Wyrok z 9 maja 2025, sygn. I AGa 4/23

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 maja 2025 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Sławomir Jamróg

Protokolant: Julia Grabowska

po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2025 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z o.o. w A.

przeciwko Gminie (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 4 listopada 2022 r. sygn. akt IX GC 816/18

1. oddala apelację;

2. zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej, tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, kwotę 2.700 zł (dwa tysiące siedemset złotych)
z odsetkami, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty.

Sygn. akt I AGa 4/23

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 listopada 2022 r. sygn. akt IXGC 816/18 Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej Gminy (...) na rzecz strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A. kwotę 25.414,77 zł z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych liczonymi od dnia 14 czerwca 2018 r. do dnia zapłaty (pkt 1), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt 2) ,zasądził od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 4.370,36 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt 3) i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa-Prezesa Sądu Okręgowego w Krakowie, tytułem niepokrytych wydatków sądowych: od strony powodowej kwotę 2.556,46 zł a od pozwanej kwotę 1.754,67 zł (pkt 4 i 5 ).

Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny:

W dniu 31 maja 2017 r. w C. strona powodowa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w A. zawarła ze stroną pozwaną Gminą (...) umowę o roboty budowlane nr (...). Przedmiotem umowy było wykonanie inwestycji pn.„Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Szkoły (...) w R. – etap I”. Zgodnie z § 3 ust. 1, Strony ustaliły, że za wykonanie przedmiotu umowy strona powodowa otrzyma wynagrodzenie w wysokości 295.652,40 zł brutto. Ostateczna wysokość wynagrodzenia nie mogła przekroczyć kwoty ustalonej w ust. 1, za wyjątkiem sytuacji gdy zaistnieje konieczność ustalania wynagrodzenia na podstawie § 9 ust. 6 umowy, wówczas podwyższenie wynagrodzenia może nastąpić wyłącznie wskutek konieczności zastosowania zastępczych materiałów lub zastępczego sprzętu. (§ 3 ust. 2).

Termin zakończenia inwestycji oznaczono na dzień 31 sierpnia 2017 r.

Zgodnie z § 5 ust. 2, strona powodowa zobowiązała się wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją, obowiązującymi przepisami i normami, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, sztuką budowlaną, warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót, a także z wytycznymi i zaleceniami strony pozwanej, przekazanymi w czasie realizacji przedmiotu umowy. W § 5 ust. 12, strona pozwana zastrzegła sobie w koniecznych przypadkach wynikających z badań i sprawdzeń, prawo wprowadzenia zmian jakościowych i ilości robót w stosunku niezbędnym dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, których zakres, koszt i termin realizacji zostanie uzgodniony na podstawie protokołu konieczności i sporządzonego aneksu lub umowy na roboty dodatkowe.

Zgodnie z § 6 ust. 1, strona powodowa przyjęła na siebie obowiązek informowania strony pozwanej (inspektora nadzoru) o konieczności wykonania ewentualnych robót dodatkowych.

Zgodnie z § 9 ust. 5, rozliczenie miało nastąpić na podstawie robót odebranych i potwierdzonych w kosztorysie powykonawczym przez inspektora nadzoru, przy zastosowaniu katalogów, zasad o cen podanych w kosztorysie ofertowym.

Kosztorys ofertowy strony pozwanej sporządzony na dzień 20 kwietnia 2017 r. szacował wartość robót na kwotę 240 367,81 zł netto.

Strony pozostawały zgodne co do tego, że wykonano ramy stalowe zamiast wzmocnienia stropu nad parterem belkami 2xIPN. Rozwiązanie wybrano ze względu na szybszy czas realizacji i w tym zakresie został wystosowany wniosek dotyczący tej zmiany w projekcie. Spór dotyczył kosztu tej zmiany.

Dnia 26 stycznia 2017 r. został sporządzony przez inspektora nadzoru inwestorskiego i projektanta D. L. przedmiar robót

Dnia 30 sierpnia 2017 r. został sporządzony kosztorys powykonawczy, w którym zatwierdzono do wypłaty kwotę 240 367,80 zł netto. Kosztorys został podpisany przez D. L. i S. J..

Dnia 10 lipca 2017 r. strona powodowa zleciła wykonanie konstrukcji dachowej wraz z malowaniem i montażem w szkole w R., za kwotę 67 175 zł netto z terminem realizacji na dzień 4 sierpnia 2017 r.. Dnia 4 sierpnia 2017 r. nastąpił odbiór prac oraz strona powodowa wystawiła względem strony pozwanej fakturę VAT Nr (...) na kwotę brutto 67.175,00 zł, tytułem wykonania konstrukcji dachowej wraz z malowaniem i montażem w szkole w R. wg. Dokumentacji.

Dnia 31 sierpnia 2017 r. został sporządzony protokół końcowy odbioru robót. Stwierdzono, że roboty zostały wykonane w okresie od 21 czerwca do 31 sierpnia 2017 r., jakość robót dobra, wartość robót wynosi zgodnie z umową 240.367,80 zł netto, zamawiający przyjął przedmiot umowy, wykonawca zwrócił dokumentację projektową. W uwagach prezes zarządu strony powodowej odnotował, że kosztorys powykonawczy nie obejmuje robót dodatkowych.

Pismem z dnia 28 września 2017 r., strona powodowa zwróciła się do strony pozwanej z prośbą o dokonanie inwentaryzacji prac dotyczących inwestycji. Wskazano, iż chodzi głównie o ilości zużytych materiałów, która odbiega w znaczący sposób od ilości wykazanych w przedmiarach. W piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. pozwana odniosła się do stanowiska powódki w kwestii ilości materiałów budowlanych wskazanych w przedmiarze, zaprzeczyła aby miała zostać zużyta większa ilość materiałów.

Pismem z dnia 2 listopada 2017 r., strona powodowa zwróciła się do wójta Gminy (...) z prośbą o powołanie wspólnej komisji inwentaryzacyjnej, która dokonałaby rozliczenia robót wykonanych w ramach realizacji zadania inwestycyjnego „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Szkoły (...) w R. – etap I”.

W uzasadnieniu wskazano, iż rzeczywisty zakres robót wykraczał ponad zakres określony w przedmiarze stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Przyczyną tych różnic były zarówno błędy w obmiarze, jak i dodatkowe roboty konstrukcyjne zlecone przez przedstawicieli Gminy w trakcie realizacji. Roboty dodatkowe polegały głównie na wykonaniu stalowej konstrukcji dachu szkoły. Zmiany konstrukcyjne oraz błędy w obmiarze spowodowały wykonanie robót budowlanych wycenionych przez stronę powodową na kwotę 96.800,00 zł brutto. Strona powodowa wezwała stronę pozwaną do rozliczenia wykazanych robót dodatkowych w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30 listopada 2017 r.

W piśmie z dnia 6 listopada 2017 r. strona pozwana wskazywała, iż „podczas wykonywania przedmiotu zamówienia Zamawiający zlecił Wykonawcy robót dodatkowe wzmocnienie konstrukcji dachu nieujęte w projekcie (zmiana nieistotna zatwierdzona przez projektanta), elementy dodatkowego wzmocnienia zostały uwzględnione i rozliczone w kosztorysie powykonawczym w poz. nr(...) tj. 2,788 m3 x 1600,41 zł (ofertowa cena jednostkowa) 4 461,94 zł netto”.

W piśmie z dnia 29 listopada 2017 r., strona pozwana wskazała, iż brak jest podstaw do stwierdzenia wykonania robót dodatkowych, a tym samym dokonania za te roboty zapłaty przez stronę pozwaną.

Wraz z pismem z dnia 6 lutego 2018 r., strona powodowa przesłała stronie pozwanej kosztorys zamienny, który miał stanowić podstawę do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych zgodnie z umową.

W piśmie z dnia 28 marca 2018 r., skierowanym do strony powodowej, strona pozwana wskazała, iż ponowna inwentaryzacja przeprowadzona na wniosek strony powodowej, nie wykazała wykonania większej ilości robót niż wykazano i rozliczono kosztorysem powykonawczym.

W dniu 14 maja 2018 r. strona powodowa wystawiła na rzecz strony pozwanej fakturę VAT Nr (...) na kwotę brutto 104.528,91 zł, tytułem „Prac dodatkowych zgodnych z umową (...) § 5 ust. 12 z terminem płatności na dzień 13 czerwca 2018 r.

Strona powodowa zleciła wycenę przebudowy, nadbudowy dachu w budynku szkoły, która na podstawie kosztorysu z dnia 29 stycznia 2018 r. została oszacowana na kwotę 325.350,65 zł. Przyjęto średnie stawki materiałów i sprzętu z 3 kwartału 2017 r. oraz stawkę na poziomie 13,50 zł.

Wraz pismem z dnia 24 maja 2018 r., strona pozwana odesłała stronie powodowej fakturę VAT nr (...) z dnia 14 maja 2018 r. W piśmie tym wskazano, iż ponowna inwentaryzacja przeprowadzona na wniosek strony powodowej nie wykazała wykonania większej ilości robót, niż wykazano i rozliczono kosztorysem powykonawczym.

Pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. strona powodowa wezwała stronę pozwaną do zapłaty kwoty netto 84.982,85 zł, to jest 104.528,91 zł brutto, z tytułu niezapłaconej należności wynikającej z faktury VAT numer (...) z dnia 14 maja 2018 r. W wezwaniu wskazano, że faktura dotyczy prac dodatkowych na zadaniu „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Szkoły (...) w R. – etap I”, realizowanego zgodnie z umową nr (...) z dnia 31 maja 2017 r.

Nadto Sąd Okręgowy ustalił, że dnia 17 lipca 2017 r. odbyło się spotkanie robocze w obecności S. J., D. L., A. K. (1), A. K. (2) i B. D.. Sporządzono protokół konieczności (...) w którym stwierdzono, że podczas prac natrafiono na istniejący, a nie ujęty w protokole, stropodach o wymiarach 6,5x21,5 m składający się z warstwy papy na lepiku i warstwy cementowej o 7 cm, warstwy żużla ok 25 cm, warstwy cementowej ok 11 cm, i znów warstwy żużla ok 20 cm, a pod nią warstwy styropianu ok 2 cm. Ustalono, że stropodach zostanie rozebrany w miejscu projektowanych ścian i dodatkowo w tym miejscu zostaną wykonane belki żelbetowe. Wykonawca miała przedstawić kosztorys na te prace. Omawiano sprawę zamiany konstrukcji dachowej. Ustalono zamianę konstrukcji na ramę stalową. Uznano, że problem stanowi koszt ram przewyższający koszt robót związanych z pracami przedstawionymi w pierwotnej ofercie.

Dnia 25 sierpnia 2017 r. został opracowany kosztorys ofertowy robót dodatkowych tj. rozbiórki warstw posadzkowych na stropach cz. wschodniej na kwotę 10.730, 37 zł brutto. W kosztorysie tym objęto pracami rozbiórkowymi powierzchnię 20m2. Nadto ujęte są roboty murowe nie związane z rozbiórką warstw (niezidentyfikowane roboty murowe).

Konstrukcja zmiany konstrukcji dachu nie była przewidziana w projekcie i kosztorysie ofertowym, pojawiła się w trakcie prac. Zamiana konstrukcji wpłynęła na szybsze wykonanie prac. Do jej wykonania strona powodowa zatrudniła podwykonawcę. Po rozpoczęciu prac okazało się, że strop jest wypełniony żużlem, co nie było przewidziane w projekcie.

Podczas wykonywania prac okazało się, że zachodzi konieczność demontażu stropodachu wypełnionego żużlem, który nie był uwzględniony w projekcie. W pierwotnym kosztorysie były zwykle belki stalowe. Konstrukcja dachu była taka jaka jest obecnie. Podpory dachu zostały zastąpione konstrukcją stalową. Ramę wykonywał podwykonawca. Prace były akceptowane przez stronę pozwaną. W trakcie realizacji prac okazało się, że wykonanie ramy przyspieszy prace. Strona pozwana zaakceptowała zamianę sposobu wykonania konstrukcji dachu. Strona powodowa przekazała D. L. kosztorys na wykonanie ramy stalowej, który został zaakceptowany.

Poza demontażem stropodachu strona pozwana nie wystąpiła do pozwanej z wnioskiem o sporządzenie protokołu konieczności, aneksu do umowy czy umowy na roboty dodatkowe, - protokół konieczności nr (...)z dnia 17 lipca 2017 r. (§5 ust. 12 umowy).

Propozycja wprowadzenia dodatkowych elementów stalowych, tj. metalowych słupów i płatwi w miejsce drewnianych wyszła od strony powodowej, która zwróciła się ona do projektanta i pozwanej z prośbą o wyrażenie zgody na wprowadzenie w miejsce przewidzianych w projekcie drewnianych płatwi i słupów, słupów metalowych twierdząc iż ułatwi i przyśpieszy to prace. Dla pozwanej zamiana ta nie miała istotnego znaczenia. Istotne dla pozwanej było wyłącznie to, aby zmiana ta nie spowodowała wzrostu kosztów inwestycji. Pozwana gotowa była więc zgodzić się na tą zmianę, warunkiem zgody było jednak to, iż nie doprowadzi ona do wzrostu kosztów inwestycji. Strona powodowa twierdziła, że wprawdzie słupy i płatwie stalowe będą droższe, dodatkowy koszt związany z zakupem stalowych słupów i płatwi w miejsce drewnianych zostanie jednak zbilansowany, odpadnie bowiem cały szereg robót związanych z wycinaniem stropów sal lekcyjnych oraz przywracaniem tych stropów do stanu pierwotnego, które w przypadku wprowadzenia słupów i płatwi stalowych nie będą potrzebne. Sporządzony następnie przez pracownika strony powodowej kierownika budowy S. J. kosztorys powykonawczy potwierdził te zapewnienia - dodatkowe koszty związane z zakupem elementów stalowych konstrukcji zbilansowane zostały poprzez brak konieczności wykonania całego szeregu prac związanych z wycinaniem stropów sal lekcyjnych, które były wycenione w kosztorysie ofertowym.

W trakcie prac okazało się jednak, że trzeba usunąć większą ilość elementów posadzkowych stropu niż zakładano w projekcie. Kosztorys z dnia 25 sierpnia 2017 r. robót dodatkowych tj. rozbiórki warstw posadzkowych na stropach cz. wschodniej na kwotę 10.730, 37 zł brutto został przedstawiony D. L..

Różnicę pomiędzy kosztorysem pierwotnym a stanem faktycznym stanowiła zamiana konstrukcji związana z wprowadzeniem nowej ramy. Wzmocnienie stropu zamyka się w kwocie 68.384,88 zł brutto, natomiast wykonanie ramy stalowej w kwocie 88.152,45 zł brutto. W związku z powyższym różnica w wykonaniu konstrukcji wzmocnienia stropu poprzez ramy stalowe była o ok. 20.000 zł droższa niż pierwotnie zostało to przedstawione w kosztorysie (tj. 19 767,57 zł). Do zmiany konstrukcji dachu z drewnianej z elementami stalowymi na konstrukcję stalowo -drewnianą doszło na skutek prośby strony powodowej. Zmiana została potwierdzona wpisem w dzienniku budowy z dnia 6 lipca 2017 r.

Całkowita powierzchnia dachu wynosi 770,25 m2.

Dodatkowy demontaż stropu z żużlu na części wschodniej, został uwzględniony w kosztorysie powykonawczym, jednak podana objętość gruzu wskazuje na grubość stropu ok 15 cm. Wartość tej pozycji została wyceniona na 1.352,55 zł. Jeżeli faktycznie strop z żużlem i gruzem miałby grubość 80 cm prace przy jego usunięciu wraz z wywozem powinny wynosić 7.436,00 zł. Brak jest natomiast jakichkolwiek dowodów na to, że strop z żużlem miał grubość 80 cm. Załączona inwentaryzacja przeczy temu aby strop miał takie wymiary, nie ma żadnej dokumentacji fotograficznej, która potwierdzała by, że takie roboty budowlane zostały wykonane.

Koszt usunięcia warstw gruzu zgodnie ze zgłoszonym protokołem konieczności z dnia 17 lipca 2017 r. przy uwzględnieniu stawki godzinowej na poziomie 13,50 zł oraz powierzchni określonej w kosztorysie ofertowym z dnia 25 sierpnia 2017 r. tj. 20 m2 wynosi 4.266,02 zł brutto. Koszt utylizacji papy i lepiku należy doliczyć w wysokości około 400,00 zł, przy założeniu, że ciężar deponowanej papy wynosi 3 kg/m2. W protokole konieczności strony uwzględniły istniejące warstwy i zgadzały się co do ewentualnej różnicy w wysokości.

Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał , że powództwo jest zasadne w zakresie kwoty 25.414,77 zł. Zdaniem Sądu Okręgowego kosztorys zamienny został sporządzony został niezgodnie z formułą przyjętą w kosztorysie ofertowym i powykonawczym (brak podsumowania wartości pozycji netto z narzutami) oraz niezgodnie z zasadami wyceny określonymi w umowie oraz dokumentacji przetargowej, bez obecności strony pozwanej. Sposób wyceny robót zamiennych określony został w § 5 i 12 ust. 6 łączącej strony umowy i na tej też podstawie Pozwana rozliczyła roboty zamienne wykonane przez Powódkę, tj. przy uwzględnieniu cen podanych w kosztorysie ofertowym. Przedstawiciel strony powodowej zeznał, że nie występował z wnioskami o aneks do umowy, nową umowę na wykonanie dodatkowych prac czy też zgodnie z umową o akceptację protokołu konieczności.

Jak wynika jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego roboty związane ze zmianą konstrukcji dachu z drewnianej z elementami stalowymi na drewniano-stalową zostały wspólnie uzgodnione i zaakceptowane. Wartość tych robót była wyższa niż pierwotnie zakładano w projekcie o kwotę 19 767,57 zł. Okoliczność, że pozwana zastrzegła, że zmiana może nastąpi pod warunkiem niezmienionego poziomu kosztów jej wykonania, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia bowiem finalnie ta zmiana okazała się droższa, a prace w tym zakresie zostały wykonane i odebrane. Nieuprawnione jest stanowisko pozwanej, że koszt tych prac został rozliczony. Skoro wskutek zmiany sposobu wykonania prac doszło do zamiany materiałów to wykonawca ma prawo domagać się należnego wynagrodzenia związanego ze zmianą zaakceptowaną przez pozwaną. W odniesieniu do kosztów usunięcia warstw gruzu posadzkowego to z poczynionych ustaleń wynika, że strony w protokole konieczności nr (...) z dnia 17 lipca 2017 r. uwzględniły istniejące warstwy i zgadzały się co do ewentualnej różnicy w wysokości. Mając zatem na uwadze kosztorys ofertowy ze stwierdzonym stanem 20 m2 usunięcia gruzu, koszt stawki na poziomie 13,50 zł przyjąć należało kwotę 4.266,02 zł brutto, do której należy doliczyć koszty utylizacji usuniętych materiałów. Przeciwne twierdzenia nie zostały wykazane.

Co do różnicy pomiędzy ilością materiałów budowlanych wskazanych w przedmiarze, a faktycznie przez stronę powodową zużytych, która to różnica rodzić miała w ocenie strony powodowej konieczność dodatkowego rozliczenia materiałów nieuwzględnionych w przedmiarze materiałów Sąd Okręgowy stwierdził, że przedmiar robót nie określał ilości materiałów budowlanych koniecznych do wykonania wskazanych w tym przedmiarze prac, określał jedynie ilość robót, np. poprzez wskazanie powierzchni dachu. Sposób wyceny robót budowlanych, w tym materiałów budowlanych wykorzystywanych w inwestycji określony został w dokumentacji przetargowej, zgodnie z którą drewno konstrukcyjne dachowe wycenić należało zgodnie z projektem budowlanym, SIWZ i przedmiarem robót, który określał powierzchnię konstrukcji dachowej na 568,159m2 (poz. Nr (...)przedmiaru robót), a nie ilość drewna konieczną do jej wykonania. Ilość drewna wyliczyć należało na podstawie projektu budowlanego i następnie uwzględnić w cenie jednostkowej roboty budowlanej podanej w kosztorysie ofertowym. Jak wynika z kosztorysu ofertowego strona powodowa, działając zgodnie z warunkami przetargu, ilość drewna skalkulowała w kosztorysie ofertowym w cenie jednostkowej roboty budowlanej, co zostało uwzględnione i analogicznie rozliczone w kosztorysie powykonawczym. Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do odrębnego rozliczania materiałów budowlanych. Wykonawca robót zgodnie z warunkami nie miał być bowiem rozliczany z ilości zużytych materiałów, ale z ilości wykonanych elementów robót, w których uwzględnione miały zostać konieczne do ich wykonania materiały. Strona powodowa w piśmie z dnia 28 września 2017 r. wskazywała zresztą, iż dodatkowe materiały związane z dodatkowymi lub zamiennymi robotami zostały uwzględnione i rozliczone w kosztorysie powykonawczym, zgodnie z postanowieniami łączącej strony umowy i dokumentacji przetargowej. Dotyczyło to dodatkowego wzmocnienia konstrukcji dachu, które rozliczone zostało w poz. nr (...) kosztorysu powykonawczego kwotą 4461,94 zł netto (2,788 m3 x 1600,41 zł). Dotyczyło to również konstrukcji stalowej, która rozliczona została w kosztorysie powykonawczym w poz. nr (...) w ilości całkowitej 7057,959 kg, w tym dodatkowo wbudowanej 1908,303 kg przy uwzględnieniu ofertowej ceny jednostkowej w wysokości 7 633,21 zł netto.

Mając więc na uwadze, że strona powodowa wykonała roboty na łączną kwotę 25.414,77 zł, z tytułu których nie uzyskała od pozwanej wynagrodzenia, powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Strona powodowa twierdziła, że pozwana jest bezpodstawnie wzbogacona jej kosztem jednakże Sąd Okręgowy stwierdził, że powyżej wskazane prace były akceptowane przez pozwaną, która wyraziła zgodę na zmianę konstrukcji oraz akceptowała kosztorys ofertowy usunięcia gruzu. Prace te były konieczne do wykonania celem całościowego kompleksowego wykonania inwestycji objętej umową. Co prawda przedstawiciel strony powodowej przyznał, że nie wystąpił o zawarcie aneksu do umowy, czy też nowej umowy na prace dodatkowe, niemniej jednak całokształt okoliczności pozwala przyjąć, że strony zawarły umowy na powyższe prace. Stosownie do dyspozycji art. 648 k.c. umowa o roboty budowlane powinna być stwierdzona pismem. Forma ta zastrzeżona jest jedynie pod względem dowodowym ad probationem (art. 73 § 1). Niezachowanie formy pisemnej może spowodować trudności dowodowe (art. 74 § 1). Jednakże skutki braku zastrzeżenia formy nie będą miały znaczenia w relacjach między przedsiębiorcami (art. 74 § 3). Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 648 k.c. orzekł jak w pkt I, oddalając dalej idące żądanie w pkt II jako niewykazane. O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 k.c. w wysokości żądanej w pozwie.

Jako podstawę stosunkowego rozliczenia kosztów procesu powołano art. 100 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana zaskarżając wyrok w punktach 1, 3 oraz 5, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania a to:

- art. 233 i 227 k.p.c. poprzez dokonanie błędnych ustaleń taktycznych i uznanie, że kwoty wyliczone przez biegłego sądowego są kwotami adekwatnymi do wykonanych robót ponad to na co umówiły się strony i co wynika z kosztorysu powykonawczego, według właściwych stawek i we właściwym zakresie:

- art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego skutkujące błędnym przyjęciem, że pomimo tego, że Strony umówiły się, że zmiana konstrukcji z drewnianej z elementami stalowymi na drewniano. stalową nie spowoduje zmiany kosztów jej wykonania, Powód ma prawo domagać się dodatkowego wynagrodzenia;

- art. 233 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego skutkujące błędnym przyjęciem, że pomimo tego iż . świadkowie zeznali, że zmiana konstrukcji z drewnianej z elementami stalowymi na drewnianą - stalową miała nie spowodować zmiany kosztów jej wykonania, Sąd dopuścił opinie biegłego na okoliczność wyceny robót zamiennych i dodatkowych i zasądził od Pozwanej na rzecz Powoda kwoty wyliczone w tych opiniach, pomimo zastosowania nieprawidłowych stawek i nie ustosunkowania się biegłego sądowego do kosztorysu powykonawczego, gdzie te roboty zostały wykazane i wycenione oraz zaliczone w poczet wynagrodzenia, na które Powód wystawił fakturę VAT z z dnia 28 września 2017 roku, na co wskazywała Pozwana w swoich pismach;

2) naruszenie prawa materialnego a to:

- art. 648 k.c. i art. 144 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że strony zawarły umowę na prace dodatkowe pomimo nie zawarcia jej na piśmie, a co za tym idzie należy się Powodowi dodatkowe wynagrodzenie,

- art. 405 k.c. poprzez uznanie, że Powodowi należy się dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 25 414,77 zł ze względu na wyższą wartość robót niż zakładano pierwotnie w projekcie, pomimo nie zawarcia aneksu do umowy, ani dodatkowej umowy

Strona pozwana wniosła o zmianę wyroku w całości i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania za obie instancje w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie nieobciążane Pozwanej kosztami postępowania.

Strona pozwana podniosła, że zmiana treści umowy miała nastąpić poprzez podpisanie aneksu, którego podstawa miał być protokół konieczności. Ponadto zamawiający miał podstawy do dokonania rozliczenia przy zastosowaniu katalogów , zasad i cen podanych w kosztorysie ofertowy. Według wyliczeń strony pozwanej wartość kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez inspektora nadzoru na podstawie faktycznie wykonanych prac wynosi 48956,84 zł co wskazuje na różnice względem kosztorysu ofertowego na kwotę 3526,52zł. . Wskazana przez biegłego stawka 18,75 z l jest niezgodna ze stawka na jaką strony umówiły się, co potwierdził także Sąd nakazując zastosowanie stawki 13,50 zł za usunięcie żużlu . Taka stawka powinna też zostać zastosowana do kosztów usunięcia gruzu posadzkowego . Wystawienie dodatkowej faktury z dnia 14 maja 2018r. nie miało oparcia w umowie i było bezprzedmiotowe.

Strona powodowa w odpowiedzi wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Podniosła, że strony sporządziły protokół konieczności zgodnie z którym ustalono, że na tym etapie robot stropodach zostanie rozebrany a w tych miejscach zostaną wykonane belki żelbetowe. W dniu 25 sierpnia 2017r. został sporządzony kosztorys ofertowy na kwotę 10730,73 zł, który został zatwierdzony przez Inspektora nadzoru . Kosztorys był weryfikowany przez biegłego . Koszty rozebrania wyliczono przy stawce roboczogodziny na kwotę 13,50 zł . Po sporządzeniu protokołu konieczności doszło do zmiany konstrukcji dachu . W miejsce wcześniej projektowanych płatwi drewnianych podpartych na słupach , projektanta zaproponował konstrukcje ram stalowych , co podwyższało koszty względem kosztorysu ofertowego. . Zmiana ta została zaakceptowana jako robota dodatkowa. . Wykonawca w przekonaniu, ze dojdzie do rozliczenia wykonał te prace bez sporządzenia aneksu. Zdaniem strony powodowe doszło do zawarcia ważnej umowy, która nie została unieważniona. Nawet jednak przy przyjęciu nieważności stronie powodowej należałaby się zapłata na podstawie art. 410§1 k.c.

Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny zasadniczo uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego, nieco jednak odmiennie oceniając podstawy dochodzonego roszczenia i precyzując, że wartość dodatkowych robót związanych z rozbiórką poszycia dachowego wyniosła 1548,75 zł ( opinia uzupełniająca z dnia 29 września 2022r.k819) Ponadto wskazana w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia kwota 4266,02 zł dotycząca dodatkowych kosztów usunięcia warstw gruzu zgodnie ze zgłoszonym protokołem konieczności z dnia 17 lipca 2017 r. przy uwzględnieniu stawki godzinowej na poziomie 13,50 zł, to kwota netto a nie brutto. Brutto koszt ten to kwota 5247,20 zł.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest przyjęcie przez wykonawcę ryzyka ekonomicznego polegającego na niemożliwości zmiany ustalonej pierwotnie kwoty, nawet jeżeli w chwili jej ustalania nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Granice tego ryzyka określa stosowany per analogiam art. 632§1 i 2 k.. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2023 r. II CSKP 557). Wynagrodzenie ryczałtowe jednak ustalone stanowi ekwiwalent za wcześniej uzgodnione prace. W tym przypadku doszło jednak do wykonania prac dodatkowych, które nie były przewidziane umową a na wykonanie tych prac jako dodatkowych strona pozwana ostatecznie godziła się. Doszło do wzmocnienia konstrukcji dachu poprzez wprowadzenie dodatkowych elementów stalowych , doszło też do konieczności usunięcia większej ilości elementów posadzkowych stropu niż zakładano. Jakkolwiek zmiany powstały na życzenie strony powodowej, to jednak strona pozwana przyjęła świadczenie strony powodowej albowiem zaakceptowała i odebrała te prace dodatkowe bez zastrzeżeń.

Reżim zamówienia publicznego wynikający z poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( wg obowiązującego wówczas t.j. Dz.U.2015.2164 ze zm.) nie wykluczał możliwości zmiany umowy w wypadku, gdy zmiany dotyczyły realizacji niezbędnych dodatkowych robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, a jednocześnie w zamówieniu lub z SIWZ zawarto ( tak jak w tym wypadku) postanowienia umowne, które pozwalały na możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy oraz wskazywały charakter oraz warunki wprowadzenia zmian (art. 144 §1 pkt 1 i 2 ). Roboty związane ze zmianą konstrukcji dachu z drewnianej z elementami stalowymi na drewniano-stalową zostały ostatecznie wspólnie uzgodnione i zaakceptowane. Jednak wbrew stanowisku Sądu Okręgowego (wynikającemu z uzasadnienia pisemnego) zmiana umowy nie została skutecznie dokonana, zarówno ze względu na brak zrealizowania wszystkich warunków wynikających z § 21 ust. 1 pkt 6 umowy (k77v.), jak i także ze względu na to, że strony nie ustaliły wynagrodzenia za te prace. Strona powodowa chciała zwiększenia wynagrodzenia na co nie zgadzała się strona pozwana uznając, że prace się bilansują. Z zeznań J. K. wynika, że kosztorys nie został zaakceptowany.

Niezależnie od tego zmiana umowy nie mogła zostać ważnie zawarta bez zachowania formy pisemnej. Wprawdzie przepis art.648§1 k.c. nie kształtuje skutków nieważności w wypadku braku umowy pisemnej, to jednak taki skutek wynika z ówcześnie obowiązującego art. 139 ust. 2 p.z.p. Rygor nieważności dotyczy zaś także zmiany umowy ( art. 77§1 k.c.).

Rozliczenie się stron z tytułu wykonania robót dodatkowych nie musi się jednak opierać się na podstawie umownej. W judykaturze utrwalony jest pogląd, że kiedy dochodzi do wykonania prac dodatkowych, nie objętych ani zakresem pierwotnej umowy, ani dodatkowym porozumieniem, to po stronie zamawiającego (inwestora) pojawia się korzyść majątkowa. W takiej sytuacji wykonawca może żądać zapłaty równowartości wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07, LEX nr 388844, z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, LEX nr 738545, z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12, LEX nr 1311808, z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043). Taką też podstawę wskazywał Sąd Okręgowy w ustnych motywach rozstrzygnięcia. Zaskarżone orzeczenie nie narusza więc przepisu art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c., skoro z prawidłowych ustaleń wynika, że konstrukcja stropu została wzmocniona, a podczas wykonania prac okazało się, że zachodzi konieczność demontażu stropodachu wypełnionego żużlem, czego projekt nie przewidywał. Opinia biegłego nie potwierdza stanowiska pozwanej, że prace się bilansują i wskazuje , że doszło do korzyści w postaci przyjęcia prac dodatkowych i wzmocnienia konstrukcji, o wartości wyliczonej na kwotę 25.414,77 zł ( 19.767,57zł k.702+ 400 zł k. 803v. +5247,20zł k. 819).

Zarzuty kwestionujące tę wartość nie są zasadne. Abstrahując od faktu, że wartość korzyści wzbogaconego może być odzwierciedleniem średnich cen w obrocie , to dodatkowo oparte na treści umowy zarzuty strony pozwanej skierowane do opinii biegłego ( przyjętej za podstawę wyliczenia wartości wzbogacenia) nie są także zasadne z innej przyczyny albowiem zasady wyliczenia z §9 dotyczyły robot zamiennych a opinia uzupełniająca wskazywała, że wyliczenie dotyczy także robot dodatkowych (opinia k .701 i wyjaśnienia dodatkowe biegłego -protokół z dnia 29 września 2022).

Ponadto zasadą wskazaną w umowie było stosowanie w odniesieniu do materiałów zamiennych, które nie występowały w kosztorysie, średnich cen S.. Analogia zaś do nośników cenotwórczych zawartych w kosztorysie ofertowym dotyczyła tylko cen robót, co uwzględnił biegły w kosztorysie z dnia 29 września 2022r. wyliczając koszty rozbiórki pokryć według cen robocizny w wysokości 13,50 zł (k.819). Koszty materiałowe zaś rozliczano według średnich cen S..

Apelacja nie jest więc zasadna. Wobec powyższego apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w oparciu o art. 98§1 , §1 ¹ i §3 k.p.c., przy zastosowaniu §2 pkt 5 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2023.1935 t.j.).