Wyrok SA we Wrocławiu z 19 grudnia 2013 r. w sprawie o wyłudzenie.

UZASADNIENIE

A. W. (1), M. S. (1), M. S. (2) zostali oskarżeni o popełnienie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 11 § 2 k.k. w sposób opisany w pkt. I – części wstępnej wyroku,

- popełnienie przestępstwa z art. 300 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w sposób opisany w pkt. II części wstępnej wyroku,

- popełnienie przestępstwa z art. 301 kodeksu handlowego w sposób opisany w pkt. III części wstępnej wyroku.

M. S. (2) i M. S. (1) nadto o popełnienie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 11 § 2 k.k. w sposób opisany w pkt. IV części wstępnej wyroku,

- popełnienie przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w sposób opisany w pkt V części wstępnej wyroku,

- popełnienie przestępstwa z art. 300 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w sposób opisany w pkt. VI części wstępnej wyroku,

- popełnienie przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w sposób opisany w pkt. VII części wstępnej wyroku,

M. S. (1) nadto o popełnienie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i 294 § 1 k.k. oraz art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w sposób opisany w pkt. IX części wstępnej wyroku.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r. (sygn. akt III K 33/10)

I.  uniewinnił oskarżonych A. W. (1), M. S. (1) i M. S. (2) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. I części wstępnej wyroku;

II.  uniewinnił oskarżonych A. W. (1), M. S. (1) i M. S. (2) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. II części wstępnej wyroku;

III.  uniewinnił oskarżonych A. W. (1), M. S. (1) i M. S. (2) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. III części wstępnej wyroku;

IV.  uniewinnił oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. IV części wstępnej wyroku;

V.  uniewinnił oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. V części wstępnej wyroku;

VI.  uniewinnił oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. VI części wstępnej wyroku;

VII.  uniewinnił oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt. VII części wstępnej wyroku;

VIII.  uniewinnił oskarżonego M. S. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt. VIII części wstępnej wyroku;

IX.  uniewinnił oskarżonego M. S. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt. IX części wstępnej wyroku;

X.  na podstawie art. 415 § 2 k.p.k. powództwa cywilne pozostawił bez rozpoznania.

XI.  na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. orzekł zwrot na rzecz C. W. dowodów rzeczowych oznaczonych w wykazie dowodów rzeczowych ;

XII.  na podstawie art. 231 § 1 k.p.k. orzekł złożenie do depozytu sądowego dowodów rzeczowych oznaczonych w wykazie dowodów rzeczowych.

XIII.  na podstawie art. 632 pkt. 2 k.p.k. kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku wnieśli prokurator co do wszystkich oskarżonych oraz oskarżyciel posiłkowy co do oskarżonych M. S. (1) i M. S. (2).

Oskarżyciel posiłkowy F. C. działający przez obrońcę adw. G. K. (1) zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w odniesieniu do zarzutów z pkt. V części wstępnej wyroku i pkt. V wyroku – na niekorzyść oskarżonych M. S. (1) i M. S. (2).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, iż nie doszło do popełnienia przestępstwa oraz na całkowicie błędnych i nieuzasadnionych ustaleniach Sądu w tym zakresie (art. 438 pkt 2 k.p.k.).

2.  obrazę przepisów prawa procesowego polegającym na nie zastosowaniu wiążącej Sąd treści art. 2 k.p.k. (art. 438 pkt 2 k.p.k.).

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył powyższy wyrok w części orzeczenia dotyczącego czynów opisanych w pkt I, II, III, IV, V VI, VII i IX części wstępnej wyroku co do wszystkich oskarżonych.

Wyrokowi temu zarzucił:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni A. W. (1), M. S. (1) oraz M. S. (2) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt I części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego powyżej.

II.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni A. W. (1), M. S. (1) oraz M. S. (2) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt II części wstępnej wyroku, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 300 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego powyżej,

III.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt III części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 301 kodeksu handlowego opisanego powyżej,

IV.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt IV części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego powyżej,

V.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt V części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawniono dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 284 § 2 kk. w zw. z art. 12 k.k. opisanego powyżej.

VI.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt. VI części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o. przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 300 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego powyżej,

VII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) dopuścili się popełnienia czynu określonego w pkt VII części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego w tym prawidłowa ocena zeznań świadków – pracowników (...) sp. z o.o., przedstawicieli podmiotów gospodarczych współpracujący z wyżej wymienioną spółką oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. opisanego powyżej,

VIII.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, wyrażający się stwierdzeniem, iż materiał dowodowy ujawniony na rozprawie głównej nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony M. S. (1) dopuścił się popełnienia czynu określonego w pkt IX części wstępnej wyroku podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego tym prawidłowa ocena zeznania świadków pracowników (...) sp. z o.o. oraz ujawnionych dowodów w postaci dokumentacji księgowej (...) sp. z o.o. prowadzi do wniosku przeciwnego, a mianowicie, iż oskarżeni swoim działaniem wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i 294 § 1 k.k. opisanego powyżej,

IX.  obrazę przepisów postępowania mogącą mieć istotny wpływ na treść wyroku, a to art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez sporządzenie wadliwego uzasadnienia wyroku, które wbrew powołanemu przepisowi nie zawiera ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd wobec czynów opisanych w pkt I - VII oraz IX aktu oskarżenia, a także kompleksowej oceny zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w postaci zeznań świadków oraz zgromadzonych w sprawie dokumentacji, co w istocie uniemożliwia prawidłową weryfikację treści tego orzeczenia.

Prokurator podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie pkt I, II, IV-VII i IX części wstępnej wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania zaś w zakresie pkt III części wstępnej wyroku uchylenie zaskarżonego orzeczenia i umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. to jest wobec przedawnienia karalności zarzucanego oskarżonym M. S. (1), M. S. (2) oraz A. W. (1) czynu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja oskarżyciela publicznego w części okazała się zasadna, co musiało skutkować uwzględnieniem zawartego w niej wniosku i uchyleniem zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym czynów opisanych w pkt. I, IV i VII części wstępnej orzeczenia oraz przekazaniem w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu.

Sąd Okręgowy uniewinnił M. S. (2), M. S. (1) oraz A. W. (1) od popełnienia zarzucanych im czynów z art. 286 § 1 k.k. uznając, że wyłączną przyczyną niewywiązania się przez oskarżonych z zaciągniętych zobowiązań wobec kontrahentów spółki, pomimo staranności w ich działaniu było niepowodzenie przedsięwziętych przez nich inwestycji związane z szeroko rozumianym ryzykiem gospodarczym, a nie chęć celowego doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem pokrzywdzonych.

O ile oczywistym jest, że sam fakt zadłużeń nie mógł decydować o wyciągnięciu wniosku o zamiarze wyłudzenia przez oskarżonych co do zarzucanych im czynów, to jednak należy mieć na uwadze, że dopiero powiązanie wszelkich okoliczności związanych z zawieranymi transakcjami pozwala na wyprowadzenie w tym zakresie właściwych wniosków (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 1997 r. sygn. akt II KKN 64/97 Prok.i Pr.-wkł. 1998/3/6).

Zasadnie tym samym skarżący dopatruje się błędu w ustaleniach faktycznych Sądu I instancji w jednostronnej, dokonanej wyłącznie na korzyść oskarżonych ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z pominięciem zeznań świadków zatrudnionych w spółce (...) sp. z o.o. we W., przedstawicieli podmiotów współpracujących ze wskazaną spółką, jak i treści dokumentów. Ustalenia faktyczne sądu wyrokującego w pierwszej instancji pozostają bowiem tylko wówczas pod ochroną zasady "swobodnej oceny dowodów", gdy sąd ten rozważył, we wzajemnym ze sobą powiązaniu, wynikające z każdego z zebranych w sprawie dowodów okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego. Inaczej mówiąc, gdy są one wynikiem wszechstronnej oceny dowodów pochodzących zarówno ze źródeł osobowych, jak i rzeczowych. (tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 24 stycznia 2007 r. II KK 267/06 OSNwSK 2007/1/276, Prok.i Pr.-wkł. 2007/7-8/11).

Nie budzi też wątpliwości, że w przypadku gdy ze zgromadzonych dowodów wynikają różne wersje zdarzenia, sąd ma prawo wyboru wersji zdarzenia, celu i motywu działania oskarżonych, jednakże wersję tę należy drobiazgowo uzasadnić podając dowody, które wskazują na konieczność jej uwzględnienia i odrzucenia wersji przeciwnej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 sierpnia 2008 r. sygn. akt V KK 37/08 Lex nr 457958).

Słusznie oskarżyciel publiczny podnosi, że Sąd Okręgowy obowiązkowi temu nie sprostał, wskazując, że już tylko z zeznań pracowników (...) sp. z o.o., jak i jej spółek zależnych jawi się inny obraz sytuacji firmy w 2000 r., sposobu prowadzenia przez oskarżonych działalności gospodarczej, jak i przede wszystkim odmiennego powodu niewywiązania się z zawartych przez nich umów.

W świetle zgromadzonych w sprawie dowodów nie może budzić wątpliwości, że już od 1999 r. spółka nie regulowała swoich zobowiązań, a w połowie 2000 r. jej sytuacja finansowa była bardzo zła. Okoliczności te wynikają zarówno z zeznań przedstawicieli pokrzywdzonych firm, którzy za świadczone spółce usługi i dostarczone towary od 1999 r. nie otrzymywali zapłaty, jak i z zeznań pracowników spółki (...), B. R., J. R. (1), E. P., I. R. jak i pracownika spółki zależnej J. B. (1). Świadkowie ci nie tylko relacjonują o niewywiązywaniu się przez spółkę z zaciągniętych zobowiązań, ale również wskazują na brak środków pieniężnych pozwalających na zapłatę bieżących należności.

A. W. (2) zatrudniony od maja 2000 r. w charakterze dyrektora finansowego w spółce (...), do którego obowiązków należało stałe monitorowanie finansów spółki, po zapoznaniu się z dokumentacją księgową przedsiębiorstwa w maju i czerwcu 2000 r., już po jej wstępnej analizie stwierdził, że zdolność płatnicza firmy jest mocno zagrożona, a zobowiązania firmy były znaczne i o dużym okresie przeterminowania. Świadek podkreślił, że złą sytuację w firmie już zastał, zauważył też „galopujące obniżanie się poziomu płynności” (k. 9639). Jednocześnie zobowiązania przedsiębiorstwa były większe od jego należności. A. W. (2) zrezygnował ze świadczenia usług na rzecz spółki w lipcu 2000 r. „widząc bezsens swojej pracy”, tj. nachodzenie go przez rzesze wierzycieli, których nie można było zaspokoić. „(…) Moja praca zaczęła polegać jedynie na odbieraniu telefonów od wierzycieli i zacząłem się bać tych telefonów” (k. 9639). Wskazał on wprost, że w firmie „po prostu brakowało kasy” (k.1863). E. P. i J. R. (1) zgodnie relacjonowały, że już od początku 2000 r. było widać, że w firmie źle się dzieje, a spółka nie płaciła podwykonawcom. E. P. wskazała, że gdy firma przeniosła swą siedzibę na O. było to już ewidentne „z faksu wychodziły stosy faktur niezapłaconych i już były telefony, ponaglenia” (k. 12891). Także B. R., dyrektor do spraw ekonomicznych w spółce zeznała, że od lipca 2000 r. płynność finansowa spółki uległa znacznemu zachwianiu. „Było kilka dużych kontraktów i brakowało pieniędzy na spłatę zobowiązań” (k. 8718) „Problemy zaczęły się w 2000 r. polegały na braku płynności finansowej. Były zatory płatnicze, były duże zaległości w płatnościach i egzekwowaniu płatności przez firmę” (k. 9566v). Według świadka spółka nie miała własnych środków, a nie było zabezpieczenia kredytowego na konkretny kontrakt . Także I. R., zatrudniona w charakterze księgowej ze specjalnością księgowość materiałowa zeznała, że pod koniec 1999 r. sytuacja finansowa spółki się pogorszyła, a w połowie 2000 r. po fakturach zakupu i sprzedaży a zwłaszcza zakupu można było stwierdzić, że gwałtownie spadają zyski. Przy czym jednocześnie nawarstwiała się liczba niezapłaconych należności. Z relacji J. B. (1) wiceprezesa spółki zależnej (...) sp. z o.o. również wynika, że o ile rok 1999 był jeszcze dobry, to od początku 2000 r. zaczęły się problemy z kondycją (...) sp. z o.o., a co stwierdził po tym, że spółka zaczęła płacić spółkom zależnym mniej i ze sporym poślizgiem. Świadek relacjonował, że rozmawiał z nowo zatrudnionymi wiosną 2000 r. pracownikami i wszyscy jednogłośnie twierdzili, że „w firmie nie ma pieniędzy, a do tego są długi” (k. 8437). A. W. (2) zaś mówił wprost, że nie da się uratować firmy, o czym informował oskarżonych. „Wszyscy trzej (oskarżeni – przyp. S.A.), a właściwie cała firma, już w połowie roku wiedziała, że jest strasznie źle” (k. 8438). J. B. (1) relację o widocznych kłopotach spółki (...) w maju i czerwcu 2000 r. podtrzymał przed Sądem (k. 9473 – 9474). Świadek wskazał także wprost „S. i S. (…) Byli coraz częściej nękani przez wierzycieli. Poza tym (...) 3 w tym okresie wybudował pałacyk na O., wydając na ten cel kilka milionów złotych” (k. 8437).

Oceniając faktyczną sytuację finansową spółki, włącznie z możliwością wywiązania się z zaciągniętych przez nią zobowiązań nie można było także nie wziąć pod uwagę zeznań przedstawicieli pokrzywdzonych firm, z których wynikało, że oskarżeni nie regulowali należności spółki już od 1999 r. i to w kwotach wręcz symbolicznych, chociażby za świadczone usługi telekomunikacyjne na łączną sumę 262,09 zł, a której nigdy niezapłacono. Od marca 1995 r. do 14 sierpnia 1997 r. aktywowano bowiem na konto (...) sp. z o.o. 13 numerów telefonicznych, gdzie umowy zostały podpisane bądź przez M. S. (2), bądź też z upoważnienia M. S. (1), a następnie od lutego do listopada 1999 r. zawieszono funkcjonowanie tychże numerów z uwagi na brak płatności za świadczone usługi. Spółka nie zapłaciła za złożone w czerwcu 1999 r. zamówienie w hurtowni prowadzonej przez K. S., za które w dniu 5 lipca 1999 r. świadek wystawił fakturę na kwotę 6.969,40 zł, za fakturę wystawioną w dniu 28 grudnia 1999 r. przez firmę (...) sp. z o.o. na kwotę 1.464 zł, jak i za zakupione w dniu 21 grudnia 1999 r. komputery w firmie (...) za łączną kwotę 6.890,56 zł, czy też od dnia 31 grudnia 1999 r. firmie (...) z B. kwoty 567.30 zł z tytułu wynajmu dźwigu (zeznania D. Ś. k. 3738 – 3739). Jednocześnie w tym samym okresie spółka (...) nie wywiązywała się również z większych zobowiązań. Na przykład za wykonane w 1999 r. przez A. F., właściciela Zakładu Produkcji (...) we W. prace na łączną kwotę 143.689,04 zł. (nakaz zapłaty z dnia 18 kwietnia 2000 r. na k. 2222).

Dokonując zatem ustaleń faktycznych Sąd I instancji nie wziął pod uwagę zeznań świadków, którzy wskazują na sytuację finansową spółki (...) sp. z o.o. w 2000 r., a która w ich jednoznacznej ocenie była zła. Relacja tychże osób przeczy przy tym wyjaśnieniom oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1), że problemy finansowe spółki należy wiązać wyłącznie z czasem prezesury w niej A. W. (1). Pozostaje zaś w zgodzie z wyjaśnieniami tego oskarżonego, który pod koniec września 2000 r. z uwagi na sytuację finansową spółki rozważał kwestię zgłoszenia wniosku o jej upadłość, a w dniu 2 października 2000 r. przekazał M. S. (1) wniosek o zwołanie rady nadzorczej, z porządkiem obrad, w którym wnioskował o podjęcie uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki. Współoskarżony przyjął tę informację, stwierdzając, że wobec tego wrócą z M. S. (2) do zarządu a spółka będzie dalej działać (k. 8479). W konsekwencji A. W. (1) z dniem 13 października 2000 r. ustąpił z funkcji prezesa.

Jednocześnie należy podkreślić, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby istniały realne szanse na szybkie poprawienie sytuacji finansowej spółki, tak aby możliwym było zaspokojenie zarówno zaległych zobowiązań spółki, jak i tych nowo zaciąganych włącznie z finansowaniem bieżącej działalności firmy.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że A. W. (2) relacjonował, iż analizując dokumenty firmy stwierdził, że wiele przedsięwzięć firmy było nierentownych, „(…) oscylowały w granicach 0, część z nich kończyła się niewielkim plusem”. (k. 1104, k. 9639).

Z kolei z zeznań pracownic działu, zajmującego się przygotowywaniem kosztorysów i wyceną robót do przetargów, E. P. i J. R. (1) wynikało, że M. S. (1) wręcz polecał obniżać cenę przygotowywanych przez nie ofert, co miało skazywać firmę na nieosiągnięcie zysku, a nawet stratę. O ile w trakcie dalszego postępowania przede wszystkim E. P. wycofała się z tak kategorycznych twierdzeń, że M. S. (1) kilka razy polecał obniżać cenę „daleko poniżej realnych kosztów wykonania inwestycji” (k. 63), to podtrzymała swoje stanowisko, że obniżenie ceny inwestycji o 30 % stanowiło duże ryzyko, choć jak przyznała, przy jej dobrym prowadzeniu mogło nie przynieść to strat. Podkreśliła jednak, że takie obniżenie kosztów było dla pracowników jej działu szokujące (k. 12891v). J. R. (1) nadto wskazała, że co do możliwości niepowodzenia inwestycji K. w P. był „pierwszy sygnał”, albowiem firma, która wygrała przetarg wycofała się z powodu bardzo niskiego wynagrodzenia. (...) sp. z o.o. podjęła się zaś inwestycji mimo, że jej cena za wykonanie umowy nie była wiele wyższa.

Relację o zaniżonych cenach kontraktów pozostają także w zgodzie z zeznaniami świadka E. M. (k. 2166 – 2168). E. M. relacjonował, że od osoby z firmy (...), która przegrała przetargi, gdyż nie chciała zejść z ceny, aby „z góry nie być na stracie” słyszał, że oskarżeni „wzięli” Multikino w P. i (...) w K. o około 15 % poniżej racjonalnych kosztów wykonania tego zlecenia. Jak i z zeznaniami T. C., prezesa firmy (...) S.A. we W., którego firma startowała w przetargu na budowę L. K., a który wskazał, że jego zdaniem oferta (...) 3 na tę inwestycję była zaniżona (k. 3571).

Nie można przy tym nie zauważyć, że to właśnie wskazywane przez E. P. i J. R. (1) inwestycje realizowane dla L. K., K. czy (...) Fabryki (...) zakończyły się dla spółki niepowodzeniem, choć oskarżeni M. S. (2) i M. S. (3) ciężar odpowiedzialności za to przenoszą to na A. W. (1), to na inwestorów.

Zgromadzone zatem w sprawie dowody przeczą relacji oskarżonych zarówno co do okoliczności zawierania wskazanych kontraktów, jak i co do spodziewanych po ich realizacji takich zysków, które pozwalałby na zapłatę zaległych, jak i bieżących zobowiązań firmy wobec kontrahentów, skoro kontrakty te podpisywano co najmniej na granicy rentowności, a co za tym idzie przy zwiększonym ryzyku ich niepowodzenia.

Analiza materiału dowodowego związana z dwoma kontraktami zawartymi z (...) S. A. w B. oraz podpisanymi do nich aneksami nie potwierdza, aby inwestor ten nie płacił, jak i możliwości uzyskania szybkiego zysku po wykonaniu umowy przez spółkę (...), nawet w przypadku sprawnego zrealizowania inwestycji w terminie. Jednocześnie pozostaje w zgodzie z zeznaniami E. P., jak i J. R. (2) co do okoliczności ich zawarcia.

Sama treść zarówno umowy zawartej w dniu 14 marca 2000 r. dotyczącej budowy salonu sprzedaży mebli z zapleczem montażowym w B., jak i w dniu 15 maja 2000 r. na budowę centrum tapicerskiego w G. wskazuje, że płatność ostatniej raty wynagrodzenia wykonawcy miała nastąpić po znacznym okresie czasu od zakończenia prac. I tak w przypadku pierwszej umowy odroczono płatność ceny 4.000.000 zł do dnia 30 kwietnia 2001 r. Z tą datą zatem (...) sp. z o.o. mogła się dopiero spodziewać ewentualnego zysku po zakończeniu kontraktu. Natomiast w przypadku drugiej umowy płatność ostatniej części ceny w wysokości 1.000.000 zł miała nastąpić dwa miesiące po dokonaniu odbioru, najwcześniej w dniu 31.11.00 r.

Obydwa kontrakty natomiast spółka podpisała oferując najniższą cenę za ich wykonanie. W przypadku pierwszej umowy, po wstępnej korekcie ofert przez wykonawców najniższa deklarowana przez firmę (...) z P. cena na wykonanie inwestycji wynosiła 15.950.000 zł. M. S. (1) zaś zadeklarował jej wykonanie za kwotę 14.500.000 zł (k. 2756), do podpisania natomiast umowy doszło za cenę 14.000.000 zł. Także w przypadku drugiej inwestycji oferta (...) 3 została wybrana jako najtańsza, o ok. 1.000.000 zł niższa, niż złożona przez drugą firmę. Z protokołu wyboru wykonawcy przy tym wynikało, że zadanie jest trudne technicznie i wymaga dużego nakładu materiałowego (k. 2894), a R. P. (1) kierownik budowy wskazywał, że oferta (...) 3 na tą budowę była źle oszacowana.

Z treści umów włącznie z aneksami do nich, pism kierowanych do wykonawcy przez inwestora (k. 3020) wynikało, że inwestor wywiązywał się ze swoich zobowiązań finansowych. Znajduje to potwierdzenie w zeznaniach świadka J. B. (1), który twierdził, że kontrahent (...) S.A. był bardzo solidny, płacił w terminie przekazując pieniądze zarówno na budowę w B., jak i w G.. Jednocześnie jednak świadek wskazał, że pieniądze te „na pewno nie szły na te dwie inwestycje”, a inwestor zorientował się, że przekazywane przez niego kwoty nie są wykorzystywane na realizację zawartych z nim umów, zażądał wówczas aby na budowę przyjechał jeden z przedstawicieli spółki i pilnował całej inwestycji. Przybyły na miejsce M. S. (2) miał sporządzić listę wierzycieli spółki z konkretną kwotą, która następnie miała zostać zaspokojona przez (...) S.A. i odliczona od kwoty zapłaty (...) sp. z o.o. J. B. (1) wskazał, że „niewątpliwie był to jedyny sposób finansowania budowy, tak aby ją skończyć. (...) płaciło podwykonawcom oraz płacili utrzymanie pracownikom (...)” (k. 8438).

Z zeznań świadka J. B. (1), jak i zgromadzonych w sprawie dokumentów wynika, że wobec niewywiązywania się z płatności przez głównego wykonawcę z tytułu zawartych uprzednio umów z podwykonawcami i dostawcami towarów podpisano w dniu 9 listopada 2000 r. cesję wierzytelności, która miała na celu umożliwienie kontynuowania prac na budowie. Nie można nie zauważyć, że inwestor w sytuacji kryzysowej nie tylko przekazał środki dla kontrahentów spółki (...), ale również dla samej spółki, co nie poprawiło jednak jej sytuacji. Z powołanego wyżej pisma z dnia 17 listopada 2000 r. prezesa zarządu (...) S.A. R. W., kierowanego do M. S. (1) wynikało bowiem, że pomimo spłaty zgodnie z aneksem podwykonawców i przekazaniem z tego tytułu kwoty 900.000 zł, jak i dalszych 300.000 zł z wyprzedzeniem Systemowi 3 na zaspokojenie bieżących potrzeb finansowych „kierownictwa budowy” to „(…) z tych pieniędzy kierownictwo budowy nie otrzymało ani grosza i w dalszym ciągu znajduje się w sytuacji niewypłacalności wobec swoich pracowników, jak i nie ma środków na zakup bieżących materiałów”. Przy czym proszenie przez M. S. (2) o dalsze 200.000 zł R. W. „odczytał jako zwykłą bezczelność” (pismo k. 3020). Nie budzi tym samym wątpliwości, że w tej sytuacji inwestor zapłaciłby za wykonane prace również wykonawcy, gdyby nie postawa kontrahentów spółki (...) sp. z o.o., którzy grożąc przerwaniem prac czy też niedostarczaniem towaru, domagali się zapłaty za swoją pracę i dostarczone materiały na wskazaną budowę, a której nie otrzymywali.

Co najmniej od momentu wejścia na budowę oskarżeni wiedzieli też, że będą mieli trudności w zrealizowaniu kontraktu zawartego z firmą (...). Zauważyć należy, że w tym zakresie z relacją E. P. i J. R. (1) pozostają w zgodzie zeznania świadka J. B. (1). Świadek ten zeznał, że na samym początku kontraktu spółka miała otrzymać od inwestora wysoką zaliczkę, sięgającą paru milionów złotych, gdyż nie dysponowała własnymi środkami. Jednak M. S. (1) przestał już na początku interesować się tą budową, co było do niego niepodobne a świadczyło o tym, że „coś się dzieje na niej nie tak”. (k. 8437). Relacja J. B. (1) jest zbieżna również z zeznaniami przedstawiciela inwestora A. A., który wyraźnie wskazał, że co najmniej dwie płatności uregulowano zgodnie z umową i wypłacono je wykonawcy, a pieniądze te spółka (...) otrzymała najdalej w maju kwotę 5.000.000 mln złotych oraz w czerwcu 2.500.000 zł. (k. 8838-8839). Natomiast już w czerwcu 2000 r. dowiedzieli się, że główny wykonawca rozpowszechnił wśród podwykonawców wersję, że nie otrzymuje od K. pieniędzy i dlatego im nie płaci, a co było nieprawdą. Świadek ten podkreślił, że zgodnie z umową ustalono, że cena robót będzie sztywna i nie może się zmienić, choć po rozmowach z przedstawicielami spółki zgodzili się „dołożyć 1.000.000 zł” oraz wydłużono czas wykonania budowy. Zauważyć jednocześnie należy, że M. S. (1) i M. S. (2) obarczali winą A. W. (1) jako ówczesnego prezesa spółki za zbyt późne zerwanie tego kontraktu, a co miało prowadzić do poniesienia kosztów i nie uzyskania za tą inwestycję zapłaty.

M. S. (1) i M. S. (2) ogólnie przy tym krytykowali sposób zarządzania spółką przez A. W. (1) wiążący się z wykonaniem wskazanych inwestycji. M. S. (1) wyjaśnił, że gdy z M. S. (2) przeprowadzili kontrolę firmy to we wrześniu 2000 r. odkryli duże nieprawidłowości w działalności spółki, takie jak: „Brak harmonogramów robót na wszystkich prowadzonych budowach. Brak budżetów kontraktów. Słabe tempo prac. Słaba jakość wykonanych robót. Bardzo słaba ściągalność należności do firmy” (k. 916). Nadto wyjaśnił, że był źle zrealizowany kontrakt z firmą (...), (...) Fabryką (...) oraz wskazywał na absolutny brak wiedzy o tym co się dzieje na poszczególnych budowach. Nie można przy tym nie zauważyć, że M. S. (1) w swej relacji popada w sprzeczność. Z jednej strony bowiem wskazuje, że kontrakty były źle realizowane z winy ówczesnego prezesa zarządu, by jednocześnie wskazywać, że do wyrzucenia spółki z inwestycji np. L. K. doszło ze złej woli inwestora i to po stronie inwestorów leżała wina w niezrealizowaniu przez spółkę zawartych umów, a w konsekwencji niezapłaceniu podwykonawcom i dostawcom. Tym czasem E. P. zeznała, że firma (...) rozwiązując ze Spółką (...) umowę, miała słuszne zastrzeżenia co do jakości robót (k. 12891).

Jednocześnie należy podkreślić, że z zeznań przede wszystkim B. R. i J. B. (1) znajdujących potwierdzenie w wyjaśnieniach M. S. (4) wynika, że w tym czasie spółka miała trudności z uzyskaniem płatności w zasadzie od dwóch inwestorów tj. (...) oraz H. i S. na łączną kwotę ok. 2.000.000 zł, pozostali kontrahenci płacili zaś w miarę regularnie i nie było z nimi problemu (k. 88 – 93). Przy czym spółka wytoczyła powództwo o zapłatę wyłącznie wobec firmy (...). Następnie B. R. wskazała także, że były trudności z uzyskaniem zapłaty od firmy (...). Świadek ten jednocześnie zeznał, że już po zapoznaniu się z samymi umowami z firmami (...) oraz K. miała do nich zastrzeżenia, w szczególności co do terminów płatności i fakturowania, odsetek oraz kar umownych i widziała trudności w ich realizacji.

Skoro B. R. wiąże trudności finansowe spółki przede wszystkim z brakiem otrzymania zapłaty od dwóch dłużników a liczba niezaspokojonych od 1999 r. wierzycieli spółki powiększała się, nie utworzono jednocześnie w spółce zgodnie z zaleceniem biegłego rewidenta rezerwy w wysokości ponad 1 000 0000 zł na trudno ściągalne należności, to Sąd I instancji nie bierze pod uwagę, że w tym samym czasie tj. w maju 2000 r. oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) wypłacili sobie wynagrodzenie w łącznej kwocie 950.000 zł, od którego spółka odprowadziła zaliczkę na podatek dochodowy w łącznej kwocie 190.000 zł (k. 1252), a wypłaty tej dokonali wbrew podjętej w dniu 4 stycznia 2000 r. uchwale nr 1/01/00 zgromadzenia wspólników (k. 1254). A. W. (2) zaś wskazał wprost, że za tę kwotę można było „pogasić” wielu wierzycieli (k. 1103).

Zauważyć też należy, że rozbieżne są relacje oskarżonych co do powyższej kwestii. A. W. (1) bowiem podkreślał, że jedną z podstaw, na której opierał możliwość poprawy sytuacji finansowej spółki była deklaracja „możliwie szybkiego” zwrotu wypłaconych sobie wynagrodzeń przez współoskarżonych (k. 8478), o co jak wynika z akt sprawy zwracał się do nich na piśmie już w dniu 12 czerwca 2000 r. (k. 1253), a co w istocie nigdy nie nastąpiło. Natomiast M. S. (1) w swoich wyjaśnieniach zaprzeczył, aby A. W. (1) negował zasadność wypłaty wynagrodzenia byłym członkom zarządu. Nie mógł tym samym Sąd I instancji uznać za polegające na prawdzie zarówno wyjaśnień A. W. (1), jak i M. S. (1) skoro pozostają one ze sobą w sprzeczności.

Sąd Okręgowy uznał też za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonych, w których wskazywali, że powodem nie płacenia przez nich zobowiązań była nierzetelność inwestorów. Oskarżeni odwołują się do tego, że w czasie gdy prowadzili działalność gospodarczą sytuacja taka była tak powszechna, że doprowadziło to nawet do wprowadzenia w późniejszym czasie zmiany w przepisach kodeksu cywilnego, i wprowadzenia zasad współodpowiedzialności inwestora i głównego wykonawcy za zapłatę podwykonawcom (k. 12839v). Podkreślali przy tym, że kontrakty zawsze były tak podpisywane aby kwota pozostała po opłaceniu podwykonawców i kosztów własnych pozwalała na osiągnięcie spółce zysku. Nadto M. S. (3) twierdził, że firma posiadała kredyty obrotowe, po to aby uniezależnić się od wpłat inwestorów (k. 9355v), a koszty marży i zysku były tak skalkulowane, że pokrywały koszty robót wykonywanych przez spółkę (oskarżony A. W. (1) k. 9381v).

Jeżeli tak, to Sąd I instancji tłumacząc działanie oskarżonych szeroko pojętym ryzykiem gospodarczym przede wszystkim nie wyjaśnia powodów, dlaczego wśród pokrzywdzonych znalazła się liczna grupa przedsiębiorców, którzy realizowali na rzecz spółki (...) prace lub dostarczali towar w ramach inwestycji, co do których oskarżeni nie kwestionowali wywiązania się przez inwestora z zawartych kontraktów.

Nadto ani sami oskarżeni, ani Sąd Okręgowy uznając wyjaśnienia oskarżonych za wiarygodne, nie odnosi się do tych zobowiązań wobec pokrzywdzonych, których roszczenia nie pozostawały w związku z inwestycjami, których podjęła się spółka (...) sp. z o.o., jak choćby w przypadku zakupu przez firmę komputerów od Z. Z. (1). Podobnie jak w przypadku roszczenia G. W. z firmy (...), który prowadził szkołę językową.

W lipcu 2000 r. G. W. na zlecenie spółki (...) sp. z o.o. przeprowadził przeszkolenie językowe pracownika tejże firmy, za które zapłacono mu 812 zł. Na zlecenie telefoniczne z września 2000 r. przeprowadził szkolenie językowe kolejnego pracownika, za co wystawił trzy faktury na łączną kwotę 2.320 zł z terminem płatności 7 dni, które zostały mu zwrócone po podpisaniu przez M. S. (1). Gdy pokrzywdzony upominał się o zapłatę był zbywany a jego wezwania pozostawały bez odpowiedzi. (k. 3593 – 3595). A. W. (1) wyjaśnił, że podjęli decyzję o wysłaniu pracowników na szkolenie językowe, z uwagi na potrzebę brania przez nich udziału w naradach w języku niemieckim, a zapłaty mieli dokonać z przychodów z kontraktu z firmą (...). (k. 12844). Rozumując zatem a contrario w przypadku gdyby inwestor ten nie zapłacił G. W. nie powinien spodziewać się zapłaty za świadczone przez swoją firmę usługi, co w żadnej mierze nie wynika z relacji świadka, aby miał świadomość, że jego zobowiązanie względem spółki pozostaje w związku z powodzeniem wskazanej inwestycji budowlanej. Co więcej trudno uznać, aby świadcząc usługi szkolenia językowego pokrzywdzony pozostawał pod ochroną powoływanych przez oskarżonych, znowelizowanych w 2003 r. przepisów prawa cywilnego. Przepis art. 647 ¹ k.c. wprowadził bowiem przy spełnieniu określonych w nim warunków zasadę solidarnej odpowiedzialność inwestora i wykonawcy wyłącznie wobec podwykonawcy wykonującego określony zakres robót, w ramach zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą umowy o roboty budowlane.

Podobnie w przypadku zawartej w dniu 12 i 19 czerwca 2000 r. przez M. S. (2) (jako wiceprezesa spółki) umowy na wydrukowanie ogłoszeń w Gazecie (...). Spółka nie zapłaciła z tego tytułu kwoty 1790,98 zł pomimo, że z relacji M. C. wynika, że obiecywano w lipcu 2000 r. zapłatę (k. 5069 – 5070). (...) sp. z o.o. zamówiła także ogłoszenie na reklamę w dodatku branżowym wydawanym przez firmę (...) Sp. z o.o. w W.. W dniu 10 czerwca 2000 r. wystawiono fakturę na kwotę (...),76 brutto (2508 zł netto) z terminem płatności 10 dni, której spółka (...) również nie zapłaciła. Od maja 2000 r. (...) 3 nie płacił też za dzierżawienie urządzeń do wody z tytułu zawartej w dniu 3 marca 1997 r. umowy najmu i dostawy, której przedmiotem było urządzenie do dozowania wody mineralnej faktur na łączną kwotę 1.381,25 zł. (zeznania M. P. k. 4891).

We wskazanych przypadkach nie sposób dojść do wniosku od powodzenia, których inwestycji oskarżeni uzależniali zapłatę za świadczone od 1999 r. spółce usługi, czy dostarczone towary skoro część prowadzonych w tym czasie inwestycji realizowanych przez firmę była przecież rentowna, a przy najmniej nie przynosiła strat, inwestorzy zaś rozliczyli się z zawartych z (...) sp. z o.o. umów. Sam oskarżony A. W. (1) wyjaśniał, że nie wie dlaczego np. faktury wobec (...) S. A. w W. nie zostały zapłacone, „ale na pewno w tym okresie była możliwość ich opłacenia” (k. 11887). Natomiast zaciągnięte z różnych tytułów przez spółkę zobowiązania już od 1999 r. nie były przez nią realizowane, nawet gdy dysponowała ona gotówką.

Odnosząc się z kolei do pierwszej z podnoszonych przez oskarżonych kwestii to zauważyć należy, że M. S. (1) konsekwentnie twierdził, że kontrakt realizowany na rzecz firmy (...) został w całości i rzetelnie rozliczony. (k. 9356). Pomimo to, choć nie zostało to objęte zarzutem aktu oskarżenia, spółka (...) nie zapłaciła od 1999 r. kwoty 4.575,54 zł na rzecz (...) Sp. z o.o. (zeznania J. Z. k. 5015 – 5017) czy też Z. Z. (2) (k. 2198 – 2199) nie zapłaciła z tytułu robót przy tej inwestycji kwoty 112.000 zł, podobnie jak W. P..

Świadek ten, działający pod firmą Zespół Usług (...) wykonywał dla spółki (...) sp. z o.o. wszelkie usługi geodezyjne związane z prowadzonymi przez nią inwestycjami, w tym między innymi w 1999 r. przy budowie na rzecz C.. Zgodnie z ustaleniami z M. S. (3) i M. S. (2) płatność za wykonane na rzecz tej inwestycji prace miała być dokonana w styczniu 2000 r. W dniu 04 stycznia 2000 r. W. P. wystawił fakturę na kwotę 97.689,93 zł, jednakże nie została ona zapłacona do końca działalności spółki. (zeznania W. P. k. 5670, k. 10418). Ogólna zaległość za wykonane przez firmę pokrzywdzonego usługi tylko na rzecz Spółki (...) sp. z o.o., nie licząc długu wobec spółek zależnych to kwota 214.545,92 zł. Charakterystyczny był przy tym sposób regulowania należności przez oskarżonych. Z relacji W. P. wynika, że płatności były dokonywane dopiero po jego bezpośrednim kontakcie z oskarżonym M. S. (2), który „na odczepne” dawał mu zaokrąglone kwoty, niezwiązane z wystawionymi przez niego fakturami. Dziwiło to świadka w kontekście tego, jak spółka mogła prowadzić swoją księgowość.

Kolejny kontrakt wskazywany przez A. W. (1) jako rentowny został zawarty z firmą (...) z C.. Oskarżony wyjaśnił, że wynagrodzenie dla podwykonawców było niższe niż kwoty, które miał otrzymać (...) 3 od inwestora, nawet pomniejszając je o koszt pracowników własnych spółki (k. 12843v). Pomimo to spółka także nie wywiązała się z zaciągniętych tytułem wskazanej inwestycji zobowiązań, a oskarżony nie potrafił wyjaśnić powodów takiego stanu rzeczy.

Przykładowo w dniu 18 września 2000 r. A. W. (1) zawarł z właścicielem firmy (...) umowę na wykonanie konstrukcji aluminiowych na łączną kwotę 62.784,66 zł. Przy czym zlecający zobowiązał się do dokonania przedpłaty w wysokości 20.000 zł, co też uczynił w dniu 3 października 2000 r. (k. 3452). Po tym jak pokrzywdzony dostarczył towar na miejsce budowy i dokonał jego montażu spółka (...) z o.o. nie zapłaciła reszty kwoty w wysokości 42.784,66 zł. Kierownik budowy A. S. (1) złożył w firmie (...) zlecenie na dostarczenie bloczków z betonu, pokrzywdzony wykonał dwie dostawy wystawiając dwie faktury w dniu 8 i 10 sierpnia 2010 r. na łączną kwotę 8.542,22 zł z siedmiodniowym terminem płatności. Wobec braku wpłaty tychże należności właściciel firmy wstrzymał dalsze dostawy. W dniu 20 września 2000 r. A. W. (1) zawarł umowę z właścicielką firmy (...) na wykonanie robót drogowych z wynagrodzeniem 35.000 zł. Gdy upłynął termin zapłaty, wystawionej dla spółki (...) faktury na kwotę 42.700 zł przedstawiciel firmy (...) zadzwonił do jej siedziby, wówczas jego rozmówca poinformował go, że „właśnie będzie jechał do banku i dokona przelewu” (k. 3487). Pokrzywdzony dzwonił jeszcze kilkakrotnie, ale nie zapłacono mu „ani złotówki”. F. R. zostały w dniach 22 sierpnia 2000 r. i 25 września 2000 r. zlecone do wykonania m. in. roboty wentylacyjne z materiałów własnych, jak i prace przy dachu, a następnie nie zapłacono za nie kwoty 6.300 zł. (k. 3584). Również firma (...) nie otrzymała zapłaty z tytuły zawartej w dniu 6 września 2000 r. umowy na dostawę i montaż urządzeń na wskazaną budowę, rozszerzonej następnie aneksem z dnia 20 października 2010 r. przez M. S. (1), a której łączna wartość wynosiła 40.280.00 zł (umowa k. 2348 – 2349, k. 2368). Także w dniu 05 września 2000 r. M. S. (2) jako prezes Zarządu (...) 3 (...) podpisał z firmą (...) umowę na wykonanie instalacji elektrycznej. Świadek wykonał pracę na kwotę 30.744 zł. i pomimo, że spółka otrzymała pieniądze od inwestora M., to pokrzywdzonemu za wykonane prace nie zapłacono. (zeznania P. N. k. 3423). Nie zapłacono także należności wobec G. B. (1) w łącznej kwocie 147.190,56 zł. (zeznania G. B. (1) k. 3464 – 3465), jak i kwoty 550,46 zł na rzecz firmy (...) sp. z o.o.

Kolejny taki kontrakt dotyczy inwestycji w związku z budową fabryki mebli w N. koło Ś.. Od stycznia do marca 2000 r. w ramach tej umowy firma (...) s.c. wykonała pracę na rzecz (...) sp. z o.o. Przy ogólnej wartości prac na ponad 500.000 zł spółce została zapłacona wyłącznie kwota 65.888 zł za pierwszą fakturę. (k. 9895, k. 9895, k. 13139- 13140). Pomimo obietnic ze strony zarówno oskarżonego M. S. (2), jak i M. S. (1), którzy powoływali się między innymi na znaczne zatrzymane spółce (...) kwoty jako kaucje gwarancyjne (a więc nie na nierzetelność inwestora, czy brak zapłaty z jego strony) za drugą fakturę, wystawioną w dniu 14 kwietnia 2000 r. pokrzywdzonej spółce już nie zapłacono.

Podobna sytuacja miała również miejsce w przypadku podwykonawców, gdzie inwestorem była Spółdzielnia Mieszkaniowa (...). Z pisma wskazanego podmiotu wynikało, że nie miał on żadnych zaległych zobowiązań z tytułu budowy (nie wskazują też na takie oskarżeni), przy czym (...) 3 nie rozliczył przekazanych przez spółdzielnię zaliczek w wysokości 519.819,95 zł. (pismo k. 3064). Sam kontrakt natomiast opiewał na kwotę 15.581.772 zł netto. (k. 3104). W dniu 28 sierpnia 2000 r. A. W. (1) zawarł z firmą (...) sp. z o.o. z W. umowę o wykonanie stolarki okiennej w budynku przy ul. (...) we W.. (umowa k. 2310- 2311). Za wykonane prace spółka nie zapłaciła kontrahentowi łącznie ponad 500.000 zł (zeznania D. Z. k. 2307 – 2308). Z kolei w dniu 14 kwietnia 2000 r. (...) sp. z o.o. reprezentowana przez M. S. (2) zawarła umowę z Przedsiębiorstwem Usługowo – (...), Produkcyjno – Handlowym (...).J. T.” na prace remontowe na tarasach na kwotę 40.924 zł netto, natomiast w dniu 6 czerwca 2000 r. A. W. (1) podpisał aneks do wskazanej umowy na dalsze prace o wartości 1.440 zł netto. (k. 3084) Po wykonaniu robót i ich odbiorze odpowiednio w maju i czerwcu 2000 r. (...) sp. z o.o. nie zapłaciła podwykonawcy, pomimo zapłaty przez inwestora za wykonane przez niego prace. Pokrzywdzony wielokrotnie monitował zarząd spółki, ale „każdorazowo był przez nich zwodzony”. Świadek był zapewniany przez przedstawicieli spółki, że zapłacą, wskazywał, że mieli do niego zadzwonić, ale nigdy tego nie zrobili. J. T. (1) nie odzyskał pieniędzy w łącznej kwocie 53.580 zł.

A. W. (1) także jako bardzo rentowny choć mały wskazuje kontrakt w ramach, którego (...) sp. z o.o. miała wykonać drobne prace na terenie fabryki (...) we W.. W ramach tego kontraktu zawarł w dniu 14 września 2000 r. umowę z firmą (...) sp. z o.o. we W. (k. 4149) na wykonanie prac za kwotę 16.062,52 zł, nie potrafił jednak wyjaśnić dlaczego podwykonawcy za wykonane prace nie zapłacono. (k. 12845v).

Powyższe okoliczności przeczą tezie, że zapłata za wykonane na rzecz (...) sp. z o.o. przez podwykonawców usługi, czy dostarczony towar pozostawała w bezpośrednim związku z wywiązaniem się ze swoich zobowiązań przez inwestora. W szczególności jeśli się weźmie pod uwagę, że oskarżeni jako wykonawcy nie uiścili zapłaty nawet podwykonawcom zatrudnionym przy inwestycji, którą wykonywali w ramach umowy ze spółką (...) sp. z o.o., spółką zależną (...) sp. z o.o. Była to budowa pałacyku na O., o którym zeznawał wskazywany już wyżej świadek J. B. (1), a który stał się siedzibą (...) sp. z o.o.

Pałacyk ten został nabyty za kwotę 600.000 zł przez spółkę córkę (...) sp. z o.o. Na jego remont spółka ta zaciągnęła kredyt w Banku (...) w K. w łącznej wysokości 1.400.000 zł, a inwestycja miała kosztować 1.700.000 zł (zeznania C. M. k. 94 – 95). Z rozliczenia inwestycji wynikało, że jej koszt faktycznie wynosił 3.535.173,29 zł. (k. 1319) Zapłata za dokonane roboty została dokonana z kredytu i po potrąceniu wzajemnych należności pomiędzy spółkami w sposób bezgotówkowy, na co wskazuje w swych zeznaniach B. R.. W lipcu 2000 r. wpłynęły do spółki (...) dwie faktury z dnia 30.06.2000 r. po dwa miliony złotych, które zostały zaliczone w koszty inwestycji. Świadek zeznała, że do października 2000 r. spółka zależna nie zapłaciła (...) sp. z o.o. kwoty 2.000.000 zł i „były to kolejne dwa miliony złotych „utopione”” (k. 91). O wartość co najmniej jednej tej faktury w dniu 27 listopada 2000 r. zostały zaś podniesione udziały (...) sp. z o.o. w spółce (...). (k. 1348, k. 1351, uchwała nr 1/ (...) k. 489). (...) sp. z o.o. podpisała umowę z dnia 29.10.1999 r. ze spółką (...) na wynajem z dniem 01 stycznia 2000 r. budynku na działalność biurową za kwotę ok. 50.000 zł miesięcznie (k. 1386 – 1388).

Natomiast R. D., jako właściciel firmy (...) wykonywał prace przy tej inwestycji. W marcu 2000 r. świadek rozpoczął kupno materiałów za swoje pieniądze na tę budowę i prowadził prace ziemne. Od maja 2000 r. przestano mu płacić za wystawiane faktury. R. D. zaczął upominać się o zapłatę. Rozmawiał z M. S. (2) i M. S. (3), którzy mówili, że lada dzień będą mieli pieniądze, żeby się nie martwił. Pracował dalej wierząc, że dostanie zapłatę. Następnie został poinformowany, że finansami tej inwestycji zajmuje się już A. W. (1), który powiedział mu z kolei, że starają się o kredyt i że będzie spłacony w pierwszej kolejności. Jeden z oskarżonych miał mu powiedzieć, że „zamek” będzie zabezpieczeniem kredytu i w jego interesie jest jak najszybsze skończenie prac. To spowodowało, że R. D. zdecydował się „dać im kredyt” i prace zakończyć z własnych środków, co miało miejsce około lipca 2000 r. Spółka (...) nigdy nie zapłaciła mu za wykonane zlecenie około 130.000 zł. (k. 3539 – 3540). Także w kwietniu 2000 r. umowę na budowę drogi i parkingu na O. z M. S. (2) zawarł S. D., prowadzący działalność pod firmą (...) we W. i dostarczał na budowę kruszywo. Z tytułu zawartej umowy wystawił pięć faktur na łączną kwotę 66.095,73 zł. Oskarżony mówił, że zapłaci jak będą mieli pieniądze, nie udzielano S. D. żadnych konkretnych odpowiedzi, ani nie informowano go o sytuacji finansowej spółki. W końcu spółka nie zapłaciła kontrahentowi „ani grosza” (k. 5011, k. 10416).

Pokrzywdzeni R. D. i S. D. nie otrzymali zatem zapłaty pomimo, że spółka (...) sp. z o.o. rozliczyła tę inwestycję z inwestorem spółką zależną, która to otrzymała kredyt w kwocie 1.400.000 zł na remont obiektu.

Jednocześnie podkreślić należy, że w tym samym czasie spółka (...) do czerwca 2000 r. nie zalegała z płatnościami na rzecz Skarbu Państwa, jak i banków zaciągając dalsze znaczne zobowiązania kredytowe, czy też posiadała gotówkę na wypłatę wynagrodzeń na rzecz członków zarządu, o czym wspominano już wyżej.

Zdaniem Sądu I instancji powyższa okoliczność tj. udzielanie w 2000 r. spółce kredytów oraz opinie bankowe, z których wynikało, że spółka nie zalegała z płatnościami wobec banków miała świadczyć o jej dobrej kondycji finansowej. Nie można jednak nie zauważyć, że opinie te obrazują w pierwszej kolejności skalę zobowiązań spółki wobec banków. Jak słusznie przy tym zauważa świadek A. W. (2) o udzieleniu firmie kredytu nie tylko decyduje jej sytuacja finansowa, ale również rodzaj udzielonych zabezpieczeń (k. 9641), co potwierdzają zeznania pracownika banku (...) (k. 12232). Jednakże co istotniejsze z opinii tych wynika, że spółka (...) sp. z o.o. nie realizując zobowiązań wobec swoich wierzycieli i to co najmniej od 1999 r. od drobnych kwot rzędu 200 zł po wielotysięczne zobowiązania, jednocześnie w tym samym okresie nie zalegała z płatnościami w bankach z racji zaciągniętych kredytów oraz regulowała je terminowo i to przynajmniej do dnia 6 października 2000 r. (opinia z dnia 6 października 2000 r. banku (...) k. 8589), a co także świadczy o sposobie wywiązywania się przez oskarżonych z zaciągniętych przez spółkę zobowiązań w sposób wybiórczy, głównie względem tych wierzycieli, którzy byli przydatni dla kontynuowania prowadzonej przez (...) sp. z o.o. działalności gospodarczej.

Jednocześnie Sąd I instancji zdaje się nadmierną wagę przykładać do poręczenia przez oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) majątkiem osobistym zobowiązania kredytowego spółki oraz przyjęcia przez nich ponownie funkcji członków zarządu w sytuacji zaistniałych problemów spółki, a co ma świadczyć o rzetelności tych oskarżonych i poczuciu odpowiedzialności za stworzony przez nich podmiot gospodarczy.

Natomiast świadek J. B. (1) w ogóle oceniał zmianę zarządu w spółce w połowie 2000 r. jako próbę ucieczki od odpowiedzialności oskarżonych M. S. (2) i M. S. (1) oraz popełnionych głównie przez M. S. (1) błędów (k. 8437). Ocenę świadka zdają się potwierdzać wyjaśnienia samych oskarżonych, w których to obarczają winą za upadłość spółki (...). M. S. (2) wyjaśnił bowiem „Zgodnie z S. uważaliśmy powołanie W. na prezesa za nasz błąd. Nie sprawdził się on. A. W. (1) w sposób zasadniczy przyczynił się do pogorszenia płynności finansowej, co w konsekwencji było jedną z przyczyn upadłości spółki” (k. 1097). M. S. (1) także stanowczo twierdził, że to A. W. (1) ponosi odpowiedzialność za złe zarządzanie spółki, co w konsekwencji m.in. doprowadziło do jej upadłości. (k. 8584 – 8585). Wskazał jednocześnie, że to oskarżony A. W. (1) był odpowiedzialny za zobowiązania wobec Skarbu Państwa „(…) miał je regulować i koniec. A zaległości wobec Skarbu Państwa w pierwszej kolejności” (k. 8584). Pomimo, że z relacji A. W. (2) i B. R. wynikało, że w spółce po prostu brakowało pieniędzy. W tym stanie rzeczy, skoro A. W. (1) ustąpił z funkcji prezesa, oskarżeni nie godzili się na złożenie wniosku o upadłość, a w spółce „z faksu wychodziły stosy niezapłaconych faktur”, zaś pracownicy odbierali telefony od podwykonawców i dostawców „upominających się w niewybredny sposób o pieniądze” (zeznania B. R. k. 90) to nie dziwi, że M. S. (2) i M. S. (1) musieli z powrotem przyjąć funkcję członków zarządu, aby spółka mogła dalej funkcjonować w szczególności, że jeden z kredytów spółki poręczyli majątkiem osobistym.

Z zeznań B. Ł., dyrektor do spraw ekonomicznych (...) sp. z o.o. w upadłości wynika natomiast, że w listopadzie i grudniu 2000 r. w spółce zaczął się „straszny bałagan” (k. 13106). Z kolei pozostali świadkowie relacjonują m. in. o zaprzestaniu prowadzenia księgowości w spółce, o tym, że nie otwierano kierowanej do firmy korespondencji, kierownicy budów nie mogli się rozliczyć z pozostałych materiałów, a z relacji podwykonawców wynika, że nie miał kto dokonać odbioru wykonanych przez nich robót. Przeczy to przyjętej przez Sąd Okręgowy tezie o odpowiedzialności, staranności i rzetelności oskarżonych w działaniu.

Z kolei podkreślając poręczenie przez M. S. (2) i M. S. (1) majątkiem własnym jednego z kredytów spółki, Sąd I instancji pomija, że kredyt ten został także zabezpieczony w całości umową przelewu wierzytelności (...) sp. z o. o. w stosunku do (...) S.A. z siedzibą w B. z tytułu zawartej w dniu 14 marca 2000 r. umowy na budowę salonu sprzedaży mebli z zapleczem montażowym (k. 1511 – 1512). Potwierdza to relację J. B. (1) co do solidności wskazanego inwestora, gdyż gdyby było inaczej oskarżeni nie ryzykowaliby swojego majątku osobistego. Sąd Okręgowy nie rozważa przy tym, dlaczego bank uznał za niewystarczające zabezpieczenie zobowiązania kredytowego majątkiem spółki, a zażądał również poręczenia majątkiem osobistym od oskarżonych. Nie można też przeceniać okoliczności, że środki otrzymane z kredytu miały zostać przeznaczone na bieżącą działalność spółki skoro inaczej nie mogłaby ona funkcjonować, na co wskazują wydarzenia z końca 2000 r. Jednocześnie pomimo zaciągniętych zobowiązań kredytowych, a także otrzymaniu na ten cel środków od inwestora (...) Fabryki (...) to i tak w trzecim kwartale 2000 r. spółka miała trudności z wypłaceniem pracownikom wynagrodzenia, włącznie z niewypłaceniem go w grudniu 2000 r. Skutkowało to rezygnacją z zatrudnienia w niej pracowników księgowości, a w konsekwencji zaprzestaniem prowadzenia ksiąg finansowych firmy.

Mając zatem na uwadze sposób regulowania należności przez oskarżonych, którzy nie zalegali z płatnościami wobec banków, pomimo że już nawet nie odprowadzali należności na rzecz Skarbu Państwa to nie wydaje się, żeby poręczając wskazany kredyt w swoim wyobrażeniu znacznie ryzykowali utratą posiadanego majątku. Jednocześnie okoliczność ta wydaje się tłumaczyć, dlaczego M. S. (2) i M. S. (1) nie godzili się na złożenie wniosku o upadłość przez spółkę.

Sąd I instancji nadto nie wziął pod uwagę, że sytuacja (...) sp. z o.o., w drugiej połowie roku była na tyle zła, że nie regulowano już nawet podstawowych należności związanych z działalnością firmy.

Przykładowo w dniu 12 września 2000 r. A. W. (1) podpisał umowę na wywóz nieczystości. Spółka nie zapłaciła za wskazane usługi aż do dnia jej upadłości, choć opłata miesięczna za nie wynosiła zaledwie 116.90 zł (k. 5059). Od września 2000 r. spółka trwale też zaprzestała płatności za usługi telekomunikacyjne (...) S.A. a zaległość z tytułu niezapłaconych rachunków wynosiła 4.090,79 zł oraz firmie PPHU (...) w G. filia W. w łącznej kwocie 5.124 złotych, czy też począwszy od września 2000 r. nie uiszczono opłat za ochronę z tytułu zawartej umowy z firmą (...) sp. z o.o. na łączną kwotę 20.719,51 zł. Jednocześnie właściciel tej firmy był zapewniany, że faktury zostaną zapłacone.

Co prawda z zeznań G. B. (2), zatrudnionej w spółce w okresie od dnia 2 listopada 2000 r. do dnia 15 grudnia 2000 r. w charakterze księgowej wynika, że „jeżeli były wpływy do spółki, to były one rozdzielane na zadłużenia. W pierwszej kolejności na wynagrodzenia, potem na pozostałe zadłużenia.” (k. 1231) Jednakże jak wskazano wyżej, spółka (...) sp. z o.o. miała w tym okresie trudności z zapłatą wynagrodzenia swoim pracownikom, jak i zaprzestała regulowania stałych zobowiązań, związanych z bieżącą działalnością spółki. Mało przekonywujące są tym samym zeznania świadka, że nadto były realizowane zaległe zobowiązania spółki według daty ich wymagalności. A jeżeli nawet, to wówczas zadłużenia spółki musiałyby sięgać jeszcze wcześniejszych dat, niż te z zarzutów aktu oskarżenia.

Jednocześnie zaś z opinii biegłych wynika, że w okresie od czerwca do października 2000 r. na konta spółek zależnych oskarżeni przelali gotówkę w łącznej kwocie 4.410.000 zł, oraz dalsze 312.433,91 zł bez możliwości sprecyzowania konkretnie na rzecz, której spółki (k. 13599, załącznik do opinii nr (...), k. 13777 - 13780). Co przeczy wyjaśnieniom M. S. (1), że spółki zależne były przez (...) sp. z o.o. traktowane jak odrębne podmioty gospodarcze, czyli jak pozostali kontrahenci.

W tym samym czasie bowiem Spółka (...) z o.o. nie wywiązywała się chociażby z zaciągniętych zobowiązań w ramach inwestycji w P. wobec firmy (...) Sp. z o.o. w P., która od 4 sierpnia 2000 r. do 14 września 2000 r. dostarczyła beton na łączną kwotę 144.640 zł, czy też wobec firmy (...) sp. z o.o. na łączną kwotę 172.991,59 zł. Przedstawiciela pierwszej ze wskazanych firm (...) niepokoiło, że dostawy były pilne i miały być dokonywane z dnia na dzień. W połowie września 2000 r. firma uzyskała informację, że (...) sp. z o.o. wycofuje się z budowy, a oni nie otrzymali żadnej zapłaty za dostarczony towar (k. 10940). Z kolei z zeznań J. Z., przedstawiciela drugiej firmy wynika, że podwykonawcy zaczęli schodzić z budowy z uwagi na niepłacenie przez wykonawcę a jego firmie (...) sp. z o.o. nie zapłaciła żadnych pieniędzy i nie było żadnej reakcji na kierowane do niej wezwania i monity (k. 5015 – 5017). W dniu 25 sierpnia 2000 r. A. W. (1) z kolei podpisał z Przedsiębiorstwem (...) umowę na roboty budowlane na łączną kwotę 2.648.904 zł. Pomimo wykonanych i zafakturowanych robót na kwotę 1.340.000 zł nie zapłacono podwykonawcy. Z. Z. (2) relacjonował, „z tego co wiem (...) 3 otrzymał pieniądze od inwestora, a my wykonaliśmy roboty, za które zostało zapłacone Systemowi 3 co najmniej w 50 %. Mimo tego (...) 3 nie zapłacił nam ani złotówki”. (k. 2199). W listopadzie 2000 r. zamawiano też nadal u dostawców towar na budowę L. K. w W. np. L. B. kierownik budowy zamówił 60 kg hydrostopu koncentratu, za który w dniu 1 grudnia 2000 r. firma(...) – (...) C. należąca do P. P. wystawiła fakturę na rzecz (...) sp. z o.o. na kwotę 3.660 zł płatną w terminie 7 dni a następnie niezapłaconą (zeznania P. P. k. 2190 – 2191, faktura k. 2192, świadek podkreślił, że przy wystawianiu faktury był przekonywany przez L. B., że nie będzie problemu z płatnościami).

Także w ramach dwóch kontraktów zawartych z firmą (...) S.A. (...) sp. z o.o. nie zapłaciła szeregu należności swoim kontrahentom. Przykładowo jedynie należy wskazać, że od 29 czerwca 2000 r. do 18 października 2000 r. beton na budowę w B. dostarczała firma (...) sp. z o.o. z B. a łączna należność nieuiszczona z tytułu dostaw wynosiła 159.461,71 zł. Spółka dokonała jedynie wpłaty 20.000 zł, a od września 2000 r. w ogóle zaprzestała wpłat na poczet należności. (zeznania W. S. k. 6133 – 61344). W dniu 20 września 2000 r. M. S. (2) podpisał umowę z firmą (...), do której następnie zawarto szereg aneksów rozszerzających zakres i wartość robót. Jednakże poza zaliczką we wrześniu w kwocie 20.000 zł spółka nie regulowała należności. Pokrzywdzonemu nie zapłacono za pracę o wartości 202.326,92 zł. J. B. (2) osobiście jeździł do W., a M. S. (2) zapewniał go, że do końca marca 2001 r. zapłacą całą należność co nie nastąpiło (k. 3308). Także w dniu 5 października 2000 r. M. S. (2) zawarł umowę z (...) J. L. (1) na sprzedaż i dostawę materiałów budowlanych, do której aneks następnie podpisał M. S. (1). Warunkiem uruchomienia dostaw było uiszczenie zaliczki w kwocie 10.000 zł do dnia 11.10.2000 r. Spółka nie uregulowała należności za żadną z jedenastu wystawionych przez firmę w październiku 2000 r. faktur za dostarczony towar, powodując szkodę w wysokości 36.996,95 zł, a co finalnie skutkowało zaprzestaniem dostaw przez kontrahenta

W czasie też gdy już w listopadzie 2000 r. z opóźnieniem wypłacano wynagrodzenia pracownikom, nie regulowano zobowiązań wobec Skarbu Państwa nadal zawierano umowy z podwykonawcami chociażby w ramach inwestycji dotyczącej (...) we W.. W dniu 21 listopada 2000 r. M. S. (1) np. zawarł z firmą (...) sp. z o.o. w W. umowę na wyposażenie lokalu w urządzenia gastronomiczne za łączną kwotę 173.144, 84 zł, za które spółka ta nie otrzymała zapłaty.

Należy też zauważyć, że na mocy zawartego pomiędzy A. W. (1) trójstronnego porozumienia z przedstawicielem ZUS-u oraz dłużnikiem spółki firmą (...) powstałe z tytułu niepłacenia przez spółkę (...) od lipca 2000 r. należności na rzecz ZUS-u miały zostać uregulowane przez wskazanego dłużnika spółki. Jednakże pomijając nawet, że jak wynika z zeznań (...) sp. Z o.o. miała już wcześniejsze problemy ze ściągnięciem należności od tejże firmy to dłużnik uznał wierzytelność jedynie do kwoty 700.000 zł, spółka zaś zalegała nadal z zapłatą wobec podwykonawców, zatrudnionych przy tej inwestycji jak np. firmie (...) około 200.000 zł, czy też firmie (...) od końca 1999 r. kwotę 166.969, 20 zł (łącznie z innymi należnościami w sumie 219.539,20 zł) (k. 2284v). Jednocześnie od czerwca 2000 r. spółka (...) przestała także odprowadzać podatek od towarów i usług, a w kolejnych miesiącach pozostałe należności podatkowe.

Rację ma także skarżący, że brak dokumentacji finansowej spółki nie może świadczyć wyłącznie na korzyść oskarżonych, skoro jest on wynikiem nie tylko upływu czasu, na jaki winna być przechowywana ale także skutkiem tego, że z końcem 2000 r. zaprzestano w spółce prowadzenia ksiąg finansowych i winien tym samym podlegać ocenie sądu. Szczególnie, że z relacji syndyka G. K. (2) również wynikało, że nie dysponowała ona kompletną dokumentacją spółki, co w znacznym stopniu utrudniało jej m. in. dochodzenie roszczeń od wskazywanych dłużników upadłej spółki (k. 11683 – 11686).

Prawdą jest, że biegli z zakresu księgowości w swoich opiniach wskazali, że braki w dokumentacji księgowej, były powodem tego, że nie mogli w niniejszej sprawie wydać kategorycznej opinii co do możliwości płatniczych spółki w 2000 r., ani zweryfikować sporządzonych bilansów spółki w 2000 r. Jednakże co uszło uwadze Sądu I instancji wskazują również na błędy w dostępnej dokumentacji spółki, jak na przykład dotyczące nieutworzenia w 1999 r. odpisu aktualizującego na wartość należności trudno ściągalnych w kwocie 1.129.023,43 zł oraz odpisu aktualizującego wartość zapasów, niewykazujących ruchu w kwocie 59.911,43 zł. Gdyby natomiast utworzono oba zapisy, to wówczas strata w bilansie spółki za rok 1999 r. wynosiłaby nie 211.016,95 zł, a 1.399.951,81 zł. (k. 13775), co mogłoby mieć również znaczenie dla udzielanych spółce kredytów.

Brak możliwości uzyskania kategorycznej opinii w powyższym zakresie, w żadnej mierze nie zwalniał jednak Sądu Okręgowego od obowiązku rzeczowej oceny całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w celu odpowiedzi na pytanie czy czyny zarzucone oskarżonym wyczerpały znamiona czynów zabronionych, czy też rodziły wyłącznie odpowiedzialność cywilną. Przecież samo ustalenie co do faktycznego standingu spółki, choćby nawet w sposób pewny, bez kompleksowej oceny wszystkich okoliczności sprawy nie pozwala w tym zakresie rozstrzygnąć.

Następstwem zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 7 k.p.k. jest to, że nie ma wśród środków dowodowych takich, które ze swej natury zajmowałyby uprzywilejowaną pozycję co do oceny ich wiarygodności. Opinia biegłych niewątpliwie jest dowodem o cechach szczególnych, z tej przyczyny, że stosownie do art. 193 § 1 k.p.k. zostaje on dopuszczony wtedy, gdy wymagane są wiadomości specjalne w danej dziedzinie. Oczywistym jest zatem, że wiadomości specjalne ze swej istoty są atrybutem biegłych, a kontrola opinii przez organ procesowy musi doznać tu pewnych ograniczeń. Jednak obowiązkiem sądu korzystającego z takiego dowodu jest przeprowadzenie analizy i oceny opinii na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków, a także z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania oraz sprawdzenia zupełności opinii, kompletności materiałów będących jej podstawą, poprawności zastosowanych metod badawczych i przyjętych sposobów wnioskowania (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1971 r., III KR 18771, OSNPG 1972, nr 2, poz. 33, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 maja 2001 r., LEX nr 1839, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 27 lipca 2006 r. sygn. akt II AKa 136/06 Prok.i Pr.-wkł. 2007/7-8/46). Zasadnie tym samym Sąd I instancji zakwestionował opinię biegłego J. P., wyłącznie jednak w zakresie w jakim nie poparł on swoich twierdzeń niczym innym jak niedowierzaniem z racji własnego doświadczenia zawodowego, jednakże co do zasady opinie i biegłego J. P., jak i biegłych B. P. oraz J. L. (2) są spójne, a nadto przedstawiają zastrzeżenia co do sposobu prowadzenia księgowości w spółce.

Słusznie też skarżący wskazuje, że czyniąc ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie Sąd I instancji nie wziął pod uwagę zeznań przedstawicieli firm, którzy zawierali ze spółką (...) sp. z o.o. umowy. Ogólnie jedynie wskazując, że zrozumiałym jest rozgoryczenie z jakim świadkowie ci zeznawali wobec nieuzyskania zapłaty od kontrahenta. Nie budzi natomiast wątpliwości, że zeznania wskazanych świadków były niezwykle istotne dla oceny czy zachowanie oskarżonych wyczerpywało znamiona przestępstwa, czy też nie.

Istotnym znamieniem oszustwa jest bowiem związek przyczynowy między wprowadzeniem w błąd lub wyzyskaniem błędu, a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt IV KK 355/12 LEX nr 1297687). W przypadku przestępstwa oszustwa wprowadzenie w błąd dotyczyć musi nie tylko tzw. istotnych okoliczności danej sprawy, a więc takich które mogą mieć wpływ na podjęcie przez pokrzywdzonego decyzji o rozporządzeniu mieniem, ale musi także je poprzedzać. Wprowadzenie w błąd może być przy tym osiągnięte nie tylko za pośrednictwem słowa czy pisma, ale także przy pomocy każdego innego zachowania, z którego pokrzywdzony może sam wysnuć błędne wnioski. Wprowadzenie w błąd może zostać osiągnięte poprzez przemilczenie, zatajenie prawdziwego stanu rzeczy, a tym samym przyjąć formę zaniechania, przemilczenia istotnych informacji o swojej sytuacji finansowej (tak Sąd Najwyższy wyrok z dnia 19 lipca 2007 r. V KK 384/06 LEX nr 29905 czy też z dnia 10 lipca 2007 r. III KK 20/07 LEX nr 310207). Dla uznania bowiem, że mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, wystarczające jest każde, jakiekolwiek działanie, które może doprowadzić do powstania błędnego wyobrażenia o rzeczywistości u osoby rozporządzającej mieniem. Wprowadzenie w błąd możliwe jest przy wykorzystaniu wszelkich sposobów i metod, które doprowadzą do powstania rozbieżności między świadomością osoby rozporządzającej mieniem a rzeczywistym stanem rzeczy. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. II KK 381/03 - OSNwSK 2004/1/523, wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III K 86/98, OSP 2001, Nr 1, poz. 10; wyrok SN z 30.08. 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, Nr, poz. 51).

Jednocześnie nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd co do możliwości i woli terminowej zapłaty za dostarczone towary i usługi, jeżeli pokrzywdzony znał trudną sytuację kontrahenta, miał świadomość możliwości nieterminowej zapłaty, a nawet liczył się z brakiem otrzymania należności (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 6 listopada 2012 r. II AKa 313/12 Lex nr 1238672). Sytuacja taka nie wynika natomiast z zeznań pokrzywdzonych. Ich relacje nie wskazują na to, żeby w chwili zawierania umów z (...) sp. z o.o. znali faktyczną sytuację spółki, mieli świadomość jej trudności, byli o tym fakcie informowani a co za tym idzie aby liczyli się z brakiem otrzymania w terminie, bądź w ogóle należnej im zapłaty. Jedynie uprzednio współpracujący z oskarżonymi kontrahenci mogli brać pod uwagę to, że ich zobowiązania nie zostaną uregulowane w terminie, gdyż na takie okoliczności wskazywali podczas realizacji zawartych umów z (...) sp. z o.o., w poprzednich latach. Podkreślali jednak, że finalnie otrzymywali zapłatę. Okoliczność ta zaś nie dotyczy nowych kontrahentów spółki. Z ich relacji bowiem nie wynika, aby taką ewentualność w ogóle brali pod uwagę.

Nie może też wykluczać odpowiedzialności oskarżonych częściowa zapłata za wykonane prace, bądź też wpłacenie zaliczki na poczet przyszłych należności. W świetle relacji świadków jawi się bowiem grupa pokrzywdzonych, którym oskarżeni zapłacili bądź wyłącznie zaliczkę na poczet zamówionych towarów lub usług, bądź też płacili wyłącznie na początku wykonywanej umowy w szczególności, gdy dana firma uzależniała od dokonania przedpłaty jej zrealizowanie, bądź też gdy współpraca miała trwać przez dłuższy okres czasu, a dany podwykonawca lub dostawca był dla spółki (...). Kierownik budowy R. P. (2) wskazuje wprost, że po jego interwencji zapłacono strategicznym podwykonawcom, bez których nie można było się obyć (k. 1873 – 1874). Sytuacje takie miały miejsce do końca 2000 r. Co więcej wskazać trzeba, że w realiach niniejszej sprawy zasadnym jest stwierdzenie, że to właśnie częściowa zapłata czy też wpłata zaliczek kontrahentom stanowiły sposób działania oskarżonych, który miał przekonać podwykonawców i dostawców, że otrzymają całość zapłaty po wykonaniu przez nich umowy, a co w rzeczywistości nie następowało.

Przykładowo w dniu 20 listopada 2000 r. M. S. (1) zawarł umowę z (...) (...) na dostawę wyrobów hutniczych. Z zeznań Z. S. wynika, że spółka dokonała zapłaty tylko za jedną fakturę kwotę ok. 4.000 lub 5.000 zł, a za kolejne dostawy i faktury już nie zapłacili kwoty 54.662,39 zł (k. 4984). W lipcu 2000 r. A. W. (1) podpisał umowę z (...) s.c., a następnie w grudniu 2000 r. firma ta podpisała umowę z M. S. (1) na wyposażenie (...). Spółka (...) za wykonanie pierwszej umowy zapłaciła, a za wykonanie drugiej umowy G. K. (3) zażądał przedpłaty i wówczas spółka zapłaciła 8.800 zł. W dniu 19 grudnia 2000 r. firma wystawiła fakturę na łączną kwotę 16.495,44 zł, lecz pozostałej należności w wysokości 7.695,44 zł już nie zapłacono. W dniu 30 października 2000 r. spółka wydzierżawiła sprzęt od (...) Sp. z o.o. we W.. Zostało zapłacone tylko za tydzień dzierżawy, a niezapłacona należność główna wynosiła 43.325,74 zł (zeznania A. J. (1) k. 5148). Podobnie w dniu 10 sierpnia 2000 r. M. S. (2), reprezentujący (...) sp. z o.o. podpisał umowę z (...) na pracę związane z uzbrojeniem terenu, przy czym kierownik budowy E. N. zapewniał kontrahenta, że firma dobrze prosperuje i jest wypłacalna. Zapłata miała nastąpić w terminie 40 dni od daty wystawienia faktury. W dniu 28 września 2000 r. podwykonawca wystawił fakturę na kwotę 259.018,20 zł i w krótkim terminie otrzymał wpłatę w wysokości 40.000 zł, co przekonało H. K., że można kontynuować pracę, bo kontrahent jest wypłacalny. (k. 3245 – 3247). Jednakże spółka nie dokonała już dalszej zapłaty, ani za wskazane ani za kolejne prace.

Czyniąc ustalenia faktyczne Sąd I instancji nie wziął także pod uwagę zachowania oskarżonych po upływie terminu płatności należności, opisywanego przez ich wierzycieli, a co w części przytaczano już wyżej. Nadto wskazać należy, że przykładowo A. S. (2) opisuje spotkanie w sprawie uregulowania należności z M. S. (1), który w czasie jego trwania podniósł słuchawkę i wydawało się, że przeprowadza rozmowę z główną księgową, „zrugał ją za to, że za dostarczony przeze mnie beton nie zapłaciła (mogło to być na przełomie sierpnia i września 2000 r.) (…) uzgodnił z nią przez telefon, że przelewy zostaną przygotowane i następnego dnia miały być pieniądze przelane” (k. 2236v). Oskarżony był tak przekonywujący, że A. S. (3) przestraszył się, że kobieta zostanie zwolniona z pracy. Żadna wpłata jednak nie nastąpiła, a pokrzywdzony nie otrzymał zapłaty za dostarczony towar o wartości 252.301,52 zł (k. 2253-2259, a nie 400.000 zł jak w zarzucie). Jednocześnie gdy A. S. (3) zaczął upominać się o zapłatę, spółka zaczęła zaopatrywać się u konkurencji. Gdy ta odmówiła dalszych dostaw, również z uwagi na brak zapłaty (...) sp. z o.o. ponownie zwróciła się do pokrzywdzonego o dostawę betonu na inwestycję L. K., ale A. S. (3) już się na to nie zgodził. W czerwcu 1999 r. (...) sp. z o.o. złożyła też zamówienie w hurtowni prowadzonej przez K. S.. W dniu 5 lipca 1999 r. świadek wystawił fakturę na kwotę 6.969,40 zł, której nie zapłacono. Jego wezwania do zapłaty pozostawały bez odpowiedzi. Dopiero w połowie 2000 r. został poproszony na rozmowę z M. S. (2), który mu powiedział, że spółka ma duże problemy finansowe spowodowane przez jednego ze wspólników i jeżeli się nie zgodzi na zapłatę tylko należności głównej to spółka upadnie i nic nie dostanie. K. S. zgodził się na redukcję odsetek, pod warunkiem zapłaty kwoty głównej w terminie 14 dni, ale i tak mu kwoty tej nie zapłacono. M. S. (2) jednocześnie proponował mu udział w przedsięwzięciach jego firmy, ale świadek na taką propozycję nie przystał, gdyż spółka miała już opinię nierzetelnej. Uwagę K. S. zwrócił przy tym wysoki standard wykończenia pałacyku – siedziby spółki, co raziło świadka w odniesieniu do kwoty jakiej mu nie zapłacono (k. 3524, k. 9732 - 9733). W dniu 30 czerwca 2000 r. z kolei A. W. (1) zawarł umowę na wykonanie stałej obsługi geodezyjnej z firmą (...). Kontrahentowi pomimo wykonania usługi nie zapłacono z racji wystawionych faktur kwoty 15.836 zł. P. K. w rozmowach z główną księgową i członkiem zarządu spółki był zapewniany, że pieniądze „już wychodzą” i „zostaną wysłane” (k. 11650v). (...) sp. z o.o. zawarła także z firmą (...) umowę na m.in. likwidację fabryki świeczek w G.. W ciągu trzech tygodni czerwca 2000 r. przedsiębiorca wykonał zlecone mu prace, następnie wystawił faktury na łączną kwotę 92.241 zł płatną w sierpniu 2000 r., a na poczet tej należności nie wpłynęła żadna zapłata. Pokrzywdzony telefonował do M. S. (1), który go zapewniał że już wysyła pieniądze, że już jedzie do banku oraz do M. S. (2), który także twierdził, że już nie długo pieniądze wpłyną. (k. 4523v, k. 11184v). Z zeznań R. K. wynika wprost, że po tym jak jego firma wstrzymała dostawę towaru „(…) próbowali nas jeszcze kilkakrotnie naciągnąć twierdząc, iż wysłali pieniądze, które jednak na konto nie wpływały, a żądali towaru”. (k. 5298v).

Nie sposób takiej postawy oskarżonych uznać za odpowiedzialną, rzetelną, jak i mającą na celu poszanowanie reguł kupieckich w kontaktach z kontrahentami spółki. Z zeznań większości pokrzywdzonych wynika, że albo byli zapewniani o terminowej zapłacie (np. A. J. (2) k. 3761 -3762) lub o rychłej zapłacie, która nie następowała, albo nie mogli skontaktować się z członkami zarządu spółki, albo byli zbywani a ich wezwania i monity związane z upływem terminu zapłaty spotykały się z brakiem jakiejkolwiek reakcji ze strony dłużnika. Często też kontrahentom proponowano wykonanie dalszych prac, od wykonania których uzależniano zapłatę za już wykonane usługi lub dostarczone towary jak np. w przypadku J. C. (k. 5639 – 5640, k. 10242 - 10243).

Podkreślić także należy, że nie można przyjmować, że warunkiem niezbędnym dla przyjęcia działań wypełniających znamiona ustawowe przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. jest osobiste podpisywanie przez osoby oskarżone umów na podstawie, których doprowadzono kontrahentów do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Pogląd taki ograniczałby bowiem odpowiedzialność karną jedynie do kręgu osób składających podpisy na umowach, unikaliby odpowiedzialności natomiast ci, którzy w rzeczywistości, uwzględniając możliwości decyzyjne w konkretnej spółce, realizowali zamiar doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 września 2011 r. III KK 109/11 LEX nr 1044019).

Stąd też zasadnie oskarżyciel publiczny wywodzi, że dla możliwości przypisania oskarżonym M. S. (2) i M. S. (1) przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w realiach niniejszej sprawy obojętnym pozostaje, że w czasie gdy prezesem zarządu był A. W. (1) oskarżeni nie zajmowali stanowisk w jej zarządzie, a wyłącznie sprawowali funkcję członków rady nadzorczej. O odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. nie może w żadnej mierze decydować to, kto jakie stanowisko formalnie w danej spółce zajmuje.

W szczególności, że nie sposób uznać za wiarygodne wyjaśnień M. S. (1) i M. S. (2), że w czasie gdy prezesem zarządu został A. W. (1) udali się na trzymiesięczne urlopy. Relacji tej przeczą zarówno wyjaśnienia A. W. (1), jak i zeznania pracowników spółki oraz zgromadzone w sprawie dokumenty. B. R. zeznała, że były co tygodniowe zeznania kadry kierowniczej, na których byli obecni M. S. (1), A. W. (1), rzadziej M. S. (2). Oskarżeni też decydowali o tym komu i ile zapłacić, a decydujący głos w tym zakresie miał M. S. (1). J. B. (1) zaprzeczył temu, żeby oskarżony ten był na urlopie i wskazał, że M. S. (1) cały czas zarządzał firmą. Z wyjaśnień A. W. (1) wynika też, że za jego zgodą i wiedzą współoskarżeni decydowali o dysponowaniu pieniędzmi z konta spółki (...) sp. z o.o. Nie budzi zatem wątpliwości, że M. S. (2) i M. S. (1) cały czas mieli wpływ na działalność spółki i faktycznie wspólnie z A. W. (1) nią zarządzali.

Nadto skoro jak prawidłowo ustala Sąd I instancji schemat organizacyjny działania spółki był taki, że do zaciągania części zobowiązań byli uprawnieni jej pracownicy, w tym R. P. (1), który jako kierownik budowy wyszukiwał podwykonawców i dostawców, czy też nawet jak wynika z wyjaśnień oskarżonych miał uprawnienia do zawierania określonych zobowiązań w imieniu spółki, to sam fakt nie zawarcia określonego zobowiązania osobiście przez oskarżonych, nie jest wystarczającą podstawą braku możliwości przypisania im zarzucanych czynów, jak wydaje się sugerować oskarżony A. W. (1). W szczególności, że wystawiane przez kontrahentów spółki faktury, były następnie akceptowane czy to przez oskarżonych osobiście, czy też przez odpowiedniego pracownika. Przyjmowali oni tym samym odpowiedzialność za realizację zawartych w ten sposób umów, a także nie sprzeciwiali się zawartym zobowiązaniom.

Przykładowo jedynie należy wskazać, że umowę z dnia 14 października 2000 r. z firmą (...) na ułożenie płytek jako prezes zarządu podpisał M. S. (1). Pokrzywdzony wykonał pracę na łączną kwotę 22.274,77 zł, będąc informowany przez pracowników firmy m. in. R. P. (2), że firma jest wypłacalna i nie ma zadłużeń. Dopiero pod koniec prac dowiedział się, że firma nie płaci podwykonawcom i dostawcom. (zeznania S. K. k. 3293). Jednocześnie należy zauważyć, że również na zleceniu z dnia 23 września 2000 r., wystawionym przez kierownika budowy zawarta jest informacja, że płatność będzie realizowana w ciągu 28 dni od wystawienia faktury (k. 3294). A. W. (1) w dniu 12 września 2000 r. podpisał z firmą PHU (...) umowę na roboty ślusarskie o wartości 43.053 zł. Następnie zaś aneksami rozszerzono wartość tych robót. J. T. (2) wykonał pracę na kwotę łącznie 85.584,83 zł, za które mu nie zapłacono. J. T. (2) podkreślał, że kierownik budowy R. P. (1) nie wspominał, że firma ma kłopoty finansowe, przeciwnie zapewniał, że kondycja firmy jest bardzo dobra (k. 3131 – 3132). Nadto A. W. (1) podpisał w dniu 15 lipca 2000 r. umowę na dostawę betonu z Wytwórnią (...) w I., reprezentowaną przez B. B.. Mężczyzna podpisał umowę, gdyż w czasie rozmów R. P. (1) zapewniał go, że firma (...) jest w doskonałej kondycji finansowej nikomu nie zalegają z płatnościami i prosił by faktury wystawiać z 30 dniowym terminem płatności, aby firma miała czas na załatwienie formalności w księgowości. Dostawy betonu zostały rozpisane na trzy faktury na łączną kwotę 35.096,01 zł, a kiedy te trzy faktury nie zostały zapłacone przedsiębiorca zaprzestał dostarczać beton. W rozmowach telefonicznych mężczyzna był zapewniany, że należności zostaną zapłacone, a co nie nastąpiło. B. B. podkreślił, że gdyby firma nie zataiła, że ma kłopoty finansowe to nie przyjąłby zlecenia (k.3164). Także gdy współwłaściciel K. B. kontaktował się z (...) 3 uzyskiwał informacje, że faktura zostanie zapłacona za kilka dni lub w przyszłym tygodniu, gdyż są kłopoty z płatnościami od inwestora. W dniu 14 czerwca 2000 r. zaś została przez A. W. (1) podpisana umowa z firmą (...), a następna w dniu 10 lipca 2000 r. (k. 3222 – 3223) na usługi transportowo – budowlane. Pokrzywdzonemu za wykonane usługi nie zapłacono na łączną kwotę 346.033,99 zł. Rozmawiał na temat płatności zarówno z R. P. (1), który zapewniał że pieniądze są w drodze i powinny lada dzień wpłynąć, jak i z M. S. (2), który był bardzo zdziwiony, że pieniądze nie wpływają (k. 3195). Jeszcze przed przystąpieniem do prac R. P. (1) zapewniał kontrahenta, że firma jest wypłacalna nie mają długów, a za pierwszy miesiąc zapłacono mu faktury za 56.000 zł w terminie, co w ocenie świadka potwierdziło wiarygodność firmy, lecz od dnia 21 sierpnia 2000 r. nie otrzymał już zapłaty. A kierowane przez jego firmę wezwania do zapłaty na piśmie pozostały bez odpowiedzi.

R. P. (1) natomiast przekazywał kontrahentom informacje, które sam uzyskiwał od oskarżonych, gdy dzwonił informując, że zgłaszają się do niego podwykonawcy z niespłaconymi należnościami. Świadek zaś m. in. był informowany, że jest harmonogram spłat i jest on konsekwentnie realizowany, że jest chwilowy zator płatniczy, ale płatności na pewno nastąpią. Po rozmowach z kierownictwem R. P. (2) był przekonany, że wszelkie zobowiązania będą uregulowane w szczególności, że jednocześnie przedstawiciel inwestora zapewniał go, że wszystkie faktury dla spółki (...) są płacone (k. 1873).

W swoich wyjaśnieniach oskarżeni nadto eksponują zeznania przedstawicieli pokrzywdzonych firm zatrudnionych przy realizacji kontraktu dla (...) S.A., z których wynika, że gdyby nie postawa inwestora, który w dniu 9 listopada 2000 r. zadeklarował zapłatę za wykonane przez nich prace, to poniesiona przez nich strata byłaby mniejsza. Pamiętać jednakże należy, że datę popełnienia przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. wyznacza czas, kiedy doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, obojętny dla bytu oszustwa jest natomiast okres wyrządzenia szkody. Nie ma znaczenia, w jakiej wysokości pokrzywdzeni w rzeczywistości ponieśli szkodę, ale to jakiej wartości mienie oskarżony obejmował swoim zamiarem doprowadzając do niekorzystnego rozporządzenia, bądź też dążąc do tego. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 maja 2010 r. II AKa 105/10 KZS 2010/9/39). O ile zatem z zeznań chociażby świadka W. B. wynika wprost, że gdyby nie postawa inwestora nie wydaliby na budowę wszystkich płyt stropowych, a ich straty byłyby mniejsze (k. 2637) to jednak nie można pomijać ani okoliczności w jakich doszło do przejęcia części zobowiązań przez inwestora wobec podwykonawców, ani powodów tej decyzji, ani przede wszystkim tego, że umowę na wykonywanie prac na budowie podwykonawcy uprzednio zawarli z wykonawcą (...) sp. z o.o.

Choć zatem nie budzi wątpliwości, że to postawa inwestora skłoniła część podwykonawców do kontynuowania prac na co wskazano wyżej, jak chociażby w przypadku (...) sp. z o.o. oraz firmy (...) to podkreślić należy, że już na dzień 3 listopada 2000 r. należna z tytułu zawartej pomiędzy firmą (...) sp. z o.o. a (...) sp. z o.o. kwota do zapłaty wynosiła 287.031,84 zł., a terminy uregulowania zaległych kwot minęły w dniu 4 października 2000 r. (k. 2541), przedstawiciel firmy zagroził zaś przerwaniem dalszych robót w razie nieotrzymania zapłaty. (...) sp. z o.o. reprezentowana przez A. W. (1) podpisała natomiast ze wskazaną firmą trzy umowy, odpowiednio w dniu 6 lipca 2000 r. na montaż hali w B., w dniu 18 lipca 2000 r. na budowę salonu i w dniu 4 sierpnia 2000 r. na montaż hali w G., których łączna wartość opiewała na kwotę ponad 1.071.692 zł. (zeznania S. S. (4) k. 2517 – 2518). Natomiast z firmą (...) umowa została podpisana w dniu 14 lipca 2000 r. na wyprodukowanie i dostarczenie płyt stropowych sprężynowych, które miała zamontować (...) sp. z o.o. Terminy płatności zostały ustalone na 35 dni od daty dostarczenia partii płyt. W dniu 2 października 2000 r. podwykonawca poinformował o zaległościach w płatnościach na tę datę, za faktury wystawiane od sierpnia 2000 r. na łączną kwotę 186.241,08 zł. (k. 2690). W dniu 12 października 2010 r. A. W. (1) zapewniał o terminowej płatności. (k. 2649). Także pismem z dnia 23 października 2000 r. M. S. (2) zapewniał, że zostaną uiszczone wszelkie zaległości. (k. 2688). Z uwagi na zaległości w płatnościach i po wstrzymaniu dostaw (pismo z dnia 25.10.2000 r. k. 2687) w dniu 30 października 2000 r. M. S. (2) i jeszcze A. W. (1) podpisali zobowiązanie, co do zapłaty za dostawy już wykonane i w tym dniu w części kontrahent otrzymał zapłatę. Nadto oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) po dacie 9 listopada 2000 r. w ramach wskazanego kontraktu nadal zawierali umowy jak przykładowo w dniu 22 listopada 2000 r. M. S. (1) zawarł umowę ze wspólnikami (...) s.c. z B. na dostawę materiałów budowlanych, a spółka (...) nie zapłaciła za zakupiony towar kwoty 27.098,82 zł. (umowa k. 5336 – 5537).

Zasadnie zatem podnosi prokurator, że Sąd Okręgowy dając wiarę wyjaśnieniom oskarżonych, jednocześnie nie dokonał kompleksowej oceny okoliczności towarzyszących zawieraniu przez nich szeregu umów z pokrzywdzonymi podmiotami, a co mogłoby doprowadzić do odmiennych wniosków co do charakteru zarzucanych im zachowań. Przy ustalaniu bowiem zamiaru sprawcy oszustwa, nie przyznającego się do popełnienia czynu należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności na podstawie, których można byłoby wyprowadzić wnioski dotyczące realności wypełnienia obietnic złożonych przez sprawcę osobie rozporządzającej mieniem, a w szczególności jego możliwości finansowe, skalę przyjętych zobowiązań, które ma świadczyć z niekorzyścią dla siebie sprawca na korzyść rozporządzającego mieniem, zachowanie sprawcy po otrzymaniu świadczenia, jego stosunek do rozporządzającego mieniem w związku z upływem terminu płatności z jednoczesną oceną przy zwłoce płatności zmian w sytuacji materialnej sprawcy na niekorzyść oraz przyczyn takiego stanu rzeczy. (tak „Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 278 – 363 Kodeksu karnego” pod redakcją Andrzeja Zolla, Zakamycze 1999 str. 168 – 169). Tylko zatem na podstawie kompleksowej oceny okoliczności towarzyszących zawarciu danej umowy oraz wagi przyczyn jej niespłacenia można wysnuć logiczny wniosek, czy mamy do czynienia z oszustwem, czy też niekaralnym niedotrzymaniem warunków umowy.

Tak więc co do zasady dla ustalenia strony podmiotowej oszustwa nie jest konieczne wykazanie, że sprawca podejmował określone zachowania mając zamiar nieuiszczenia należności. W takich przypadkach konieczne jest jednak ustalenie, że sprawca miał zamiar nieziszczenia należności lub niezwrócenia długu, czy też niewykonania istotnych warunków umowy, bez których gwarancji spełnienia pokrzywdzony nie zawarłby jej z oskarżonym, przy czym nawet wykazanie tych okoliczności automatycznie nie stwarza podstawy do przyjęcia, że sprawca działał z zamiarem oszustwa w chwili zawierania umów stanowiących podstawę obowiązku zapłaty. Dla ustalenia znamion strony podmiotowej w tych wypadkach konieczne jest ustalenie, z jakich powodów nie doszło do wypełnienia oświadczenia przez sprawcę (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458).

Reasumując powyższe rozważania podkreślić należy, że oczywistym jest, że każde prowadzenie działalności gospodarczej niesie za sobą ryzyko niepowodzenia, a w stosunkach gospodarczych nie jest też niczym nadzwyczajnym, że realizacja podejmowanych zamierzeń w miejsce oczekiwanych zysków przynosi straty. Następstwem czego może być niemożność uregulowania zaciągniętych zobowiązań, która nie musi rodzić odpowiedzialności karnej. Jednakże sytuacji takiej nie sposób odnieść do oskarżonych.

Oskarżony M. S. (2) i M. S. (1) już od 1999 r. nie regulowali zarówno drobnych, jak i wielotysięcznych zobowiązań. Gwarancją spłaty wobec kontrahentów ciążących na prowadzonej przez nich firmie zobowiązań, nie było ani zakończenie z powodzeniem inwestycji, ani zaciągnięcie kolejnych zobowiązań kredytowych w bankach ani wreszcie faktyczne dysponowanie gotówką przez spółkę. Oczywistym jest, że jeżeli spółka w tym samym czasie prowadziła kilka inwestycji to środki otrzymywane od jednego inwestora mogła przeznaczać na zaspokojenie czy to bieżących jej potrzeb, czy też spłacać zaciągnięte uprzednio zobowiązania. Jednakże ani z zeznań świadków, ani ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ani wreszcie w świetle wyjaśnień samych oskarżonych nie rodzi się żaden logiczny czy to harmonogram, czy to plan zaspokojenia wierzycieli spółki, który miałby na celu rzetelne spłacenie uprzednio zaciągniętych zobowiązań, przy jednoczesnym zawieraniu nowych umów. Co więcej zaspokojenie roszczeń już wymagalnych i przeterminowanych w żadnej mierze nie było priorytetem w działaniu oskarżonych. Dalsze podejmowanie się przez oskarżonych inwestycji, co najmniej na pograniczu opłacalności, a tym samym już z założenia ponadprzeciętnie ryzykownych bądź kontynuowanie inwestycji, które już od momentu wejścia na budowę były źle oceniane nie dawało szans na zaspokojenie zaległych zobowiązań, skoro brak było środków na bieżącą, podstawową działalność spółki i to mimo zaciąganych kredytów czy też wpłat otrzymywanych od inwestora na ten cel. Nie można nie zauważyć, że jednocześnie do lipca 2000 r. oskarżeni dbali o spłatę zobowiązań wobec Skarbu Państwa, gdyż to pozwalało na składanie ofert kolejnym inwestorom, jak i o spłatę zaciągniętych zobowiązań wobec banków. Niewywiązywanie się bowiem z umów z bankami wykluczałoby możliwość uzyskiwania dalszych kredytów czy też pożyczek przez firmę. Jednocześnie spłacali w części tych wierzycieli, którzy w jakiś sposób byli „przydatni” do prowadzenia dalszej działalności firmy, bądź też swoją postawą wymuszali na nich zapłatę. Pomimo zaciągniętych, a niespłacanych zobowiązań w maju 2000 r. wypłacili sobie wbrew podjętej uchwale w znacznej kwocie wynagrodzenie, rodząc po stronie spółki kolejne zobowiązanie podatkowe, czy też rozliczyli inwestycję ze spółką zależną, nie płacąc jednocześnie zatrudnionym przy niej podwykonawcom i zaciągając wobec tejże spółki kolejne zobowiązanie, związane z opłatą czynszu. Wreszcie przelali na konto spółek zależnych ponad 4.720.000 zł, w tym samym czasie nie płacąc innym kontrahentom. Z wyjaśnień oskarżonych nie wynika też poza stwierdzeniami o istniejących wierzytelnościach po stronie (...) 3, aby podejmowali konkretne działania zmierzające do wyegzekwowania tych należności. Postępowanie sądowe wszczęto bowiem wyłącznie przeciwko jednemu dłużnikowi. Roszczenia spółki nie były przy tym bezsporne, a nadto trudno ściągalne, o czym oskarżeni wiedzieli. W tym stanie rzeczy wydaje się, że odpowiedzi na pytanie co do powodów niespłacania części wierzycieli spółki przez oskarżonych udziela w swych zeznaniach E. P., na co zwraca uwagę prokurator, a której M. S. (1) tłumaczył, że zawsze znajdzie się chętny podwykonawca, gdyż dzielą się oni na dwie kategorie takich co po pierwszej niezapłaconej fakturze zaprzestaną współpracy oraz takich, którym można częściowo zapłacić i obietnicą późniejszego, całościowego rozliczenia skłonić do przyjęcia dalszych zleceń. (k. 66). Nadto świadek relacjonował, że gdy mówiła, że nie będzie z czego płacić podwykonawcom i dostawcom, to oskarżony odpowiadał „(…) zawsze się jakiś znajdzie, który weźmie roboty (…) a mnie mogą ścigać to jest tylko pięć lat (…)” (k. 64), a według relacji E. P. oskarżonemu miało chodzić o to, że za nim firmy podejmą kroki zmierzające do odzyskania należności to będą się pięć lat borykały z tym problemem po sądach, a część wierzycieli odpuści. Trudno nie zauważyć, że taki obraz działań oskarżonych jawi się w świetle zeznań przedstawicieli firm, które zawierały umowy ze spółką (...) sp. z o.o.

Podkreślić należy, że o ile jeszcze można było mieć wątpliwości co do wykazania oskarżonym zamiaru niewywiązania się z umów zawartych z podwykonawcami i dostawcami materiałów przed dniem 4 maja 2000 r. tak po tej dacie M. S. (3) i M. S. (2) zamiar taki jednoznacznie wyeksponowali wypłacając sobie w tym dniu, wbrew uprzednio podjętej uchwale wynagrodzenie w wysokości 950.000 zł tj. równoważne chociażby połowie kwoty niezapłaconej wówczas spółce przez inwestorów i pomimo szeregu już wówczas wymagalnych zobowiązań, a niezaspokojonych do końca działalności spółki.

Natomiast A. W. (1), obejmując funkcję prezesa zarządu, pomimo, że był zatrudniony w spółce od maja 2000 r. i mógł początkowo nie orientować się w pełni w jej sytuacji, to najpóźniej w lipcu 2000 r. informacje te uzyskał od A. W. (2). Sam oskarżony przyznał, że świadek poinformował go, że spółka jest bankrutem. Pomimo tego, że sytuacja w firmie była bardzo zła, rosła liczba zarówno wymagalnych zobowiązań, jak i zaciąganych, a w spółce brakowało pieniędzy na jej bieżącą działalność pomimo zaciąganych kredytów i wpłat zaliczek przez inwestorów, to oskarżony zaciągał w imieniu spółki kolejne zobowiązania w porozumieniu ze współoskarżonymi. Miał też wiedzę i akceptował działania współoskarżonych włącznie z wykonywanymi przelewami w znacznych kwotach na konta spółek zależnych, przy jednoczesnym niespłacaniu pozostałych wierzycieli spółki. Trudno też w świetle zgromadzonego materiału dowodowego uznać, że prowadzone przez spółkę w tym czasie inwestycje gwarantowały uzyskanie rychłego, znaczącego zysku, o ile w ogóle, skoro sam M. S. (2) stwierdził, że „inwestycja w (...) Fabryce (...) „rozłaziła się”, a współoskarżeni zgodnie wyjaśniali, że w tym czasie winna zostać już zerwana umowa z K.. Zauważyć też należy, że już z samej treści umowy zawartej z (...) S.A. na co wskazywano wyżej wynikało, że końcowa część zapłaty, a tym samym potencjalny zysk wykonawcy miał zostać wypłacony w znacznym odstępie czasu od zakończenia prac przez spółkę (...) sp. z o.o. Pomimo obietnic współoskarżonych, nie zostało też zwrócone pobrane przez nich wynagrodzenie, a czego A. W. (1) domagał się już od dnia 12 czerwca 2000 r. Sam oskarżony przy tym od tego m. in. uzależniał sanowanie sytuacji w spółce. Oskarżony nadto nie potrafił wyjaśnić, dlaczego nie byli spłacani wierzyciele spółki w sytuacji, gdy inwestycje z których dochodzili roszczeń zakończyły się niekwestionowanym przez spółkę (...) rozliczeniem z inwestorem, ani nie wskazywał w jaki sposób zamierzał uregulować zaległe zobowiązania spółki, skoro brak było środków na bieżące potrzeby i regulowanie wszelkich zobowiązań, w tym wobec Skarbu Państwa. Pamiętać przecież należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem znamiona oszustwa wypełnia już takie działanie sprawcy, który w umowie zobowiązuje się do określonej płatności w uzgodnionym, odroczonym terminie, jeżeli jej zawarciu towarzyszy powzięty z góry zamiar niedotrzymania uzgodnionego terminu zapłaty i odłożenia go na czas bliżej nieokreślony oraz uzależnienia zapłaty od ewentualnego powodzenia określonych inwestycji dokonanych w przyszłości. Zaciąganie przez bankruta zobowiązań, bez informowania kontrahenta o swojej sytuacji, wypełnia znamiona art. 286 § 1 k.k. (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28 marca 2013 r. II AKa 67/13 LEX nr 1313476, wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 23 sierpnia 2012 r. II AKa 74/12 LEX nr 1220649, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 5 czerwca 2013 r. II AKa 157/13 Lex nr 1331174).

W świetle okoliczności niniejszej sprawy nie sposób nie zauważyć, że korzyść jaką uzyskiwali oskarżeni, polegała na wykonywaniu przez kontrahentów prac, często z własnych materiałów oraz dostawie towarów na odroczony termin płatności, w związku z czym mogli oni realizować inwestycje, których się podjęli uzyskując od inwestorów zaliczki, a tym samym kontynuować działalność spółki, wszystko zaś w sytuacji, gdy stan finansowy spółki na co wskazano wyżej nie gwarantował wszystkim kontrahentom realizacji ich należności w terminie, czy też nawet z opóźnieniem. Powstanie zaś sytuacji, w której dłużnik zaprzestał wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań, nakłada na niego obowiązek zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, nawet jeżeli nie znajduje się on w sytuacji, w której jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, a niewykonanie takiego obowiązku może wiązać się z odpowiedzialnością karną za występek określony w art. 586 Kodeksu spółek handlowych. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2013 r. III KK 117/12 OSNKW 2013/3/25 LEX nr 1277733, Biul.SN 2013/3/17). Trudno, odnosząc się do art. 2 dawnego prawa upadłościowego uznać było najpóźniej jesienią 2000 r., że wstrzymanie się z płatnością długów przez spółkę było wynikiem przejściowych trudności. Przeprowadzenie zaś postępowania upadłościowego ma na celu zabezpieczenie interesów podmiotów trzecich związanych na różne sposoby ze spółką handlową, której sytuacja gospodarcza grozi niewywiązaniem się ze wszystkich ciążących na niej zobowiązań oraz chroni wierzycieli spółki przed wybiórczym zaspakajaniem roszczeń przez dłużnika. O ile A. W. (1) mając na uwadze stan spółki podjął pod koniec września działania zmierzające do wydania uchwały co do możliwości dalszego istnienia spółki, to oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) w ogóle nie dopuszczali możliwości zgłoszenia wniosku o upadłość, pomimo że spółka w istocie zaprzestała wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań.

O ile zatem nie sposób zgodzić się z oskarżycielem publicznym, iż wszystkie zarzucone oskarżonym w akcie oskarżenia zachowania wypełniały znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. gdyż co już podkreślał Sąd Apelacyjny, sam fakt niewywiązania się przez oskarżonych z zaciągniętych zobowiązań nie mógł świadczyć jeszcze o ich zamiarze popełnienia przestępstwa oszustwa, to jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jak wskazano wyżej, pozwala na wskazanie momentu, od którego M. S. (1) i M. S. (2), a także A. W. (1) działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podjęli zamiar doprowadzenia kontrahentów spółki do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, będącego następstwem wprowadzenia ich w błąd co do faktycznej sytuacji spółki, nie mając w ogóle zamiaru ani możliwości dotrzymania umowy lub też wykonania jej istotnych warunków, bez których gwarancji spełnienia pokrzywdzeni nie zawarliby jej z oskarżonymi.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że część nie zapłaconych przez spółkę w tym okresie należności była wynikiem zaciągniętych uprzednio zobowiązań, a więc przed datami, od których należy rozważać wypełnienie przez oskarżonych znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. Na przykład zamówienie na zamieszczenie w czasopiśmie prowadzonym przez spółkę (...) sp. z o.o. w W. ogłoszenia zostało złożone przez spółkę (...) w dniu 9 listopada 1999 r., i wówczas zapłacono za tę usługę wymaganą zaliczkę. Pozostała kwota miała zaś zostać zapłacona po publikacji ogłoszenia, co nastąpiło dopiero we wrześniu 2000 r. W dniu 11 września 2000 r. (...) spółka z o.o. w W. wystawiła fakturę na pozostałą kwotę 3.904 zł, która nie została zapłacona. (zamówienie k. 4807 faktura k. 4811). W świetle zatem powyższych rozważeń brak jest podstaw do uznania, że oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1), a tym bardziej A. W. (1) już w dniu 9 listopada 1999 r. zawarli wskazaną umowę z zamiarem niewywiązania się z niej blisko rok później. Podobnie jest w przypadku spółki (...) sp. z o.o. Oskarżyciel publiczny zarzucił bowiem, że znamiona przestępstwa wypełniało podpisanie przez A. W. (1) w dniu 9 października 2000 r. porozumienia co do sposobu uiszczenia niespłaconego zobowiązania w kwocie ponad 800.000 zł, zaciągniętego uprzednio w 1999 r. przez M. S. (2), jako przedstawiciela spółki (...) sp. z o.o. Jednakże do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego doszło już wcześniej i w żaden sposób pokrzywdzony ponownie niekorzystnie swoim mieniem nie rozporządził w szczególności, że w części ze wskazanego porozumienia (...) sp. z o.o. się wywiązała, przekazując partię elektronarzędzi. Podobnie jest w przypadku braku zapłaty za naprawę samochodu na szkodę firmy (...). Faktura za tę usługę została co prawda wystawiona w dniu 3 listopada 2000 r. i koszt naprawy pojazdu wyniósł 7.685,66 zł. Nie została natomiast uiszczona jedynie kwota w wysokości 1.385,94 zł, nieuznana przez ubezpieczyciela. Na podstawie zeznań świadka G. K. (4) nie sposób ustalić w jakich okolicznościach do tego doszło, tym bardziej, że wezwanie o zapłatę pozostałej należności pochodzi dopiero z dnia 28 maja 2001 r. (k. 3431), a więc z czasu gdy spółka znajdowała się już w upadłości.

Jednocześnie jednak podkreślić należy, że przy części zawartych poprzednio umów, których wykonanie było rozciągnięte w czasie, można wyodrębnić kilka etapów ich realizacji, na które składały się kolejne czynności jak np. w przypadku sytuacji opisanej wyżej wykonywania prac przez R. D., zatrudnionego przy remoncie siedziby firmy na O.. Świadkowi temu zapłacono za prace zafakturowane w marcu 2000 r., a od maja 2000 r. nie uzyskał on już wynagrodzenia za następne wykonane prace.

Zauważyć bowiem należy, że pojęcie niekorzystnego rozporządzenia mieniem, do którego swoim zachowaniem doprowadza sprawca pokrzywdzonego nie musi być tożsame z całą zawartą pomiędzy stronami umową, lecz z konkretną czynnością prawną, która stanowi rozporządzenie mieniem. Może więc być tak, że umowa jako całość nie jest tożsama z niekorzystnym rozporządzeniem mieniem, jest nim natomiast tylko konkretna czynność wynikająca z realizacji tejże umowy. Jeżeli na zawartą umowę składa się kilka czynności prawnych, związanych z jej realizacją, jak np. wydanie części towaru, za który sprawca następnie nie płaci, mimo że za poprzedni zapłacił, czy pobranie kolejnej pożyczki odnawialnej – która w przeciwieństwie do poprzednich nie zostaje spłacona, czy też wykonywanie prac w określonych etapach, które są następnie fakturowane, a za które zlecający nie płaci mimo zapłaty za poprzednie, to dla dokonania oceny karnoprawnej zachowania sprawcy konieczne niekiedy może być "rozbicie" całej umowy na poszczególne wynikające z niej zobowiązania, z których tylko niektóre stanowić będą niekorzystne rozporządzenie mieniem. Z przepisu art. 286 § 1 k.k. nie wynika bowiem wymóg, aby w takiej sytuacji zamiar popełnienia tego przestępstwa musiał powstać w chwili zawierania umowy. Wydaje się możliwe powstanie takiego zamiaru już w trakcie jej realizowania, gdy na jej wykonanie składa się kilka czynności, które można wyodrębnić. (por. Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r. II AKa 250/12 LEX nr 1280339).

Odnosząc się natomiast do zarzutu apelacji prokuratora co do rozstrzygnięcia zawartego w pkt. VII części dyspozytywnej wyroku, w którym uniewinniono oskarżonego M. S. (2) i M. S. (1) od zarzucanego im czynu z art. 284 § 2 k.k. zasadnie również skarżący zarzuca Sądowi Okręgowemu dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego co do okoliczności wypłaty przez nich w dniu 4 maja 2000 r. sobie wynagrodzenia.

Sąd I instancji bowiem w powyższym zakresie ani nie odnosi się do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach przez A. W. (1), ani do kwestii opodatkowania wypłaconego wynagrodzenia, ani wreszcie nie wyjaśnia dlaczego oskarżeni pomimo, że już w dniu 12 czerwca 2000 r. zostali wezwani do zwrotu wypłaconego sobie wynagrodzenia przez ówczesnego prezesa zarządu, dopiero w listopadzie 2000 r. zasiadając ponownie w zarządzie spółki wydali polecenie przeksięgowania wskazanych kwot na zmniejszenie kapitału spółki z tytułu zwrotu wniesionych przez wspólników dopłat (oświadczenie księgowej k. 1411), a co słusznie podnosi prokurator. Logicznym zaś wydaje się, że gdyby wyjaśnienia oskarżonych polegały na prawdzie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby bezpośrednio po zażądaniu zwrotu przez A. W. (1) wypłaconych pieniędzy wyjaśnić tę kwestię i przeprowadzić wskazaną operację finansową, gdyby odpowiadała ona prawdzie.

Sąd Okręgowy uznał, że braki w dokumentacji spółki nie pozwalają w sposób jednoznaczny stwierdzić czy oskarżeni rzeczywiście w 2000 r. udzielili spółce pożyczki w kwocie po 750.000 zł. Jednakże zauważyć należy, że sami oskarżeni wyjaśniali, że ich błędem było, iż takiej dokumentacji pożyczki nie sporządzili. Z opinii biegłego J. P. natomiast wynika, że na podstawie dostępnej dokumentacji spółki można jedynie stwierdzić, że M. S. (1) i M. S. (2) we wskazanym przez siebie okresie dokonali dopłat na kapitał zapasowy w kwocie 7.500 zł. Jeżeli zatem oskarżeni zadbali o to, aby została właściwie udokumentowana dopłata w tej wysokości, to Sąd I instancji nie odpowiada na pytanie dlaczego nie zadbali o właściwe udokumentowanie dopłaty kwoty stukrotnie wyższej. Wreszcie poza zainteresowaniem Sądu I instancji pozostał motyw działań oskarżonych, którzy z początkiem roku podejmują uchwałę o niewypłacaniu sobie wynagrodzenia, następnie to wynagrodzenie wypłacają, udzielając w tym samym czasie pożyczek spółce w kwocie przewyższającej wypłacone wynagrodzenie, w szczególności przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim sytuacji finansowej spółki. Za niedopuszczalne natomiast należy uznać powoływanie się przez Sąd I instancji na treść art. 5 § 2 k.p.k. w sytuacji, gdy sąd ten nie podjął się wnikliwej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Nie budzi przy tym wątpliwości, że mienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest dla jej wspólników mieniem cudzym. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1993 r. I KZP 10/93 OSNKW 1993/7-8/44). Oskarżonym zaś jako członkom zarządu spółki powierzono prawo do dysponowania środkami pieniężnymi spółki zgromadzonymi na rachunku bankowym (art. 368 ksh). W przypadku zaś bezprawnego dokonania przez oskarżonych dyspozycji z tego rachunku jak właściciel, oskarżeni dopuściliby się przywłaszczenia powierzonych im pieniędzy, tj. występku z art. 284 § 2 k.k. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 9 czerwca 2006 r. II AKa 143/06 LEX nr 190485, OSAW 2007/2/32, KZS 2007/1/66, Wokanda 2006/12/51, OSA 2007/11/56).

W tym stanie rzeczy wobec stwierdzenia uchybienia, o którym mowa w art. 438 pkt. 3 k.p.k. w postaci błędów w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia a mających wpływ na jego treść, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonych A. W. (1), M. S. (1) i M. S. (2) w części dotyczących czynów z pkt. I, IV oraz VII części rozstrzygającej i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu, jako Sądowi I instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, mając na uwadze powyższe rozważania Sąd Okręgowy przeprowadzi postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie pozwalającym na rozstrzygnięcie czy zachowania zarzucane oskarżonym M. S. (2), M. S. (1) i A. W. (1) wypełniały znamiona oszustwa. W tym celu koniecznym będzie ponowne przesłuchanie pracowników spółki (...) sp. z o.o. jak i jej spółek zależnych, przede wszystkim A. W. (2), J. B. (1), E. P., J. R. (1), I. R., B. R., C. M. oraz G. B. (2) na wszystkie wskazane wyżej okoliczności. W pozostałym zakresie, w szczególności co do przedstawicieli pokrzywdzonych podmiotów Sąd I instancji będzie miał możliwość skorzystania z dyspozycji art. 442 § 2 k.p.k. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd Okręgowy dokona wnikliwej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów poprzez pryzmat zasad wynikających z art. 7 k.p.k. mając na uwadze wszelkie okoliczności niezbędne dla prawidłowego ustalenia zamiaru oskarżonych, jak i momentu, od którego zachowania zarzucane oskarżonym można rozważać jako wypełniające znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. tj. od wypłaty sobie wynagrodzenia przez M. S. (2) i M. S. (3) oraz od chwili uzyskania przez A. W. (1) a przekazanej mu przez A. W. (2) informacji o stanie finansowym zarządzanej przez niego spółki. Będzie przy tym zobligowany przeanalizować daty zawieranych w tym czasie umów, jak i towarzyszące im okoliczności, gdyż jak wskazano wyżej w przypadku nie wszystkich zobowiązań zaciąganych przez oskarżonych data wskazana przez oskarżyciela publicznego w zarzutach aktu oskarżenia, odpowiada dacie faktycznego zawarcia umowy z danym kontrahentem, w której miałoby dojść do niekorzystnego rozporządzenia przez niego mieniem. Dopiero wszechstronna ocena ujawnionych w toku postępowania dowodów, umożliwi poczynienie ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą, które pozwolą wydać prawidłowe rozstrzygnięcie w kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonych, co do zarzucanych im czynów opisanych w pkt. I, IV i VII części wstępnej wyroku.

Za zasadne należało również uznać zarzuty podniesione przez skarżącego wobec zaskarżonego wyroku co do czynów opisanych w pkt. III oraz VI jego części rozstrzygającej, tj. zarzucanego oskarżonym M. S. (2) i M. S. (1) przestępstwa z art. 301 kodeksu handlowego oraz z art. 300 § 1 k.k. Jednakże stosownie do art. 101 § 1 pkt. 4 k.k. i art. 102 k.k. w związku z upływem z dniem 15 grudnia 2010 r. dziesięcioletniego okresu nastąpiło przedawnienie karalności wskazanych czynów, co skutkowało na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. uchyleniem w tym zakresie zaskarżonego wyroku i stosownie do art. 17 § 1 pkt. 6 k.p.k. umorzeniem względem oskarżonych postępowania karnego.

W pozostałym zakresie zarzuty podniesione zarówno w apelacji prokuratora, jak i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie mogły zostać uwzględnione.

Przypomnieć należy, że przy rozpoznawaniu apelacji na niekorzyść oskarżonego z treści art. 434 § 1 k.p.k. i jednolitego w tym zakresie orzecznictwa Sądu Najwyższego wynikają istotne ograniczenia. Artykuł 434 § 1 (zdanie 2) k.p.k., jako zakreślający granice orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym, ma charakter gwarancyjny i jako taki nie podlega interpretacji rozszerzającej. Przy formułowaniu środka odwoławczego decydujące znaczenie ma wskazanie na konkretne uchybienie, ale zarzut stanowi jego słowne nazwanie. Podniesionym uchybieniem jest to, na co wskazuje słowne ujęcie zarzutu, nie w uzasadnieniu lecz w werbalizacji zarzutu apelacji należy poszukiwać granic zaskarżenia na niekorzyść, których nie wolno przekroczyć. Odmienne podejście do tego zagadnienia relatywizowałoby zakaz procesowy, wręcz zaprzeczałoby jego istocie (tak Sąd Najwyższy postanowienie z dnia 10 września 2008 r., V KK 101/08 Lex nr 4579331). Stosownie do art. 434 § 1 zdanie drugie k.p.k. Sądowi rozpoznającemu środek odwoławczy pochodzący od autora "kwalifikowanego", wolno orzec na niekorzyść oskarżonego tylko w razie stwierdzenia uchybień podniesionych w środku odwoławczym, oznacza to, że jeżeli środek taki został wniesiony na niekorzyść oskarżonego przez podmiot fachowy, Sąd odwoławczy związany jest nie tylko granicami zaskarżenia, ale ponadto może orzec na niekorzyść tylko wówczas, gdy stwierdza uchybienie, które podniesione zostało w środku odwoławczym (lub także, które podlega uwzględnieniu z urzędu). (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2008 r., IV KK 52/08 Prok. Pr. wkł. 2009/4/18).

W pierwszej kolejności odnosząc się do apelacji oskarżyciela publicznego w zakresie w jakim kwestionowała zasadność uniewinnienia A. W. (1) od popełnienia przestępstwa z art. 301 kodeksu handlowego to zauważyć należy, iż wskazane przestępstwo (obecnie z art. 586 k.s.h.) należy do kategorii przestępstw indywidualnych właściwych, co oznacza, że oskarżony (podobnie jak i współoskarżeni) mógł się dopuścić wskazanego czynu wyłącznie w okresie kiedy był członkiem zarządu (...) sp. z o.o. Przestępstwo to jest przestępstwem umyślnym, które można popełnić w obu postaciach, tj. zarówno w zamiarze bezpośrednim jak i ewentualnym. Przypisanie zatem A. W. (1) wskazanego czynu zabronionego wymagało wykazania zamiaru umyślnego (w jednej z jego odmian) oraz tego, że w okresie kiedy sprawował funkcję członka zarządu wystąpiła podstawa zgłoszenia upadłości spółki i rozpoczął bieg dwutygodniowy termin do dokonania wskazanej czynności.

Oskarżyciel publiczny nie odnosi się chociażby do okoliczności, że A. W. (1) pod koniec września 2000 r. rozpoczął działania zmierzające do podjęcia przez zgromadzenie wspólników uchwały o możliwości kontynuacji działalności gospodarczej spółki, a co w efekcie wobec postawy współoskarżonych skutkowało ustąpieniem przez niego z dniem 13 października 2000 r. z funkcji członka zarządu. Przyjęcie natomiast zamiaru ewentualnego popełnienia tego przestępstwa wymaga wykazania świadomości sprawcy, że w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego niezłożenie wniosku o upadłość oznaczać może realizację znamion czynu zabronionego stypizowanego w tym przepisie, a także tego, że sprawca uświadamiał sobie wysoki stopień prawdopodobieństwa zaistnienia przesłanek zobowiązujących go do złożenia wniosku o upadłość spółki, a mimo to nie podejmował żadnych czynności mających temu przeciwdziałać.

Skoro zatem prokurator nie przywołał we wniesionym środku odwoławczym dowodów, które w sposób pewny i nie budzący żadnych wątpliwości wskazywałyby na okoliczność, że już przed dniem 13 października 2000 r. rozpoczął biec dwutygodniowy termin do zgłoszenia upadłości spółki, a które to zostały pominięte przy ustalaniu przez Sąd I instancji stanu faktycznego, to Sąd Apelacyjny nie mógł poczynić ustaleń na niekorzyść oskarżonego w tym zakresie. Opierając się zaś na ustaleniach stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku brak było podstaw do przypisania oskarżonemu zarzucanego mu czynu.

Stąd wyrok Sądu Okręgowego wobec A. W. (1) w tym zakresie należało utrzymać w mocy. Zasadnie bowiem Sąd I instancji przyjął, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 3 kwietnia 2000 r, V KKN 484/00, że w sytuacji stwierdzenia zbiegu negatywnych przesłanek procesowych, określonych w art. 17 § 1 pkt 1 i 2 kpk oraz pkt 6 k.p.k., sąd w zasadzie powinien umorzyć postępowanie z uwagi na niedopuszczalność jego dalszego prowadzenia. Zasada ta nie ma jednak zastosowania wówczas, gdy zbieg tych przesłanek zostanie stwierdzony dopiero po przeprowadzeniu dowodów i wyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych. Doszło bowiem wówczas do zbadania podstaw odpowiedzialności oskarżonego i w takiej sytuacji sąd powinien podjąć decyzję odnoszącą się do braku tych podstaw, a więc wydać wyrok uniewinniający, a nie umarzający postępowanie z powodu przedawnienia.

Uniewinniając oskarżonych od popełnienia czynu zarzuconego oskarżonym A. W. (1), M. S. (2) i M. S. (1) opisanego w pkt. II aktu oskarżenia Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonych, że opisane w zarzucie transakcje bankowe były dokonywane tytułem wzajemnych rozliczeń pomiędzy (...) sp. z o.o. a spółkami zależnymi i nie wypełniały znamion przestępstwa z art. 300 § 3 k.k. Jednocześnie Sąd I instancji nie zakwestionował, że w okresie wskazanym w zarzucie tj. od 21 lipca 2000 r. do 3 października 2000 r. ze spółki (...) sp. z o.o. na konta spółek zależnych przelano znaczne środki pieniężne. Jednakże doszedł do przekonania, że skoro celem utworzenia wskazanych spółek była współpraca ze spółką (...) sp. z o.o., a z opinii biegłych wynika, że nie sposób zweryfikować z jakiego tytułu były dokonywane wskazane przelewy z uwagi na brak dokumentów źródłowych, to tym samym nie można wykluczyć, że stanowiły one realizację ciążących na spółce (...) sp. z o.o. zobowiązań względem wskazanych podmiotów.

Skarżący zarzucając Sądowi Okręgowemu błędną ocenę dowodów w tym zakresie, w istocie podniósł jedną okoliczność, której sąd ten nie wziął pod uwagę, tj. brak oznaczenia w przelewach bankowych z jakiego tytułu są dokonywane. Zdaniem skarżącego w świetle zasad doświadczenia życiowego oczywistym jest, że gdyby przelewy te miały podstawę prawną wówczas znalazłaby się ona w tytule, co było niezbędne dla spółki zależnej dla właściwego zaksięgowania przelewu w jej księgach rachunkowych. Natomiast skoro to nie miało miejsca, to przelewy pieniężne z rachunku (...) sp. z o.o. na rachunek spółek zależnych miały na celu wyprowadzenie pieniędzy ze spółki tytułem darmym, z jednoczesnym pokrzywdzeniem wierzycieli. Skarżący nie zakwestionował ani opinii biegłych w tym zakresie, ani ustaleń o charakterze współpracy pomiędzy spółką (...) sp. z o.o. a spółkami zależnymi.

O ile co do zasady zgodzić się należy ze skarżącym, że właściwe opisanie przelewu ułatwia jego odbiorcy prawidłowe zaksięgowanie wpłaconych środków pieniężnych, tak wyciągnięte wyłącznie na tej podstawie wnioski co do zamiaru darowania wskazanych środków pieniężnych spółkom zależnym z zamiarem pokrzywdzenia wierzycieli jawią się jako dowolne. Szczególnie, że oskarżyciel publiczny nie podnosi, aby w okresie wcześniejszym przelewy pomiędzy wskazanymi podmiotami opisywano w sposób odmienny. Jeżeli zatem się weźmie pod uwagę, że oskarżeni w tym czasie nadal prowadzili działalność gospodarczą i nie wykazano, aby nie współdziałali w tym zakresie z utworzonymi w tym celu spółkami zależnymi to Sąd I instancji prawidłowo uznał, że nie można w sposób pewny wykluczyć, iż przelane kwoty w całości miały związek ze wzajemnymi zobowiązaniami pomiędzy wskazanymi spółkami.

Ocena tego zachowania wymagałaby bowiem zbadania jakiego rodzaju umowy i związane z nimi roszczenia łączyły wskazane spółki i czy w ogóle były one pomiędzy wskazanymi podmiotami zawierane. Wbrew stanowisku skarżącego, brak wskazania tytułu spełnienia świadczenia pieniężnego sam z siebie nie oznacza, że zostało ono spełnione bez podstawy prawnej. W tej sytuacji normy prawa cywilnego nakazują jedynie spełnione świadczenie zaliczyć przede wszystkim na poczet długu wymagalnego, a jeżeli jest kilka długów wymagalnych – na poczet najdawniej wymagalnego (art. 451 § 3 k.c.).

Skoro powyższe ustalenia nie zostały poczynione w dotychczasowym postępowaniu, a prokurator także nie wskazuje na tego rodzaju okoliczności, to w tym stanie rzeczy omawiany zarzut apelacji opiera się jedynie na domniemaniu, nie znajdującym pewnego oparcia w ustalonych faktach. Nie może to stanowić podstawy przyjęcia, że dopuszczono się w tym zakresie czynu zabronionego. Tego rodzaju ocenę można oprzeć jedynie na kategorycznych i prawdziwych ustaleniach faktycznych. Stąd też Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia środka odwoławczego oskarżyciela publicznego w tym zakresie, co musiało skutkować utrzymaniem zaskarżonego wyroku wobec A. W. (1), M. S. (2) i M. S. (3) co do uniewinnienia ich od czynu z art. 300 § 3 k.k. w mocy.

Rozpoznając apelacje oskarżycieli w zakresie zarzutu postawionego oskarżonym M. S. (2) i M. S. (1) w pkt. V aktu oskarżenia z art. 284 § 2 k.k. w pierwszej kolejności niezbędnym jest ogólne odniesienie się do znamion przestępstwa sprzeniewierzenia.

Przestępstwo to polega na przywłaszczeniu przez sprawcę powierzonej mu rzeczy ruchomej. Nie budzi przy tym wątpliwości, że przedmiotem sprzeniewierzenia może być również pieniądz. Zważywszy, że sprawcy musi towarzyszyć związany z zamiarem res sibi habendi cel definitywnego pozbawienia osoby powierzającej jej własności jest oczywiste, że rzecz powierzana musi być dla sprawcy „cudza”. Nie stanowi bowiem przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma, która została powierzona sprawcy w sytuacji, gdy treść umowy stanowiącej podstawę przekazania rzeczy lub okoliczności sprawy wskazują na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2005 r. V KK 9/05 LEX nr 164266).

Jak wynika z powyższego istotnym elementem tak rozumianego powierzenia jest zastrzeżenie zwrotu rzeczy ruchomej. Zwrot to nic innego jak oddanie powierzonej rzeczy, tj. tej samej rzeczy, która była przedmiotem powierzenia. Nie budzi to wątpliwości jeśli przedmiotem powierzenia jest rzecz ruchoma oznaczona co do tożsamości. Inaczej może być, gdy przedmiotem powierzenia są rzeczy - tak jak pieniądze - ze swej istoty zamienne, a więc w rozumieniu art. 155 § 2 k.c. oznaczone tylko co do gatunku. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga w każdym przypadku badania treści stosunku prawnego łączącego strony umowy.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy to zauważyć należy, że Sąd I instancji ustalił, że (...) sp. z o.o. łączyła z (...) sp. z o.o. we W., (...) sp. z o.o. w Z., (...) S.A. we W., Przedsiębiorstwem (...) we W. oraz z (...) sp. z o.o. w B. umowa kaucji gwarancyjnej, a czego nie kwestionuje oskarżyciel publiczny. Natomiast ani Sąd I instancji, ani oskarżyciel publiczny nie badał w istocie treści umowy łączącej strony.

W pierwszej kolejności odnosząc się do tak poczynionych przez Sąd Okręgowy, a niekwestionowanych przez prokuratora ustaleń, to wskazać należy, że co prawda umowa kaucji nie została zdefiniowana ustawowo (poza art. 102 prawa bankowego) jednakże zostały przez doktrynę określone cechy, które pozwalają na zakwalifikowanie danego stosunku prawnego jako umowy kaucji. Jest to umowa kauzalna (prawną przyczyną przysporzenia jest zabezpieczenie wierzytelności), nosząca cechy depozytu nieprawidłowego i realna, w której kaucjodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu. Następuje przeniesienie własności przedmiotu kaucji, które jest połączone z władztwem, czyli konieczne jest przeniesienie posiadania rzeczy. (tak Sąd Najwyższy – Izba Cywilna wyrok z dnia 19 stycznia 2011 r. V CSK 204/2010 LexPolonica nr 25802242 wraz z uzasadnieniem).

Powstały natomiast stosunek zobowiązujący w zakresie środków stanowiących przedmiot kaucji można oceniać poprzez regulacje przechowania. W przypadku umowy przechowania (art. 835 k.c.) o ile jej przedmiotem są rzeczy ruchome w postaci pieniędzy powierzone na zasadach depozytu prawidłowego, to zwrotowi podlegają zawsze te same rzeczy, tj. te same pieniądze. Natomiast jeżeli środki te stanowią depozyt nieprawidłowy jak w przypadku wskazanej wyżej umowy kaucji to obowiązki i prawa stron stosunku prawnego wyglądają odmiennie. Zgodnie z art. 845 k.c., jeżeli z przepisów szczególnych albo umowy lub okoliczności wynika, że przechowawca może rozporządzać oddanymi na przechowanie pieniędzmi (np. w przypadku rachunku depozytowego) lub innymi rzeczami oznaczonymi tylko co do gatunku, stosuje się odpowiednio przepisy o pożyczce, co oznacza, że w związku z przeniesieniem własności rzeczy zwrotowi podlegają nie te same rzeczy lecz takie same, w odpowiedniej ilości czy o odpowiedniej wartości. W przypadku depozytu nieprawidłowego przechowawca pieniędzy może je puścić w obieg, bowiem nabywa ich własność z chwilą oddania ich na przechowanie zaś po stronie oddającego na przechowanie powstaje roszczenie obligacyjne o zwrot takiej sumy jaką przekazał do depozytu. (por. M. Dąbrowska - Kardas, Piotr Kardas: Nowa kodyfikacja..., s. 166). Przechowawca ma bowiem prawo rozporządzać przedmiotem umowy depozytu nieprawidłowego bez zgody składającego. Uprawnienie to jest konsekwencją nabycia przez niego prawa własności (tak Sąd Najwyższy 20 listopada 1969 r. I CR 345/69 OSN 1970 poz. 223).

W przypadku zatem ustalenia, że strony łączyła umowa kaucji gwarancyjnej w świetle powyższego w ogóle nie można było mówić o możliwości przypisania podmiotowi otrzymującemu kaucję jej przywłaszczenia na szkodę dającego kaucję, skoro nabywał on własność przekazanych mu środków pieniężnych.

Rzecz jednak w tym, że jak wskazano na wstępie ani Sąd I instancji, ani oskarżyciel publiczny nie badał w istocie treści umowy łączącej (...) sp. z o.o. ze wskazanymi wyżej jej kontrahentami. Podkreślić bowiem należy, że w realiach niniejszej sprawy nie dochodziło do przekazywania ze strony podwykonawców na rzecz wykonawcy określonej kwoty pieniędzy tytułem zabezpieczenia wierzytelności, wynikających z wykonywanych przez podwykonawców umów.

Zabezpieczenie bowiem roszczenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy przez podwykonawcę polegało na tym, że wykonawca tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń wynikających z nieprawidłowego wykonania umów przez wskazanych w akcie oskarżenia podwykonawców nie wypłacał im części wynagrodzenia w określonej w umowie kwocie. Faktycznie zatem nie dochodziło do przeniesienia posiadania określonej sumy pieniędzy na podwykonawcę, gdyż nigdy nie została mu ona wypłacona i pozostawała ona nadal we władztwie wykonawcy. Po stronie kontrahenta rodziło się natomiast roszczenie o zapłatę określonej, pozostałej kwoty wynagrodzenia po upływie czasu wynikającego z umowy i to wyłącznie w razie ziszczenia się wskazanych w kontrakcie warunków. Skoro zatem własność środków pieniężnych, należnych z tytułu części wynagrodzenia nie była przenoszona na podwykonawców, to pozostawały one nadal własnością wykonawcy.

W świetle bowiem art. 155 § 2 k.c. nie budzi wątpliwości, że jeżeli przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia własności potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. Oznacza to, że przeniesienie posiadania jest obok umowy przesłanką przejścia własności rzeczy. Jednocześnie jeżeli chodzi o przeniesienie własności rzeczy przyszłych, to można o tym dopiero mówić po ich zaistnieniu. Nie można nabyć własności rzeczy, które jeszcze nie istnieją. Nie budzi także wątpliwości, że do przeniesienia rzeczy przyszłych (po ich zaistnieniu) potrzebne jest również przeniesienie posiadania. (tak Stanisław Rudnicki „Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe.” Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1996, str. 95).

Reasumując powyższe przyjąć należało, że kwoty pieniężne, a których przywłaszczenie zarzucił oskarżyciel publiczny oskarżonym M. S. (2) i M. S. (1) na szkodę (...) sp. z o.o. we W., (...) sp. z o.o. w Z., (...) S.A. we W., Przedsiębiorstwem (...) we W. oraz z (...) sp. z o.o. w B. nie stanowiły dla (...) sp. z o.o. rzeczy cudzej w rozumieniu art. 284 § 2 k.k. Zabezpieczenie roszczenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania umowy przez podwykonawcę nie prowadziło bowiem do przeniesienia własności na podwykonawcę określonych środków pieniężnych. Dopiero po upływie okresu wskazanego w umowie oraz ziszczeniu wskazanych w niej warunków, po stronie oskarżonych rodził się obowiązek zapłaty podwykonawcy, określonej sumy pieniężnej tytułem pozostałej kwoty wynagrodzenia, a po stronie podwykonawcy istniało roszczenie wypłaty mu wynagrodzenia w określonej w umowie kwocie. Brak przeniesienia własności środków pieniężnych na podwykonawcę wykluczał możliwość przypisania oskarżonym popełnienia przestępstwa na szkodę kontrahentów, poprzez sprzeniewierzenie wskazanych w zarzucie kwot, a tym samym przypisanie im przestępstwa z art. 284 § 2 k.k.

Podobnie nie mogła być przedmiotem sprzeniewierzenia kwota jaką spółka (...) sp. z o.o. zalegała na rzecz inwestora (...) sp. z o.o. w W.. Na sumę 190.343,62 zł składa się bowiem w pierwszej kolejności różnica pomiędzy zapłatą wykonawcy (563.000 zł) a wartością wykonanych na dzień 23 grudnia 2000 r. robót (417.911,67 zł) co dawało sumę 145.088,33 zł. (k. 4331) Nie budzi żadnych wątpliwości, że dokonanie zapłaty przez inwestora wykonawcy za wykonane roboty przeniosło własność wskazanych środków pieniężnych na spółkę (...) sp. z o.o., co wyklucza jak już wyżej wskazano możliwość przypisania oskarżonym przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w postaci przywłaszczenia wskazanej kwoty na szkodę inwestora. Z kolei pozostałe kwoty stanowią równowartość kwot wynikających z zapłaconych faktur przez inwestora zamiast wykonawcy, który nie dysponował środkami pieniężnymi na ich opłacenie. W tym przypadku zatem w ogóle nie sposób uznać, że wskazane pieniądze w jakikolwiek sposób zostały powierzone wykonawcy.

Z kolei w przypadku (...) sp. z o.o. w W. wskazywana w akcie oskarżenia kwota 1381,25 zł stanowi równowartość świadczonych spółce (...) usług, a niezapłaconych od dnia 9 maja 2000 r. z tytułu zawartej w dniu 3 marca 1997 r. bezterminowo umowy najmu i dostawy urządzeń do dozowania wody. (zeznania M. P. k. 4891).

W przypadku firmy (...) we W. oskarżeni M. S. (2) i M. S. (1) mieli przywłaszczyć na jej szkodę urządzenia klimatyczne o wartości 105.126,18 zł. Jednakże przedstawiciel firmy (...) wskazane centrale w dniu 1 grudnia 2000 r. sprzedał spółce (...) sp. z o.o., kontrahent natomiast nie zapłacił za nie całości żądanej kwoty. Skoro sprzedaż wskazanych urządzeń przeniosła ich własność na (...) sp. z o.o. (tak też Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. sygn. akt I ACa 59/04 k. 13238 – 13244) to również wskazane urządzenia nie mogły być przedmiotem przestępstwa z art. 284 § 2 k.k.

We wskazanych wyżej przypadkach można było wyłącznie rozważać czy nie doszło do przestępstwa oszustwa na szkodę pokrzywdzonych wyżej wskazanych podmiotów (tak też zresztą przyjął Sąd Rejonowy po raz pierwszy rozpoznając niniejszą sprawę co do pokrzywdzonych firm (...) we W., jak i (...) sp. z o.o. w W.). Jednakże znamiona oszustwa różnią się od występku opisanego w art. 284 § 2 k.k. nie tylko sposobem działania sprawcy, ale także treścią jego zamiaru, który jako fakt psychologiczny, podlega dowodzeniu i ustaleniu tak jak elementy strony przedmiotowej czynu. Stwierdzenie, że oskarżeni dopuścili się oszustwa wymagałoby tym samym dokonania nowych, niekorzystnych dla nich, ustaleń faktycznych. Skoro zaś brak jest w tym zakresie zarzutów zarówno w apelacji oskarżyciela publicznego, jak i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego to tym samym Sąd Odwoławczy nie był uprawniony do uchylenia zaskarżonego wyroku w celu rozważenia powyższych kwestii na niekorzyść oskarżonych.

Nie może być natomiast mowy o powierzeniu środków pieniężnych oskarżonym przez kontrahenta (...) sp. z o.o. w W., skoro środki te zostały przekazane przez inwestora w wykonaniu nienależnego świadczenia, o którym mowa art. 410 § 2 k.c. Do tego świadczenia doszło bowiem w celu wykonania zobowiązania, które uprzednio wygasło, a w konsekwencji nie istniało tzw. conditio indebiti. Z zeznań świadka J. S. (k. 4765 – 4766) wynika, że inwestor ten w lipcu i wrześniu 2000 r. dokonał dwukrotnej zapłaty za trzy faktury już uprzednio zapłacone. Oczywistym jest, że skoro w tej sytuacji doszło do wzbogacenia wykonawcy kosztem inwestora to stosownie do art. 405 k.c. zobowiązany jest on do zwrotu równowartości otrzymanych środków pieniężnych. Jednakże nie sposób uznać, że doszło do sprzeniewierzenia wskazanej kwoty, skoro uprzednio nie doszło nawet do jej powierzenia (...) sp. z o.o. Zamiar przywłaszczenia wymaga też ustalenia po stronie sprawcy takiego zachowania, w którym przejawia się jego wola bezprawnego włączenia cudzej rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego do swego majątku i rozporządzenia nią jak własną, bez zamiaru zwrócenia jej właścicielowi. W chwili wpłaty wskazanych środków na konto sprawcy jak zarzucono w akcie oskarżenia nie sposób uznać, że taki zamiar po stronie oskarżonych istniał, skoro do wskazanego zdarzenia doszło nawet bez ich wiedzy.

Kolejnym argumentem wykluczającym możliwość przypisania oskarżonym przywłaszczenia wskazanej kwoty jest, to że kontrahent wezwał spółkę (...) sp. z o.o. do jej zwrotu ponad pół roku później, gdyż dopiero w dniu 19 stycznia 2001 r., a więc wówczas gdy oskarżeni nie znajdowali się już nawet w zarządzie spółki i tym samym nie mogli dysponować należącymi do niej środkami pieniężnymi. Przy czym zauważyć należy, że obowiązek zwrotu stosownie do art. 409 k.c. może w określonych sytuacjach wygasnąć. Stąd również w tym przypadku nie sposób w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w zachowaniu oskarżonych dopatrywać się znamion przestępstwa z art. 284 k.k.

Mając zatem na uwadze, że w zakresie w jakim Sąd Okręgowy uniewinnił M. S. (2) i M. S. (1) od popełnienia przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego w pkt. V części wstępnej wyroku, orzeczenie to odpowiadało prawu, to tym samym brak było podstaw do uwzględnienia zarówno apelacji oskarżyciela publicznego jak i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Zarzucane bowiem oskarżonym czyny nie wypełniały znamion przestępstwa z art. 284 § 2 k.k., a stosownie do art. 434 § 1 zd. 2 k.p.k. Sąd Apelacyjny nie mógł w tym zakresie uchylić zaskarżonego orzeczenia na niekorzyść oskarżonych w celu rozważenia możliwości przypisania im przestępstw z art. 286 § 1 k.k. co do części zachowań, skoro skarżący nie wskazywali na takowe uchybienia ani przy ustalaniu stanu faktycznego przez Sąd I instancji, ani przy ich ocenie prawnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutów apelacji co do uniewinnienia M. S. (1) od czynu opisanego w pkt. IX części wstępnej wyroku, w pierwszej kolejności należy wskazać, że oskarżyciel publiczny nie kwestionował ustalenia Sądu I instancji, że czyn ten nie wypełniał znamion przestępstwa z art. 271 § 3 k.k. Skarżący natomiast podniósł, że skoro M. S. (1) od dnia 3 marca 2001 r. wiedział, że nie pełni funkcji prezesa (...) sp. z o.o. we W., a mimo to podpisał się jako prezes na szeregu faktur VAT z dnia 6 kwietnia 2001 r., które stanowiły następnie podstawę zgłoszonej przez niego wierzytelności to bez wątpienia chciał w ten sposób wprowadzić w błąd sędziego komisarza, a tym samym wypełnił znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. Sąd Okręgowy natomiast w tym zakresie nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych w uzasadnieniu orzeczenia.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że prokurator wnosząc akt oskarżenia przeciwko M. S. (1), jak i w złożonym środku odwoławczym dopatruje się przestępstwa usiłowania oszustwa w tej okoliczności, że od dnia 3 marca 2001 r. oskarżony nie pełniąc już funkcji prezesa spółki (...) sp. z o.o. we W. i mając tego świadomość, podpisał w dniu 6 kwietnia 2001 r. faktury sprzedaży narzędzi wystawionych przez wskazaną spółkę jako sprzedawcę na rzecz nabywcy (...) 3 (...) Stalowe (k. 673 – 685). Następnie faktury te miały stanowić w dniu 23 lipca 2000 r. podstawę zgłoszenia wierzytelności przez oskarżonego jako prezesa spółki (...) sp. z o.o. wobec upadłej spółki (...) sp. z o.o.

W okolicznościach niniejszej sprawy bezspornym jest, że w dniu 6 kwietnia 2001 r. wskazane faktury zostały podpisane przez oskarżonego jako prezesa spółki (...) sp. z o.o. Dokumentowały one obowiązek zapłaty przez (...) 3 (...) Stalowe kwoty 286.003,98 zł.

Jednocześnie w dniu 6 kwietnia 2001 r. podpisano umowę pomiędzy wskazanymi spółkami, w której wpierw wskazano, że (...) (...) sp. z o.o. jest właścicielem wierzytelności do spółki (...) sp. z o.o. na kwotę 640.131,89 zł z tytułu niezapłaconych faktur za konstrukcje stalowe. A następnie spółka (...) Stalowe sprzedała spółce (...) sp. z o.o. część przysługujących jej wierzytelności na kwotę 340 000 zł za cenę równoważną kwocie wynikającej ze wskazanych faktur, a na skutek czego skompensowano w całości i umorzono wzajemne zobowiązania pomiędzy stronami. (k. 672). Ta umowa zaś dopiero stała się podstawą zgłoszenia wierzytelności do masy upadłości (...) sp. z o.o. przez M. S. (1) jako prezesa spółki (...) sp. z o.o.

Nie budzi wątpliwości, że w dacie składania wniosku, tj. w dniu 23 lipca 2001 r. oskarżony M. S. (1) nie był prezesem spółki. Zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest jednak uzasadnionych podstaw, aby tak jak Sąd I instancji i oskarżyciel publiczny przyjąć, że oskarżony funkcji tej nie pełnił już w dacie wystawienia wskazanych wyżej faktur tj. 6 kwietnia 2001 r., a w szczególności co do świadomości M. S. (1) w tym zakresie. Ani Sąd Okręgowy czyniąc ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonego wyroku, ani oskarżyciel publiczny w wywiedzionej apelacji nie odnieśli się bowiem do dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

Z pisma z dnia 21 maja 2001 r. wiceprezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. A. A. wynika natomiast, że uchwałę o odwołaniu oskarżonego z funkcji prezesa zarządu podjęto z dniem 14 maja 2001 r. (k. 1068) i tej treści akt notarialny z dnia 14 maja 2001 r. znajduje się w aktach sprawy (k. 528). Jeżeli zatem skutecznie odwołano by oskarżonego z funkcji prezesa zarządu spółki uchwałą z dnia 2 marca 2001 r. (k. 518) jak wskazuje Sąd Okręgowy i prokurator, to nie byłoby potrzeby podejmowania uchwały w tym przedmiocie po raz kolejny. Niewątpliwie zaś oskarżony z dniem 24 maja 2001 r. sporządził pismo, z którego wynika, że przyjął do wiadomości, że od dnia 21 maja 2001 r. funkcji takiej nie pełni (k. 1067). W tych okolicznościach nie jest zatem bezsporne, że oskarżony M. S. (1), wiedział już przed dniem 24 maja 2001 r., że nie pełni funkcji prezesa spółki (...) sp. z o.o.

Oczywistym jest, że możliwym jest popełnienie oszustwa poprzez wprowadzenie w błąd sędziego (np. za pomocą przedstawienia nieprawdziwego dowodu) w tym celu, aby sędzia swym orzeczeniem niekorzystnie rozporządził mieniem pokrzywdzonego, a wprowadzenie sądu w błąd za pośrednictwem nieprawdziwych twierdzeń zawartych w sprawie cywilnej, popartych jednocześnie fałszywymi dowodami wyczerpuje znamiona oszustwa. Jednocześnie jednak nie stanowi przestępstwa usiłowania oszustwa zamieszczenie przez powoda w piśmie procesowym nieprawdziwych twierdzeń na poparcie swoich roszczeń, gdyż sąd nie opiera swojego rozstrzygnięcia na twierdzeniach stron, lecz na przeprowadzonych dowodach (tak Jerzy Bafia, Kryspin Mioduski, Mieczysław Siewierski Kodeks Karny. Komentarz t. II Część szczególna, Wydawnictwo Prawnicze Warszawa 1987 r. str. 267 -268). Samo zatem podpisanie wniosku przez oskarżonego M. S. (1) w sytuacji gdy, a co jest bezsporne jednocześnie dołączył do wniosku aktualny na dzień 29 czerwca 2001 r. wypis z Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynikało, że funkcję prezesa i wiceprezesa zarządu pełnią inne osoby (k. 665 i k. 669) nie sposób uznać za usiłowanie oszustwa. Nie próbował on bowiem w tym zakresie wprowadzić sędziego komisarza w błąd, gdyż z dołączonych przez niego, prawdziwych dokumentów spółki wynikało kto faktycznie ma uprawnienie do jej reprezentowania.

W realiach niniejszej sprawy o wiele istotniejszą kwestią było zatem czy wskazana sprzedaż w dniu 6 kwietnia 2001 r. rzeczywiście miała miejsce i czy w ten sposób spółka (...) sp. z o.o. mogła nabyć od (...) 3 (...) sp. z o.o. wierzytelność względem upadłej spółki (...) sp. z o.o. Wszystkie te okoliczności pozostały jednak nie tylko poza zainteresowaniem Sądu Okręgowego, ale i prokuratora prowadzącego postępowanie. W tym zakresie oskarżyciel publiczny nie wskazuje na jakiekolwiek dowody, ani nie dostarcza argumentów, które mogłyby pozwolić na uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Mając na względzie wskazane wyżej dowody, z korzyścią dla oskarżonego, przyjąć należało, że w dacie wystawienia faktur M. S. (1) był osobą do tego uprawnioną. Dołączone do zgłoszenia wierzytelności faktury nie były więc wystawione przez osobę nieuprawnioną, a tym samym nie stanowiły dowodów fałszywych (nieprawdziwych). W tym stanie rzeczy nie można więc mówić o dopuszczeniu się przez oskarżonego usiłowania oszustwa w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. Złożenie zaś zgłoszenia wierzytelności w imieniu spółki przez osobę nie będącą członkiem zarządu i nie będącą jej pełnomocnikiem w rozpatrywanych okolicznościach może być rozpatrywane jedynie w kategoriach ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej fałszywego pełnomocnika (falsus procurator).

Ma rację skarżący, że zignorowanie przez Sąd I instancji obowiązku wyjaśnienia przyczyn, z powodu których wydał orzeczenie lub jego istotną część nie tylko utrudnia, ale wręcz uniemożliwia merytoryczną kontrolę wyroku. Kontrola prawidłowości orzeczenia, którą dokonuje sąd w toku postępowania odwoławczego nie może opierać się o domniemania, co do motywów, które powodowały sądem meriti wydającym wyrok, lecz powinna odnosić się in conreto do poszczególnych zarzutów postawionych przez apelującego wobec równie klarownych rozstrzygnięć (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 8 września 2011 r., II AKa 239/11). Oczywistym jest również, że sporządzenie uzasadnienia zapadłego rozstrzygnięcia jest istotnym składnikiem prawa do rzetelnego procesu karnego, a "uzasadnienie ma za cel, nie tylko przekonać o trafności zaskarżonego orzeczenia sąd odwoławczy lub sąd kasacyjny, (…), ale także strony (w tym - co szczególnie ważne - oskarżonych) oraz środki społecznego przekazu, które na podstawie uzasadnienia przede wszystkim tę trafność oceniają, a w każdym razie wyrabiają w sobie przekonanie o rzetelności wyrokowania. Uzasadnienie pełni nie tylko funkcję procesową, lecz także buduje autorytet wymiaru sprawiedliwości i kształtuje zewnętrzne przekonanie o sprawiedliwości orzeczenia, wobec czego tolerowanie w obrocie prawnym orzeczeń uzasadnionych w sposób rażąco odbiegających od reguł określonych w art. 457 i 424 k.p.k. nie jest możliwe" (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2003 r., sygn. akt V KK 74/03).

Jednocześnie jednak podkreślić należy, że obraza przepisu art. 424 k.p.k. nigdy nie jest naruszeniem prawa procesowego mającym wpływ na treść orzeczenia, bowiem do sporządzenia uzasadnienia dochodzi po wydaniu wyroku (tak chociażby w wyroku z dnia 12 kwietnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie sygn. akt II AKa 95/13 LEX nr 131211). Nie budzi też wątpliwości, że jedynie wyrok zawiera rozstrzygnięcie w przedmiocie procesu. Skoro zatem oczywistym jest, że Sąd I instancji nie uznał zachowania zarzucanego oskarżonemu w akcie oskarżenia za wypełniające znamiona przestępstwa usiłowania oszustwa, a skarżący w tym zakresie nie przedstawił argumentacji, która to mogłaby wskazane orzeczenie w tej części skutecznie podważyć włącznie z odniesieniem się do wyżej wskazanych kwestii, to brak było podstaw do uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego tylko z racji tego, że uzasadnienie Sądu I instancji naruszało nawet w sposób oczywisty przepis art. 424 k.p.k.

Stąd też stosownie do treści art. 427 § 1 k.p.k. w zw. z art. 434 § 1 k.p.k. Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt. IV wyroku obciążając zgodnie z art. 636 § 1 k.p.k. kosztami za postępowanie odwoławcze Skarb Państwa.

Niezależnie natomiast od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów stosownie do art. 439 § 1 pkt. 8 k.p.k. Sąd Odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok wobec M. S. (1) w pkt. VIII części rozstrzygającej, albowiem wyrok w tym zakresie został wydany pomimo tego, że postępowanie karne co do wskazanego czynu co do M. S. (1) zostało już prawomocnie zakończone.

Wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście z dnia 5 listopada 2008 r. w sprawie sygn. akt II K 1083/03 M. S. (1) został w pkt. IX części rozstrzygającej uniewinniony od popełnienia czynu opisanego w pkt. VIII części wstępnej wskazanego orzeczenia. Wyrok ten został zaskarżony przez obrońców oskarżonych oraz wyłącznie przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) Fabryka (...), (...) Spółka Jawna we W. w części co do pozostawienia bez rozpoznania powództwa cywilnego i wniosku o naprawienie szkody oraz uzasadnienia w tym zakresie zaskarżonego orzeczenia. Uwzględniając apelacje obrońców oskarżonych Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 grudnia 2009 r. w sprawie sygn. akt VI Ka 356/09 uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu jako właściwemu do jej ponownego rozpoznania.

Skoro zatem wyrok Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście z dnia 5 listopada 2008 r. we wskazanym zakresie nie został zaskarżony, to tym samym orzeczenie w tej części stało się prawomocne. Niedopuszczalnym było zatem ponowne rozstrzyganie w przedmiocie odpowiedzialności karnej M. S. (1) co do przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. opisanego w pkt. VIII części wstępnej wyroku Sądu Okręgowego. Jako, że postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało już prawomocnie zakończone, to w tym zakresie stosownie do art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k. postępowanie należało umorzyć i zgodnie z art. 632 pkt. 2 k.p.k. kosztami postępowania obciążyć Skarb Państwa.

Kierując się zasadami słuszności Sąd Apelacyjny zwolnił natomiast oskarżyciela posiłkowego F. C. od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania związanych z jego apelacją.