Wyrok SA we Wrocławiu z 8 listopada 2016 r. w sprawie o oszustwo.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 30 maja 2016 roku – sygn.. akt: III K 368/15, oskarżonego K. C. uznał za winnego popełnienia przestępstwa (opisanego w części wstępnej wyroku Sadu Okręgowego) wyczerpującego ustawowe znamiona z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. `12 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 12 k.k. oraz art. 33 § 1 i § 3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na 100 zł, jednocześnie – na podstawie art. 63 § 1 k.k. – zaliczył na poczet kary grzywny okres zatrzymania oskarżonego od dnia 24 marca 2012 r. od dnia 26 marca 2012 r.

Na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k., przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. warunkowo zawieszona została kara pozbawienia wolności na okres próby 5 lat.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przez uiszczenie na rzecz pokrzywdzonej firmy (...).D. (...) spółka jawna w Ż. kwoty 773.624,63 zł.

Sąd zasądził od oskarżonego K. C. na rzecz pokrzywdzonej spółki jawnej (...) kwotę 20.657,76 zł w tym VAT tytułem zwrotu poniesionych kosztów zastępstwa procesowego (pkt IV i V dotyczy tego samego podmiotu gospodarczego, pomimo różnej nazwy podmiotów przyjętej w wyroku – przyp. S.A.).

Sąd zasądził od oskarżonego K. C. na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania oraz wymierzył mu opłatę 4.300 zł.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonego oraz Prokurator Prokuratury Rejonowej w Trzebnicy.

Obrońcy oskarżonego K. C. – adw. A. G. (...) W. zaskarżyli wyrok w całości, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, a to;

1. art. 410 k.p.k. polegające na bezpodstawnym pominięciu przy wyrokowaniu części materiału dowodowego w postaci przelewów z rachunków bankowych K. C. i na jego rachunek za okres sprzed zarzutu przed marcem 2011 r., choć potwierdziły one wersję K. C., w szczególności wskazywały na udzielanie pożyczek i uzasadniały oczekiwanie ich zwrotu;

2. art. 4 k.p.k. i art. 410 k.p.k. polegające na przyjęciu za podstawę orzekania jedynie smsów wysyłanych pomiędzy M. S. (1) a K. C., z których dało się wyinterpretować okoliczności niekorzystne dla K. C., natomiast pominięciu milczeniem wiadomości przemawiających na jego korzyść i potwierdzających przestawianą przez niego wersję zdarzeń;

3. art. 7 k.p.k. polegające na dokonaniu oceny materiału dowodowego w sposób wybiórczy, powierzchowny, sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania i wskazaniami wiedzy, objawiający się w tym, że:

a) pomięto i nie poddano analizie oraz nie zbadano wpływu na wiarygodność wyjaśnień oskarżonego takich okoliczności jak to, że:

i. K. C. prowadził rejestr pożyczonych kwot,

ii. K. C. posługiwał się w komunikacji z M. S. (1) zarejestrowanym na siebie numerem telefonu,

(...). K. C. posługując się własnym telefonem informował smsowo M. S. (1) o nierozliczonych transakcjach,

iv. wielokrotnie w okresie objętym zarzutem suma kwot, które zostały przekazane z rachunku K. C. była wyższa niż suma kwot, która na niego wpłynęła, co oznacza, że:

v. kwoty, które oskarżony traktował jako pożyczki udzielone M. S. (1) czy też przy jej udziale wynosiły na dzień przed zarzutem 64.600 zł,

vi. oskarżony angażował własne środki w transakcje przeprowadzona w M. S. (1),

vii. po informacji o zatrzymaniu M. S. (1) oskarżony był zupełnie zdezorientowany dając temu wyraz w korespondencji smsowej.

b) zignorowano powodu, dla których świadomy udział K. C. w procederze realizowanym przez M. S. (1) nie miał żadnego sensu, zignorowano fakt, że zaangażowanie przez M. S. (1) dodatkowej osoby, pośrednika, pozwalało jej na bezproblemowe wypłacanie pieniędzy z rachunku D. W.,

c) zignorowano fakt i dowody, dla których pieniądze wyłudzone z firmy (...) były w zasadniczej części wypłacane przez M. S. (1) z rachunku D. W. i A. A. (1), łącznie na kwotę 634.000 zł,

d) uznano, że powodem, dla którego K. C. był gotów dobrowolnie zwrócić i zwrócił pokrzywdzonej spółce kwotę 54.866,46 zł był fakt nie udzielania pożyczek M. S. (1), co jest pozbawione logiki, a w rzeczywistości gotowość zwrotu tej kwoty spowodowana była ustaleniem, że pieniądze nie pochodziły od M. S. (1), tylko od pokrzywdzonej spółki, z którą oskarżony nie miał żadnych relacji, więc znajdujące się na jego rachunku pieniądze przelano bez podstawy prawnej.

4. art. 7 k.p.k. polegające na dokonaniu oceny wiarygodności wyjaśnień K. C. w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego, co objawiło się w bezpodstawnym odrzuceniu przez Sąd możliwości, by K. C. mógł działać w zaufaniu do wieloletniej przyjaciółki jego rodziny, choć doświadczenie życiowe uczy, że twierdzenia osób zaufanych zwykle przyjmowane są bezkrytycznie, co prowadzi do postępków bezmyślnych, szczególnie wówczas, gdy na horyzoncie pojawia się oczekiwanie znacznego zysku.

II. błędy w ustaleniach faktycznych, mogące mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegające na:

1. przyjęciu, że K. C. ustalił z M. S. (1), że będzie przyjmował na swoje rachunki bankowe określone przelewy kierowane przez M. S. (1), a następnie przesyłał na inne rachunki, choć takie ustalenia nie miały miejsca;

2. przyjęciu, że K. C. nie pożyczał pieniędzy M. S. (1), choć w rzeczywistości pożyczał jej pieniądze, a także pożyczał pieniądze innym osobom za jej pośrednictwem;

3. przyjęciu, że najpierw na rachunek oskarżonego wpływały pieniądze, a potem były one przelewane na inne rachunki bankowe, choć w rzeczywistości to K. C. najpierw przelewał własne środki na rachunki wskazane przez M. S. (1), a następnie otrzymywał zwroty pożyczonych pieniędzy;

4. przyjęciu, że zobowiązania M. S. (1) wobec K. C., z tytułu udzielonych jej pożyczek oraz pożyczek udzielonych na jej prośbę innym osobom, nie wynosiły przed datą zarzutu 64.600 zł, choć w rzeczywistości dokumentacja bankowa jednoznacznie wskazuje, że w istocie tak było;

5. przyjęciu, że D. W. przelewała pieniądze przekazane na jej rachunek bankowy z powrotem na rachunek K. C., choć w rzeczywistości pieniądze przekazane na jej rachunek przez K. C. w większości przypadków nie były mu zwracane;

6. przyjęciu, że kwoty, które miał zatrzymywać K. C. dla siebie miały być ustalane po otrzymaniu przelewu, choć w rzeczywistości zatrzymywane kwoty były traktowane przez K. C. jako odsetki, których wysokość ustalano przed transakcją;

7. przyjęciu, że D. W. nie miała doświadczenia ani styczności w zakresie działalności gospodarczej, choć kwestia ta nie była przedmiotem ustaleń, a nadto osoba ta była wieloletnim pracownikiem placówki bankowej i siłą rzeczy musiała się orientować znacznie lepiej niż K. C. w operacjach bankowych;

8. przyjęciu, że w smsach wysyłanych między K. C. a M. S. (1) zawierano informację, na jakie konta mają być przelewane pieniądze, które K. C. otrzymywał w firmy (...), choć w rzeczywistości smsy te zawierały informacje o kwotach pożyczek, kwotach zwracanych wraz z odsetkami oraz kontach na które należy przelewać pożyczane pieniądze, stanowiące własność K. C.;

9. przyjęciu, że oskarżony miał świadomość, że nie pożyczał M. S. (1) żadnych pieniędzy i dlatego był gotów zwrócić i ostatecznie zwrócił pokrzywdzonej spółce kwotę 54.866,46 zł, gdy w rzeczywistości gotowość zwrotu tej kwoty spowodowana była ustaleniem, że pieniądze nie pochodziły od M. S. (1), tylko od pokrzywdzonej spółki, z którą oskarżony nie miał żadnych relacji, zaś podstawą prawną zwrotu były przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu;

10. przyjęciu, że K. C. osiąga miesięczny dochód w wysoko 15-20 tysięcy, angażował się w przedsięwzięcia przynoszące dochód na skutek obracania pieniędzmi i mający doświadczenie w prowadzeniu firmy, w gdy w rzeczywistości jego dochód jest niższy, nigdy nie obracał pieniędzmi w celu osiągnięcia zysku ani nie ma żadnego doświadczenia w prowadzeniu firmy, gdyż jest samozatrudnionym;

w n o s z ą c o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego czynu; ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej kwalifikacji prawnych zawartych w wyroku, zarzucając obrazę prawa materialnego:

1.  art. 33 § 2 k.k. – poprzez niewskazanie w sentencji wyroku właściwej podstawy prawnej orzeczenia wobec oskarżonego kary grzywny;

2.  art. 11 § 1 k.k. – poprzez błędne przyjęcie w kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu art. 11 § 2 k.k. i wskazanie art. 11 § 3 k.k. jako podstawę wymiaru kary;

w n o s z ą c o zmianę wyroku poprzez:

1.  przyjęcie w sentencji wyroku, że podstawa wymierzenia wobec oskarżonego K. C. kary grzywny stanowi przepis art. 33 § 2 k.k.;

2.  wyeliminowanie z kwalifikacji prawnej czynu art. 11 § 2 k.k. i z podstawy wymiaru kary art. 11 § 3 k.k.;

i utrzymanie wyroku w pozostałej części w mocy.

W pisemnej odpowiedzi na apelację, pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych – adw. T. K. wniósł o utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku wobec oskarżonego K. C. i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg spisu kosztów przedłożonego na rozprawie odwoławczej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

1.  Odnośnie apelacji obrońców oskarżonego K. C. - apelacja jest częściowo zasadna.

a)  Zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść wyroku (pkt I ppkt 1-4 apelacji ) .

Niewątpliwie rację mają obrońcy oskarżonego K. C., że Sąd I instancji w sposób zbyt powierzchowny odniósł się w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do kwestii relacji oskarżonego z M. S. (1) w zakresie łączących ich transakcji finansowych w okresie sprzed daty 9 marca 2011 roku, tj. początku procederu, przypisanego oskarżonemu. Niewyjaśnienie tejże kwestii, zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak również podczas pierwszego postępowania sądowego, stało się podstawową przyczyną uchylenia przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu pierwszego wydanego w tej sprawie wyroku Sadu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013 r. – sygn.. akt: III K 302/12 wobec oskarżonego K. C. (wyrok S.A. z dnia 30 września 2014 r. – sygn. akt: II AKa 200/14).

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (str. 58) zawarto stwierdzenie, że „ Sąd w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż kwestia ewentualnych pożyczek, które mogłyby być udzielone przez K. C. M. S. (1) kiedykolwiek w okresie poprzedzającym okres objęty zarzutem, nie była istotna dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie”. Dalsza część powyższego uzasadnienia wyroku (str. 58-59) dowodzi, że Sąd I instancji zmarginalizował kwestię ewentualnych pożyczek udzielanych M. S. (1) przez oskarżonego K. C., nie dokonując szerszych i precyzyjniejszych ustaleń wysokości ewentualnych pożyczek i powoływanego przez obrońców stanu zadłużenia M. S. (1). Sąd I instancji bowiem ustalił, a następnie dokonał oceny dowodów, z których wynikało, że „ oskarżony przyjmował na swoje konto bankowe od M. S. (1) określone kwoty pieniężne, po jakimś czasie przelewał je zaś na rachunki bankowe innych osób wskazanych przez M. S. (1), zatrzymując dla siebie określoną kwotę” (str. 58 uzasadnienia wyroku). Zatem ze zdarzeń zaistniałych po dniu 9 marca 2011 roku, Sąd wnioskuje, że przed powyższą datą, nie istniały pożyczki udzielane M. S. (1) przez oskarżonego K. C.. Powyższe rozumowanie jest obarczone błędem logicznego rozumowania, gdyż nie sposób jest przyjąć, że zaistniały od dnia 9 marca 2011 roku proceder, będący przedmiotem przypisanego oskarżonemu czynu, wykluczał wcześniejsze udzielanie M. S. (1) pożyczek przez oskarżonego K. C.. Należy odnieść się do tego, czy wcześniejsze pożyczki, w sytuacji gdyby rzeczywiście miały miejsce, ekskulpowałyby oskarżonego, przy przyjęciu, że dokonywane przelewy na jego konto bankowe stanowiły spłatę pożyczek przez M. S. (1).

Ustalenie stanu ewentualnego zadłużenia M. S. (1), winno poprzedzać ustalenie, czy rzeczywiście M. S. (1) pożyczała pieniądze od oskarżonego. Co do tego, zarówno oskarżony K. C., jak też M. S. (1) są zgodni, że pożyczki pieniędzy między nimi miały miejsce, chociaż brak jest innych dowodów potwierdzających powyższe stwierdzenia. Nie zawierano pisemnych umów pożyczek, nie zgłaszano tego organom podatkowym, brak potwierdzenia realizacji spłaty sum pieniężnych. Istnieją także zasadnicze rozbieżności w zeznaniach M. S. (1) i wyjaśnieniach oskarżonego co do wysokości pożyczek i stanu zadłużenia M. S. (1) na dzień 9 marca 2011 roku. M. S. (1) podczas przesłuchania przez prokuratora (t. I, k. 90) wyjaśniła, że jest winna K. C. 80-90 tys. zł, dodając podczas tego przesłuchania, że nie jest w stanie podać stanu zadłużenia (k. 91), zaś na rozprawie sądowej w dniu 30 kwietnia 2015 r. (k. 2307) podała, że „ mogła być to kwota nawet około 100 tys. zł”. Także oskarżony K. C. wyjaśnił (t. I, k. 133), że M. S. (1) jest winna około 100 tys. zł, zaś z przedłożonego przez niego wykazu wynika, dług wynosił 18.500 zł. Tymczasem obrońcy oskarżonego na str. 6 apelacji przedstawili wysokość pożyczek udzielonych przez oskarżonego na rzecz M. S. (1) w okresie od 27 kwietnia 2010 roku do 21 stycznia 2011 roku, stwierdzając, że stan zadłużenia M. S. (1) w dniu, w którym wpłynął pierwszy przelew na rachunek oskarżonego K. C. z firmy (...) wobec oskarżonego wynosił 64.600 zł. Nawet gdyby przez moment przyjąć, że taki stan zadłużenia M. S. (1) rzeczywiście istniał wobec oskarżonego K. C., to należy ocenić, czy stan zadłużenia miał wpływ na proceder przestępczy przypisany oskarżonemu, w kontekście zebranych w sprawie dowodów. W tym zakresie podzielić należy stanowisko Sądu I instancji, że pieniądze, które wpływały na konta bankowe oskarżonego nie stanowiły spłaty pożyczek, ewentualnie zaciągniętych przez M. S. (1) wobec oskarżonego, czemu Sąd I instancji dał jednak wyraz w części uzasadnienia dotyczącej oceny dowodów (str. 40-41). W świetle dowodów ustalonych przez Sąd I instancji, przeciwko uznaniu za spłatę pożyczek kwot, które przelewano na konta bankowe oskarżonego przez M. S. (1) świadczą następujące okoliczności:

1.  w tytułach przelewów pieniężnych otrzymanych przez oskarżonego wpisane były nazwy towarów, numery faktur, co oznaczało, że przelewy stanowiły zapłatę za towar, którego w żadnym przypadku oskarżony nie sprzedał podmiotowi przesyłającemu pieniądze,

2.  przelewy pieniężne wysyłane były przez spółkę (...), z którą oskarżony nie posiadał jakichkolwiek relacji finansowych, gospodarczych, zaś kwoty które otrzymywał z tejże spółki były znacznej wysokości, a ilość przelewów przekonywała o braku jakiejkolwiek pomyłki po stronie spółki, polegającej na mylnym wskazaniu odbiorcy przekazów pieniężnych, czy danych zawartych w przelewach,

3.  różne sposoby oznakowania faktur na przekazach pieniężnych w tytułach przelewów przeczą wersji zwrotu pożyczek, skoro pochodziły od spółki (...) w Ż., nie zaś od M. S. (1),

4.  oskarżony K. C. nie podjął nawet próby wyjaśnienia powyższej kwestii, co z pewnością uczyniłby, gdyby traktował otrzymywane sumy pieniężne jako spłatę pożyczek od M. S. (1). Powtarzające się bowiem wpłaty znacznych sum pieniężnych od tego samego podmiotu gospodarczego, z zawartą w przekazach nazwą towarów (np. (...), (...), (...) Ochrony (...)), nie mogły budzić wątpliwości oskarżonego, że nie pochodzą od M. S. (1) i nie stanowią spłaty przez nią pożyczek,

5.  analiza przepływu pieniędzy pomiędzy kontem bakowym spółki (...), a kontami bankowymi oskarżonego K. C. wskazuje, że w pierwszej kolejności oskarżony otrzymywał przelew pieniężny na swoje konto (konta, w drugiej zaś kolejności oskarżony dokonywał przelewu ze swojego konta na inne konta pomimo braku zobowiązań, zatrzymując część pieniędzy na swoim koncie bankowym, co wynika z analizy przelewów, a także treści sms-ów M. S. (1) przesyłanych oskarżonemu K. C. (np. w dniu 9 czerwca 2011 i w dniu 16 marca 2012 r., treść sms-ów cytowana na str. 41 pisemnego uzasadnienia wyroku),

6.  oskarżony K. C. otrzymywał na przestrzeni objętej aktem oskarżenia dziesiątki przelewów pieniężnych ze spółki (...), a następnie dokonywał dalszych przelewów na konta bankowe M. S. (1), M. J. (1), A. W., A. A. (1), pomimo tego, że poza M. S. (1), nie znał osób, na których konto dokonywał dalszych przelewów pieniężnych w znacznych wysokościach. Osoby te nie łączył jakikolwiek związek finansowy zarówno z oskarżonym, jak tez ze spółka (...), stąd należy wykluczyć aby cokolwiek wskazywało na to, że przelewane środki pieniężne stanowiły zwrot pożyczek. Zachodziły także sytuacje, że z kont tych osób, ponownie przelewano pieniądze na konto oskarżonego w tym samym dniu lub po upływie zaledwie kilku dni. Zasadnie zatem wskazał pełnomocnik oskarżycieli posiłkowych w apelacji od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 7 maja 2015 roku – sygn.. akt: III K 302/12 – k.2384, t. XII akt, na przelew w dniu 5 sierpnia 2011 roku, w wyniku którego oskarżony K. C. otrzymał od A. A. (1) kwotę 36.000 zł i tego samego dnia przelał jej z powrotem 27.000 zł, a w dniu 10 sierpnia 2011 roku przelał jeszcze dodatkowo 24.000 zł. Druga taka sytuacja miała miejsce 30 sierpnia 2011 roku, kiedy to oskarżony otrzymał od A. A. (1) przelew pieniężny 31.100 zł, a dwa dni później, tj. 2 września 2011 roku przelał na jej konto 36.000 zł. Także w dniu 15 listopada 2011 roku, oskarżony K. C. otrzymał od tej osoby przelew na 27.000 zł i tego samego dnia przelał jej 20.000 zł. Z zeznań A. A. (1) wynika (t. X, k. 1841 i nast.), że w sytuacji, gdy na jej konto wpływały pieniądze, otrzymywała o tym fakcie informację od M. S. (1) i osobiście wypłacała pieniądze z konta bankowego w formie gotówki, a następnie przekazywała M. S. (1) przed budynkiem banku. A. A. (1) nie pożyczała pieniędzy od M. S. (1), a zatem nie był to zwrot dokonanej od niej pożyczki, jak również nie był to zwrot pożyczki przez M. S. (1) oskarżonemu K. C.,

7.  znamienne jest także i to, że rzekomy zwrot pożyczek przez M. S. (1) następował w formie przelewów w kwotach o różnej wysokości wraz z groszami, co w połączeniu z oznaczeniem nadawcy ( spółka (...)), a także symbolami faktur oraz oznaczeniem zapłaty za wymieniony w fakturach rodzaj towaru, wskazywał na to, że przelew nie stanowił zwrotu pożyczki. Także kwestia wysokości rzekomych odsetek, która płaciła M. S. (1), przekonuje, że kwoty zatrzymywane przez oskarżonego na swoich kontach w istocie nie stanowiły odsetek lecz podział zysku z istniejącego procederu. Przedstawiona treść sms-ów na str. 43-45 pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, które przesyłała M. S. (1) oskarżonemu K. C. przeczy wersji rzekomych spłat pożyczek, wraz z odsetkami,

8.  wykluczyć należy, że przed dniem 9 marca 2011 roku dług M. S. (1) wobec oskarżonego K. C. (jeżeli w rzeczywistości istniał) wynosił tyle ile oskarżony przelewał pieniędzy na inne konta bankowe,

9.  treść sms-ów wysyłanych przez M. S. (1) do oskarżonego, cytowana na str. 43-44 pisemnego uzasadnienia wyroku przeczy tezie o spłacie przez M. S. (1) rzekomych pożyczek od oskarżonego K. C..

Zbędnym jest ponowne ich cytowanie w niniejszym uzasadnieniu, jednakże sms z dnia 11 marca 2012 roku warty jest przytoczenia: „ ja mam rękę na pulsie, ja jestem od tego aby pomnażać kapitał”, „ty pomnażaj swój majątek z jednej strony, ja z drugiej”. Treść sms-ów wskazuje także na istniejący „harmonogram” przelewów, „plan”, działanie, co przeczy tezie o pożyczkach (sms z dnia 6 lutego 2012 roku). W tymże sms-ie pojawia się data 31 marca „… proszę o zajęcia stanowiska w tej sprawie, pozostały plan realizujemy zgodnie z harmonogramem, trzeba jeszcze zadziałać, bo urywa się wszystko z dniem 31 marca, warto taki misz masz podziałać do tego”. Także treść tych sms-ów wskazuje na całkowicie niewiarygodną wersję oskarżonego o pożyczkach. W ślad za wystąpieniem pełnomocników oskarżyciela posiłkowego na rozprawie odwoławczej, należy stwierdzić, że w istocie istnieją podstawy aby przyjąć, że pojawiająca się data 31 marca nie jest przypadkowa, gdyż do tego dnia należy zamknąć okres rozliczeniowy z poprzedniego roku obrachunkowego, co miało nastąpić w prowadzonej działalności przez spółkę (...). M. S. (1) o tym wiedziała, prowadząc księgowość i informowała oskarżonego. Istniała zatem realna obawa ujawnienia przestępczego procederu, pomimo zaufania jakim obdarzona była M. S. (1) przez właścicieli powyższej spółki, przy dokonaniu i zamknięciu rozliczeń spółki w określonym wyżej czasie.

Odnosząc się do dalszych zarzutów zawartych w pkt I ppkt 3-4 apelacji (str. 2-3), Sąd Apelacyjny nie podzielił ich zasadności, nie dopatrując się obrazy art. 7 k.p.k., polegającej na dowolnej ocenie materiału dowodowego. Obrońcy podnieśli, że Sąd I instancji pominął, dokonując oceny dowodów, szereg okoliczności, co nie polega na prawdzie. Sąd nie zakwestionował tego, że oskarżony K. C. przedstawił organom ścigania rejestr pożyczek, co nie jest tożsame z tym, że „prowadził” taki rejestr w okresie objętym zarzutem – jak twierdzili obrońcy. Po zakończeniu zatrzymania jego osoby przez funkcjonariuszy Policji, oskarżony posiadał czas i możliwości sporządzenia takiego rejestru. Sąd ustalił, że oskarżony K. C. posługiwał się w komunikacji z M. S. (1) zarejestrowanym na siebie telefonem komórkowym i z tego telefonu przekazywane i odbierane były wiadomości sms-owe. Nie jest to jednak dowód świadczący o braku jego sprawstwa lecz przekonuje raczej o braku świadomości oskarżonego, że jego działalność zostanie ujawniona przez organy ścigania. Oskarżony uzyskał w ten sposób szereg informacji od M. S. (1) dotyczących przelewów pieniężnych oraz poleceń, które realizował, nawet przebywając poza miejscem zamieszkania. Należy przy tym uwzględnić, że oskarżony musiał ujawnić swój numer telefonu, skoro kontaktował się także z innymi osobami, na których konta dokonywane były przelewy pieniężne. To zaś powodowało, że osoby te musiały dysponować numerem telefonu komórkowego należącego do oskarżonego. Ponadto w przestępczej działalności oskarżonego i innych osób, najważniejsze są numery kont bankowych, te zaś podlegają identyfikacji w sytuacji podjętych działań przez organy ścigania i nie sposób jest ich ukryć.

Zarzut apelacyjny, że Sąd I instancji błędnie ocenił i nie dostrzegł, że „suma kwot, które zostały przekazane z rachunku K. C. była wyższa niż suma kwot, która na niego wpłynęła …” (cytat ze str. 2 apelacji), okazał się niezasadny,. Zważyć bowiem należy, że oskarżony posiadał w ciągłym obrocie znaczne sumy pieniężne i nie jest prawdą, że takie sytuacje jak podnoszą obrońcy wyłącznie miały miejsce. Z reguły, przekazywane przez oskarżonego sumy pieniężne na inne konta bankowe, były niższe od sum otrzymywanych, co ilustruje tabela wpłat i wypłat zawarta w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 5 listopada 2015 roku – sygn.. akt: II Ka 233/15 – tom XIII, k. 2455 odwrót – 2456 odwrót). Nie jest także prawdziwe twierdzenie obrońców, że oskarżony angażował własne środki w transakcje przeprowadzane z M. S. (1), gdyż nie wynika to z sald rachunków bankowych.

Nie jest także zasadne twierdzenie obrońców w postaci zarzutu apelacyjnego (pkt I ppkt 3b apelacji), że Sąd I instancji zignorował to, że „ świadomy udział K. C. w procederze realizowanym przez M. S. (1) nie miał żadnego sensu” (str. 2 apelacji). Obrońcy zdają się nie dostrzegać, że udział oskarżonego w procederze był w pełni świadomy, zaś jego działania w pełni przemyślane, skoordynowane z działaniem M. S. (1), a także innych osób. Według obrońców, w dalszej części tego zarzutu, pojawiło się twierdzenie, że udział oskarżonego w procederze był zbędny, gdyż M. S. (1) zaangażowała w nim pośrednika w postaci D. W., co pozwalało M. S. (1) na bezpośrednie przekazywanie tej osobie pieniędzy bez udziału oskarżonego K. C..

Wywodząc powyższy zarzut obrońcy pomijają, że ilość przelewów bankowych, wysokość przelanych kwot pieniężnych wymagała zaangażowania również innych osób, poza oskarżonym K. C., a także zmierzała do zacierania śladów w zakresie przepływu środków finansowych pomiędzy różnymi osobami. Pieniądze otrzymywane na konta bankowe D. W. wpłacane były na jej konto przez oskarżonego K. C. (po uprzednim wpłynięciu ich z innych kont), a następnie wypłacane w formie gotówki przez D. W. i przekazywane M. S. (1). Podobny sposób działania dotyczył M. J. (1) i A. A. (1). Udział innych osób w procederze nie przekonuje o braku zaangażowania oskarżonego K. C. w tym przestępczym działaniu. W większości przypadków z rachunków bankowych D. W. oraz A. A. (2) pieniądze wypłacane były przez te osoby i przekazywane A. S., jednakże wcześniej wpływały one na konta oskarżonego K. C. ze spółki (...), po czym oskarżony dokonywał dalszych przelewów na konta wskazanych wyżej osób, one zaś dokonywały wypłaty i przekazywania pieniędzy M. S. (1) (tabela wpłat – wypłat, k. 2454 verte – 2456 verte, tom XIII akt).

W zakresie zarzutu zawartego w pkt I ppkt 3d apelacji (str. 2), należy stwierdzić, że zwrot pokrzywdzonej spółce przez oskarżonego K. C. 54.866,46 zł nie stanowi przyznania się oskarżonego do nieudzielania M. S. (1) pożyczek pieniężnych, lecz stanowił realizację deklaracji oskarżonego złożonej na rozprawie sądowej w dniu 16 listopada 2012 roku zwrotu pieniędzy.

Pomimo złożonej deklaracji, dobrowolny zwrot pieniędzy nie nastąpił, wobec czego pokrzywdzona spółka wezwała oskarżonego do próby ugodowej, wnosząc w dniu 19 czerwca 2015 roku dwa wnioski przeciwko oskarżonemu K. C.. W postepowaniu cywilnym zawarto ugodę i kwota 54.688,46 zł została pokrzywdzonej spółce zwrócona. Pokrzywdzona spółka nie zwolniła oskarżonego z roszczeń opartych na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu poza kwotę określoną w ugodzie, której zawarcie należy interpretować jako wyrównanie części szkody, skoro oskarżony miał świadomość, że powyższe pieniądze wcześniej zostały przelane na jego konto z konta spółki (...), bez żadnego tytułu prawnego.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zawarty w pkt I ppkt 3a (str. 2 apelacji), że reakcja oskarżonego po zatrzymaniu M. S. (1) świadczy o jego zaskoczeniu informacją o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez M. S. (1), a tym samym o braku jego sprawstwa. O tym, że oskarżony K. C. oraz M. S. (1), działając wspólnie, mieli świadomość, że przestępstwo zostanie wcześniej, czy później ujawnione, przekonuje treść sms-ów, zakreślających ramy czasowe (do 31 marca 2012 roku) procederu, a także stwierdzenie w sms-ie: „ krzywdy nie damy sobie zrobić”. Ponadto M. S. (1), jako księgowa z długoletnim stażem zdawała sobie sprawę, że kontrahenci spółki (...), w sytuacji, gdy nie otrzymają zapłaty za dostarczony towar, zwrócą się o wyjaśnienie przyczyn takiej sytuacji, a to spowoduje sprawdzenie zasadności żądań i ujawnienia procederu. Z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że oskarżony wysyłając sms-y do M. S. (1), po jej zatrzymaniu, pozorował swoje zaskoczenie taką sytuacją, nie była to reakcja spontaniczna lecz przemyślana, stanowiąca dalszy jego kamuflaż, podobnie jak stworzenie sieci powiązań osób, dokonujących przelewów pieniężnych, ograniczenie ich bezpośredniego kontaktu. Krytyczna ocena wyjaśnień oskarżonego dokonana przez Sąd I instancji była zatem w tym zakresie prawidłowa, nie naruszająca granic art. 7 k.p.k.

b. Zarzut błędów w ustaleniach faktycznych mogących mieć wpływ na treść wyroku (pkt II ppkt 1-10 apelacji, str. 3-4).

Nie sposób jest zaakceptować zarzutu, że nie istniało porozumienie pomiędzy oskarżonym K. C. a M. S. (1) co do dokonywania przelewów pieniężnych na konto oskarżonego, a następnie przekazywania pieniędzy na inne konta bankowe należące do różnych osób. W ocenie Sądu Apelacyjnego, takie porozumienie istniało, co wynika nie tylko z treści sms-ów, ale także wyciągów z kont bankowych i zeznań D. W., M. J. (1) czy A. A. (1). Analiza powyższych dowodów nie nasuwa wątpliwości, że działanie oskarżonego z M. S. (1) nie było przypadkowe, nacechowane było przemyśleniem i przygotowaniem oraz kontynuowaniem dalszych czynności przestępczych, a w konsekwencji zagarnięciem 828.313,09 zł, tylko we współdziałaniu tych osób.

Dalsze zarzuty zamieszczone w tym punkcie apelacji dotyczą kwestii rzekomych pożyczek udzielanych przez oskarżonego K. C. na rzecz M. S. (1), co zostało omówione w poprzedniej części uzasadnienia. Sąd I instancji w tym zakresie nie dokonał błędnej oceny dowodów, a w konsekwencji nieprawidłowych ustaleń faktycznych (str. 40-41 pisemnego uzasadnienia wyroku). Sąd dostrzegł istniejące rozbieżności, co do podawanych wysokości rzekomych pożyczek, a także brak konsekwencji w zeznaniach i wyjaśnieniach M. S. (1) oraz wyjaśnieniach oskarżonego w powiązaniu z przedłożonym przez niego wykazem pożyczek i długiem w wysokości 18.500 zł, chociaż wyjaśnił, że dług wynosił 68.800 zł. Wskazane w niniejszym uzasadnieniu argumenty i fakty, wskazują na niewiarygodność wyjaśnień oskarżonego K. C. w tym zakresie.

Podnoszone w pkt II apelacji zarzuty stanowią konsekwencję zarzutów opisanych w pkt I apelacji, zaś błędne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji miałyby być konsekwencją naruszenia przepisu art. 7 k.p.k. polegającej na dowolnej ocenie dowodów. Stąd ponowne przedstawianie argumentów czyniących niezasadność zarzutów wydaje się zbędne. Dodać jednakże należy, że w tej części apelacji, obrońcy podnoszą jedynie kwestię związaną z przelewami pieniężnymi między kontami oskarżonego a D. W., pomijając całkowicie przelewy pomiędzy kontami oskarżonego a kontami bankowymi należącymi do M. J. (1) oraz A. A. (1). To zaś jest niezbędne dla prawidłowej, całościowej oceny działalności oskarżonego. Przepływ środków pieniężnych pomiędzy kontami oskarżonego, a kontem bankowym D. W. wynika nie tylko z wyjaśnień D. W. (t. III, k. 411-412), ale przede wszystkim z powoływanej wcześniej tabeli i wykazu przelewów zawartego na karcie 2454 verte – 2456 verte, tomu XIII akt. Aktualny pozostaje pogląd wyrażony przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku – sygn.. akt: II AKa 233/15 zawarty na k. 2458 verte, tomu XIII, że „K. C. miał pełną świadomość, iż wpływające na jego konta kwoty z tytułu przelewów od firmy (...) obejmują korzyści mu nienależne, przyjęte bez podstawy prawnej, którymi nie miał prawa dalej dysponować. Dalsze realizowane przez oskarżonego przelewy na konta A. A. (1), D. W. czy M. J. (2), w sposób nieudolny pozorowały pożyczki. W istocie owe podejmowane przez oskarżonego czynności miały na celu takie rozdysponowanie pieniędzy wyprowadzonych z firmy (...) przez M. S. (1), które utrudniałoby ich późniejsze wykrycie”. Zakres tego procederu był znaczny, gdyż od spółki (...), M. S. (1), D. W., A. A. (1), a także J. A. i A. C., wpłynęło na konta oskarżonego 1.133.922,09 zł. Na rzecz A. A. (1), D. W. i M. J. (1) oskarżony przelał łącznie 1.054.224,63 zł, a zatem na jego koncie pozostało 80.697,46 zł (str. 19 cyt. uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, k. 2460, tom XIII akt).

Powyższe okoliczności zostały pominięte w apelacji obrońców, a stanowią one istotne okoliczności, przeczące wersji oskarżonego K. C. o rzekomych spłatach pożyczek na rzecz A. S., a także poglądowi zawartemu w apelacji obrońców, iż oskarżony nie osiągnął zysku na skutek obrotu środkami pieniężnymi.

W świetle powyższych stwierdzeń apelacja obrońców oskarżonego K. C. nie został uwzględniona, co do istoty rozstrzygnięcia zaskarżonym wyrokiem.

Niemniej jednak zaskarżony wyrok należało skorygować w zakresie części wstępnej, opisującej zarzut. Mianowicie w odniesieniu do dnia 10 czerwca 2011 roku oskarżony nie „przyjął” na swoje konto 10.000 zł lecz powyższą kwotę „przelał” na konto M. S. (1), zaś w dniu 25 sierpnia 2011 roku również nie „przyjął” na swoje konto 2.500 zł lecz „przelał” powyższą kwotę na konto M. S. (1). Powyższa zmiana opisu czynu przypisanego oskarżonemu, nie miała znaczenia co do wysokości przypisanej łącznej kwoty stanowiącej przedmiot przestępstwa.

Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji, iż wina oskarżonego K. C. została udowodniona, zaś czyn jego stanowi przestępstwo oszustwa popełnionego z innymi osobami, tj. M. S. (1), M. J. (1) i A. A. (1). Ocena prawna czynu oskarżonego zawarta na str. 59-63 pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku jest prawidłowa w zakresie przyjętej kwalifikacji prawnej z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. (z modyfikacją dokonaną przez Sąd Apelacyjny, o czym niżej jest mowa).

Wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności oraz kara grzywny odpowiadają stopniowi winy oskarżonego, czyniąc zadość także społecznemu poczuciu sprawiedliwości.

1.  Odnośnie apelacji Prokuratora Rejonowego w Trzebnicy – apelacja jest zasadna i zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w pkt I części rozstrzygającej wyroku przyjął za podstawę wymiaru kary pozbawienia wolności przepisy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 12 k.k. oraz za podstawę wymiaru kary grzywny przyjął przepisy art. 33 § 1 i § 3 k.k.

Wskazanie powyższych podstaw wymiaru kar pozbawienia wolności oraz grzywny, w części rozstrzygającej wyroku, jak również aprobata zastosowania przepisu art. 11 § 2 k.k., wskazanego także w zarzucie aktu oskarżenia, jako podstawy skazania oskarżonego – jest oczywiście błędne.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przestępstwo określone w przepisie art. 286 § 1 k.k. (oszustwa) nie pozostaje w zbiegu kumulatywnym z art. 294 § 1 k.k. – jak przyjął to Sąd Okręgowy, w ślad za kwalifikacją wskazaną w akcie oskarżenia. Przepis art. 294 § 1 k.k. nie określa samodzielnie znamion typu czynu zabronionego, co wyklucza tym samym zastosowanie w przypadku popełnienia przestępstwa oszustwa w typie kwalifikowanym konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy określonego w art. 11 § 2 k.k.

Popełniony czyn nie może wypełniać jedynie dyspozycji art. 294 § 1 k.k., gdyż przepis ten przewiduje typy kwalifikowane – z uwagi na znaczną wartość mienia – dla typów podstawowych przestępstw kradzieży, przywłaszczenia, oszustwa, zniszczenia mienia i paserstwa. Dlatego też jest rzeczą oczywistą, że nie można przestępstwa kwalifikować wyłącznie na podstawie art. 294 § 1 k.k. bez powiązania tego przepisu z określonym typem podstawowym przestępstwa przeciwko mieniu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2002 r., V KKN 497/99 wraz z uzasadnieniem), jak również przepis ten nie może stanowić samoistnej podstawy wymiaru kary.

Wskazać ponadto należy, że kumulatywna kwalifikacja (art. 11 § 2 k.k.), nigdy nie może odnosić się do przypadków kwalifikacji złożonej, gdy znamiona jednego typu czynu zabronionego, określone są w dwóch lub więcej przepisach, zaś art. 294 § 1 k.k. nie określa samoistnie znamion żadnego typu czynu zabronionego, wysławia jedynie ich część, co przesądza, że nie można przestępstwa kwalifikować wyłącznie na podstawie art. 294 § 1 k.k. bez powiązania tego przepisu z określonym typem podstawowym przestępstwa przeciwko mieniu.

W świetle powyższych stwierdzeń, uznać należało, że Sąd I instancji dopuścił się obrazy przepisów prawa materialnego, kwalifikując przestępstwo przypisane oskarżonemu K. C. z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., czego konsekwencją była również błędna podstawa wymiaru kary pozbawienia wolności (art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k.).

Dalszą obrazą prawa materialnego, której dopuścił się Sąd I instancji było naruszenie przepisu art. 33 § 2 k.k., polegające na niewskazaniu powyższego przepisu jako podstawy wymiaru kary grzywny orzeczonej wobec oskarżonego, w pkt I części rozstrzygającej wyroku. Wydaje się, że Sąd dostrzegł powyższe uchybienie, skoro na str. 71 pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku powołał przepis art. 33 § 2 k.k. jako podstawę wymiaru kary grzywny, pomimo tego, że w części rozstrzygającej wyroku, powyższego przepisu nie wskazał w podstawie wymiaru kary grzywny.

Z tych względów apelacja prokuratora została uwzględniona, a w konsekwencji tego, zaskarżony wyrok w tym zakresie podlegał zmianie w sposób określony w niniejszym wyroku.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że powyższe uchybienia Sądu Okręgowego we Wrocławiu (w tym składzie osobowym) występują także w innych sprawach (por. wyrok Sądu Okręgowego z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn.. akt: III K 304/13), co przekonuje o powielaniu błędnej kwalifikacji prawnej, wymagającej zmiany orzeczniczej tegoż Sądu.

2.  Odnośnie dalszych zmian zaskarżonego wyroku:

Sąd I instancji w różny sposób określał podmiot pokrzywdzony w części wstępnej oraz w części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, a mianowicie:

a)  w części wstępnej (w ślad za aktem oskarżenia) przyjął, że pokrzywdzonym była „firma” M.&M. (...) (...) spółka jawna Ż. ul. (...), a także M.&M.,

b)  w części rozstrzygającej (pkt IV wyroku) przyjął, że pokrzywdzoną „firmą” była M.&M. T. D. M. spóła jawna w Ż..

Istnieje zatem rozbieżność w określeniu podmiotu pokrzywdzonego. Tymczasem, Sąd Okręgowy zdaje się nie zauważył, że postanowieniem z dnia 30.XII.2014 r. (k. 2243) tenże Sad sprostował wyrok z dnia 19 grudnia 2012 roku, na wniosek pełnomocnika pokrzywdzonej spółki (t. XIV, k. 2236) poprzez prawidłowe przyjęcie, że nazwa tegoż podmiotu winna brzmieć: „M.-M. S. (2).j.” z siedzibą w Ż..

Pomimo powyższego sprostowania, treść zaskarżonego wyroku nadal w tym zakresie zawierała nieprawidłowe (pierwotne) określenie podmiotu pokrzywdzonego.

Dostrzegając, z urzędu, powyższe nieprawidłowości, Sąd Apelacyjny dokonał zmiany zaskarżony wyroku poprzez prawidłowe określenie podmiotu pokrzywdzonego zarówno w części wstępnej, jak też części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku (pkt. IV).

W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok jako merytorycznie prawidłowy podlegał utrzymaniu w mocy.

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego znajduje uzasadnienie w art. 636 § 1 k.p.k. oraz art. 8 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. Nr 49, poz. 223 z 1983 r. z późn. zm.), obciążając oskarżonego połową kosztów sądowych, z uwagi na to, że apelację także wniósł prokurator, która była zasadna, jednakże z powodu stwierdzonych uchybień Sądu Okręgowego, a zatem ze względów słusznościowych nie należało obciążać nimi oskarżonego.

Sąd Apelacyjny na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego K. C. na rzecz oskarżyciela posiłkowego koszty wynikające z udziału na rozprawie odwoławczej jego pełnomocnika.

SSA Witold Franckiewicz SSA Andrzej Kot SSA Marcin Cieślikowski