Wyrok z 22 lutego 2018, sygn. II AKa 193/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 lutego 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie II Wydział Karny w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w Słubicach del. do Prokuratury Okręgowej w Gorzowie Wlkp. Macieja Tylmana

po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2018 r. sprawy

P. F. (1)

oskarżonego z art. 148 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gorzowie Wlkp.

z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt II K 35/17

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, iż:

a.  ustala, że oskarżony P. F. (1) działał w zamiarze ewentualnym pozbawienia życia M. K. (1),

b.  modyfikuje sposób zaliczenia tymczasowego aresztowania na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, w ten sposób, że zalicza oskarżonemu okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 30 maja 2016 r. godz. 20:20 do dnia 23 grudnia 2016 r., godz.20:20 i od 26 grudnia 2016 r., godz. 20:20;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zwalnia oskarżonego od połowy kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym, a w pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego ponosi Skarb Państwa.

SSA Piotr Brodniak SSA Andrzej Wiśniewski SSA Stanisław Kucharczyk

Sygn. akt II AKa 193/17

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 10 października 2017r. w sprawie sygn. akt II K 35/17 P. F. (1) uznał za winnego tego, że w dniu 29 maja 2016 roku w K.w mieszkaniu przy ul. (...) w zamiarze bezpośrednim pozbawienia życia zabił M. K. (1) w ten sposób, ze używając co najmniej jednego uchwytu ręką poprzez uciśnięcie narządów szyi pokrzywdzonej doprowadził do jej uduszenia, tj. czynu z art. 148§1 kk i za to na podstawie art. 148§1 kk wymierzył mu karę 15 lat pozbawienia wolności. Zasądził od Skarby Państwa na rzecz Kancelarii Adwokackiej C. G. 1697,40 zł tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu. Zaliczył oskarżonemu na poczet kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania i zatrzymania od 30 maja 2016 r. do 10 października 2017 r. Zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych.

Z wyrokiem nie zgodził się oskarżony i prokurator. Obrońcy P. F. (1) zaskarżyli wyrok w całości.

Adwokaci S. D. i P. J. zaskarżyli wyrok w całości.

Na podstawie art. 427 § 1 kpk oraz art. 438 pkt 2, 3 i 4 kpk zarzucili mu:

1. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść rozstrzygnięcia tj.: a. art. 5 § 2 kpk wobec usunięcia obiektywnie powstałych wątpliwości na niekorzyść oskarżonego w zakresie:

i. ustaleń strony podmiotowej oraz wykonawczej czynu, w sytuacji w której w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do wykluczenia nieumyślnego działania P. F. (1), w szczególności bez zamiaru pozbawienia życia pokrzywdzonej,

ii. zamiaru i motywu działania podejrzanego poprzez przyjęcie, że „mógł on poczuć się poniżony przez M. K. (1), co zaktualizowało poczucie odrzucenia i ośmieszenia, co mogło wywołać rozdrażnienie", co z kolei skutkowało powstaniem nagłego zamiaru zabójstwa, w sytuacji w której według bezspornych i niekwestionowanych ustaleń sądu P. F. (1) po słowach pokrzywdzonej nadal kontynuował z nią stosunek seksualny, a następnie dopiero zaczął być przez nią podduszany, co strony traktowały wyłącznie jako etap gry erotycznej sprawiający pokrzywdzonej przyjemność, której reguł przekroczenie doprowadziło dopiero do niechcianej i nieplanowanej przez P. F. (1), niekontrolowanej przez niego nagłej śmierci M. K. (1),

b. art. 193 § 1 kpk wobec:

i. dokonania ocen i ustaleń wymagających wiedzy specjalnej w zakresie psychofizycznego stanu P. F. (1) w krytycznym czasie w szczególności, co do istnienia po jego stronie pełnej możliwości rozeznania stanu zdrowia pokrzywdzonej bezpośrednio przed utratą przez nią funkcji życiowych, możliwości jej reanimacji, czasu wystąpienia i możliwości dostrzeżenia obiektywnych oznak duszenia się pokrzywdzonej, bez zasięgnięcia w tym przedmiocie kompleksowej i wyczerpującej opinii biegłego sądowego z zakresu medycyny sądowej, w sytuacji w której w sprawie bezspornie P. F. (1) działał po użyciu znacznej ilości środków przeciwbólowych oraz w stanie upojenia alkoholowego, zdarzenie miało charakter bardzo dynamiczny, nie zamierzony i niekontrolowany przez oskarżonego, przy obopólnym oddziaływaniu stron na siebie w ramach zaistniałej pomiędzy nimi gry erotycznej, w sytuacji w której biegły z zakresu medycyny sądowej z jednej strony wskazał, że nic nie sprzeciwia się przyjęciu, że obrażenia pokrzywdzonej skutkujące jej zgonem powstały w czasie i w sposobie poddanym przez oskarżonego, z drugiej strony nie był on rozpytywany i nie opiniował w przedmiocie możliwych scenariuszy sposobu i czasu trwania duszenia, czasu i wariantów przebiegu wystąpienia symptomów ostrej niewydolności oddechowej, możliwości ich obserwacji, czasu i sposobu odwrócenia następstw ostrej niewydolności oddechowej, w szczególności możliwości reanimacji pokrzywdzonej,

ii. przyjęcia przez sąd z pominięciem zasięgnięcia w tym przedmiocie specjalistycznej opinii biegłego sądowego, że brak stwierdzenia u oskarżonego obrażeń ciała w dacie jego zatrzymania, jednoznacznie wyklucza wersję oskarżonego, że w pewnym momencie M. K. (1) złapała go za szyję tak mocno że poczuł on ból oraz, że nie mógł złapać oddechu, gdy potwierdzenie tej istotnej dla sprawy okoliczności (implikacji) wymagało wiedzy specjalistycznej,

c. art. 7 kpk poprzez:

i. dowolne przyjęcie, że wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego sprzeciwiają się przyjęciu aby M. K. (1) - kobieta drobnej budowy ciała i niskiego wzrostu - mogła w trakcie podduszenia oskarżonego złapać go tak mocno za szyję aby czuł on ból, aby nie mógł złapać tchu, w sytuacji w której jest on także mężczyzną drobnej budowy ciała i niskiego wzrostu, a nadto wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego przekonują, że każda sprawna fizycznie, dorosła osoba oddziałując na szyję drugiej osoby może spowodować u niej powstanie silnego bólu lub stanu niemożności złapania tchu,

ii, dowolne przyjęcie, że oskarżony w pierwszych wyjaśnieniach przedstawiał zachowania pokrzywdzonej odmiennie, co podważa jego wiarygodność w sytuacji, w której od początku jest on konsekwentny, co do wszystkich istotnych okoliczności, składał on wyjaśnienia i odpowiadał na wszystkie zadawane mu pytania bez obecności adwokata i to pod wpływem ogromnego stresu i dezorientacji, jest on jednostką o niskim stopniu inteligencji, wiedzy oraz elokwencji, która w realiach całego postępowania z powodu swojego usposobienia, lęku i towarzyszących przeżyć głównie odpowiadała na wszystkie zadawane mu pytania, nie zaś składała wyjaśnienia całkowicie spontaniczne, co winno determinować u organów konieczność dalszego go rozpytania na okoliczności związane chociażby z grą erotyczną, którą zainicjowała pokrzywdzona, czego niestety zaniechano podczas przesłuchań jak i wizji lokalnej podczas której oskarżony te relewantną dla sprawy okoliczność eksponował,

iii, dowolne przyjęcie, że wersja oskarżonego byłaby wyłącznie wówczas w pełni wiarygodna, gdyby została ona w całości ujawniona przez niego przy pierwszym przesłuchaniu i w ogóle później nieuzupełniana, w sytuacji w której do czasu zakończenia pierwszych przesłuchań podejrzany znajdował się w bardzo silnym stresie, był poddawany presji organów ścigania, który redagował jego wyjaśnienia, nie miał kontaktu z adwokatem, podczas gdy jest on jednostką o niskim stopniu inteligencji, a nadto w czasie zaistnienia wszystkich istotnych okoliczności jego osąd i odbiór rzeczywistości był upośledzony przez upojenie alkoholowe proste połączone z nadużyciem leków przeciwbólowych,

iv. dowolne niedanie wiary oskarżonemu, że nie zauważył on w trakcie wzajemnego podduszania, aby coś się działo M. K. (1) do czasu jak spostrzegł, że opadły jej ręce, w sytuacji, gdy było to wysoce prawdopodobne jako, że oskarżony był wówczas w stanie upojenia alkoholowego i pod równoczesnym działaniem znacznej ilości leków przeciwbólowych zmieszanych z alkoholem przez co zgodnie z doświadczeniem życiowym miał on upośledzony odbiór rzeczywistości, „upośledzony osąd", w tym mógł on w dynamizmie sytuacji, nie spostrzec pojawiających się sińców, obrzęku twarzy, czy obustronnych wylewów podspojówkowych pokrzywdzonej, zwłaszcza w sytuacji w której biegły podał na rozprawie, że proces ten mógł przebiec niezwykle szybko, a nawet wskazał, że „teoretycznie istnieje możliwość zatrzymania akcji serca w wyniku masywnego patologicznego oddziaływania, masywnego podrażnienia nerwu krtaniowego lub receptorów zatoki szyjnej, co może powodować zatrzymanie natychmiastowe akcji serca", a biegły nie wypowiadał się jednoznacznie w przedmiocie możliwości spostrzeżenia tych objawów, dokładnego czasu ich wyraźnego wystąpienia czy nasilenia, zwłaszcza, że w/w objawy mogły pojawić się w czasie zbliżonym do opadnięcia rąk pokrzywdzonej tj. w czasie, w którym oskarżony zaniechał dalszych oddziaływań na szyję pokrzywdzonej, co z kolei powinno było zostać zweryfikowane przez biegłego,

v. dowolnego pominięcia wywodu opinii biegłych z zakresu psychologii, psychiatrii oraz seksuologii w zakresie w jakim wskazano, że „ten mord czy zabójstwo nie był motywowany seksualnie, wydaje się, że nie był planowany świadomie i cynicznie" oraz że „można z wysokim prawdopodobieństwem wnioskować, że pomiędzy partnerami podczas kolejnej trzeciej próby współżycia wywiązała się gra sadomasoshistyczna. Zachowania sadystyczne zdarzają się także ze strony kobiet i manifestują się drapaniem, gryzieniem, biciem, duszeniem ( fizyczne formy agresji ) oraz poniżaniem mężczyzny (ośmieszanie go w roli partnera seksualnego) zwiększanie pułapu wymagań, świadomym prowokowaniem z zachęcaniem i odpychaniem partnera (sadyzm psychiczny) w sytuacji w której sąd w całości uznał ją za wiarygodną, a powyższe pominięte przez sąd wskazania mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w kontekście dokonanych w nim ustaleń,

vi. dowolnego przyjęcia, że wspiera wersje oskarżenia fragment opinii biegłych, że oskarżony „nadmiernie się kontroluje, a jego reakcje na prowokacje są nieodpowiednie i niewspółmierne, jeśli jednakże prowokacja będzie wystarczająca - może zachować się skrajnie agresywnie (..) gwałtownie w sposób pozbawiony kontroli (str. 30 opinii i 13 uzasadnienia wyroku ) w sytuacji w której biegli wyjaśnili na rozprawie, że w czasie badania nie prowokowali w żaden sposób oskarżonego, a powyższe wskazanie ma charakter hipotetyczny, abstrakcyjny i nie odnosi się do zdarzenia stanowiącego przedmiot osądu, a jest jedynie fragmentem zaczerpniętym z podręcznika, który wyjaśnia wyniki badań kwestionariusza osobowości, a ponadto, że zdaniem biegłych cechy takie mogą, ale nie muszą wystąpić u oskarżonego (vide: str. 4 protokołu rozprawy z dnia 5.09.2017r.), podczas gdy do krytycznej sytuacji doszło wynikiem wzajemnego podduszania stron, bez znamion agresji ze strony oskarżonego,

vii. dowolnego przyjęcia, że duszenie było działaniem oskarżonego wyłącznie w celu uzyskania podniecenia seksualnego ze strony pokrzywdzonej, w sytuacji w której brak jest podstaw do wykluczenia, że akt ten nie prowadził także do uzyskania przez niego podniecenia seksualnego, w sytuacji w której nie był on na tą okoliczność rozpytywany przez nikogo, w tym przez organy procesowe oraz opiniujących w sprawie biegłych,

viii. dowolnego wykluczenia, że oskarżony po stwierdzeniu zgonu pokrzywdzonej działał pod wpływem szoku lub paniki wyłącznie na tej podstawie, że dokonywał on zatarcia śladów, w sytuacji w której tempore criminis miał on upośledzony osąd, działał w silnym stresie oraz strachu przed grożącymi mu konsekwencjami, co mogło wywołać u niego stan zbliżony do szoku lub paniki, przez co zaniechał on podjęcia racjonalnych działań związanych z powiadomieniem organów ścigania,

ix. dowolne pozbawienie wiarygodności wyjaśnień oskarżonego w zakresie w jakim utrzymywał on, że nie doznał w czasie stosunku seksualnego z pokrzywdzoną pełnej erekcji, na tej podstawie, że na jego poszwie i slipach ujawniono obecność jego nasienia, w sytuacji w której obecność wskazanych treści na tych elementach mogła powstać w innych okolicznościach i czasie, o co oskarżony nie był zresztą przez nikogo rozpytywany,

x. dowolne przyjęcie, że w toku całego śledztwa oskarżony z pełnym rozeznaniem przyznawał się do działania z zamiarem bezpośrednim zabójstwa w sytuacji, gdy dokładna lektura każdego z protokołów jego przesłuchań dowodzi, że w rzeczywistości zawsze zaprzeczał on chęci pozbawienia życia ofiary, a treść swojego przyznania rozumiał potocznie i wyrażał nim przyznanie się do spowodowania śmierci pokrzywdzonej, co powinno było zostać wyjaśnione z oskarżonym poprzez udzielenie mu odpowiedniego pouczenia w tym zakresie i poprzez zadanie mu w tym przedmiocie dalszych, dokładnych pytań wpisanych w protokół,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mających wpływ na jego treść wobec przyjęcia, że:

a. oskarżony tempore criminis działał z zamiarem bezpośrednim pozbawienia życia M. K. (1), w sytuacji w której nie towarzyszył mu żaden zamiar spowodowania po jej stronie trwałej krzywdy, a jej śmierć była wyłącznie wynikiem nieumyślnego przekroczenia granic sadomasochistycznej gry jaka wywiązała się pomiędzy stronami, tj. sytuacji w której oskarżony w rzeczywistości nie przewidywał śmierci pokrzywdzonej i nie godził się na taki skutek, choć mógł i powinien był go przewidzieć w związku z obiektywnym zaistnieniem stanu zagrożenia dla zdrowia stron jakim jest podduszanie się w celu osiągnięcia swoistej przyjemności erotycznej,

b. u oskarżonego zamiar zabicia pokrzywdzonej powstał w sposób nagły jako reakcja na słowa i śmiech pokrzywdzonej, w sytuacji w której brak jest na to dostatecznych dowodów oraz w sytuacji w której sprzeciwiają się temu dalsze uznane za wiarygodne wyjaśnienia oskarżonego oraz ustalony przez sąd stan faktyczny w zakresie dalszego kontynowania przez strony pożycia fizycznego, ulegania przez oskarżonego, co do wzajemnego podduszania i sposobu jego stopniowego przebiegu, gdzie akcji pokrzywdzonej towarzyszyły stopniowane, analogiczne reakcje oskarżonego,

W oparciu o powyższe zarzuty wnieśli o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez eliminację z jego opisu znamion przestępstwa zabójstwa i uznanie oskarżonego za winnego przestępstwa kwalifikowanego z art. 155 kk, względnie

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Sąd I Instancji.

Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze zarzucając mu rażącą niewspółmierność kary w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz winy wynikającą z orzeczenia zbyt niskiej kary, co powoduje, ze akra ta nie spełnia swej funkcji w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej i nie zaspokaja społecznego poczucia sprawiedliwości. Stawiając powyższy zarzut wniósł o zmianę pkt I sentencji wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 25 lat pozbawienia wolności, a w pozostałym zakresie utrzymanie wyroku w mocy.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelację obrońców należało uznać za częściowo zasadną, w zakresie braku wystarczających przesłanek pozwalających na przypisanie P. F. (1) popełnienia czynu z zamiarem bezpośrednim. Ale nie sposób podzielić ostatecznego wniosku skarżących o tym, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał jedynie znamiona nieumyślnego spowodowania śmierci, o jakim stanowi art. 155 kk, skoro są przekonujące okoliczności przemawiające za tym, iż oskarżony uciskając na szyję M. K. (1) przewidywał i godził się na jej śmierć.

Obrońcy postawili szereg zarzutów wykazując m.in. uchybienia polegające na niezupełności postępowania dowodowego, dowolnej oceny dowodów prowadzących do błędnych ustaleń faktycznych.

Odnośnie niezupełności postępowania dowodowego, a zwłaszcza braku wnikliwości Sądu pierwszej instancji w przesłuchiwaniu oskarżonego i niepełności opinii biegłych, to postawienie takiego zarzutu należy uznać za wysoce niestosowne. W rozprawie głównej uczestniczyli obrońcy, którzy zobowiązani byli do rzetelnego wywiązywania się z obowiązków obrończych. Zadawali wiele pytań tak oskarżonemu, jak i biegłym. Dlaczego nie pytali i nie dążyli do wyjaśnienia kwestii, które podnoszą w zarzutach i w uzasadnieniu apelacji. Dlaczego wtedy nie domagali się powtórzenia wizji lokalnej. Taki zabieg można ocenić jako taktykę obrony, która nie może doprowadzić do skuteczności apelacji. Aktywność dowodową obrońcy w perspektywie art. 167 k.p.k. uznać należy za jego obowiązek (zob. pod SN w postanow. z 2017.12. V KK 411/17 LEX nr 2417599). O naruszeniu art. 167 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. można mówić dopiero wtedy, gdy dowód, którego sąd nie przeprowadził z urzędu, dotyczy okoliczności o takim znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, że brak jego przeprowadzenia i w konsekwencji niewyjaśnienie danej kwestii ze znacznym prawdopodobieństwem grozi wydaniem orzeczenia niesprawiedliwego. W tej sprawie nie może tak się stać przede wszystkim dlatego, iż Sąd Okręgowy przeprowadził rzetelne postępowanie dowodowe, wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia w sposób pozwalający na wydanie trafnego wyroku, poza kwestią postaci zamiaru, którą Sąd odwoławczy skorygował. Ponadto nie można zapominać o tym, iż proces karny nie jest procesem „inkwizycyjnym”, a sąd powinien działać z urzędu jedynie wtedy, gdy okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia nie byłyby wyjaśnione, a nie dla wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, jakie nurtują strony. Jeśli kwestie wymieniane przez skarżących obrońcy uważali za ważne i wymagające pogłębienia, to dążyć powinni do ich wyjaśnienia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a gdyby Sąd Okręgowy odmówił ich sprawdzenia, wtedy czynić je przedmiotami zarzutów.

W związku z powyższym bezpodstawne są zarzuty obrońców opisane w punktach: 1 b. naruszenia art. 193§1 kpk, jak również w punkcie 1c. naruszenia art. 7 kpk – co do dowolności oceny dowodów i braku dociekliwości sądu przy odbieraniu wyjaśnień od oskarżonego i zaniechania dopytania o szczegóły przebiegu zdarzenia oraz co do nieuwzględnienia stanu psychicznego oskarżonego w chwili czynu (niekorzystne działanie alkoholu i leków powodujące upośledzony odbiór i osąd rzeczywistości).

Odnosząc się do poszczególnych szczegółowych uwag skarżących podnieść należy, iż opinie biegłych z zakresu psychologii, psychiatrii, seksuologii oraz medycyny sądowej są pełne, jasne i nie wymagają uzupełnienia o okoliczności podniesione w apelacji, jak również powtarzania wizji lokalnej.

Jeżeli chodzi o ocenę stanu psychofizycznego P. F. (1) w chwili czynu, to przedstawiają go wskazane opinie. Co do istnienia po stronie oskarżonego rozeznania stanu zdrowia pokrzywdzonej i ewentualnego wpływu na to rozeznanie użytego alkoholu i leków, to przecież biegli napisali wprost, iż zachowanie oskarżonego podczas czynu nie wskazywało na upośledzenie zdolności postrzegania i myślenia logicznego w stopniu uniemożlwiającym samokontrolę (k. 670, 697). Jako osoba sprawna intelektualnie mógł przewidywać możliwość utrudnionej kontroli nad swoimi reakcjami wynikającymi z działania alkoholu i leków (k. 697, 698, 1102-5). Zresztą do przewidywania konsekwencji używania alkoholu i leków nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna, a wystarczy doświadczenie życiowe. W tej sprawie zaś tę kwestię szczegółowo wyjaśnili biegli.

Przy weryfikacji omawianych twierdzeń obrońców należy odwołać się do treści art. 31§3 kk. Wykładnia tego przepisu prowadzi bowiem do wniosku, iż stan nietrzeźwości nie wyłącza odpowiedzialności karnej, ani nawet nie uprawnia do nadzwyczajnego złagodzenia kary, albowiem - nawet jeżeli prowadziłby do wyłączenia lub znacznego ograniczenia poczytalności - to, co do zasady, będzie on uznany za zawiniony przez sprawcę (tzw. wina na przedpolu czynu zabronionego) (zob. tak m.in. SN w postanow. z dnia 5 czerwca 2013 r. III KK 443/12 LEX nr 1331337, KZS 2014/6/19). Zatem do zdarzenia, które miało miejsce w stanie upojenia zwykłego, zastosowanie znajduje art. 31 § 3 k.k., wobec czego sprawca ponosi za nie pełną odpowiedzialność karną (zob. pod. Golonka Anna, w: Glosa do postanowienia SN z dnia 5 czerwca 2013 r., III KK 443/2012, WPP 2014/2/85-95).

Wobec przywołanych stwierdzeń powoływanie się przez skarżących na ułomności oskarżonego w możliwości obserwacji reakcji M. K. (1) na jego duszenie, na upośledzony odbiór rzeczywistości, w który to stan wprawił się sam oskarżony pijąc alkohol i zażywając leki oraz na to, że oskarżony w takim stanie nie był zdolny podjąć ewentualnych czynności ratujących życie należy uznać za całkowicie nieskuteczne.

Za nieuzasadnione należy uznać postulaty rozpytywania biegłego medyka sądowego co do sposobu i czasu trwania duszenia, czasu i wariantów wystąpienia symptomów niewydolności oddechowej, możliwości ich obserwacji przez oskarżonego i sposobu odwrócenia niewydolności oddechowej i ewentualnej możliwości reanimacji pokrzywdzonej. Zauważyć należy, iż biegły W. C. w tym zakresie wypowiedział się na rozprawie (k. 1106) stwierdzając m.in., iż wprawdzie u pokrzywdzonej nie wystąpiły objawy charakterystyczne dla duszenia rozłożonego w czasie, więc do zgonu doszło szybko, ale jednocześnie wystarczająco długo, żeby powstały objawy charakterystyczne dla zadławienia. Mnogość i wyrazistość tych objawów wskazuje przecież na to, iż do zejścia śmiertelnego nie doszło natychmiastowo. Gdyby nawet tak było (tak należało przyjąć), iż doszło do natychmiastowego zatrzymania akcji serca u M. K. (1) na skutek ucisku oskarżonego na jej szyję, powodującego podrażnienia nerwu krtaniowego lub receptorów zatoki szyjnej, to przecież zmiana ustalenia nie miałaby wpływu na odpowiedzialność karną oskarżonego. Opierałaby się na takich samych zasadach, stanowiących punkt wyjścia oceny prawnokarnej jego zachowania. Nie podlega bowiem wątpliwości przyjęcie, iż ten, kto podejmuje tak bardzo niebezpieczne dla życia działania, jakimi było mocne zaciskanie szyi innej osoby swoimi rękami, musi przewidywać i godzić się na jej śmierć. W ujęciu prawnokarnym, zgodnie z treścią art. 9§1 kk, taka osoba, przewidując możliwość uduszenia tej osoby, na to się godzi. Z wyjaśnień P. F. (1) wiemy, iż oskarżony uciskał szyję pokrzywdzonej i to tak mocno, aby ona odpuściła duszenie i poczuła taki sam ból jaki on odczuwał. W innym miejscu oskarżony dodał, co Sąd Okręgowy uznał za niewiarygodne, iż nie mógł złapać oddechu. Przyjmując obojętnie które wyjaśnienia za wiarygodne, a nawet i te wskazane przez obrońców, wzajemność ściskania za szyję przez partnerów, a i niewątpliwie znaczną intensywność (siłę) oskarżonego w zaciskaniu rąk na szyi partnerki, bo przecież, co sam powiedział, zmierzał do tego, aby M. K. (1) go pierwsza puściła, to nie sposób, w świetle zasad doświadczenia życiowego, przyjąć inaczej, iż przy takim bardzo ryzykownym działaniu oskarżonego przewidywanie spowodowania śmierci (uduszenia) jest oczywiste. Poziom rozwoju umysłowego oskarżonego zdecydowanie na to pozwalał. Podkreślić należy, iż powyższe uwagi dotyczące podjęcia przez oskarżonego bardzo ryzykownego działania w postaci zaciskania rąk na szyi M. K. (1), są aktualne dla każdej z wersji zdarzenia możliwej do przyjęcia na podstawie dowodów, bowiem zagrożenie w takich warunkach takimi skutkami jest takie samo, gdy była pomiędzy partnerami gra erotyczna, jak i jej nie było, a i tak oczywiste, że niepodobna przyjąć, iż oskarżony, podobnie jak i inny „przeciętny obywatel”, nie zdawał sobie z tego sprawy (zob. pod .SA w Katowicach z dnia 8 października 2009 r., II AKa 97/09, KZS 2010, z. 1, poz. 43 i inne). Tak ryzykowny sposób działania oskarżonego oraz jego zachowanie po czynie wskazują jednoznacznie, że godził się na ewentualność wspomnianego następstwa.

Dodać trzeba, iż oceniane przez Sąd odwoławczy zachowanie przestępne oskarżonego, przy przyjęciu za udowodnioną wersję obrony za biegłymi psychiatrami, psychologiem i seksuologiem o wytworzeniu się pomiędzy oskarżonym a M. K. (1) grą erotyczną, oceniane z punktu treści art. 9§1 kk, prowadzi do wniosku, iż strona podmiotowa czynu oskarżonego odpowiada niemal wszystkim koncepcjom zamiaru wynikowego, a więc teorii woli warunkowej, koncepcji zgody, koncepcji prawdopodobieństwa, teorii ryzyka, teorii obiektywnej manifestacji, koncepcji obojętności woli, jak również preferowanej przez twórców kk z 1997 r. teorii prawdopodobieństwa połączonej z teorią obiektywnej manifestacji. We wszystkich koncepcjach jako przesłankę przyjęcia zamiaru wynikowego zakłada się podjęcie przez sprawcę zachowania mimo świadomości, że ryzyko związane z podjętym działaniem nie jest społecznie tolerowane. Nie ulega żadnej wątpliwości to, iż oskarżony, uciskając na szyję M. K. (1), podjął bardzo ryzykowne działanie. Dla potwierdzenia bądź wykluczenia zamiaru ewentualnego, a przyjęcia bądź odrzucenia świadomej nieumyślności należy rozważyć, czy sprawca, dążący do osiągnięcia jakiegoś celu karalnego albo niekaralnego, podjął środki mające na celu zapobieżenie popełnieniu czynu zabronionego. Z wyjaśnień oskarżonego, a i innych dowodów jednoznacznie wynika, iż takich kroków nie podjął, a zacierał ślady. Brak ze strony sprawcy działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego pozwala na odróżnienie tej formy zamiaru od świadomej nieumyślności (zob. pod. A. Zoll, w: komentarz do art. 9 kk, Lex el. 2016). Tak więc nie sposób zgodzić się ze skarżącymi i zakwalifikować czynu oskarżonego jako nieumyślne spowodowanie śmierci. Dodać trzeba, iż według twórców kodeksu karnego z 1997 r., wysoki stopień prawdopodobieństwa uświadomiony przez sprawcę umieszcza zamiar wynikowy w bezpośrednim sąsiedztwie sytuacji zaliczanej do zamiaru bezpośredniego, w której sprawca ma pewność popełnienia czynu zabronionego i podejmuje decyzję ryzykownego zachowania się (zob. pod. A. Zoll, w: Komentarz do art. 9 kk, Lex el. 2016).

Natomiast nie sposób odmówić racji skarżącym co do tego, iż brak jest uzasadnionych podstaw, do przypisania oskarżonemu działania z zamiarem bezpośrednim. Wprawdzie w orzecznictwie przeważa pogląd, iż uduszenie przez nacisk na szyję z reguły świadczy o bezpośrednim zamiarze pozbawienia ofiary życia, bowiem śmierć człowieka w wyniku uciskania szyi z dużą siłą stosunkowo długi czas, jest skutkiem oczywistym i nieuchronnym dla każdej dorosłej osoby (zob. tak m.in. SA w Katowicach w wyroku z 2017.09.29 II AKa 8/17 LEX nr 2414612). Ale nie wyklucza się też w szczególnych przypadkach, iż takiemu działaniu towarzyszyć może zamiar ewentualny, gdy celem nie jest spowodowanie śmierci. Odwołując się do materiału dowodowego podkreślić należy, iż okoliczności przedmiotowe, na jakie wskazuje Sąd pierwszej instancji nie dostarczają pewności, co do tego, iż oskarżony chciał pozbawić życia M. K. (1). Zasadnie skarżący zwracają uwagę na to, iż w ustaleniach faktycznych odnoszących się do sposobu działania oskarżonego nie znalazło się stwierdzenie dotyczące jego rozdrażnia, jako pobudki skłaniającej P. F. (1) do pozbawienia życia M. K. (1). Sąd Okręgowy przyjmuje natomiast, za oskarżonym, iż pomimo brzydkich słów M. K. (1) mówi też oskarżonemu, aby kontynuował współżycie i on to robił. Czynność sprawczą rozpoczął dopiero później, kiedy, jak to dalej ustala Sąd pierwszej instancji, za wyjaśnieniami P. F. (1), po raz kolejny złapała go za szyję. Wprawdzie biegli psychiatrzy, psycholog i seksuolog, biorąc pod uwagę stwierdzone cechy osobowości oskarżonego, dopatrują się takiego psychologicznego motywu działania oskarżonego, jednakże, zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak jest dowodów, potwierdzających wersję przedstawianą przez biegłych, a mianowicie o wyzwoleniu się u oskarżonego agresji na skutek rozdrażnienia wynikającego z prowokacyjnych zachowań M. K. (1). Dodać trzeba, iż biegli wykluczyli również celowe działanie oskarżonego w celu uzyskania podniecenia seksualnego poprzez stosowanie przemocy polegającej na uciskaniu szyi partnerki. Należy natomiast podzielić stanowisko biegłych co do wywiązania się gry erotycznej. W jej ramach doszło do podejmowania przez obie strony ryzykownych czynności polegających na uciskaniu szyi. Oskarżony, jak sam to przyznał, naciskał rękoma szyję M. K. (1) z taka siłą (tak mocno), iż ją udusił. W pierwszych wyjaśnieniach (k. 232) mówi o tym, iż w pewnym momencie zaczął mocniej zaciskać palce, jak zaciskał palce ona traciła przytomność. Przestał ściskać jej szyję, jak poczuł, że jej ręce zaczynają mu spadać, jak puścił jej szyję, to ona się nie ruszała. Dalej dodaje (k. 257), iż nie miał problemów z oddychaniem, tylko czuł, że ona go trzyma. W późniejszych wyjaśnieniach dodaje, iż jak ona go złapała za szyję, to on nie mógł złapać oddechu i też ją mocniej złapał, bo chciał, żeby poczuła ból, jak on czuje i żeby M. K. (1) pierwsza puściła. W momencie, gdy opadały jej ręce on puścił M. K. (1) (k. 815-821, 1050-3). Mając powyższe na względzie przyjąć należało, iż powodem bardzo ryzykownego coraz mocniejszego zaciskania przez oskarżanego rąk na szyi M. K. (1) był ucisk jego szyi przez partnerkę, a skoro biegli wskazują, iż było to w ramach gry erotycznej, to należy tak przyjąć. Podkreślany przez oskarżonego ból jego szyi i niemożność złapania oddechu, nawet jeśliby w tym zakresie dać wiarę jego wyjaśnieniom, nie może zmienić oceny karnoprawnej jego czynu na nieumyślne spowodowanie śmierci M. K. (1), jako że przecież, gdyby oskarżony nie przewidywał i nie godził się na pozbawienia życia M. K. (1), to wybrałby inny sposób uwolnienia się od ucisku wystarczyło podnieść się wyżej, odsunąć jej ręce, itd. Odwołując się do modelowych stwierdzeń twórców kodeksu karnego, gdyby oskarżony podjął tego typu działania zmniejszające stopień prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego, a mimo tego doszło, po wcześniejszym zaciskaniu szyi M. K. (1), do jej śmierci, można by rozpatrywać jego działanie na gruncie art. 155 kk. Ale skoro on uciskał jej szyję, w celu uwolnienia się od jej ucisku, do czasu, aż jej ręce opadły, to przecież ten element wskazuje tak na przewidywanie śmierci M. K. (1), jak i przede wszystkim na godzenie się na ten skutek.

Przyznać należy rację obrońcy, iż zasady doświadczenia życiowego nie sprzeciwiają się uznaniu, iż M. K. (1) mogła złapać oskarżonego tak mocno, iż on poczuł ból i nie mógł złapać tchu, ale nie oznacza to, iż Sąd pierwszej instancji nie mógł w tym zakresie odmówić wiary oskarżonemu i przyjąć, iż M. K. (1) łapiąc P. F. (1) za szyję nie spowodowała u niego takich dolegliwości na tej podstawie, iż w pierwszych wyjaśnieniach o tym nie mówił. Jednakże uznanie za wiarygodnych nie pierwszych, a kolejnych wyjaśnień oskarżonego mówiącego o mocnym uścisku i bólu, nie prowadzi do zmiany oceny prawnej zachowania oskarżonego na nieumyślne spowodowanie śmierci, ale do przyjęcia, iż działał z zamiarem nie bezpośrednim, a ewentualnym pozbawienia życia M. K. (1). Co do budowy ciała oskarżonego i jego większych możliwości fizycznych, to porównanie ich postury, długości ramion, siły prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż miał zdecydowaną przewagę nad M. K. (1). Brak obrażeń u oskarżonego po dwóch dniach od zdarzenia nie wyklucza przyjęcia, iż M. K. (1) uciskała jego szyję, ale z nie tak dużą siłą, aby pozostały ślady. Skoro oskarżony uciskał szyję M. K. (1) z siłą określaną na 3 pkt w skali 5 stopniowej i ją udusił, to na pewno uścisk M. K. (1) był dużo słabszy, bowiem nie pozostawił żadnych śladów na szyi P. F. (1), co nie wyklucza przyjęcia, iż uścisk M. K. (1) mógł zaboleć oskarżonego i chwilowo utrudnić oddech. W tych okolicznościach o stanie zagrożenia zdrowia oskarżonego na skutek uścisku M. K. (1) mowy być nie może, co zupełnie bezpodstawnie starają się wykazywać obrońcy.

Podkreślić należy, iż z opinii psychologicznych wynika, iż oskarżony jest bardzo skupiony na sobie i na swoich dolegliwościach zdrowotnych, stąd mógł w sposób przejaskrawiony przedstawiać swoje doznania. Niemniej jednak z punktu widzenia znamion i strony podmiotowej czynu nie ma istotnego znaczenia to czy po uścisku M. K. (1) szyja go zabolała, czy miał bądź nie miał chwilowego problemu z oddechem, bo przecież, nawet w grze erotycznej i dla wzmocnienia doznań partnerki nie powinien uciskać na jej szyję z tak dużą siłą, bo takie zachowanie jest bardzo ryzykowne, czego ma świadomość każdy „przeciętny obywatel” i jest bardzo wysokie prawdopodobieństwo doprowadzenia do skutku śmiertelnego. Zgodzić się należy z tezami, iż oskarżony pozbawienia życia M. K. (1) nie planował i to ryzykowne działanie polegające na uciskaniu szyi pojawiło się w czasie stosunku (zamiar nagły), ale też, jak wykazano wyżej, nie ma podstaw do wykluczenia świadomości oskarżonego (przewidywania i godzenia się na skutek), już chociażby ze względu na treść art. 31§3 kk. Poziom rozwoju umysłowego oskarżonego, ogólnie go oceniając – w normie, sposób funkcjonowania (pracuje, ma kontakty z innymi, w tym i z wieloma kobietami i to intymne) prowadzi do wniosku, iż miał życiowe rozeznanie pozwalające na właściwą ocenę sytuacji, w jakiej się znalazł i ryzyka podjętego działania. Zatem nie do przyjęcia są wywody obrońców o tym, iż oskarżony jest jednostką o niskimi stopniu inteligencji, wiedzy oraz elokwencji, niezdolną do zrozumienia niebezpieczeństwa sytuacji, jaką stworzył poprzez ucisk na szyje i jej następstw i nie był w stanie rzeczowo przedstawić przebieg wypadków. Alkohol oraz leki tak w sensie prawnym i jak i poznawczym nie zniekształcały odbioru rzeczywistości oskarżonego w taki sposób, aby uznać iż nie powinien ponosić odpowiedzialności karnej, bądź łagodniejszą, skoro przecież odtwarzał przebieg zdarzenia, postępował, zbornie i logicznie tak w czasie czynu, jak i po.

Jeżeli chodzi o ocenę jego postawy procesowej oskarżonego, sposobu składania i treści jego zeznań, przyznania się do winy z punktu widzenia jego poziomu rozwoju, osobowości, to nie sposób podzielić twierdzenia obrońców o tym, iż oskarżony składając wyjaśnienia, uczestnicząc w wizji lokalnej był pod wpływem ogromnego stresu i był zdezorientowany w sytuacji, w jakiej się znalazł. Analiza przebiegu wizji lokalnej i treści protokołów przesłuchań prowadzi do wniosku, iż przebieg tych czynności nie jest wynikiem spontanicznych wypowiedzi i prezentacji czynności podejmowanych przez oskarżonego, ale raczej inicjatywy przedstawicieli organów ścigania polegającej na zadawaniu pytań i udzielaniu odpowiedzi na poszczególne kwestie oraz prezentowania czynności. W takiej sytuacji nie można dopatrywać się, jak to sugeruje obrona, presji ze strony śledczych czy innych rażących nieprawidłowości w ich przebiegu. Brak kontaktu z adwokatem, o który zresztą oskarżony nie zabiegał, nie składał wniosków o ustanowienie adwokata z urzędu nie miał wpływu na swobodę wypowiedzi. Kiedy pojawili się adwokacji oskarżony zmienił wyjaśnienia, co należy uznać jako dozwoloną zmianę linii obrony. Mając na względzie nietypowość wyjaśnianej sytuacji poddawanej ocenie prawnokarnej, przy braku spontaniczności P. F. (1) i dążenia w ten sposób do wyjaśnienia wszystkich szczegółów, a skupianiu się na sobie i swoich dolegliwościach, jego wyjaśnienia w zakresie poszczególnych czynności były niepełne, a były sukcesywnie uzupełniane podczas kolejnych przesłuchań, przede wszystkim o okoliczności korzystne, dopiero na pytania śledczych, a zwłaszcza obrońców. Sam oskarżony przyznaje na rozprawie, iż skoro nikt go nie pytał, jak dokładnie wyglądał stosunek, to nie relacjonował dokładnie jego przebiegu (k. 1052). Stąd też Sąd pierwszej instancji porównując treść wyjaśnień z poszczególnych przesłuchań miał podstawę do uznania, iż są one niekonsekwentne, bo rzeczywiście literalnie tak jest, a i oskarżony nie dążył do szczerego ujawnienia wszystkich szczegółów. Odnośnie braku wnikliwości przesłuchujących w wyjaśnianiu poszczególnych kwestii, to przecież nie brakuje szczegółowych pytań, również w zakresie ułożenia nóg M. K. (1), ale to przede wszystkim skąpość i lakoniczność wypowiedzi oskarżonego, a nie brak dociekliwości sprawiała, iż nie ma szerokich wyjaśnień dotyczących wszystkich szczegółów. Skoro obrona na rozprawie nie dążyła do szerszego wyjaśnienia poszczególnych kwestii, np. co do tego, czy duszenie było działaniem w celu uzyskania podniecenia przez pokrzywdzoną i przez niego, jak wyglądało dokładnie zaciskanie nogami, to czynione zarzuty w tym zakresie należy uznać za niestosowne. Dodać należy, co sąd przesądził wyżej, iż podjęcie przez oskarżonego ryzykownego działania, jak to sam przedstawiał, w celu uwolnienia się od uścisku M. K. (1), co przedstawia w każdych wyjaśnieniach, pozwala na przypisanie mu zabójstwa z zamiarem ewentualnym. Dodać trzeba, iż biegli wykluczyli, aby oskarżony pozbawił życia M. K. (1) na tle seksualnym. Tak więc nie ma podstaw do przyjęcia, iż dusił M. K. (1) w celu osiągnięcia przez siebie satysfakcji, jak również i do stwierdzenia, iż przestępne zachowanie oskarżonego było wynikiem gwałtownego wyzwolenia się u oskarżonego agresji pozbawionej kontroli na skutek prowokacji i rozdrażnienia. W tym zakresie wypowiedzi biegłych należy uznać za hipotetyczne przy ewentualnym przyjęciu przez Sąd wystąpienia warunków, o jakich mówią biegli za podręcznikiem. Skoro te warunki w procesie się nie ziściły, to i wypowiedzi biegłych maja charakter teoretyczny, wyjaśniający.

A czy intencją złapania za szyję M. K. (1) przez P. F. (1) było dostarczenie jej takiej satysfakcji jego wyjaśnienia te kwestię ilustrują i potwierdzają (k. 819, 1052) i mogą być podstawą do przyjęcia przez biegłych i sąd, iż pomiędzy stronami wytworzyła się gra erotyczna, w której oskarżony złapał M. K. (1) za szyję, bo odniósł wrażenie, że M. K. (1) lubi to. Dalej sytuacja rozwinęła się tak, iż oskarżony, czując ucisk M. K. (1) na swojej szyi, co mu przeszkadzało, dążył do pozbycia się go, w sposób bardzo niebezpieczny dla życia M. K. (1), a mianowicie ściskając mocniej partnerkę za szyję, czym doprowadził do jej uduszenia. Co do przewidywania i godzenia się na konsekwencje takiego postępowania w tym miejscu Sąd Apelacyjny odwołuje się do swoich uwag poczynionych wyżej, podkreślając jeszcze raz, iż argumentacja obrońców o braku świadomości oskarżonego i o nieumyślności takiego działania jest chybiona.

Odrzucić należy twierdzenia skarżących, iż P. F. (1) po stwierdzeniu zgonu M. K. (1) działał pod wpływem szoku lub paniki. Działania, jakie podjął, zmierzające do zatarcia wszystkich śladów obecności M. K. (1) w jego mieszkaniu, jednoznacznie poglądom obrońców przeczą. Upośledzony osąd, silny stres u oskarżonego w czasie czynu w powyższych uwagach Sąd odwoławczy odrzucił. A skoro, co do czasu działania przestępnego Sąd Apelacyjny taki stan odrzucił, to tym bardziej nie sposób przyjąć, iż występował on w ciągu dwóch dni od czynu do zatrzymania oskarżonego, w którym to okresie P. F. (1) podjął przecież racjonalne działania związane z usunięciem wszelkich śladów przestępstwa. Skoro taki kierunek działania obrał, ze strachu przed, w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej, to oczywistym jest, iż nie zawiadomił policji i pogotowia, właśnie z tych powodów, a nie z zagubienia, szoku, itd..

Kwestię zaspokojenia oskarżonego (pełnej erekcji) czy uścisku kolanami obrońcy stawiają jako istotną dla oskarżonego i jego wiarygodności. Obecność nasienia na slipach i poszwie w sposób przekonujący dowodzi że tak było. Ale ta okoliczność nie ma istotnego znaczenia przy karnoprawnej ocenie zachowania oskarżonego, a i przesądzającego przy wartościowaniu jego wypowiedzi. Dodać trzeba, iż należałoby na nią zwrócić większą uwagę, gdyby przyjąć za pobudkę do duszenia M. K. (1) rozdrażnienie oskarżonego na skutek obraźliwych słów M. K. (1) i niezadowolenia oskarżonego z omawianego powodu. A przecież materiał dowodowy nie dostarcza wystarczających przesłanek na przyjęcie takiej motywacji, natomiast opierając się na wyjaśnieniach oskarżonego należało ustalić, iż wiodąca przyczyną silniejszego zaciskania palców na szyi M. K. (1) było dążenie do uwolnienia się z jej ucisku szyi oskarżonego. Zresztą, co słusznie zauważają skarżący ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, dotyczące zachowania sprawczego oskarżonego, nie zawierają elementu rozdrażnienia i działania z tych pobudek, natomiast opisują uciski szyi partnerów i mocne zaciśnięcie ręki P. F. (1) na szyi M. K. (1) i uduszenie jej. Dlatego też w ostateczności z punktu widzenia dowodowego i prawidłowości ustaleń faktycznych orzeczenie i stanowisko Sadu Apelacyjnego w zakresie strony podmiotowej usuwa niekonsekwencję Sądu pierwszej instancji pomiędzy ustaleniami faktycznymi, wymową dowodów i oceną prawną zachowania oskarżonego.

Odnośnie zaciskania nogami i ewentualnych dolegliwości bólowych kręgosłupa z tym związanych, to zauważyć należy, iż jest to podnoszone w kolejnych wyjaśnieniach oskarżonego. Nic nie wnosi do oceny prawnokarnej, bo przecież skoro by było tak, że oskarżony odczuwał i te dolegliwości bólowe, to w pierwszej kolejności starałby się ich unikać, a nie kontynuować stosunek i zaciskać szyi w sposób bardzo ryzykowny. Dodać trzeba, iż zupełnie nietrafione są stwierdzenia o tym, iż oskarżony nie dążył do tego, aby spowodować jakąkolwiek krzywdę M. K. (1), bo przecież skoro chciał się pozbyć się jej ucisku, który go bolał silniejszym, to czy to nie zmierzało do zadania silniejszego bólu i wyrządzenia krzywdy? Tego obrońcy nie dostrzegają, a powinni.

Przy interpretacji oświadczenia oskarżonego o przyznaniu się do winy, to nie można przeceniać znaczenia tych wypowiedzi w ocenie strony podmiotowej i wyciągać wniosku, iż oskarżony tym oświadczeniem przyznawał w pełni to, że chciał pozbawić życia M. K. (1), uciskając rękoma jej szyję. Wypowiedzi oskarżonego należy rozumieć bardziej potocznie niż ściśle prawnie. Oskarżony przyznając się do popełnienia zarzuconego mu czynu, do winy, potwierdzał fakt, iż pozbawił życia M. K. (1) dusząc ją. I takie znaczenie należy przypisywać tym jego oświadczeniom. W żadnej jego wypowiedzi nie pojawiają się stwierdzenia o chęci pozbawienia życia M. K. (1). Są natomiast zaprzeczenia, iż tego nie chciał i żałuje tego co zrobił. Dodać trzeba, iż wymowa oświadczenia oskarżonego o przyznaniu się do czynu nie jest sprzeczna ze zmodyfikowaną oceną prawną jego zachowania. Oświadczenie o braku motywów i chęci do pozbawienia życia M. K. (1) nie prowadzi do oczekiwanej przez skarżących konkluzji, iż należy mu przypisać nieumyślne spowodowanie śmierci M. K. (1), jako że stoi temu zdecydowanie na przeszkodzie brak działań oskarżonego zmierzających do odwrócenia, zapobieżenia skutkowi. Tylko nietypowe okoliczności zdarzenia, opisywane szczegółowo wyżej, przy tak niebezpiecznym dla życia sposobie działania, co jest oczywiste dla każdego, przy metodycznych i skutecznych jego zabiegach, zmierzających do zatarcia śladów i uniknięcia odpowiedzialności karnej, sprawiły, że należało mu przypisać zabójstwo nie z zamiarem bezpośrednim, jak się to czyni w takich przypadkach, a z zamiarem ewentualnym.

Mając powyższe na uwadze i podzielając częściowo argumentację obrońców, co do strony podmiotowej czynu, na podstawie art. 437§2 kk oraz art. 9§1 kk Sąd odwoławczy zmienił wyrok w sposób zaprezentowany w sentencji. Nieprawidłowe zaliczenie okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary pozbawienia wolności na zasadzie art. 63§1 kk spowodowało konieczność korekty rozstrzygnięcia w tej części.

Apelację prokuratora należało uznać za bezzasadną.

Zmiana ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego przez Sąd Apelacyjny sprawiła, iż argumentacja oskarżyciela, odwołująca się do strony podmiotowej czynu, bardzo wysokiego stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu i do niedocenienia okoliczności obciążających, a przewartościowania okoliczności łagodzących, straciła na znaczeniu. Poza tym odwoływanie się do niekonsekwencji w stanowisku Sądu pierwszej instancji w ocenie dowodów, a zwłaszcza wyjaśnień oskarżonego, przy zaniechaniu postawienia zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych w tym zakresie, czyni twierdzenia prokuratora w tym zakresie nieskutecznymi.

Podkreślić należy, iż przypisanie oskarżonemu działania zamiarem ewentualnym, nagłym, nieprzemyślanym sprawia, iż tak stopień winy, jak i społecznej szkodliwości czynu oskarżonego nie są tak wysokie, tak karygodne, jak przy zamiarze bezpośrednim. Sąd nie traci z pola widzenia premedytacji oskarżonego zmierzającego do zatarcia śladów i podjęcia w tym celu bardzo wielu działań przez spory okres czasu, ale te okoliczności, zaistniałe po czynie, nie mają tak istotnego znaczenia dla wymiaru kary, jak te z chwili realizacji zamiaru przestępnego. Układ dowodowy w tej sprawie był taki, iż szczegółowy przebieg zdarzenia można było odtwarzać jedynie na podstawie wyjaśnień oskarżonego. Inne dowody, zwłaszcza obiektywne, miały charakter pośredni i, co też trzeba podkreślić, nie sprzeciwiały się, a potwierdzały wyjaśnienia oskarżonego, dotyczące przyczyn i sposobu zastosowania przemocy przez P. F. (1) wobec M. K. (1). Bo przecież po pierwsze skarżący nie zakwestionował, nie postawił skutecznego zarzutu błędnej oceny wyjaśnień oskarżonego o tym, iż M. K. (1) śmiała się z niego i zwracała brzydkimi słowami w czasie stosunku oraz złapała go za szyję przedstawionych przez Sąd Okręgowy na str. 13 uzasadnienia (k. 1413). Po drugie psycholog, psychiatrzy i seksuolog potwierdzili informację podawaną przez oskarżonego, o tym, iż takie wyzywające zachowanie M. K. (1) zaistniało. Jeżeli chodzi o sposób działania oskarżonego, to przecież biegły medyk sądowy wyraźnie przyznał, iż mogło do uduszenia dojść w sposób opisywany przez oskarżonego. I Sąd Okręgowy tak przyjął, dając wiarę opinii W. C. str. 1419 uzasadnienia (k. 1419) Dlatego nie sposób podzielić twierdzeń prokuratora o tym, iż Sąd nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego w zakresie mechanizmu spowodowania śmierci. Ponadto, co już Sąd Apelacyjny zauważył wyżej, skuteczność powyższych twierdzeń oskarżyciela w zakresie kary uwarunkowana była od podważenia oceny wyjaśnień oskarżonego i ustaleń Sądu w tym zakresie, a do tego przecież argumentacja prokuratora nie prowadzi, bowiem nie została potwierdzona racjonalnymi przesłankami, natomiast stanowisko Sądu Okręgowego co do przebiegu zdarzenia, aczkolwiek nie w całości, o czym wyżej była mowa, znajduje poparcie w opiniach wskazanych wyżej biegłych. Odwołanie się do zeznań świadka P. Ł. należy uznać za nieprzekonujące, zważywszy na to, iż przecież ich treść raczej potwierdza, a nie podważa, uwagi sądu pierwszej instancji, gdyż M. K. (1) miała śmiać się też z niego. Wykazanie przez Sąd Okręgowy nieścisłości, sprzeczności w innych fragmentach wyjaśnień oskarżonego nie oznacza, iż w pozostałym zakresie również należy odrzucić jego wypowiedzi, bo przecież znajdują one potwierdzenie w innych dowodach. Za zupełnie nietrafne należy uznać stwierdzenie skarżącego o tym, iż weryfikacji wyjaśnień oskarżonego nie można czynić na podstawie opinii psychologicznej. Wbrew temu, co pisze autor apelacji, biegły psycholog nie oceniał wiarygodności dowodów i nie dokonywał za sąd ustaleń faktycznych, a ustalał m.in. cechy osobowości oskarżonego, na podstawie których biegli, korzystając ze swej wiedzy specjalistycznej, na potrzeby organów procesowych weryfikowali wersje wydarzeń wynikające z dowodów. Od razu w tym miejscu zauważyć należy, iż oskarżyciel nie poddał do szczegółowej weryfikacji przez biegłych wersji zdarzenia, w której nie wystąpiła żadna prowokacja ze strony M. K. (1), do której według prokuratora M. Kos nie miała predyspozycji psychicznych. Kierunek i zakres zaskarżenia nie pozwalają na wyjaśnianie wskazanych okoliczności w tę stronę.

Za niestosowną należy uznać uwagę prokuratora skierowaną do biegłych o opieraniu się przez nich jedynie na wyjaśnieniach oskarżonego. Treść opinii, a zwłaszcza te jej części, w których specjaliści przywołują treść innych dowodów, tego twierdzenia nie potwierdza. Skarżący zapomina, iż to on powołał specjalistów i zakreślał im zakres opiniowania. Jeżeli w śledztwie jakieś okoliczności skarżący pominął, to mógł je przedstawić w postępowaniu sądowym, a tego nie uczynił. Tak więc nie sposób przyjąć, iż Sąd pierwszej instancji orzekał na niepełnym materiale dowodowym, opinie biegłych były niezupełne, a przez to sąd dokonał niewłaściwych ustaleń faktycznych i to było powodem wymierzenia zbyt łagodnej kary.

Sąd Apelacyjny w stanowisku Sądu Okręgowego dostrzega innego rodzaju sprzeczność, a mianowicie przyjęcie i akcentowanie z jednej strony bardzo wysokiego stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu opartego na zamiarze bezpośrednim i wymierzenie za przestępstwo tak karygodne „jedynie” kary 15 lat pozbawienia wolności. Ale zmiana ustaleń strony podmiotowej przez Sąd Apelacyjny tę sprzeczność usunęła.

Podkreślić należy, iż Sąd pierwszej instancji nie przecenił przy wymiarze kary częściowego przyznania się do winy oskarżonego, tym bardziej, że przecież na podstawie jego wyjaśnień ustalił sposób działania przestępnego. Rzeczywiście było wiele przesłanek do wytypowania oskarżonego jako sprawcy, ale przecież, przy milczeniu P. F. (1), ustalenie stanu faktycznego byłoby bardzo trudne. Wyjaśnienia oskarżonego nie były do końca konsekwentne, ale z takiego sposobu obrony nie można wyciągać negatywnych konsekwencji w zakresie kary. Oskarżyciel, dla uznania postawy procesowej jako okoliczności łagodzącej oczekiwał od oskarżonego samodenuncjacji i zgłoszenia się na Policję. Ale pomija, podobnie jak i Sąd pierwszej instancji, wyrażenie żalu i przeproszenie rodziny M. K. (1), co razem z częściowym przyznaniem (tak należy ostatecznie ocenić jego oświadczenie w tym względzie), złożeniem wyjaśnień oraz dotychczasowym sposobem życia (praca, zamieszkiwanie z rodzicami, którym pomagał, zaangażowanie społeczne, honorowy dawca krwi uczestnictwo w woluntariacie) stanowią poważne przesłanki sprzeciwiające się wymierzeniu kary 25 lat pozbawienia wolności. Podnoszone przez prokuratora zachowania z ostatnich godzin przed czynem w stosunku do małoletnich K. K. i K. K. (1) nie podważają wielu wymienionych wyżej pozytywów w postawie życiowej oskarżonego. Niewątpliwie jest wiele okoliczności obciążających dostrzeganych przez Sąd pierwszej instancji i prokuratora, chociażby tych związanych ze stroną podmiotową i przedmiotową czynu, ale po zmianie wyroku jego czyn nie jest już tak wysoce naganny. Ale przecież, i co należy uznać za przesądzające o niezasadności apelacji prokuratora, orzecznictwo, co do sięgania po najsurowsze kary, jest od wielu dziesięcioleci zgodne. Kara 25 lat pozbawienia wolności ma głównie charakter eliminacyjny (zabezpieczający, ochronny), której ze względu na bardzo długi czas izolacji sprawcy, trudno byłoby racjonalnie przypisywać pełnienie funkcji resocjalizacyjnej, a zatem jej podstawowym celem nie jest resocjalizacja sprawcy. Z tych przyczyn należy wystrzegać się jej stosowania wobec osoby wymagającej "szczególnie długiego procesu resocjalizacji", jak tego oczekuje skarżący, który to cel można osiągnąć w ramach odpowiednio długiej terminowej kary pozbawienia wolności. Zatem nie wystarcza do jej zastosowania przewaga okoliczności obciążających nad łagodzącymi i wysoki stopień winy i społecznej szkodliwości, jak również cele ogólnoprewencyjne. Muszą za tym przemawiać za tym również cele szczególnoprewencyjne, a więc, co również uznać należy za wyraźnie podkreślane w orzecznictwie, cechy osobowościowe sprawcy, jego szczególne aspołeczne właściwości i głęboka demoralizacja nie rokująca na jego poprawę w dłuższej perspektywie czasu. Ma przede wszystkim ochronić społeczeństwo przed najgroźniejszymi przestępcami. Mając na względzie właściwości i warunki osobiste P. F. (1) nie sposób przyjąć, iż jest on tak głęboko zdemoralizowanym sprawcą, przed którym należy chronić społeczeństwo. Dodać jeszcze należy, iż art. 53§1 kk odwołując się do stopnia winy nie nakazuje sądowi wymierzania wszystkich kar dostosowanych swoją surowością do stopnia winy. Kara ma nie przekraczać stopnia winy, gdyż odwołanie do winy sprawcy przestępstwa pełni w kodeksie karnym dwie funkcje: legitymizującą przypisanie sprawcy odpowiedzialności karnej (art. 1 § 2 k.k.) oraz limitującą w zakresie orzekanej wobec sprawcy sankcji karnej. W perspektywie tej ostatniej funkcji odwołanie w art. 53 § 1 do stopnia winy według niektórych autorów (zob. np. W. Wróbel i inni Kodeks karny z komentarzem, Komentarz do art. 53, Lex el. 2016) nie ma charakteru dyrektywy wymiaru kary. Kodeks karny, wg tego autora, nie daje podstaw do wyprowadzenia dyrektywy nakazującej orzekanie kary odpowiadającej swoją dolegliwością stopniowi winy sprawcy (współmiernej do stopnia winy). Z wyraźnej stylistyki art. 53 § 1 wynika, że stopień winy nie wyznacza konkretnej wysokości kary, jaka powinna zostać wymierzona sprawcy, ustanawia natomiast nieprzekraczalną granicę dolegliwości owej kary. Twierdzenie, jakoby art. 53§1 wskazywał dyrektywę współmierności kary do stopnia winy (według przywołanego autora, ale i wielu innych wskazanych w cytowanym opracowaniu), jest twierdzeniem dowolnym, niemającym podstawy w brzmieniu obowiązujących przepisów i może być traktowane wyłącznie w kategoriach de lege ferenda. Ale nawet nie przechylając się do omówionego poglądu, to i tak nie sposób przyjąć, mając na względzie ostateczne ustalenia faktyczne i właściwości i warunki osobiste, sposób życia przed i po popełnieniu przestępstwa przez P. F. (1), że te przesłanki przemawiają za wymierzeniem kary 25 lat pozbawienia wolności.

Odnośnie społecznego oddziaływania kary, to względy na prewencję ogólną, w każdym jej aspekcie, nie sprzeciwiają się orzeczeniu wobec P. F. (1), kary 15 lat pozbawienia wolności. Mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy zauważyć należy, iż tezy prokuratora o brutalizacji zachowań przestępców do nich nie całkiem przystają. W życiu oskarżonego zastosowanie przemocy miało charakter wyjątkowy. Jego właściwości i warunki osobiste nie są takie, aby eliminować go niemal na zawsze ze społeczeństwa. Orzeczenie kary eliminacyjnej w takim układzie procesowym i kiedy inni sprawcy odpowiadający za podobne czyny są skazywani na kary 15 lat pozbawienia wolności, nie byłoby odebrane, jako sprawiedliwe ukaranie. Ponadto kodeks z 1997r. odchodzi od prewencji generalnej (odstraszania), w kierunku indywidualnej w znaczeniu pozytywnym, przez co rozumie takie społeczne oddziaływanie kar wymierzanych sprawcom przestępstw, które ma na celu wyrobienie przede wszystkim przekonania o nieuchronności sankcji, a tym samym nieopłacalności popełniania przestępstw, ugruntowania poczucia obowiązywania określonych norm i wartości oraz zaufania do instytucji państwa i obowiązującego w tym państwie prawa.

Mając powyższe okoliczności na względzie Sąd Apelacyjny w zakresie kary na podstawie art. 437§1 kpk zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

O kosztach postępowania orzekł na zasadzie art. 636§1 k.p.k., zwalniając oskarżonego od zapłaty ich połowy (drugą połowę ponosi Skarb Państwa, bo prokurator przegrał apelację), ze względu na długoletnią karę pozbawienia wolności i brak majątku oraz dochodów, z których mógłby uiścić należności sądowe.

SSA Stanisław Kucharczyk SSA Andrzej Wiśniewski SSA Piotr Brodniak