Wyrok SA w Poznaniu z 11 września 2012 r. w sprawie oskarżonego z art. 280 § 2 kk i art. 275 § 1 kk w zw. z 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk w zw. z art. 64 § 2 kk.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Poznaniu w sprawie III K 289/11 w punkcie I. wyroku z dnia 21 marca 2012 r. uznał M. K. za winnego tego, że:

w dniu 25 września 2011r. w P. w sklepie (...), działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, posługując się niebezpiecznym narzędziem w postaci toporka, grożąc K. G. natychmiastowym użyciem wobec jej osoby przemocy, zmusił ją do wydania z kasy sklepu kwoty 1100 zł na szkodę właścicielki sklepu A. O., a następnie zmusił K. G. do przejścia na zaplecze sklepu, gdzie dokonał zaboru w celu przywłaszczenia portfela o wartości 100 zł. z zawartością dowodów osobistych na nazwisko K., K. i N. G., karty bankomatowej oraz pieniędzy w kwocie 200 zł., powodując straty w łącznej kwocie 300 zł. na szkodę K. G., jak również usunął prawo jazdy na nazwisko K. G., którym to dokumentem nie miał prawa wyłącznie rozporządzać, przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem w sprawie o sygn.: III K 82/97 Sądu Wojewódzkiego w Poznaniu, skazującym go za przestępstwo m.in. z art. 210 § 1 d.k.k., na karę 6 lat pozbawienia wolności, którą odbył w całości w okresie od 22.04.2005 r. do 29.08.20006 r. z zaliczeniem okresu od 18.12.1996 r. do 28.05.1997 r., od 13.08.1999 r. do 27.10.2003 r. i XXIII K 129/04 Sądu Rejonowego w Poznaniu, skazującym go w warunkach powrotu do przestępstwa określonego w art. 64 §1 k.k. za przestępstwo m.in. z art. 279 § 1 k.k. na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w ramach kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności, w okresie od 29.08.2006 r. do 20.05.2008 r. z zaliczeniem okresu od 21.11.2003 r. do 1.03.2004 r.-

to jest przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i art. 275 § 1 k.k. oraz art. 276 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. w związku z art. 12 k.k. i w związku z art. 64 §2 k.k. i za to przestępstwo na podstawie art. 280 §2 w zw. z art. 11 § 3 k.k. i w zw. z art. 64 § 2 k.k. wymierzył mu karę 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

W kolejnych punktach orzeczenia, na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązano M. K. do zapłaty na rzecz pokrzywdzonej K. G. kwoty 398 zł. tytułem naprawienia szkody. Działając na podstawie art. 230 § 2 k.k. Sąd Okręgowy zwrócił B. K. dowód rzeczowy w postaci bluzy rozpinanej z kapturem koloru białego zabezpieczonej od D. K., a przechowywanej w Biurze Dowodów Rzeczowych Sądu Okręgowego w Poznaniu pod numerem K.P.P. 63/11, jako zbędnej dla dalszego postępowania. W wyroku zaliczono również oskarżonemu na poczet wymierzonej mu kary pozbawienia wolności okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 26 września 2011r.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 k.p.k. i § 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 5 w zw. z § 16 i w zw. z §19 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackiej adw. O. J. w P. kwotę 1.254,60 zł. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu. Oskarżony został także zwolniony, zgodnie z brzmieniem art. 624 § 1 k.p.k., w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych, a w tym na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych od obowiązku uiszczenia opłaty.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego M. K. zaskarżając go w części, to jest w punkcie I. Apelujący na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

„1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez ustalenie, niezgodne z treścią dowodów przeprowadzonych na rozprawie, że oskarżony M. K. podczas zdarzenia w sklepie (...) w dniu 25 września 2011 roku posługiwał się niebezpiecznym narzędziem w postaci toporka,

2. rażącą surowość kary pozbawienia wolności orzeczonej w rozmiarze 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, jako nieadekwatnej do celów kary i pozostałych zasad określonych w art. 53 k.k."

Wskazując na powyższe skarżący na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o: „zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zakwalifikowanie czynu oskarżonego jako określonego w art. 280 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w związku z art. 64 § 2 k.k. i wymierzenie mu w związku z tym łagodniejszej kary pozbawienia wolności; ewentualnie w przypadku uznania za prawidłową dotychczasowej kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonemu- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez znaczne złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, którą uznać należy za rażąco surową". ( k. 371 ).

W uzasadnieniu skargi obrońca oskarżonego podniósł, iż Sąd Okręgowy niewłaściwe zinterpretował znamię czasownikowe „posługuje się" i przypisał je oskarżonemu, gdyż z zebranego materiału dowodowego w jego ocenie wynika jedynie, iż oskarżony w chwili zajścia miał ukryty toporek w rękawie, jednak nie demonstrował go pokrzywdzonej ani nim nie manipulował.

Skarżący wskazał także, iż kara wymierzona oskarżonemu jest rażąco surowa, gdyż Sąd nienależycie wyważył okoliczności łagodzące i obciążające.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazał się bezzasadna.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że apelujący w żaden sposób nie kwestionował prawidłowości przeprowadzenia postępowania ani też sprawstwa oskarżonego M. K., zaś jego główny zarzut dotyczył ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd.

Jak wskazano powyżej obrońca oskarżonego podniósł, iż Sąd Okręgowy popełnił błąd w ustaleniach faktycznych, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez ustalenie, niezgodne z treścią dowodów przeprowadzonych na rozprawie, że oskarżony M. K. podczas zdarzenia w sklepie (...) w dniu 25 września 2011 roku posługiwał się niebezpiecznym narzędziem w postaci toporka. Jak jednocześnie wynika z uzasadnienia skargi, obrońca oskarżonego nie podważa ustaleń Sądu I Instancji, iż M. K. w chwili zdarzenia miał przy sobie ów toporek, jednakże twierdzi on, iż oskarżony nie demonstrował go pokrzywdzonej, nie manipulował nim, ani też nie okazywał go celowo K. G. w celu wzbudzenia u pokrzywdzonej obawy jego użycia. Ponadto skarżący przytoczył dwa orzeczenia mające wzmocnić jego argumentację, które to jednak w przekonaniu Sądu Apelacyjnego wywierają dokładnie odwrotny skutek.

Wnoszący skargę słusznie dostrzegł różnice pomiędzy określeniem użytym w opisie znamion czynu zabronionego wskazanego w art. 159 k.k. „używa" oraz w art. 280 § 2 k.k. „posługuje się". Prawidłowo wskazał on także, że pojęcie „posługuje się" jest znaczeniowo szersze niż „używa", które oznacza wykorzystanie danego narzędzia, przedmiotu zgodnie z jego przeznaczeniem, na przykład oddanie strzału w przypadku broni palnej ( vide: wyrok SA w Białymstoku z dnia 22.11.2005 r., II AKa 1455,05, Lex Polonica 416024; wyrok SA w Białymstoku z dnia 9.10.2003r., II AKa 266/2003, OSAB 2004, nr 1, poz. 29 ) Zupełnie błędnie skonstatował on jednak, iż zachowanie oskarżonego nie wypełniło znamienia posługiwania się przedmiotem podobnie niebezpiecznym do noża czy broni palnej, gdyż jedynie posiadał on przy sobie toporek. Wskazać należy, iż już sam fakt posiadania niebezpiecznego przedmiotu jest w tym przypadku zupełnie wystarczający, o ile tylko pokrzywdzony przedmiot ten widzi, a także ma świadomość możliwości jego potencjalnego użycia przez sprawcę. Takie właśnie okoliczności jednoznacznie wynikają z wiarygodnego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Świadek K. G. zeznała, iż: „ (...) do sklepu wszedł ubrany cały na biało jakiś mężczyzna w kapturze na głowie. Ja wstałam. Mężczyzna podszedł do lady i wtedy zauważyłam, że na twarzy ma czarną kominiarkę a po 2 sekundach zauważyłam, że z rękawa chyba lewej ręki wystaje mu ostrze toporka i kawałek rękojeści z drewna. Ostrze było w kształcie trapezu o długości ostrza ok. 10 cm." ( k. 10 ) Również przed Sądem świadek podała, że: „ Dopiero jak podszedł visa-vis mnie, to zobaczyłam, że oprócz ubrania ma na sobie kominiarkę zasłaniającą twarz. W prawej ręce, w rękawie miał schowany toporek albo siekierkę. Widziałam ostrze i kawałek trzonka wystające z rękawa. Oskarżony zażądał ode mnie abym otworzyła kasę, krzyczał do mnie dużo i szybko." Co więcej, w odpowiedzi na pytania obrońcy oskarżonego M. K. świadek zeznała, iż: „ na początku miał ten toporek schowany w rękawie, później go wyjął i trzymał w ręku, w czasie zdarzenia cały czas oskarżony był pobudzony, na pewno wymachiwał rękami trzymając toporek, ale nie potrafię określić, czy wymachiwał nim w moją stronę", a także, że „Nie przypominam sobie aby słownie mi groził, ale sama sytuacja wskazywała na to, że w każdej chwili może użyć toporka". ( k. 242) Również właścicielka sklepu A. O. zeznała, iż kiedy zadzwoniła do niej jej pracownica K. G., to: „ krzyczała i płakała przez telefon, mówiła że przed chwilą w sklepie był napad, że wszedł do sklepu mężczyzna, który miał w ręku siekierę." ( k.38V ) Zeznania o analogicznej treści złożyła przed sądem świadek Ż. S., która widziała nagranie monitoringu ze sklepie (...) obrazującego moment zdarzenia:" (...) to było coś w rodzaju topora lub siekierki.

Najpierw ten toporek wystawał oskarżonemu z rękawa, potem widziałam jak wyciągnął ten przedmiot z rękawa i włożył go sobie za pasek od spodni. Widziałam też, że oskarżony ruszał ręką w której trzymał ten toporek w momencie gdy stał przy ladzie" (k.244 ).

Ze wskazanych powyżej fragmentów zeznań bez wątpienia wynika fakt, że pokrzywdzona K. G. doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że oskarżony ma przy sobie toporek, a także obawiała się, iż może on zostać użyty przez M. K.. Świadek spostrzegła przedmiot zanim oskarżony zażądał od niej wydania pieniędzy. Oskarżony był intensywnie pobudzony, agresywny, krzyczał do pokrzywdzonej polecenia, wymachiwał ręką, w której trzymał przedmiot. Toporek w ręku M. K., w przedstawionym kontekście sytuacyjnym , mógł pełnić tylko jedną rolę, a mianowicie zastraszenia ekspedientki w sklepie i ułatwienie tym samym oskarżonemu dokonania rozboju. Judykatura oraz doktryna zgodne są co to tego, iż w zupełności wystarczające jest okazanie pokrzywdzonemu broni lub innego niebezpiecznego przedmiotu w celu wzbudzenia w nim obawy jej niezwłocznego użycia (vide: wyrok SA w Katowicach z 12.2.2009 r., ll AKa 2/09, Prok. i Pr. 2009, Nr 11-12, poz. 31; wyr. SN z 18.4.1984 r, II KR 73/84, OSNKW 1984, Nr 9-10, poz. 91; wyr. SN z 12.11.1985 r, IV KR 274/85, OSNKW 1986, Nr 9-10, poz. 78) W orzecznictwie podnosi się również, iż samo okazanie pokrzywdzonemu np. toporka, tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, nawet bez podejmowania dalszych czynności z nim związanych, może zwiększyć uczucie zagrożenia i w konsekwencji zwiększyć prawdopodobieństwo przełamania oporu ofiary oraz dokonania zaboru jego rzeczy ( vide: wyrok SA w Krakowie z 13.1.2006 r, II AKa 250/05, Prok. i Pr. 2006, Nr 9, poz. 31, wyrok SA w Katowicach z 23.1.1997 r, II AKa 395/96, Prok. i Pr. 1998, Nr 6, poz. 24 czy też wyrok SA w Krakowie z 22.3.2007 r, II AKa 246/06, Prok. i Pr. 2007, Nr 10, poz. 28) Co również istotne w kontekście analizowanego przypadku, wystarczy, że sprawca posłuży się owym przedmiotem na początku zdarzenia i nie musi go trzymać w zasięgu wzroku pokrzywdzonego przez cały jego przebieg. W przedmiotowej sprawie z całą pewnością M. K. wszedł do sklepu trzymając w ręce toporek, którego część rękojeści oraz całe ostrze wystawały z rękawa. Przedmiot ten był widoczny dla ekspedientki w sklepie, której polecenia wykrzykiwał agresywnie zachowujący się oskarżony. Następnie oskarżony machał owym toporkiem i schował go za pasek spodni. Z całą więc stanowczością należy stwierdzić, iż swoim zachowaniem wypełnił znamiona przestępstwa określone w art. 280 § 2 k.k., a tym samym kwalifikacja prawna przyjęta przez Sąd Okręgowy jest prawidłowa.

Przechodząc do zarzutu rażącej surowości kary wymierzonej oskarżonemu wskazać należy, że również ten zarzut okazał się oczywiście bezzasadny.

Rażąca niewspółmierność kary, o jakiej mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k., zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo Sądu Najwyższego ( vide: III KR 254/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz. 51 i aprobatę tego stanowiska: M. Cieślak, Z. Doda, Przegląd orzecznictwa, Pal. 1975, nr 3, s. 64; wyrok SN z 13.02.2003, WK 1/03, OSNKW 2003/323).

Na gruncie cytowanego przepisu nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen zasadniczej natury- taką, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby, również w potocznym znaczeniu tego słowa, „rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Zarzut rażącej niewspółmierności kary jako zarzut z kategorii ocen można zasadnie podnosić tylko wówczas, gdy kara, jakkolwiek mieści się w granicach ustawowego zagrożenia, nie uwzględnia jednak w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy- innymi słowy, gdy w społecznym odczuciu jest karą niewspółmierną ( vide: wyrok SA w Łodzi z 12.07.2000r., II AKa 116/00, Prok. i Pr. 2002 nr 1, poz. 30, str. 16 podobnie wyrok SA w Krakowie z 19.12.2000 r., II AKa 218/00, wyrok SA we Wrocławiu z 30.05.2003 r, II AKa 163/03, OSA 2003/11/113).

Rozważając zasadność zarzutu z art. 438 pkt 4 k.p.k. Sąd Odwoławczy uwzględniając całość represji zastosowanej do oskarżonego musi wziąć pod uwagę, że chodzi o ocenę czy zachodzi niewspółmierność kary, co istotne, w stosunku do społecznej szkodliwości czynu, stopnia zawinienia oraz realizacji celów kary, która jest "rażąca".

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I Instancji prawidłowo wskazał i wyważył dyrektywy zawarte w art. 53 k.k., w tym szczególnie baczył by wymierzona oskarżonemu kara 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności nie przekraczała stopnia winy, która to pełni rolę limitującą. Za przestępstwo z art. 280 § 2 k.k. ustawodawca przewidział zagrożenie karą pomiędzy 3 a 15 lat pozbawienia wolności. Dodatkowo jednak nie można zapominać, że na wymiar kary M. K. wpływ miał również art. 64 § 2 k.k., zgodnie z którym w przypadku tak zwanej multirecydywy: „ sąd wymierza karę pozbawienia wolności przewidzianą za przypisane przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a może ją wymierzyć do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę". Przy tak ustalonych ramach należy stwierdzić, że kara wymierzona oskarżonemu znajduje się zdecydowanie bliżej dolnej granicy zagrożenia, a także poniżej wymiaru kary, której żądał prokurator ( 8 lat pozbawienia wolności ). Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia w sposób wyczerpujący rozważył okoliczności obciążające: uprzednią karalność i działanie w warunkach multirecydywy, działanie w warunkach czynu ciągłego, negatywną opinie środowiskową, a także działanie na szkodę dwóch osób pokrzywdzonych, jak też łagodzące: przyznanie się oskarżonego do winy oraz skruchę okazaną na rozprawie, jednocześnie wskazując na prymat tych pierwszych. Gołosłowne twierdzenia apelującego nie mogą podważyć prawidłowej oceny dokonanej przez Sąd Okręgowy, którą w całej rozciągłości podziela Sąd Apelacyjny. Obrońca oskarżonego zdaje się bagatelizować uprzednią i to wielokrotną karalność oskarżonego za przestępstwa przeciwko mieniu oraz jego negatywną opinię środowiskową wskazując, iż dotyczyła ona jedynie zakłócania ciszy nocnej sąsiadom. Trudno w kontekście takiego stwierdzenia domniemywać jak dalece poważniejsze zachowania skarżący skłonny byłby zaakceptować jako negatywnie wpływające na ocenę zachowania oskarżonego i jego osoby. Apelujący zdaje się również przeceniać wagę przyznania się M. K. do zarzuconego mu przestępstwa oraz wyrażenia skruchy. Oskarżony nie złożył wyjaśnień, nie przyczynił się do w sposób znaczący do ustalenia okoliczności zdarzenia i co oczywiste Sąd nie wyciąga żadnych negatywnych konsekwencji z korzystanie przez oskarżonego z jego praw, nie miał też jednak obowiązku oceniać ich jako łagodząco wpływających na wymiar kary. W związku z powyższym Sąd Apelacyjny uważa, iż kara 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności nie może być w żadnej mierze uznana za karę rażąco surową.

Sąd Apelacyjny dostrzegł również, iż skarżący wniósł o zakwalifikowanie czynu oskarżonego jako przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i art. 275 § 1 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w związku z art. 64 § 2 k.k, tym samym nie tylko wskazując, że oskarżony dokonał rozboju w jego podstawowej postaci, ale także eliminując z kwalifikacji prawnej czynu art. 276 k.k. Jeżeli był to zabieg celowy, a nie jedynie przeoczenie, o czym świadczyć może brak odniesienia się do tego fragmentu czynu M. K. w uzasadnieniu, to wskazać należy, iż również ten postulat nie zasługuje na uwzględnienie. Prawidłowo bowiem Sąd Okręgowy zakwalifikował usunięcie prawa jazdy na nazwisko K. G., którym to dokumentem oskarżony nie miał prawa wyłącznie rozporządzać, jako wypełniające znamiona czynu określonego w art. 276 k.k. Ponieważ żadna z reguł wyłączania wielości ocen nie znalazła zastosowania w analizowanym przypadku również ten czyn znaleźć musiał swoje odzwierciedlenie w karnoprawnej kwalifikacji czynu poprzez umieszczenie w nim art. 276 k.k.

Jako że w postępowaniu odwoławczym oskarżony korzystał z pomocy prawnej obrońcy wyznaczonego z urzędu, na podstawie § 14 ust. 2 pkt 5 oraz § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U. nr 163 poz. 1348 ze zm.), obrońcy temu zasądzono koszty tejże pomocy podwyższone o stawkę podatku VAT (pkt II sentencji wyroku )

Nadto, w oparciu o przepisy art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983, nr 49, poz. 223 ze zm.), uwzględniając sytuację majątkową oskarżonego, mającego odbywać karę izolacyjną, zwolniono go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty ( pkt III sentencji wyroku).

Maciej Świergosz Mariusz Tomaszewski Przemysław Grajzer