Wyrok SA we Wrocławiu z 7 listopada 2014 r. w sprawie o przedawnienie.

UZASADNIENIE

A. T. i J. T. zarzucono popełnienie przestępstw:

I.  z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 124),

II.  z art. 258 § 1 k.k.

III.  z art. 299 § 1 k.k. w zw. z art. 299 § 5 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

IV.  w okresie od stycznia 2000 r. do 31 grudnia 2004 r. w O. i innych miejscowościach, działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru, będąc wspólnikami (...) Spółka Cywilna z siedzibą w O., odpowiedzialnym za prawidłowe ustalenie zobowiązań podatkowych, wprowadził w błąd Urząd Skarbowy w O., poprzez podanie w deklaracjach VAT-7 i PIT nieprawidłowych danych, w następstwie prowadzenia w sposób nierzetelny i wadliwy księgi podmiotów o nazwach: (...) Spółka Cywilna, (...) Spółka Jawna, prowadzenie ksiąg rachunkowych tych podmiotów wbrew przepisom ustawy, podawanie w tych księgach nierzetelnych danych i zawarcie w sprawozdaniach finansowych tych podmiotów nierzetelnych danych, w tym poprzez:

A.  nie zaewidencjonowanie przychodów uzyskanych w następstwie wystawienia przez B. (...) dla (...) niżej wymienionych poświadczających nieprawdę faktur i posłużenia się nimi:

1.  o numerze (...) z dnia 9 marca 2000 r. na kwotę 176.800 zł

2.  o numerze (...) z dnia 12 grudnia 2000 r. na kwotę 353.600 zł

3.  o numerze (...) z dnia 17 stycznia 2001 r. na kwotę 424.320 zł

4.  o numerze (...) z dnia 5 lutego 2001 r. na kwotę 205.440 zł

5.  o numerze (...) z dnia 9 stycznia 2002 r. na kwotę 359.040 zł

6.  o numerze (...) z dnia 7 lutego 2002 r. na kwotę 373.780 zł

B.  nie zaewidencjonowanie zakupów udokumentowanych niżej wymienionymi fakturami wystawionymi przez niżej wymienione podmioty na rzecz B. i posłużenie się niżej wymienionymi fakturami:

1.  faktury wystawionej przez (...) (...) o numerze (...) z dnia 29 grudnia 2000 r. na kwotę 8.601 zł

2.  faktury wystawionej przez (...) (...) o numerze (...) z dnia 29 grudnia 2000 r. na kwotę 10.705,50 zł

3.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 15 listopada 2000 r. na kwotę 7.205,55 DEM

4.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...)-01/12 z dnia 15 listopada 2000 r. na kwotę 31.728,36 DEM

5.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...)-00/12 z dnia 18 grudnia 2000 r. na kwotę 177.101,07 DEM

6.  faktury wystawionej przez Zakład (...) i M. B. (1) o numerze (...) z dnia 19 listopada 2001 r. na kwotę 21.789,20 zł

7.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 25 kwietnia 2002 r. na kwotę 25.651,80 EURO

8.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 26 lutego 2003 r. na kwotę 17.700,23 EURO to jest 74.229.56 zł

9.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 23 lutego 2004 r. na kwotę 26 576,76 EURO

10.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 5 marca 2004 r. na kwotę 24 551,36 EURO

11.  faktury wystawionej przez (...) o numerze MP- (...) z dnia 7 kwietnia 2004 r. na kwotę -122,20 EURO

12.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 20 kwietnia 2004 r. na kwotę 32,95 EURO

13.  faktury wystawionej przez (...) o numerze MP-0420 z dnia 30 kwietnia 2004 r. na kwotę -4 272,24 EURO

14.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 15 maja 2004 r. na kwotę 27 856,78 EURO

15.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 23 czerwca 2004 r. na kwotę 29 268,48 EURO

16.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 10 października 2004 r. na kwotę 33 660,26 EURO

17.  faktury wystawionej przez (...) o numerze (...) z dnia 2 grudnia 2004 r. na kwotę 31 868,58 EURO

czym spowodowali uszczuplenie należności publiczno-prawnej z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych w łącznej kwocie co najmniej 3.000.000 zł i uszczuplenie należności publicznoprawnej z tytułu podatku od towarów i usług w łącznej kwocie co najmniej 700.000 zł

to jest przest. z art. 56 § 1 k.k.s. i art. 62 § 2 k.k.s., art. 271 § 1 i 3 kk, art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 7 § 1 k.k.s.

V. z art. 77 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jednolity Dz.U. z 2002 r. numer 76 poz. 694) w zw. z art. 12 kk i art. 61 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 11 § 2 kk

K. T. zarzucono popełnienie przestępstw:

VI. to jest o przest. z art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r. numer 179 poz. 1485 z późn. zmianami) w zw. z art. 65 § 1 k.k.

VII. z art. 258 § 1 k.k.,

VIII. w okresie od 1998 r. do października 2001 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami, działając czynem ciągłym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przyjął i pomagał w zbyciu rzeczy w postaci materiałów budowlanych, mebli, uzyskanych przez członków grupy przestępczej z oszustw stanowiących mienie znacznej wartości o łącznej wartości co najmniej 350.000 zł

to jest o przest. z art. 291 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

M. K. zarzucono, że:

IX.  w okresie od 1998 r. do października 2001 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami, działając czynem ciągłym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przyjęła i pomagała w zbyciu rzeczy, w postaci m.in. mebli budowlanych, mebli, uzyskanych przez członków grupy przestępczej z oszustw stanowiących mienie znacznej wartości o łącznej wartości co najmniej 350.000 zł

to jest o przest. z art. 291 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

X.  w okresie od lipca 2000 r. do sierpnia 2001 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami, podżegała członków grupy przestępczej do dokonania oszustwa, którego skutkiem miało być zawarcie umowy kredytowej i doprowadzenie banku do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości o łącznej wartości co najmniej 250.000 zł, lecz zamierzonego skutku nie osiągnęła z uwagi na odstąpienie przez współsprawców od jego popełnienia

to jest o przest. z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 286 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

XI. to jest o przest. z art. 258 § 1 kk

A. K. została oskarżona o to, że:

XII.  w okresie od marca 2000 r. do lutego 2002 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami, działając czynem ciągłym, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poświadczyła nieprawdę, w niżej wymienionych fakturach wystawionych przez (...) Spółka Jawna dla (...), co do zaistnienia zdarzeń gospodarczych szczegółowo opisanych w tych fakturach, a w szczególności:

A. w fakturach wystawionych przez B. (...) dla (...):

1.  o numerze (...) z dnia 9 marca 2000 r. na kwotę 176.800 zł

2.  o numerze (...) z dnia 12 grudnia 2000 r. na kwotę 353.600 zł

3.  o numerze (...) z dnia 17 stycznia 2001 r. na kwotę 424.320 zł

4.  o numerze (...) z dnia 5 lutego 2001 r. na kwotę 205.440 zł

B. w fakturach wystawionych przez B. (...) dla (...):

1.  o numerze (...) z dnia 9 stycznia 2002 r. na kwotę 359.040 zł

2.  o numerze (...) z dnia 7 lutego 2002 r. na kwotę 373.780 zł

to jest o przest. z art. 271 § 1 i 3 kk w zw. z art. 12 kk

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 29 stycznia 2014 r. (sygn. akt III K 100/11)

1.  uniewinnił oskarżonych A. T. i J. T. od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku;

2.  uniewinnił oskarżonych A. T. i J. T. od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku;

3.  uniewinnił oskarżonych A. T. i J. T. od popełnienia zarzucanego im czynu opisanego w pkt III części wstępnej wyroku;

4.  na zasadzie art. 17 § 1 pkt 6 kpk w zw. z art. 44 § 1 pkt 1 i § 5 kks, umorzył wobec A. T. i J. T. postępowanie karne o czyn zarzucony im w pkt IV aktu oskarżenia przyjmując jednocześnie, iż polegał on na tym, że: w okresie od 9 marca 2000 r. do lutego 2002 r. w O., będąc wspólnikami (...) Spółka Cywilna z siedzibą w O. a następnie (...) Spółka Jawna w O., działając wspólnie i w porozumieniu, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu tego samego zamiaru, wystawili w sposób wadliwy, polegający na nadaniu nieprawidłowej numeracji, faktury (...) Spółka Cywilna a następnie (...) Spółka Jawna dla (...):

- o numerze (...) z dnia 9 marca 2000 r. na kwotę 176.800 zł

- o numerze (...) z dnia 12 grudnia 2000 r. na kwotę 353.600 zł

- o numerze (...) z dnia 17 stycznia 2001 r. na kwotę 424.320 zł

- o numerze (...) z dnia 5 lutego 2001 r. na kwotę 205.440 zł

- o numerze (...) z dnia 9 stycznia 2002 r. na kwotę 359.040 zł

- o numerze (...) z dnia 7 lutego 2002 r. na kwotę 373.780 zł, a następnie w sposób nierzetelny zarejestrowali powyższe transakcje w urządzeniach księgowych (...) Spółka Cywilna z siedziba w O. a następnie (...) Spółka Jawna w O. poprzez nie ujęcie w ewidencji rzeczywistej sprzedaży towarów a wyłącznie przychodów finansowych będących efektem tych transakcji, zastąpienie dowodów źródłowych dokumentujących w/w transakcje wadliwymi formalnie i nierzetelnymi merytorycznie dokumentami wewnętrznymi i wyczerpał ustawowe znamiona występku skarbowego z art. 61 § 1 kks i art. 62 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks.

5.  na zasadzie art. 17 § 1 pkt 6 kpk w zw. z art. 44 § 1 pkt 1 i § 5 kks, umorzył wobec A. T. i J. T. postępowanie karne o czyn zarzucony im w pkt V aktu oskarżenia

6.  uniewinnił oskarżonego K. T. od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt VI części wstępnej wyroku;

7.  uniewinnił oskarżonego K. T. od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt VII części wstępnej wyroku;

8.  uniewinnił oskarżonego K. T. od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt VIII części wstępnej wyroku;

9.  uznał oskarżoną M. K., w miejsce czynu zarzuconego jej w pkt IX aktu oskarżenia, za winną tego, że w okresie od 1998 r. do października 2001 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami, działając czynem ciągłym, przyjęła i pomagała w zbyciu rzeczy, w postaci m.in. materiałów budowlanych, mebli, uzyskanych przez członków grupy przestępczej z oszustw stanowiących mienie znacznej wartości o łącznej wartości co najmniej 350.000 zł, stanowiącego przestępstwo z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył jej karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, a na zasadzie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w ilości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych;

10.uznał oskarżoną M. K., w miejsce czynu zarzuconego jej w pkt X aktu oskarżenia, za winną tego, że w okresie od lutego 2000 r. do maja 2001 r. w O. i innych miejscowościach, wspólnie i w porozumieniu z innym sprawcą, podżegała członków grupy przestępczej do dokonania oszustwa, którego skutkiem miało być zawarcie umowy kredytowej i doprowadzenie banku do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej wartości co najmniej 250.000 zł, stanowiącego przestępstwo z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. wymierzył jej karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, a na zasadzie art. 33 § 2 k.k. karę grzywny w ilości 20 (dwadzieścia) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych;

11.uniewinnił oskarżoną M. K. od popełnienia czynu zarzuconego jej w pkt. XI części wstępnej wyroku;

12.na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i § 2 k.k. połączył orzeczone wobec M. K. kary jednostkowe pozbawienia wolności oraz grzywny i wymierzył jej karę łączną 1(jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę łączna grzywny w ilości 60 (sześćdziesiąt) stawek dziennych każda w kwocie po 30 (trzydzieści) złotych;

13.na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie wymierzonej M. K. kary łącznej pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata;

14.uniewinnił A. K. od popełnienia czynu zarzuconego jej w pkt XII części wstępnej wyroku;

15.zasądził od oskarżonej M. K. na rzecz Skarbu Państwa przypadające na nią koszty sądowe w całości, w tym wymierzył jej opłatę w kwocie 660 zł,

16.kosztami sądowymi w części uniewinniającej obciążył Skarb Państwa;

Orzeczenie to zaskarżyli: prokurator i oskarżona M. K. za pośrednictwem obrońcy.

Prokurator zaskarżył wyrok co do winy na niekorzyść oskarżonych: A. K., A. T. i J. T. w punkcie 4 części rozstrzygającej – odnośnie przestępstwa skarbowego z art. 56 §1 k.k.s. i art. 62 §2 k.k.s., art. 271 §1 i 3 k.k., art. 61 §1 k.k.s. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w zw. z art. 7 §1 k.k.s., K. T. w punkcie 8 części rozstrzygającej – odnośnie przestępstwa z art. 291 §1 k.k. i art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Prokurator zarzucił:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o winie oskarżonych A. i J. T., polegający na wyrażeniu poglądu, iż dowody ujawnione na rozprawie pozwalają na przyjęcie, że zarzucane im w punkcie IV części wstępnej wyroku czyny z art. 56 § 1 k.k.s i art. 62 § 2 k.k.s, art. 61 § 1 k.k.s w zw. z art. 6 § 2 k.k.s w zw. z art. 7 § 1 k.k. wyczerpują jedynie znamiona czynów z art. 61 § 1 k.k.s. i art. 62 § 1 k.k.s w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. który to wniosek jest następstwem:

- błędnych ustaleń co do zakresu przedmiotowego treści zarzutów stawianych obu oskarżonym w punkcie IV aktu oskarżenia, polegających na przyjęciu, iż oskarżonym zrzucano w tym zarzucie tylko nierzetelne zarejestrowanie w urządzeniach księgowych (...) Spółka Cywilna z siedzibą w O., a następnie (...) Spółka Jawna w O. szczegółowo wymienionych w tym punkcie aktu oskarżenia faktur sprzedaży wystawionych przez te podmioty na rzecz (...), podczas gdy faktyczny zakres stawianych im zarzutów jest znacznie szerszy i nie jest ograniczony jedynie do przedmiotowych faktur,

- błędnych ustaleń co do tego, iż poza zakresem przedmiotowym treści zarzutów stawianych obu oskarżonym w punkcie IV aktu oskarżenia znajdują się ujawnione nieprawidłowości w prowadzeniu dokumentacji księgowej (...) Spółka Cywilna z siedzibą w O., a następnie (...) Spółka Jawna w O., polegające na niewykazaniu w księgach rachunkowych faktycznie udzielonych rabatów, które spowodowały uszczuplenia podatkowe, zaś z ustaleń biegłej T. S. wynika, że (...) Spółka Jawna w następstwie tych nieprawidłowości zniżyły podatek dochodowy od osób fizycznych przypadający po 50 % na każdego ze wspólników na łączną kwotę 506.273 zł. oraz podatek należny VAT o łączną kwotę 278.450 zł. podczas gdy zachowania te mieszczą się w zakresie zarzutów stawianych obu oskarżonym,

- błędnych ustaleń co do tego, iż poza zakresem przedmiotowym treści zarzutów stawianych obu oskarżonym w punkcie IV aktu oskarżenia znajdują się ujawnione nieprawidłowości w prowadzeniu dokumentacji księgowej (...), polegające na nie ujawnieniu w prowadzonej ewidencjach zakupu części towarów (węży) zakupionych z importu od firmy (...) i sprzedaży tych towarów poza ewidencjami księgowymi, co spowodowało uszczuplenia podatkowe, zaś z ustaleń biegłej T. S. wynika, że (...) Spółka Jawna nie ujawniły tej sprzedaży w prowadzonych ewidencjach sprzedaży VAT i nie zaksięgowały na kontach syntetycznych sprzedaży, przez co zaniżyły przychody ze sprzedaży i wynik finansowy (zysk brutto) w latach 1999-2002 w łącznej szacunkowej kwocie 1.265.683,55 zł. i zawyżyły w księgach rachunkowych koszt własny sprzedaży towarów w cenie zakupu na łączną (szacunkową) kwotę 955.862,37 zł. podczas gdy zachowania te mieszczą się w zakresie zarzutów stawianych obu oskarżonym,

- błędnych ustaleń co do tego, iż poza zakresem przedmiotowym zarzutów stawianych obu oskarżonym w punkcie IV aktu oskarżenia znajdują się ujawnione następstwa czynów obu oskarżonych, polegające na uzyskaniu przez (...) Spółka jawna w latach 2000-2002 zwrotu podatku VAT w łącznej kwocie 658.088 zł oraz na uzyskaniu przez oskarżonego J. T. za lata 2000-2002 zwrotu podatku od osób fizycznych w wysokości 230.057,30 zł. i przez oskarżonego A. T. zwrotu tego podatku w wysokości 193.653,60 zł. podczas gdy stanowią one następstwa zachowań, które mieszczą się w zakresie zarzutów stawianych obu oskarżonym,

- błędnych ustaleń co do tego, iż zarzuty stawiane obu oskarżonym w punkcie IV aktu oskarżenia uległy przedawnieniu, podczas, gdy przyjęcie prawidłowej kwalifikacji prawnej tych czynów z art. 76 § 1 k.k.s. i art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 7 § 2 k.k. powoduje, że zarzuty te nie uległy przedawnieniu, gdyż są poza zakresem art. 44 § 2 k.k.s. z uwagi na to, że spowodowały one uszczerbek finansowy inny niż uszczuplenie,

zaś dowody i okoliczności sprawy rozważone w ich wzajemnym powiązaniu prowadzą do przyjęcia wniosku, iż zachowanie oskarżonych A. i J. T. wyczerpało znamiona czynów z art. 76 § 1 k.k.s i art. 56 § 1 k.k.s. w zw. z art. 7 § 2 k.k.s.

II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o winie oskarżonego K. T., polegający na wyrażeniu poglądu, iż dowody ujawnione na rozprawie nie są wystarczające do uznania K. T. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 291 § 1 k.k. opisanego w punkcie VIII części wstępnej wyroku, poprzez błędne przyjęcie, iż świadek M. B. (2) nie jest wiarygodny i jego zeznania nie mogą być dowodem tego, iż K. T. działając wspólnie z oskarżoną M. K. (T.) przyjął i pomagał w zbyciu rzeczy w postaci materiałów budowlanych, mebli uzyskanych przez członków grupy przestępczej z oszustw, choć z okoliczności sprawy wynika, że rzeczy pochodzące z czynów zabronionych, które posiadały znaczne gabaryty, były składowane przez okres kilku lat na terenie nieruchomości stanowiącej jego współwłasność małżeńską z M. K., w miejscu prowadzenia wspólnej działalności gospodarczej pod nazwą (...) S.C., gdzie jednocześnie oskarżony K. T. mieszkał, co powoduje, że oskarżony K. T. nie mógł nie wiedzieć, że rzeczy te tam są składowane, zaś z tego tytułu czerpał korzyść majątkową, gdyż M. B. (2) rozliczał się z M. K., poprzez przekazywanie im w rozliczeniach składowanych tam rzeczy, które to rzeczy były sprzedawane, zaś uzyskane środki z tej sprzedaży były wykorzystywane do utrzymania wspólnego gospodarstwa domowego i do prowadzenia wspólnej działalności gospodarczej, zaś czynności prowadzone przez Policję w 2000 r. i 2001 r. w tym przesłuchania w charakterze świadków , przeszukanie przedmiotowych nieruchomości jako miejsca składowania tych rzeczy i zabezpieczenie części składowanych rzeczy świadczyły, że rzeczy te pochodziły z działalności przestępczej M. B. (2), zwłaszcza po jego ucieczce w 2000 r. do Meksyku, gdzie zbiegł obawiając się zatrzymania przez Policję, co powoduje, że dowody i okoliczności sprawy rozważone w ich wzajemnym powiązaniu prowadzą do odmiennego wniosku, że oskarżony K. T. dopuścił się zarzucanego mu czynu,

III. obrazę przepisów postępowania karnego, w szczególności art. 399 § 1 k.p.k. art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k. poprzez zaniechanie przy rozpoznaniu zarzutu z punktu XII części wstępnej wyroku stawianego oskarżonej A. K. czynu z art. 271 § 1 k.k. wydania rozstrzygnięcia co do odpowiedzialności karnej tej oskarżonej z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 61 § 1 k.k.s. pomimo, iż z dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych wynika, że zachowanie oskarżonej A. K. wypełniło znamiona art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 61 § 1 k.k.s. albowiem:

- oskarżona jako księgowa w (...) Spółka cywilna i (...) Spółka jawna zajmowała się wystawianiem faktur sprzedaży i wiedziała jakie urządzenia księgowe służą do ewidencjonowania sprzedaży w tych podmiotach,

- oskarżona posiadała wiedzą co do tego, jak należy wystawiać faktury i jakie ma to znaczenie dla rzetelnego prowadzenia ksiąg rachunkowych, gdyż ukończyła policealne studium dla pracujących z zakresu ekonomii,

- oskarżona wiedziała, że wystawienie przedmiotowych faktur sprzedaży przy nadaniu im numerów nie powiązanych z żadnym rejestrem sprzedaży doprowadzi do faktycznego braku zarejestrowania tej sprzedaży w urządzeniach księgowych tych podmiotów,

- przedmiotowe faktury faktycznie nie zostały zaewidencjonowane w rejestrach sprzedaży (...) Spółka Jawna, choć przedmiotem była sprzedaż towarów na znaczne kwoty,

- wystawienie przedmiotowych faktur na znaczne kwoty nie zostało zarejestrowane w komputerowym wykazie faktur sprzedaży, którego wydruk był przekazywany przez oskarżoną do zarejestrowania osobom, które dokonywały wpisów do prowadzonych ręcznie urządzeń księgowych,

- założenia prowadzonego zakładowego planu kont w (...) S.C. w latach 2000-2001 oraz w (...) Spółka Jawna w 2001 r. uniemożliwiały rzetelne zarejestrowanie w księgach rachunkowych sprzedaży określonej w przedmiotowych fakturach,

- wystawienie przedmiotowych faktur nie zostało zarejestrowane w wykorzystywanym programie księgowym (...),

- wystawienie przedmiotowych faktur przy wykorzystaniu programu księgowego, który narzucał kolejny numer faktury sprzedaży, gdy program ten był powiązany z ewidencją sprzedaży, powodował, iż oskarżona musiała nadać tym fakturom własny numer, który nie był powiązany z jakimkolwiek rejestrem sprzedaży,

- wystawienie przedmiotowych faktur w takiej formie i o takiej treści ułatwiło prowadzenie nierzetelnych księg rachunkowych w (...) S.C. i (...) Spółka Jawna

co powoduje, że uchybienie polegające na zaniechaniu wydania rozstrzygnięcia w tym zakresie odpowiedzialności A. K. miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku,

IV. obrazę przepisów postępowania karnego, w szczególności art. 424 § 2 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. polegającą na tym, że Sąd I instancji orzekając co do istoty sprawy, w zakresie zarzutów stawianym oskarżonym A. i (...) T., oskarżonemu K. T. i oskarżonej A. K., nie podał przekonujących przesłanek orzeczenia, gdyż nie odniósł się do wszystkich istotnych faktów i dowodów zebranych w sprawie, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, a w szczególności:

- w zakresie zarzutów stawianym oskarżonym A. i (...) T. opisanym w punkcie IV części wstępnej wyroku nie odniósł się co do następstw podatkowych ustalonych zachowań oskarżonych A. i J. T., polegających na niewykazaniu w księgach rachunkowych faktycznie udzielonych rabatów oraz co nie ujawnieniu w prowadzonych ewidencjach zakupu części towarów (węży) zakupionych z importu od firmy (...) i sprzedaży tych towarów poza ewidencjami księgowymi, które spowodowały uszczuplenia podatkowe oraz rozstrzygnięcia odpowiedzialności karnej tych oskarżonych z art. 75 § 1 k.k.s. i art. 56 § 1 k.k.s w zw. z art. 7 § 2 k.k. choć prokurator we wnioskach końcowych wnioskował o przyjęcie takiej kwalifikacji prawnej czynu i przedstawił argumenty przemawiające za przyjęciem takiej kwalifikacji prawnej,

- w zakresie zrzutu stawianego oskarżonemu K. T. w punkcie VIII części wstępnej wyroku nie odniósł się co do okoliczności składowania rzeczy pochodzących z czynów zabronionych na terenie nieruchomości stanowiącej współwłasność małżeńską oskarżonego K. T. i oskarżonej M. U., gdzie prowadzona była przez nich wspólna działalność pod nazwą (...) S.C., a w szczególności znacznych gabarytów tych rzeczy, długotrwałości składowania tych rzeczy, dużej intensywności wymiany składowanych tam rzeczy, pozyskiwania z tego tytułu środków, które były wykorzystywane na prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego i wspólnej działalności gospodarczej, przeprowadzenia przez Policję przeszukań tych nieruchomości w celu zabezpieczenia składowanych tam rzeczy, które to okoliczności wskazywały, że oskarżony wiedział o składowaniu tych rzeczy, o czerpaniu korzyści z tego składowania i co najmniej godził się na to, że rzeczy te pochodzą z czynu zabronionego,

- w zakresie zarzutu stawianego oskarżonego A. K. w punkcie XII części wstępnej wyroku co do braku rozstrzygnięcia co do odpowiedzialności karnej tej oskarżonej z art. 18 § 3 k.k.w zw. z art. 61 § 1 k.k.s. choć prokurator we wnioskach końcowych wnioskował o przyjęcie takiej kwalifikacji prawnej czynu i przedstawił argumenty przemawiające za przyjęciem takiej kwalifikacji prawnej,

przez co pominął dowody i okoliczności niekorzystne dla oskarżonych, a zarazem koncentrując się na wskazaniu dowodów mających świadczyć, że w sprawie wystąpiły nie dające się usunąć wątpliwości, co doprowadziło w konsekwencji do oceny materiału dowodowego z naruszeniem zasady określonej w art. 7 k.p.k. które to uchybienie miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku,

V. obrazę przepisów postępowania karnego, a w szczególności art. 4 , 7, 410 i 424 § 1 k.p.k. wyrażającą się w ustaleniu okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, w zakresie zrzutów stawianych oskarżonym A. i J. T. w punkcie IV części wstępnej wyroku, w zwłaszcza:

- zaniechania udokumentowania pełnych następstw podatkowych czynów zarzucanych oskarżonym A. i J. T., poprzez odstąpienie od wystąpienia do właściwych urzędów skarbowych o podanie czy i w jakiej wysokości w okresie od 1 stycznia 2000 r. do 31 grudnia 2004 r. w związku z działalnością (...) Spółka cywilna, a następnie (...) Spółka jawna został dokonany zwrot podatku naliczonego w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług VAT, nadpłaty podatku dochodowego od osób fizycznych, pomimo złożenia przez prokuratora wniosku o przeprowadzenie tego dowodu podczas, gdy (...) Spółka jawna uzyskały w latach 2000-2002 zwrot podatku VAT w łącznej kwocie 658.088 zł. oskarżony J. T. za lata 2000-2002 zwrot podatku od osób fizycznych w wysokości 230.057, 30 zł. zaś oskarżony A. T. w wysokości co najmniej 193.653, 60 zł,

- zaniechania uzupełnienia treści opinii biegłej T. S., w celu udokumentowania pełnych następstw podatkowych czynów zarzucanych oskarżonym A. i (...) T., co do nie ujawnienia w prowadzonych ewidencjach zakupu części towarów (węży) zakupionych z importu od firmy (...) i sprzedaż tych towarów poza ewidencjami księgowymi, choć przychody z tej sprzedaży w łącznej kwocie 1.892.980 zł. powinny być tam zaewidencjonowane, co spowodowało uszczuplenie podatkowe,

pomimo istnienia konieczności wyjaśnienia wątpliwości dowodowych bez dostatecznego umotywowania takiego stanowiska w uzasadnieniu wyroku, które to uchybienie miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Prokurator wniósł o:

I. uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w punkcie 4 wyroku wobec A. T., J. T. co do czynu opisanego w punkcie IV części wstępnej wyroku oraz w punkcie 8 wyroku wobec K. T. co do czynu opisanego w punkcie VIII części wstępnej wyroku i o przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

II. uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w punkcie 14 wyroku co do czynu opisanego w punkcie XII części wstępnej wyroku wobec oskarżonej A. K. i umorzenie postępowania w tym zakresie wobec przedawnienia karalności tego czynu.

Obrońca oskarżonej M. K. zaskarżył wyrok co do winy w zakresie przestępstw przypisanych tej oskarżonej w punktach 9 i 10 części rozstrzygającej i zarzucił:

I. na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych, mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia polegający na przyjęciu, że:

1. Oskarżona w okresie od 1998 do roku października 2001 r. przyjęła i pomagała w zbyciu przedmiotów o łącznej wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł.pomimo, iż oskarżyciel publiczny nie przedstawił żadnego dowodu innego, niż zeznania świadka koronnego. Świadek ten zeznał, że oskarżona użyczyła mu magazynów, w sytuacji kiedy K. T. zeznając 8 grudnia 2004 roku wskazał, iż magazyny te zostały wynajęte B., ale przez niego, K. T. został w toku niniejszego postępowania uniewinniony.

2. Świadek koronny M. B. (2) miał się dowiedzieć wiosną 2001 r. o kłopotach finansowych oskarżonej, ale oskarżyciel publiczny nie ustalił, ani też nie zostało to ustalone w toku postępowania sądowego, gdzie jak i od kogo B. miał się o tym dowiedzieć.

3. Zdaniem sądu oskarżona chciała przekazać hipotekę zakładu produkcji kostki brukowej w B., aby umożliwić dokonanie oszustwa, zaś sąd nie ustalił, na czym polegać by miało owo przekazanie hipoteki, o czym mówił zeznający świadek D. P. (1). Okoliczność tę mieli potwierdzić B. i B., Zdaniem oskarżonej, nie miało to miejsca, a o okoliczności tej wspomina jedynie świadek P., zaś świadek B. oskarżonej podczas rozprawy sądowej, nie rozpoznaje.

4. Zdaniem sądu I instancji cała sprawa o kredyt nie została sfinalizowana m.in. z powodu aresztowania D. P. (1), jednakże sąd nie poczynił ustaleń jakie były inne tego powody.

5. Zdaniem sądu, oskarżona zaproponowała pomoc w zbyciu wyłudzonych towarów branży budowlanej, jednakże wobec stanowczych i zupełnie odmiennych wyjaśnień oskarżonej, nie zostały przedstawione w toku postępowania inne dowody świadczące o prawdziwość zeznań świadków. Dla przykładu, między innymi (k. 67 uzasadnienia) sąd stwierdza, iż jedynym dowodem w kwestii sprawstwa i winy oskarżonych braci T., były jedynie zeznania świadka koronnego M. B. (2).

6. Sąd przyjął, iż wyrokiem z dni a 18 lipca 2008 r. Sąd Rejonowy w Częstochowie uznał M. B. (2) za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów i skazał go na karę bezwzględną pozbawienia wolności, jednakże sąd nie zawarł w uzasadnieniu wyroku, czy i kiedy ów wyrok się uprawomocnił.

7. Sąd I instancji przyjął, że o sprawstwie oskarżonej świadczą protokoły oględzin akt z toczących się postępowań karnych, nie wskazując jednak, jak te sprawy zakończyły się w stosunku do oskarżonej,

8. Sąd I Instancji przyjął, że oskarżona pozostawała w intymnych relacjach ze świadkiem M. B. (2) opierając się jedynie na zeznaniach niewiarygodnego M. B. (2), jak i na zeznaniach D. P. (1), który miał to rzekomo usłyszeć od B.. Okoliczności tej nie potwierdzili inni świadkowie.

9. Sąd I instancji przyjął, że nie można wykluczyć, że oskarżona pozostawała w bliższym kontakcie z M. B. (2) na długo przed tym, zanim dowiedział się o tym K. T.. Zdaniem oskarżonej, jest to niedopuszczalne ustalenie sądu, nie mające żadnego poparcia w zebranym materiale dowodowym, a opierający się wyłącznie na domyśle.

II. na podstawie art. 438 pkt. 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1. art. 2 § 1 pkt 1 oraz art. 4 w zw. z art. 5 § 2 oraz art. 7 k.p.k. poprzez wydanie orzeczenia skazującego w oparciu o zeznania świadków koronnych, dowolnie ocenionych przez sąd I instancji, który przekroczył zasady swobodnej oceny sędziowskiej, zawartej w art. 7 poprzez bezkrytyczne przyjęcie zeznań świadków koronnych, w tym D. P. (1), za wiarygodne, w sytuacji, kiedy właśnie ich zeznania powinny zostać poddane szczegółowej analizie z zachowaniem stosownego krytycyzmu,

2. art. 424 kpk ze względu na wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia wyroku z treścią samego wyroku – sąd I instancji uznał oskarżoną za winną popełnienia czynów zarzucanych jej w pkt IX i X aktu oskarżenia z pewnymi modyfikacjami, zaś z uzasadnienia wyroku wynika, że sąd uznał ją za winną czynów opisanych w pkt VIII i IX aktu oskarżenia. Zgodnie zaś z treścią w/w przepisu, uzasadnienie wyroku między innymi w zakresie ustaleń faktycznych ale i poczynionych rozważań prawnych musi być wewnętrznie spójne i nie może zawierać wykluczających się, sprzecznych ustaleń. Brak tego uniemożliwia sądowi II instancji do0konanie kontroli zaskarżonego wyroku,

3. art. 424 kpk ze względu na wewnętrzną sprzeczność w uzasadnieniu wyroku – sąd skazuje uznaje w jednym miejscu, że oskarżona podżegała członków grupy przestępczej do dokonania oszustwa, którego skutkiem miało być zawarcie umowy kredytowej, zaś w innym miejscu wskazuje, że owej grupy przestępczej tak naprawdę nie było. Tak jak wcześniej, zgodnie z treścią w/w przepisu, uzasadnienie wyroku między innymi w zakresie ustaleń faktycznych, ale i poczynionych rozważań prawnych musi być wewnętrznie spójne i nie może zawierać wykluczających się, sprzecznych ustaleń. Brak tego uniemożliwia sądowi II instancji dokonanie kontroli zaskarżonego wyroku.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonej wniósł o

1) uniewinnienie oskarżonej,

2) ewentualnie z ostrożności procesowej, wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest niezasadna w stopniu oczywistym. Natomiast apelacja obrońcy oskarżonej M. K. zasługiwała na uwzględnienie.

Poza zakresem zaskarżenia znalazły się rozstrzygnięcia Sądu okręgowego, co do odpowiedzialności oskarżonych za przestępstwa z art.53 ust.2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 124), z art. 258 §1 k.k., z art. 299 §1 k.k. w zw. z art. 299 §5 k.k. w zw. z art. 12 k.k., z art. 77 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29.09.1994r. o rachunkowości ( tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 330) w zw. z art.12 k.k. i art. 61 §1 k.k.s. w zw. z art. 37 §1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 11 §2 k.k. zawarte w punktach: 1-3, 5, 6, 7, 11 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.

Zarzuty obrazy przepisów postępowania – art. 2 §1pkt1 k.p.k., art. 2 §2 k.p.k., art.4 k.p.k., art. 9 §1 k.p.k. formułują obie apelacje. Przepisy te wyrażają ogólne zasady prawa: zasadę prawdy, trafnej reakcji karnej, obiektywizmu i oficjalności. Stanowią one dyrektywy kierunkowe, których realizacji, konkretyzacji służą przepisy szczegółowe i to one mogą stanowić podstawę skutecznego zarzutu odwoławczego ( por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., III KK 335/10, LEX nr 736755). Powołanie się na ich przekroczenie potraktowano jako wskazanie na istotność podniesionych uchybień.

Nakaz rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego wyrażony w art.5§2 k.p.k., którego naruszenie podnosi obrońca oskarżonej M. K., skierowany jest do organu postępowania a nie strony. Chodzi więc o te obiektywne, a nie istniejące tylko w subiektywnym przekonaniu strony, wątpliwości, które powziął, lub powinien powziąć Sąd i ich nie rozstrzygnął we wskazanym kierunku. Skoro Sąd okręgowy takich wątpliwości nie nabrał a apelujący ich nie przybliża to i postąpienie w sposób wskazany w tym przepisie nie było możliwe.

Sąd Apelacyjny podziela koncepcję logicznego charakteru uzasadnienia i w dalszym ciągu uważa, że wywołana apelacją kontrola odwoławcza zasadniczo, z wyłączeniem sytuacji z art.425 §2 zd. II k.p.k., która tu nie zachodzi, służy weryfikacji trafności orzeczenia a nie jego uzasadnienia. O tej zaś świadczą nie formalnie nienaganne pisemne motywy, sporządzone przecież już po wydaniu wyroku (art.423§1 k.p.k.) i odrębne od niego (art.413kpk, por. odmienną regulację odnośnie postanowień- art. 94 §1 k.p.k.), ale konfrontacja orzeczenia z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i dotrzymanie istotnych wymogów proceduralnych. Skoro, więc dla skuteczności zarzutu obrazy przepisu postępowania konieczne jest wykazanie jego możliwego wpływu na treść orzeczenia (art.438 pkt 2 k.p.k.) to naruszenie art.424 k.p.k. samo w sobie nie może prowadzić do spodziewanego przez skarżących rezultatu, ponieważ to, co było później (uzasadnienie) nie może wpływać na to, co było wcześniej (wyrok).Wady uzasadnienia mogą świadczyć o wadliwości procesu wyrokowania, skłaniają do tym wnikliwszej kontroli odwoławczej, ale o tej wadliwości same w sobie nie przekonują i nie warunkują tej kontroli.

Sąd okręgowy uniewinnił oskarżoną A. K. od popełnienia czynu z art. 271 §1 i 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. opisanego w punkcie XII części wstępnej zaskarżonego wyroku uznając, że faktury, które sporządziła na polecenie oskarżonych A. T. i J. T. oddawały realne zdarzenia gospodarcze a ich wadliwość ograniczała się do nadania nieprawidłowej, bo niewyróżniającej numeracji. Dlatego nie popełniła ona przestępstwa z art. 271 §3 k.k. ani przestępstwa skarbowego z art. 62 §1 k.k.s. (uzasadnienie str. 91-92).

Prokurator podnosi, że Sąd I instancji nie rozważył, czy zachowanie A. K. nie stanowi pomocnictwa do nierzetelnego prowadzenia ksiąg (art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 61 §1 k.k.s.) o co wnosił w przemówieniu końcowym (k.21725). W pisemnych motywach rzeczywiście brak odniesienia się do tej kwestii.

Art. 399§1 k.p.k., którego naruszenie zarzuca w związku z tą sytuacją prokurator, obliguje sąd do uprzedzenia stron, jeżeli w toku rozprawy okaże się, że nie wychodząc poza granice oskarżenia można czyn zakwalifikować według innego przepisu prawnego niż to ujęto w akcie oskarżenia. Przepis ten gwarantuje stronom, że nie będą zaskakiwane rozstrzygnięciami sądu o przedmiocie procesu. Nie wynika natomiast z niego powinność sądu (por. wyrok Sądu Najwyższego z 2.12.2005r., IV KK 98/05, OSNKW 2006r., z.4, poz.36) rozważania oferowanych przez strony kwalifikacji prawnych zarzucanych czynów. To może być podstawą zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych lub obrazy prawa materialnego, ale nie narusza art. 399 §1 k.p.k.

Sąd ma obowiązek rozstrzygnąć o przedmiocie procesu a więc o czynie zarzuconym oskarżonemu w skardze zasadniczej oskarżyciela, a nie o takiej czy innej jego kwalifikacji ( por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14.02.2013r. III KK 176/12 LEX nr 1288692, z dnia 12.061996r., II KKN 25/96, OPP 1997r., z. 2, poz.10) i Sąd okręgowy orzekł w punkcie 14 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku o odpowiedzialności oskarżonej A. K. za zarzucany jej czyn. Twierdzenie prokuratora, że Sąd zaniechał wydania rozstrzygnięcia o odpowiedzialności tej oskarżonej za przestępstwo skarbowe z art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 61 §1 k.k.s. jest nietrafne.

W samej zaś rzeczy wątpliwe jest, czy nadanie fakturom nieprawidłowych numerów ułatwiło w jakikolwiek sposób oskarżonym A. T. i J. T. nierzetelne prowadzenie ksiąg podatkowych polegające na nie ujęciu tych faktur w ewidencji sprzedaży a uwzględnieniu tylko przychodów z transakcji, które obrazują. Prokurator tę kwestię pomija. Trafnie natomiast podaje, że doszło do przedawnienia karalności za takie ewentualne przestępstwo skarbowe, co nastąpiło z dniem 1 marca 2005r. stosownie do art. 44 §1pkt1 k.k.s. (w brzmieniu do dnia 16.12.2005r.), skoro wobec oskarżonej wydano postanowienie o przedstawieniu zarzutów w dniu 25.08.2011r.(k.20698). Uszło uwagi prokuratora, że zgodnie z art.439§2 k.p.k. wykluczone jest uchylenie wyroku uniewinniającego, a taki zapadł wobec A. K., i umorzenie postępowania o czyn z art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 61 §1 k.k.s. z powodu zaistnienia uchybienia, o jakim mowa w art. 439 §1pkt 9 k.p.k. ponieważ może być ono uwzględnione jedynie na korzyść osoby oskarżonej. Przyjęcie pomocnictwa do wadliwego wystawiania faktur wykluczało pierwotne, obowiązujące w czasie czynu brzmienie art. 62 §1 k.k.s.

Sąd apelacyjny podziela pogląd Sądu okręgowego (uzasadnienie str.94-95), że poza ramami zakreślonymi przez akt oskarżenia znalazły się zachowania oskarżonych A. T. i J. T. dotyczące nie ujawnienia w latach 1999-2002, w księgach podmiotów (...) s.c. i B. s.j. rabatów udzielonych przez firmę (...) oraz zakupu i sprzedaży części węży ogrodowych i spowodowania przez to uszczerbku finansowego. Prokurator cytuje w apelacji (str.19-21) cały szereg trafnych orzeczeń Sądu Najwyższego i Sądów apelacyjnych dotyczących kwestii tożsamości czynu w kontekście zasady skargowości rezygnuje jednak z wskazania ich znaczenia dla rozstrzygania kwestii odpowiedzialności oskarżonych A. T. i J. T. za przestępstwo skarbowe.

Z zasady skargowości (art. 14 §1 k.p.k.) wynika, że żądanie uprawnionego podmiotu warunkuje wszczęcie i prowadzenie postępowania, ale i wyznacza jego granice, z czym wiąże się funkcja programowa aktu oskarżenia. Oznacza ona powinność Sądu rozstrzygnięcia o całości zarzucanego oskarżonemu czynu i zakaz orzekania poza zakresem podmiotowym i przedmiotowym skargi. Granice podmiotowe są zwykle łatwe do identyfikacji, zasadnicze problemy dotyczą granic przedmiotowych wyznaczonych opisem zdarzenia historycznego zawartym w akcie oskarżenia ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30.10.2012,II KK 9/12, LEX nr 1226693, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19.10.2010 III KK 97/10, OSNKW z 2011r., z.6, poz.50).

W Kodeksie karnym z 1997r. nadano nowe brzmienie art. 11 § 1 k.k.("Ten sam czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo") w stosunku do odpowiadającego mu art. 10 § 1 k.k. z 1969 r. ("Jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo"). Identyczny zwrot („ten sam czyn”) użyty został w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. z 1997 r. ("nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu (podkreśl. S.A.) tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone, albo wcześniej wszczęte toczy się")

Dyrektywa konsekwencji terminologicznej (por. L. Morawski Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Poznań 2002 str. 145-150) mogłaby wskazywać, że obecnie wbrew dotychczasowemu odrębnemu podejściu do zagadnienia tożsamości czynu w ujęciu procesowym i materialnoprawnym kryteria tej tożsamości "winny być określone jednolicie" (P. Kardas Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, LEX 2011r.) tak w odniesieniu do kwestii niezmienności i niepodzielności przedmiotu procesu, zasady skargowości, powagi rzeczy osądzonej, zawisłości sprawy, zmiany kwalifikacji prawnej jak i podstawy oceny prawnokarnej, zbiegu przepisów, zbiegu przestępstw.

M. C. pisał, że "w rzeczywistości obiektywnej nie ma czynów w postaci jakichś odrębnych, oddzielnych od siebie aktów. Istnieją tylko tak czy inaczej zachowujący się ludzie, i to ich zachowanie się, będące przecież wyrazem ich nieprzerwanej egzystencji, jest pewną ciągłością(…). W tej ciągłości, którą można porównać do rzeki lub taśmy filmowej dopiero obserwator (...) wyróżnia interesujące go fragmenty (wycinki) tak jakby wycinał klatki w taśmie filmowej i nazywa je czynami". (Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1990 r. str. 159-160). Tak więc to zewnętrzny obserwator kreuje czyn wyodrębniając z ciągłości aktywności człowieka niektóre elementy w oparciu o kryterium relewantności dla odpowiedzialności karnej. W postanowieniu z dnia 12 października 2011 r., III KK 145/11 (OSNKW 2012 r., z. 2, poz. 13) Sąd Najwyższy zasadnie zauważa, że do przyjęcia tożsamości czynu na gruncie prawa karnego nie wystarcza relacja czasowo-przestrzenna i wskazuje, że "określone zachowanie człowieka, następujące w danym czasie i przestrzeni może być relewantne bądź też obojętne z punktu widzenia norm prawa karnego materialnego. Źródłem tej relewantności są właśnie normy zawarte w przepisach określających znamiona czynności sprawczych konkretnych czynów karalnych. To przecież nie całość zachowania się człowieka w określonym wycinku czasu i przestrzeni oceniana jest jako "czyn zabroniony" a tylko fragmenty tego zachowania "wycięte" znamionami czynności sprawczych. Wzajemne usytuowanie tych "wyciętych" fragmentów pozwala z kolei na wnioskowanie co do tożsamości bądź wielości czynów zabronionych, a dalej na dokonanie on właściwej subsumcji.”

Tożsamość czynu będzie zachodzić, gdy dwa (lub więcej) fragmenty zachowania wypełniające znamiona czynu zabronionego wyodrębnione znamionami czynności wykonawczych z kontinuum aktywności i bierności człowieka pokrywają się, zawierają lub krzyżują ze sobą (por. P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, LEX 2011, J. Giezek, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, teza 5 do art.11 k.k., cyt. postanowienie Sądu Najwyższego z 12 października 2011 r., III KK 145/11).

W niniejszej sprawie porównywaniu będą podlegały czyn zarzucany w skardze zasadniczej prokuratora będący hipotetycznie odbiciem czynu naturalnego i czyn, który miałby być przypisany oskarżonym A. T. i J. T. w zaskarżonym wyroku.

W interesującym zakresie zachowania oskarżonych A. T. i J. T. opisane w akcie oskarżenia i spięte w ramy ciągłości obejmowały podawanie od stycznia 2000r. do 31 grudnia 2004r. „nieprawidłowych danych” w rocznych zeznaniach o wysokości osiągniętego dochodu w podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT) i comiesięcznych deklaracjach VAT-7 w podatku od towarów i usług (VAT) w następstwie nierzetelnego i wadliwego prowadzenia ksiąg podmiotów (...) s.c . i B. s.j. w tym poprzez:

-A. nie ujęcie w tych księgach przychodów wynikających z sześciu faktur sprzedaży spółce (...) zestawów zraszających przez (...) s.c. i B. s.j.: (...) z dnia 19.03.2000r., (...) z dnia 12.12.2000r., (...) z dnia 17.01.2001r., (...) z dnia 5.02.2001r., (...) z dnia 9.01.2002r., (...) z dnia 7.02.2002r.

-B. nie ujęcie w tych księgach faktur wystawionych przez (...), (...) (...), K. & L., (...), Zakład (...) w dniach: 15.11.2000r., 18.12.2000r., 29.12.2000r. 19.11.2001r., 25.04.2002r., 26.02.2003r., 23.02.2004r., 5.03.2004r., 7.04.2004r., 20.04.2004r., 30.04.2004r., 15.05.2004r., 23.06.2004r., 10.10.2004r. i 2.12.2004r.,

czego następstwem było 3000000zł uszczuplenia podatku dochodowego i 700000zł uszczuplenia podatku od towarów i usług.

Wszystkie te ustalenia (por. akt oskarżenia str.26-30, 37-47) oparte są na opiniach biegłego z zakresu księgowości D. K. zawartych w aktach śledztwa (k.6830-8238, 8329-9912, 9913-11512, 11513-13100, 13101-15539) oraz złożonych na rozprawie (k.21308-21370) w dniu 20.02.2013r.(k.21393) przez prokuratora dopiero po około 17 miesiącach od zawiśnięcia sprawy przed Sądem, choć prokurator dysponował nimi już formułując akt oskarżenia. Biegły ten posłużył się metodą szacowania, ponieważ uznał, że nierzetelne księgi nie mogły być dowodem w postępowaniu podatkowym, i wyliczył szacunkowo podstawy opodatkowania i szacunkowe, a nie rzeczywiste uszczuplenia podatkowe w poszczególnych latach:

- 2000r. podatek dochodowy-2137538 zł, podatek od towarów i usług -218507 zł,

- 2001r. podatek dochodowy-2471076 zł, podatek od towarów i usług -138547 zł,

- 2002r. podatek dochodowy-2282523,4 zł, podatek od towarów i usług- 189001 zł

- 2003r. podatek dochodowy-53868,18 zł, podatek od towarów i usług -21006 zł

- 2004r.podatek dochodowy-327588,2 zł, podatek od towarów i usług 193381,78 zł.

Sąd okręgowy (uzasadnienie str.84-86) odrzucił tę opinię, jako podstawę ustaleń, co nie jest kwestionowane. Sąd przekonująco wykazał niekompletność, niejasność, wadliwość zastosowanych metod i słuszne wątpliwości, co do bezstronności biegłego D. K.. Nie bez znaczenia jest tu nielojalne, godzące w prawo do obrony i rzetelnego procesu nie przedstawienie przez prokuratora w ciągu kilkunastu miesięcy dowodu, który stanowił podstawę oskarżenia A. T. i J. T. o przestępstwo skarbowe.

Opinia z zakresu rachunkowości i gospodarki finansowej wydana przez biegłą T. S. (k.21549-21674, 21707-21722), której Sąd I instancji dał wiarę, czego nie podważono, stwierdza, że faktury sprzedaży zestawów zraszających wyliczone wyżej i w punkcie IV aktu oskarżenia pod literą A choć były wadliwie wystawione to obrazują realne zdarzenia gospodarcze i zostały ujęte w księgach (...) s.c. i B. s.j. nierzetelnie, co nie miało wpływu na wielkość podatku od towarów i usług i dochodowego (k.21561v-21571v). Z kolei faktury zakupu towarów i usług wyliczone wyżej i w punkcie IV aktu oskarżenia pod literą B. zostały bądź to prawidłowo ujęte w księgach lub nie było podstaw, by je tam zamieszczać (k.21608-21614). Poza fakturą wystawioną przez (...) (...), której konsekwencją było zawyżenie o 1551 zł podatku naliczonego nie miały one wpływu na podstawy opodatkowania (k.21608-21614) .

Biegła wskazuje (k.21600v-21608v, 21709) nadto na zaniżenie za lata 1999-2002 podatku dochodowego od osób fizycznych na łączną kwotę 506273zł oraz podatku od towarów i usług na łączną kwotę 278450zł poprzez wprowadzenie do kartotek analitycznych (...) s.c. i B. s.j. zawyżonych cen zakupu węży od (...) bez uwzględnienia otrzymanych rabatów przy jednoczesnym zaksięgowaniu prawidłowych wartości faktur, co powodowało wprowadzanie do ksiąg rachunkowych mniejszej ilości węży ogrodowych i technicznych niż nabyta i sprzedaż pozostałych poza ewidencją. Tak więc udzielone a nieuwzględnione w księgach rabaty i sprzedaż węży poza ewidencją są niejako dwiema stronami tej samej sytuacji i ich konsekwencją jest wymieniony wyżej uszczerbek finansowy w zakresie VAT i PIT. W latach 2003-2004 B. s.j. nie otrzymywała już rabatów od (...) (k.21608v).

Zważywszy na zakreślone w akcie oskarżenia ramy czasowe (styczeń 2000r.- grudzień 2004r.) i wymieniony w opinii czas nierzetelnego ewidencjonowania zakupu węży ogrodowych i technicznych (1999-2002r.) zachowanie oskarżonych A. T. i J. T. od stycznia 2000r. do 30 kwietnia 2003r.( termin złożenia deklaracji PIT za rok podatkowy 2002) miałoby polegać, stosownie do opinii biegłej, na nierzetelnym i wadliwym prowadzeniu ksiąg (...) s.c. i B. s.j. ale nie poprzez nie ujęcie faktur sprzedaży zestawów zraszających i zakupu innych towarów i usług w odpowiednich księgach, lecz wskutek odmiennego działania - podania w innym urządzeniu księgowym - kartotece ilościowo-wartościowej nieprawdziwych ilości, rodzaju i ceny(pominięcie rabatu) nabytych węży ogrodowych i technicznych a następnie zatajeniu prawdy w deklaracjach VAT-7 składanych w miesięcznych okresach rozliczeniowych i w zeznaniach o wysokości osiągniętego dochodu w roku podatkowym, co do podstawy opodatkowania- dochodu osiągniętego ze sprzedaży tych węży nieujętych w ewidencji i narażeniu na uszczerbek podatku od towarów i usług oraz podatku dochodowego od osób fizycznych. Uszczuplony podatek dochodowy za lata 1999-2002 zamykałby się jak wylicza biegła (k.21608) łącznie kwotą 506273zł., zaś podatek od towarów i usług 278450zł. Taka sama byłaby wielkość hipotetycznego narażenia na zwrot podatku naliczonego i nadpłaty (opinia biegłej T. S. k.21722)

Mimo zbieżności czasowej i przestrzennej chodzi jednak o inne niż zawarte w akcie oskarżenia zdarzenia gospodarcze dotyczące innych transakcji, (choć po części z tym samym podmiotem), inną nierzetelność zawartą w innych księgach tych samych podmiotów - B. s.j. i (...) s.c., zatajenie innych okoliczności oddziałujących na podstawę opodatkowania i odmienną wielkość uszczerbku finansowego, wynikającą z odmiennych zaszłości. W rezultacie w porównywanych zachowaniach tym wyodrębnionym w skardze zasadniczej prokuratora przez znamiona czynności wykonawczych i tym, które należałoby przypisać oskarżonym A. T. i J. T. nie ma elementów wspólnych, co uzasadnia brak tożsamości tych czynów. Stąd przypisanie oskarżonym przestępstwa skarbowego z art. 76 §1 k.k.s., art. 56 §1 k.k.s. (zapewne w zbiegu także z art.61§1 k.k.s.) w zw. z art. 7 §1 k.k.s., co proponuje w apelacji prokurator byłoby wyjściem poza granice zdarzenia naturalnego zakreślone w akcie oskarżenia.

Dostrzegając, że oskarżonym A. T. i J. T. zarzucono w skardze zasadniczej popełnienie oszustwa podatkowego w zbiegu z nierzetelnym prowadzeniem ksiąg i takim wystawieniem faktur w ramach ciągłości a przyjęte za biegłym uszczuplenie należności publicznoprawnych było wyliczone abstrakcyjnie należy zauważyć, czego nie dostrzega prokurator, że niezależnie od granic aktu oskarżenia doszło do przedawnienia karalności za przestępstwo skarbowe w kształcie proponowanym w apelacji.

Opisany wyżej czyn A. T. i J. T. popełniony od stycznia 2000r. do kwietnia 2003r. należałoby zakwalifikować z art. 56 §1 k.k.s. i art.61§1 k.k.s. w zw. z art. 7 §1 k.k.s. w zw. z art. 6 §2 k.k.s. w brzmieniu obowiązującym do dnia 16.12.2005r., (art.2§2 k.k.s.). Dla oskarżonych względniejszą będzie ustawa w brzmieniu obowiązującym do dnia 16.12.2005r. już choćby z racji podwyższenia od następnego dnia ustawowego zagrożenia za oszustwo podatkowe z 2 do 5 lat ( art.27 k.k.s. w brzmieniu od 17.12.2005r.).

Stosownie do art.44§1pkt1 k.k.s. przedawnienie karalności tego przestępstwa skarbowego następuje po 5 latach liczonych od końca roku w którym upłynął termin płatności należności publicznoprawnych ponieważ doszło do ich uszczuplenia (art.44§3 k.k.s.). Skoro tak, to do przedawnienia karalności za wymienione wyżej przestępstwo skarbowe oszustwa podatkowego w zbiegu z nierzetelnym prowadzeniem ksiąg doszło wobec A. T. i J. T. w dniu 1.01.2009r. Ponieważ wobec oskarżonych wydano postanowienia o przedstawieniu tego zarzutu w dniu 30.04.2010r. (k.20471, 20472, 20468, 20469, t.103) to nie doszło do przedłużenia okresu przedawnienia o dalsze 5 lat zgodnie z art.44§5 k.k.s. Istotnej zmiany nie przynosi przyjęcie popełnienia przestępstwa skarbowego do 31.12.2004r. W takim razie przedawnienie nastąpiło zgodnie z powołanymi przepisami 1.01.2010r.

Uzupełnienie kwalifikacji o przepis art.76§1 k.k.s., jak podnosi prokurator, nic w kwestii przedawnienia nie zmienia, ponieważ wymienione tam wprowadzenie w błąd organu podatkowego w kształcie względniejszym dla oskarżonych ( art. 2 §2 k.k.s.) obowiązującym do dnia 16.12.2005r. przewiduje zagrożenie karą do 3 lat pozbawienia wolności. Stąd okres przedawnienia karalności przewidziany jest również w art. 44 §1pkt1 k.k.s. Przyjęcie (tak: G. Łabuda, teza 1 do art. 53 §29 k.k.s., w: P. Kardas, G. Łabuda, T. Raznowski, KKS. Komentarz, WKP 2012r., odmiennie T. Grzegorczyk, KKS. Komentarz, LEX 209r., teza 1 do art. 53 §29 k.k.s.), że wymienione tam narażenie na nienależny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej nie jest równoznaczne z narażeniem na uszczuplenie należności publicznoprawnej ( por. art. 53 §28 i §29) powoduje, że nie ma zastosowania art.44§2 k.k.s. jednocześnie nie będzie miał też zastosowania art. 44 §3k.k.s. określający inną, późniejszą datę początkową biegu terminu przedawnienia. Dlatego w ujęciu proponowanym przez prokuratora przedawnienie na podstawie art.44§1pkt1 k.k.s. nastąpiłoby 1.05.2008r.

W takich warunkach zarzuty apelacji prokuratora w omówionym zakresie nie mogły zostać uwzględnione a odnoszenie się do pozostałych zarzutów dotyczących omawianego tu przestępstwa skarbowego jest bezprzedmiotowe (art. 436 k.p.k.)

Prokurator kwestionuje uniewinnienie oskarżonego K. T. od popełnienia przestępstwa paserstwa kwalifikowanego (punkt 8 części rozstrzygającej) z powodu błędnych ustaleń faktycznych wynikających z dowolnie ocenionych wyjaśnień tego oskarżonego i pominięcia ujawnionych na rozprawie okoliczności (art. 410 k.p.k.). Zarzuty te zostaną omówione łącznie ze formułowanymi w apelacji obrońcy M. K. podobnymi zarzutami dotyczącymi przypisania występku z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 291 §1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. (punkt 9 części rozstrzygającej) co jest uzasadnione tożsamością czynu i podstawy dowodowej.

Sąd okręgowy przekonująco wywiódł ( uzasadnienie str. 67-83), że zeznania podstawowego w niniejszej sprawie źródła dowodowego – M. B. (2) muszą być oceniane z najwyższą ostrożnością. Ten sceptycyzm uzasadniony względami celowościowymi – zainteresowaniem w poprawieniu sytuacji procesowej - w każdym wypadku zeznań (wyjaśnień) pomawiających w odniesieniu do M. B. (2) musi mieć charakter niejako „kwalifikowany”.

Analizując fragmenty zeznań tego świadka odnoszące się do zarzutu wytwarzania narkotyku i uznając je za niewiarygodne Sąd I instancji wykazuje nielogiczności, niezgodności z doświadczeniem życiowym, wewnętrzne sprzeczności w poszczególnych relacjach M. B. (2), niezgodności z zeznaniami innych osób w tym niezainteresowanych w rozstrzygnięciu, opiniami fizykochemicznymi i z zakresu budownictwa. Okoliczność ta nie może pozostać bez wpływu na ocenę zeznań świadka, co do innych zdarzeń w tym dotyczących paserstwa i podżegania do oszustwa. Tak też postrzega to Sąd okręgowy (uzasadnienie str.96).

Dokonując oceny oświadczenia dowodowego uwzględnia się zarówno treść wypowiedzi jak i cechy źródła dowodowego takie jak np. osobowość, poziom rozwoju intelektualnego, tryb życia, wiek, stan zdrowia, zachowanie się podczas przesłuchania i szerzej- w postępowaniu, warunki dokonywania spostrzeżeń. Okoliczności te muszą być rozważane w powiązaniu z innymi istotnymi dowodami i okolicznościami a ich wypadkową będzie stanowisko, co do wiarygodności określonego dowodu. Takie ujęcie odpowiada zasadzie swobodnej oceny dowodów i bezpośredniości ( por. wyroki Sadu Najwyższego z 24.11.1975r., II KR 254/75, OSNKW 1976, z.2, poz.28, z 3.04.1978r., II KR 56/78, OSNKW 1978, z.4-5, poz.50, postanowienie Sądu Najwyższego z 4.04.2013r., V KK 20/13 LEX nr 1314493) . Dlatego Sąd I instancji trafnie uznaje, że zachowanie się M. B. (2) w procesie, cechy jego charakteru, motywacja złożenia obciążających zeznań, dotychczasowy tryb życia mają znaczenie dla oceny jego relacji i dostrzega konieczność drobiazgowej weryfikacji jego twierdzeń poprzez inne dowody.

Sąd I instancji, co trudno przecenić, wskazuje (uzasadnienie, str.79) na własne spostrzeżenia z rozprawy o inteligencji, umiejętności przystosowania się do sytuacji, łatwości nawiązywania kontaktów, wypowiadania się cechujących świadka i pozwalających mu uzyskiwać informacje od rozmówców, czynić spostrzeżenia i wykorzystywać je potem dla własnych celów, dostosowywać wypowiedzi do zmieniających się okoliczności.

Tak było przecież w odniesieniu do czynu z art.53 ust.2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii zarzucanego oskarżonym, gdy wykorzystując informacje uzyskane podczas kontaktów towarzyskich z nimi i obecności w ośrodku (...) w T. oraz wiedzę nabytą podczas popełniania przestępstw narkotykowych M. B. (2) nieprawdziwie pomówił A. T., J. T. i K. T. o udział w wytwarzaniu amfetaminy uzyskując za to wymierne korzyści wynikające z przyznania statusu świadka koronnego (uzasadnienie, str.80). Następnie poprzez inne osoby domagał się od R. T., G. T. i M. T. korzyści majątkowych w zamian za zmianę fałszywych zeznań obciążających oskarżonych.

Opisane postępowanie nie było odosobnione, co podnosi Sąd okręgowy odwołując się do zeznań świadków (uzasadnienie, str.82), lecz obrazuje trwałą skłonność świadka do nieprawdziwego pomawiania innych osób dla uzyskania korzyści procesowych a potem domagania się od nich pieniędzy za odwołanie pomówień.

Trzeba więc zgodzić się ze spostrzeżeniem świadka K. K. cytowanym przez Sąd I instancji (uzasadnienie, str.82), że M. B. (2) jest sprytny, umie manipulować osobami i faktami dla własnych korzyści. Wyrachowanie, spryt, skłonność i umiejętność manipulacji, odwoływanie się do kłamstwa, jeśli ma przynieść korzyść, sięganie po każdy środek by osiągnąć pożądany cel, nieliczenie się z konsekwencjami, jakie jego postępowanie może przynieść innym powoduje, że M. B. (2) jest osobą całkowicie niewiarygodną a jego twierdzenia o tyle tylko mogą być uznane za prawdziwe, o ile zostaną pozytywnie zweryfikowane przez inny dowód bezpośredni.

Sąd okręgowy ustala, że K. T. i M. B. (2) poznali się około 1998r. na zabawie w K., spotkali się także w S. gdzie w tym samym czasie odpoczywali zimą (uzasadnienie str.46, 79) . O bliższej znajomości M. B. (2) i oskarżonej M. K. mówi nie tylko ten świadek (k.1850) ale także D. P. (1) ( (...), (...)) i K. T. (k.2048), który odebrał zachowanie M. B. (2) wobec ówczesnej żony jako próbę „poderwania” . Było to dla oskarżonego na tyle jednoznaczne, że stało się powodem wypowiedzenia najmu magazynów w B.. Dlatego powyższe ustalenie nie jest dowolne jak to podnosi obrońca M. K.. Z charakteru tych towarzyskich relacji z K. T. i bliższej znajomości z M. K. nie wynika jednak wiedza tych oskarżonych o faktycznym charakterze działalności M. B. (2) i osób z nim współdziałających tj. o tym, że pozorują tylko prowadzenie działalności gospodarczej a faktycznie wyłudzają towary na odroczone terminy płatności i potem je zbywają różnym osobom. Kwestia stopnia prawdopodobieństwa świadomości oskarżonej, że M. B. (2) prowadzi taką właśnie działalność nie ma znaczenia, ustawa wymaga pewności ustaleń, co do wypełnienia znamion przestępstwa a nie prawdopodobieństwa ich realizacji.

Nie budzi wątpliwości, że w magazynach firmy (...) w B. składowane były towary nabywane przez podmioty kontrolowane przez zorganizowane grupy przestępcze i stamtąd sprzedawane innym osobom. Rzecz tylko w tym, czy oskarżeni M. K. i K. T. mieli świadomość, że są to przedmioty pochodzące z oszustw lub nie mając takiej świadomości na podstawie okoliczności powinni i mogli przypuszczać, że tak jest.

M. B. (2) i R. B. rzeczywiście zgodnie mówią o tym, że wyłudzone towary trafiały do magazynów w B., które wyszukał pierwszy z nich a M. K. sprzedała część mebli rozliczając się z M. B. (2) (k.20935-20937, 1850, 6403, 6498, 6632, 6687-6688), co podnosi Sąd I instancji. Tyle, że z zeznań tych świadków ani D. P. (1) nie wynika wiedza oskarżonej lub możliwość przewidzenia, że nie chodzi o meble czy materiały budowlane nabyte przez prowadzące realną działalność gospodarczą firmy i składowane w wynajmowanych magazynach (...) (...), lecz o towary wyłudzone na odroczone terminy płatności. Okoliczność tę pomija Sąd okręgowy, co trafnie podnosi apelacja obrońcy M. K. zarzucając dowolność w ocenie okoliczności wynikających z cyt. dowodów a relewantnych dla odpowiedzialności oskarżonej

R. B. miał z oskarżoną w czasie objętym zarzutem kontakt jedynie telefoniczny i informowała go ona o sprzedaniu części przechowywanych w magazynach mebli i rozliczeniu się z M. B. (2) (k.20935,20936). Taka sprzedaż i następcze rozliczenie się z M. B. (2) nie dowodzi wiedzy M. K. o przestępczym pochodzeniu towarów, czy możliwości przypuszczenia, że tak jest. Stwierdzenie świadka o współpracy oskarżonej ze zorganizowanymi grupami przestępczymi M. S. i T. W. (k.20936), przy jednoczesnym braku osobistego kontaktu z M. K. i treści przytoczonych przez świadka rozmów telefonicznych nie pozwala na uznanie, że wynika stąd świadomość oskarżonej, że udostępnia powierzchnie magazynowe nie osobom prowadzącym zwyczajną działalność gospodarczą, lecz trudniącym się działalnością przestępczą. Obiektywnie, M. K. podobnie jak K. T., a i jej rodzice, również zarządzający przedsiębiorstwem (...) wynajmując magazyny (...) z grupami przestępczymi dokonującymi wyłudzeń tyle, że nie mieli tego świadomości ani podstaw do przypuszczeń o faktycznym charakterze działalności najemców. M. B. (2) opisujący udział M. K. w udostępnieniu magazynów i sprzedaż przez nią mebli za prowizję zaprzecza (k.6544), by orientowała się ona w faktycznym charakterze jego działalności. Natomiast "przepis art. 291 § 1 nie przewiduje penalizacji zachowania polegającego na zbyciu rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego. Zbycia nie można również utożsamiać z karalną pomocą do zbycia. Sprawca musi mieć wówczas świadomość, że swoim zachowaniem pomaga innej osobie (choćby osoba ta o pomocy tej nie wiedziała) do zbycia rzeczy" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., III KK 48/11, OSNKW 2012, nr 1, poz. 8).

Prokurator ma oczywiście rację, że nie mogło ujść uwagi K. T. składowanie towarów przez inne podmioty w magazynach firmy (...), którą współzarządzał. Oskarżony przyznaje, że pomieszczenia te wynajął M. B. (2) (k.2048) . Nie wynika stąd jednak świadomość, że będą tam przechowywane towary pochodzące z czynów zabronionych a nie ze zgodnej z prawem działalności gospodarczej.

Z żadnego dowodu nie wynika, że M. K. „ o wszystkim informowała K. T.”(apelacja str. 29) tak jak z żadnego dowodu nie wynika, że M. B. (2) mówił M. K. o pochodzeniu z przestępstwa rzeczy, które chce sprowadzać, lub które M. K. sprzedawała. Twierdzenie apelacji, że K. T. „wiedział o przestępczej działalności M. B. (2)”( apelacja str.29) opiera się tylko na zeznaniu M. B. (2)(k.6544), które jak wskazano wyżej i co trafnie przyjmuje Sąd okręgowy nie może być samodzielną podstawą ustaleń. Z tego samego powodu nie można przyjąć, że K. T. pomagał w zbyciu mebli wskazując osobę, która może je kupić lub przewożąc meble (k.1850, 6611, 6688), czego nie potwierdza inny dowód w tym i zeznania R. B., D. P. (1) oraz A. G..

Prokurator podnosi, że przeszukania i przesłuchania oskarżonych w charakterze świadków w postępowaniach dotyczących składowanych mebli w pomieszczeniach magazynowych wskazują na to, że dowiedzieli się wówczas, że meble te pochodzą z czynów zabronionych. Tyle, że wyłudzenia mebli przypadały, wedle aktu oskarżenia i relacji R. B., na ostatni okres działalności grupy z wykorzystaniem magazynów (...)-u. Skarżący nie wskazuje, że po datach wymienionych czynności procesowych M. K. i K. T. podejmowali czynności sprawcze wymienione w art. 291 §1 k.k. lub w art. 292 §1k.k. bo przecież, wg. prokuratora, wtedy mogli dowiedzieć się, że osoby wynajmujące pomieszczenia mogą zajmować się oszustwami.

Dalszą rzeczą jest, że oskarżonym nie przedstawiono wtedy zarzutów paserstwa. Prokurator uczynił to dopiero w 2011r., choć M. B. (2) i R. B. złożyli relacje, które stały się podstawą zarzutu już odpowiednio: w 2003r. (k.6610-6620, 6630-6635, 6552-6554, 6678-6689) i 2006r. (k.20730-20735). Musi to rodzić pytania o przekonanie samego skarżącego co do istnienia faktycznych podstaw oskarżenia za ten czyn ( co jest mniej istotne) i o realne powody takiego postąpienia, w szczególności o związek z ujawnieniem m.in. przez M. K. usiłowania oszustwa przez ówczesnego świadka koronnego M. B. (2) i skazania go za to przestępstwo. Kontekst związany z deklaracjami na rozprawie dotyczącymi miejsca pobytu tego świadka i siedemnastomiesięcznym opóźnieniem w dostarczeniu dowodu, na którym opierało się oskarżenie o przestępstwo skarbowe tylko potęguje sygnalizowane wątpliwości. Takie same okoliczności odnoszą się do zarzutu podżegania do oszustwa.

Z tych względów apelacja prokuratora w zakresie paserstwa kwalifikowanego zarzucanego oskarżonemu K. T. nie została uwzględniona a apelacja obrońcy M. K. w tej części była zasadna, co prowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonej od popełnienia czynu z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 291 §1 k.k. (art. 437 §2k.p.k., art. 414 §1 k.p.k.) .

Apelacja obrońcy M. K. zasługiwała na uwzględnienie także w części dotyczącej przypisania występku z art. 18 §2 k.k. w zw. z art. 286 §1k.k.

Nie budzi wątpliwości, że podżeganie od strony podmiotowej wymaga działania z zamiarem bezpośrednim to znaczy sprawca musi mieć świadomość, że jego zachowanie jest nakłanianiem innej osoby (osób) do popełnienia czynu zabronionego i świadomość wszystkich znamion wyobrażonego czynu zabronionego, do którego popełnienia nakłania oraz tego chcieć.(por. P. Kardas, w: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, pod red A. Zolla, t. I, 2004, str. 351, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz pod red. J. Giezka ,2012, tezy 43, 45 do art.18 ) .

R. B., co prawda zeznaje, że M. K. sama zaproponowała wyłudzenie kredytu (k.20936), ale jednocześnie zaprzecza, że uczestniczył w rozmowie z oskarżoną i wskazuje, iż nie wie jak brzmiała jej oferta i w jakiej farmie została złożona. Jego relacja nie może więc posłużyć do precyzyjnego odtworzenia propozycji oskarżonej.

D. P. (1) przyznający, że rozmawiał o tym z oskarżoną podaje (k.21032, 21039, 21043-21044), że była ona zainteresowana sprzedażą firmy (...) za 250-300 tyś. zł, a gdyby było to niemożliwe to oczekiwała 100 tyś. zł za umożliwienie wykorzystania spółki do dokonania oszustw- wyłudzenia kredytu lub towarów.

Oskarżona nie chciała więc, by D. P. (1), czy R. B. popełnili oszustwo w którejś z tych alternatywnych form. Nie oddziaływała na ich psychikę by skłonić do dokonania tego czynu zabronionego, wywołać u nich przestępny zamiar. Jej intencją było skłonienie rozmówców do przejęcia od niej nierentownej firmy. Na taki cel nakierowana była jej wola i takie było wyobrażenie rezultatu, do którego dążyła. Wykazywała natomiast brak zainteresowania dalszymi losami spółki i możliwym wykorzystaniem jej do popełnienia przestępstwa oszustwa przez rozmówców. Mówiła o tym wprost D. P. (2) (k.21032) wskazując, że jest jej obojętne, co dalej ze spółką zrobią. M. K. nie chciała więc, jak tego wymaga art.18§2 k.k., a tylko godziła się na będące efektem jej działania popełnienie oszustwa przez D. P. (1) i osoby z nim współdziałające, co nie jest wystarczające dla przypisania podżegania do oszustwa.

Dlatego należało zmienić zaskarżony wyrok i uniewinnić oskarżoną M. K. od popełnienia zarzucanego jej przestępstwa z art. 18 §2 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. (art. 437 §2k.p.k., art. 414 §1 k.p.k.)

Na marginesie można zauważyć, że podżeganie nie jest formą zjawiskową przestępstwa, lecz jego osobnym typem wyposażonym we własne znamiona, na które składają się stałe wymienione w art.18§2 k.k. oraz zmienne zamieszczone w odpowiednim przepisie części szczególnej (lub pozakodeksowym) określającym typ czynu zabronionego, którego dotyczy nakłanianie. Tak zdefiniowane znamiona podżegania nie obejmują wykonania czynu zabronionego przez osobę nakłanianą. Efektem nakłaniania jest zmiana w sferze psychiki podżeganego (bezpośredniego wykonawcy) polegająca na podjęciu decyzji popełnienia czynu zabronionego (por. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 21.10.2003 r., I KZP 11/03 OSNKW 2003 r. z. 11-12, poz. 89). W sytuacji, gdy adresaci podżegania mimo ukończenia zabiegów osoby nakłaniającej nie powzięli, jak tej sprawie, decyzji popełnienia czynu zabronionego wyobrażonego przez podżegacza można mówić jedynie o usiłowaniu dokonania tej postaci niesprawczego współdziałania (por. wyrok tut. Sądu Apelacyjnego z 14.02.2013 r., II A Ka 1/13, LEX nr 129595).

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku. Oczywista bezzasadność apelacji prokuratora wynika z podniesienia zarzutów nietrafnych już na pierwszy rzut oka.

O kosztach procesu w postępowaniu odwoławczym w części reformatoryjnej wyroku, w tym co do obrony oskarżonych, orzeczono na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. zaś o wydatkach tego postępowania w części związanej z nieuwzględnioną apelacją prokuratora na podstawie art. 636 §1 k.p.k.