istotnie przyczyniła się do zaistnienia podstawy faktycznej odstąpienia w szczególności to od Strony Powodowej pochodziła dokumentacja projektowa nieuwzględniająca stanu rzeczywistego terenu budowy oraz to postawa Strony Powodowej i brak zamiennych rozwiązań projektowych, odmowa zmiany wysokości wynagrodzenia oraz terminów realizacji przedmiotu umowy wymusiła na Stronie Pozwanej podjęcie działań zmierzających do ochrony jej zagrożonych interesów, w szczególności do złożenia oświadczeń materialnoprawnych w dniu 12 października 2018 r. oraz opuszczenia terenu budowy;

d) art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 395 § 2 k.c. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, iż Strona Powodowa mogła dochodzić w przedmiotowym postępowaniu od Strony Pozwanej równocześnie kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, jak również innych kar umownych określonych w jej treści (opóźnienie), podczas gdy na skutek odstąpienia od umowy dochodzi do zniweczenia ex tunc stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy, a wobec braku odmiennych postanowień umownych, obciążenie Strony Pozwanej innymi karami, niż kara przewidziana na wypadek odstąpienia od umowy było niedopuszczalne;

3. naruszenie przepisów prawa procesowego, a to:

a) art. 290 § 1 oraz § 2 k.p.c. w zw. z art. 235 ^{( 2)} § 1 pkt 2 k.p.c., poprzez oddalenie wniosku Strony Pozwanej o przeprowadzenie ustnego uzupełnienia i wyjaśnienia opinii przez biegłych z Instytutu Naukowego —(...) (...) w K., a w konsekwencji niedokonanie istotnych dla przedmiotowej sprawy ustaleń, w szczególności:

- dotyczących przedziałów czasowych, w których wstrzymanie prac przez Stronę Pozwaną w ocenie biegłych było uzasadnione,

- dotyczących zakresu koniecznych zmian w dokumentacji i założeniach przedmiotu umowy w związku z ujawnionymi rozbieżnościami pomiędzy dokumentacją projektową a rzeczywistym stanem nieruchomości,

- ustalenia kosztu prac koniecznych do wykonania w związku z ujawnionymi rozbieżnościami, pomiędzy dokumentacją projektową a rzeczywistym stanem nieruchomości, a w konsekwencji kosztu prac bezspornie wykonanych przez Stronę Pozwaną — roboty dodatkowe lub bezpodstawne wzbogacenie,

b) art. 233 §1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji przyjęcie, iż:

- odpowiedzialność za przewidzenie trudnych warunków gruntowych oraz odmiennie w stosunku do treści dokumentacji projektowej usytuowanych sieci oraz instalacji podziemnych stanowi wyłączną odpowiedzialność Wykonawcy robót budowlanych,

- strona Pozwana dostarczyła Stronie Powodowej harmonogram rzeczowo-finansowy z szesnastodniowym opóźnieniem (tj. dnia 7 listopada 2017 r.), podczas gdy z materiału dowodowego wynika jednoznacznie, iż Strona Pozwana przekazała harmonogram rzeczowo-finansowy dnia 4 października 2017 r. (wiadomość mailowa załączona do odpowiedzi na pozew) — czemu strona Powodowa nigdy nie zaprzeczyła, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż naliczenie kary umownej z tego tytułu było uzasadnione,

- istniały podstawy do naliczenia kary umownej z tytułu opóźnienia w przekazaniu Sprawozdań o postępie prac za miesiąc marzec i kwiecień 2018 r., niepoinformowania o napotkanych trudnościach w uzyskaniu wyniku badań oraz opóźnienia w złożeniu sprawozdania o postępie prac za miesiąc styczeń i luty 2018 r. ,

- strona Powodowa była uprawniona do dokonania skutecznego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 16 października 2017 r. z przyczyn leżących po Stronie Pozwanej, a w konsekwencji do obciążenia Strony Pozwanej karami umownymi z tego tytułu, podczas gdy w rzeczywistości wnikliwa analiza materiału dowodowego winna doprowadzić do wniosku, iż Strona Pozwana nie dała Stronie Powodowej żadnego powodu do odstąpienia od przedmiotowej umowy, a wszelkie przyczyny wstrzymania prac oraz ustania stosunku prawnego łączącego strony przedmiotowego postępowania wynikały z działań i zaniedbań Strony Powodowej,

- poniesione przez Stronę Pozwaną wartość dodatkowych kosztów poniesionych przez stronę pozwaną wynikających z ujawnienia na terenie budowy niezinwentaryzowanych sieci przesyłowych czy też zanieczyszczenia gruntu i wód gruntowych nie została w przedmiotowym postępowaniu udowodniona.

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu za obie instancję , ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania .

Strona pozwana w odpowiedzi( k.904) wniosła i oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Strona powodowa podniosła, że obowiązek wykonania niezbędnych rozbiórek i przełączeń istniejącej infrastruktury technicznej wynikał z zamówienia , niespójność przebiegi instalacji z projektem na terenach zurbanizowanych była przewidywalna dla profesjonalisty. Strona powodowa powołała się także na wyniki badania zanieczyszczenia gruntu i wody wykonanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. ,z których wynika, że stwierdzone zanieczyszczenia tylko nieznaczny sposób wpływają na jakość wykonanych robót. Fakt zaś stwierdzenia zanieczyszczeń nie miał wpływu na samą możliwość wykonywania robót. Opinia geotechniczna i dokumentacja dla potrzeb projektu budynku przy ul. (...) w Ł. wskazywały występowanie nasypów niekontrolowanych i wysoki poziom wód gruntowych. Strona pozwana powinna więc zakładać istnienie agresywnego środowiska niesprzyjającego robotom i konieczność usunięcia części gruntu. Zdaniem strony pozwanej nie zachodziły podstawy do uchylenia się od skutków prawnych złożenia oświadczenia woli . Nie wykazano także zakresu i kosztów robot wynikających z protokołu konieczności.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego, nieco inaczej jednak oceniając skutki opóźnienia i zważył co następuje:

Nie jest zasadny zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Pojęcie nierozpoznania istoty sprawy interpretowane jest jako wadliwość rozstrzygnięcia, polegająca na wydaniu przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź na zaniechaniu zbadania przez ten Sąd materialnej podstawy żądania albo oceny merytorycznych zarzutów strony przy bezpodstawnym przyjęciu, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie. W tym zaś przypadku Sąd Okręgowy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i dokonaniu jasnych ustaleń ocenił, ze strona pozwana mogła i powinna kontynuować proces budowlany bez konieczności zmiany projektu budowlanego, nie miała podstaw do uchylenia się od skutków oświadczenia woli zawarcia przedmiotowej umowy roboty budowlane z dnia 16 października 2017r. czy też odstąpienia od niej, a to strona powodowa miała podstawy do odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych , które zostały przez Sąd Okręgowy zmiarkowane. Jednocześnie Sąd uznał niezasadność podniesionego zarzutu potrącenia. Sąd Okręgowy ocenił więc podstawy żądania i zbadał merytoryczne zarzuty w tym ocenił niezasadność zarzutu peremptoryjnego.

Niezasadnie pozwana powołuje się na odstąpienie złożone z powołaniem się na § 5 ust. 1 pkt 2 Ogólnych Warunków Umów. To postanowienie pozwalało na odstąpienie od umowy w sytuacji gdy złożone przez drugą stronę , zapewnienia , informacje, bądź powołane fakty istotne dla realizacji umowy, okażą się nieprawdziwe. Należy zaś podkreślić, że umowa zakładała, iż realizacja projektu budowlanego może wiązać się z koniecznością realizacji prac nieprzewidzianych w przedmiarze w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. Co więcej zakładano nawet konieczność realizacji prac dodatkowych nieprzewidzianych projektem, których wykonanie stało się niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej do przewidzenia, za które pozwana miała otrzymać dodatkowe wynagrodzenie (§13 umowy k 32v). . Strona powodowa nie zapewniała strony pozwanej, że nie będzie istniała kolizja przyłączeń. Sąd Apelacyjny zwraca ponadto uwagę, ze §10 ust.12 jasno też wskazuje, że strona pozwana powinna zakładać, że na terenie wykonania inwestycji mogą pojawić się urządzenia podziemne, które nie będą uwidocznione na mapach lub uzgodnieniach branżowych (k.32).Okoliczność więc, że dokumentacja projektowa nie odzwierciedlała w pełni rzeczywistego przebiegu infrastruktury podziemnej i nie zawierała sposobu rozwiązania kolizji (opinia k 771) mogła stanowić usprawiedliwioną przyczynę opóźnień, a nawet domagania się dodatkowego wynagrodzenia (vide opinia k 772). Nie było też wykluczone domaganie się odszkodowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15). Nie była to jednak wystarczająca podstawa do odstąpienia od umowy. Kolizja instalacji nie mogła być zresztą istotną przeszkodą dla realizacji umowy skoro jak wynika z opinii biegłych ( k770), poza instalacją energetyczną i wod.kan. gaz i niskociśnieniową kolizyjne urządzenia były nieczynne lub przeznaczone do likwidacji. Z technicznego punktu widzenia nic nie stanowiło przeszkody do realizacji inwestycji. Oprócz opinii biegłych potwierdzeniem są także zeznania świadków A. M. i B. B.. Ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji była logiczna. S. G. i S. T. wskazywali wprawdzie, że część instalacji była czynna, niemniej nawet oni podawali, ze tylko w niewielkim stopniu ich przebieg różnił się w przebiegu względem projektu i kolizja rodziła konieczność sporządzenia dokumentacji zamiennej bez istotnych zmian projektu budowlanego. Konieczność przekładania była więc przewidywalna dla wykonawcy. Także fakt ujawnienia istnienia agresywnych wód gruntowych nie mógł stanowić podstawy do odstąpienia od umowy na wskazanej wyżej podstawie. Z opinii biegłych wynika wprawdzie , że z dokumentacji warunków zamówienia wynikał brak zagrożeń dla środowiska i zdrowia użytkowników, niemniej według biegłych z dokumentacji wynikało występowanie nasypów niekontrolowanych i występowanie wysokiego poziomu wód i profesjonalista powinien przewidzieć, że podczas realizacji projektu napotka na problemy z jakością wód. Jeżeli było to niejasne dla wykonawcy, to zgodnie z art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j. ze zm.) powinien on zwrócić się o wyjaśnienie do zamawiającego. Sąd Apelacyjny nie kwestionuje, że inwestor nie może przerzucić na wykonawcę całego ryzyka hydrogeologicznego, niemniej wykonawca powinien uwzględnić w ofercie ryzyko, które w okolicznościach danej sprawy, są możliwe do przewidzenia przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy,. Z opinii wynika zaś, że wskazywane przez wykonawcę utrudnione warunki były w tym przypadku przewidywalne . Normalne jest, że niektóre warunki hydrogeologiczne mogą ujawnić się dopiero w toku realizacji. Mogło to wpłynąć na przedłużenie terminu wykonania umowy czy zwiększenie kosztów prac, jednak generalnie biegli uznali, że w tym przypadku warunki hydrogeologiczne nie odbiegały od tych, które określono podczas prac terenowych. Wskazano także, że ujawnienie na gruncie nieokreślonej substancji /zanieczyszczenia/ nie stanowiło technicznej przeszkody do realizacji inwestycji. Woda gruntowa nie wpłynęła też w sposób istotny na jakość palowania (opinia uzupełniająca k 828). Organ nadzoru budowlanego nie wstrzymał prac. Pierwotna dokumentacja była wystarczająca do realizacji inwestycji. Inwestycja nie wymagała istotnych zmian w dokumentacji i założeniach projektowych i możliwe było zrealizowanie inwestycji w oparciu o pierwotny projekt a nie wykazano by istniała konieczność wykonania projektu zastępczego. Słusznie też Sąd Okręgowy zwracał uwagę, że sam poprzemysłowy, zurbanizowany charakter terenu budowy, znany stronom przy zawieraniu umowy, wskazywał na możliwość wystąpienia tego typu problemów. Okoliczność możliwości wzrostu kosztów wykonawcy była przewidywalna na etapie zawierania umowy. Wykonawca oświadczył w umowie (§2 punkt 6 ppkt 4 umowy k 28v), że uzyskał na własną odpowiedzialność i ryzyko wszelkie dodatkowe informacje, które mogą być przydatne dla realizacji zamówienia że zapoznał się z miejscem i warunkami prowadzenia prac . Odstąpienie od umowy nie było więc skuteczne. Tym bardziej nie było podstaw do powoływania się na błąd. Nie wykazano podstępu inwestora. Powoływane zaś przez stronę pozwaną podstawy uchylenia dotyczą nie tyle samej treści czynności prawnej , lecz sfery motywacyjnej i rozwoju przyszłych zdarzeń. Jak bowiem wyżej wskazano umowa zakładała istnienie urządzeń infrastruktury podziemnej i to także nieprzewidzianej w dokumentacji. Okoliczność, że strona pozwana źle skalkulowała wartość kosztów jakie będzie musiała ponieść w związku z tego typu przeszkodami, nie może usprawiedliwiać odstąpienia od umowy. Sama zaś istota umowy o roboty budowlane zakłada możliwość wystąpienia zmiany stosunków powodujących, że spełnienie świadczenia może być połączone z nadmiernymi trudnościami albo grozić jednej ze stron rażącą stratą, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Przepis art. 84 § 1 k.c. nie mógł więc zostać naruszony.

Nie było żadnej potrzeby przeprowadzenie uzupełnienia i ustnego wyjaśnienia opinii przez biegłych z Instytutu (...) — Politechniki (...) w K., w kwestii dotyczącej przedziałów czasowych, w których wstrzymanie prac przez Stronę Pozwaną. Sąd Okręgowy bowiem nie obciążył strony pozwanej karami umownymi za opóźnienie w realizacji robot, lecz za opóźnienie w przedstawieniu harmonogramu rzeczowo-finansowego (16 dni) oraz za brak ustanowienia kierownika robót sanitarnych i powierzenia tej funkcji osobie posiadającej odpowiednie kwalifikacje w okresie od 16 lipca 2018 r. do 12 września 2018 r. a także za brak przekazania sprawozdań o postępie prac. Sąd Apelacyjny nie kwestionuje stanowiska apelującego, że harmonogram został dostarczony stronie powodowej w dniu 20 października 2017r. (k537), jednak była to wersja pierwotna a następnie byłą składana wersja poprawiona po naradach, co wynika z treści wiadomości mail powołanych przez Sąd Okręgowy. Sama zaś strona pozwana przepraszała za opóźnienie (k 475). Nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń o opóźnionym złożeniu sprawozdań o postępie prac czy ustanowienia kierownika robót. Nawet jednak gdyby we wskazanym przez Sąd Okręgowy okresie brak złożenia sprawozdań spowodowany był związany z koniecznością usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej, to zarzut w tym zakresie traci na znaczeniu, albowiem Sąd Apelacyjny w tym składzie uznaje, że nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy z karą umowną za niewykonanie zobowiązania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2024 r. II CSKP 1813/22 i uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12 OSNC 2013/2/17 ). Kara umowna za odstąpienie od umowny jest substratem odszkodowania za niewykonanie umowy. Celem oświadczeń o odstąpieniu było uzyskanie prawa do wykonania zastępczego i otrzymanie kary umownej przewidzianej na wypadek skutecznego odstąpienia. Zasadność jednak zarzutu naruszenia art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 395 § 2 k.c. w związku z kumulacją kar, nie oznacza podstaw do uwzględnienia apelacji. Należy bowiem zauważyć, że strona powodowa dochodziła jedynie części kary umownej za odstąpienie od umowy naliczonej na podstawie §7 ust. 1 lit. b umowy w wysokości 4.648859,59zł . Kara ta należała się w wysokości 30% wartości netto wynagrodzenia określonego w §7 ust. 1 umowy. Sąd Okręgowy nie zmiarkował w istocie kary umownej lecz zmiarkowanie odniósł do jej części (czego jednak strona powodowa nie kwestionowała). W tym kontekście zasądzenie przez Sąd Okręgowy kwoty 412.675 zł jako należnej co najmniej według Sądu drugiej instancji stronie powodowej, zmiarkowanej należności z tytułu kary umownej, w żadnym razie nie narusza art. 484§2 k.c., przy uwzględnieniu, że strona powodowa poniosła zwiększone koszty wykonania zastępczego. Szkoda strony pozwanej nie budzi wątpliwości. Zasądzona zaś kwota kary umownej nie narusza zasad miarkowania i to nawet jeżeli strona pozwana poniosła zwiększone koszty robót wynikające z kolizji z infrastrukturą podziemną czy też wynikające z konieczności usunięcia zanieczyszczonego gruntu. Porównanie wynagrodzenia netto otrzymanego przez stronę pozwaną za roboty wykonane (k. 919v.) z wartością prac jakie miały być wykonane (15.496.198,65 zł) wskazuje, że zobowiązanie nie zostało w znacznej części wykonane. Z ustaleń wynika, że (...) Spółka (...) oświadczyła, że ustały przyczyny wstrzymania robót, wobec czego wezwała (...) Sp. z o.o. do podjęcia realizacji prac objętych umową w terminie do 27 maja 2019 r. Strona powodowa jednocześnie nie kwestionowała samego prawa strony pozwanej do wynagrodzenia za roboty dodatkowe. Okoliczność, że strona powodowa nie uznawała wysokości wynagrodzenia wskazywanego przez pozwaną za roboty dodatkowe była usprawiedliwiona, w braku realizacji warunków umownych w tym zakresie wynikających z § 13 umowy, oraz w braku potwierdzenia zakresu i wysokości tych prac. Pozwana nie przystąpiła do prac określonych umową pomimo wyznaczenia terminu dodatkowego, co oznacza podstawy strony powodowej do odstąpienia od umowy. Nawet zaś, jeżeli rezygnacja strony pozwanej z kontynuowania robot, wynikała z wadliwej oceny zakresu robót i kalkulacji ich wartości, w związku z dodatkowymi utrudnieniami, co częściowo wynika także z braku przygotowania przez stronę powodową w dokumentacji projektowej rozwiązania kolizji obiektów infrastruktury podziemnej z projektowanym budynkiem (vide opinia k.771) oraz stwierdzenia w dokumentacji przygotowanej przez stronę powodowa braku zagrożeń ochrony środowiska (k. 774), to jednak przyczyny niewykonania zobowiązania obciążają przede wszystkim stronę pozwaną. Zasądzenie więc kwoty wskazanej w zaskarżonym wyroku stanowiącej ok. 9 % kary przewidzianej w umowie nie narusza zasad miarkowania, które stanowią jednocześnie także sposób realizacji zasad współżycia społecznego, stąd również zarzut naruszenia art. 5 k.c. nie mógł być uwzględniony.

Nie była także zasadny zarzut naruszenia art. 290 § 1 oraz § 2 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c., podnoszony w związku z przedstawieniem przez pozwana do potrącenia wierzytelności z tytułu nierozliczonych a wykonanych do dnia 12 października 2018 r. prac z wierzytelnością strony powodowej z tytułu naliczonych kar umownych. Wbrew bowiem zarzutom apelacji ustne wyjaśnienia biegłych nie mogły spowodować ustalenia kosztu prac koniecznych do wykonania w związku z ujawnionymi rozbieżnościami, pomiędzy dokumentacją projektową a rzeczywistym stanem nieruchomości, a w konsekwencji ustalenia wartości robot dodatkowych i to niezależnie od tego czy podstawą tu miałaby być umowa czy też przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Opinia uzupełniająca wskazuje, że biegi nie uznawali wiarygodności wyceny dokonanej przez pozwaną (k 833) i wskazywali , że nie byli w stanie ocenić czy faktury były prawidłowo wystawione a jedynie wskazywali hipotetyczne wartości (k 835). Biegli zwracali uwagę na brak kosztorysów robót. Sąd Okręgowy słusznie stwierdził, że nie wykazano celu zmiany technologii wykonania fundamentów i przeprowadzenia palowania. Przede wszystkim zaś nie wykazano ani zakresu ani kosztów związanych z wykonaniem prac dodatkowych i to niezależnie od kwestii zgody strony pozwanej na wykonanie takich prac. Poza fakturami VAT – nie zostały złożone żadne dokumenty szacunkowe, obmiary, kosztorysy czy podstawy wyliczenia kwot podanych w fakturach. Nie wiadomo więc co mieliby wyjaśniać jeszcze dodatkowo biegli przez pryzmat wiadomości specjalnych , tym bardziej, że strona powodowa kwestionowała zasadność wystawienia faktur.

Sąd Apelacyjny podziela więc stanowisko Sądu Okręgowego, że strona pozwana nie wykazała zasadności zarzutu potrącenia. Nie uchyla to jednak możliwości dochodzenia kwot z tego tytułu w odrębnym procesie.

W konsekwencji apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1,§1 ¹ i §3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. oraz przy zastosowaniu § 2 pkt 7 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2023.1935 t.j.).