Wyrok z 30 października 2024, sygn. XXIII Zs 64/24

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2024r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych

w składzie:

Przewodniczący: Sędziowie: Protokolant:

Sędzia Jolanta Stasińska Natalia Zientara Aleksandra Komór sekr. sądowy Dariusz Książyk

po rozpoznaniu w dniu 14 października 2024 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego przeciwnika skargi Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M.

przystępującego po stronie zamawiającego M. S., M. J.

na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego: (...) w spadku, (...), (...)

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 marca 2024 r., sygn. akt KIO 505/24

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od (...) w spadku, (...) na rzecz Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Natalia Zientara Jolanta Stasińska Aleksandra Komór

Sygn. akt XXIII Zs 64/24

UZASADNIENIE

Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo M., prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. (J. z 2023 r. poz. 1605 zezm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa M. w roku 2024” (znak postępowania:(...)). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym ' Unii Europejskiej w dniu 30 października 2023 r. pod nr (...).

W dniu 15 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu (...) Leśnictwa K., Ś. złożył Wykonawca Konsorcjum: (...) w spadku, (...). Odwołanie złożono od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podstaw faktycznych
(odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie odpowiedniego ich opisania, poprzez niezgodne z prawem ograniczenie się wyłącznie do lakonicznego wskazania podstawy prawnej leżącej u podstaw decyzji Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty powinien w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla wykonawców wskazać powody odrzucenia,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym prowadzonego postępowania i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy analiza dokumentacji przetargowej, w tym wyjaśnienia Odwołującego przeczą temu, aby zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie, a tym samym nie zostały spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,

3. art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie
i bezpodstawne przyjęcie, że nie upłynął 3-letni okres od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. wydania decyzji przez odpowiedni organ w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, podczas gdy rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, w którym uznano, że Odwołujący dopuścił się zmowy cenowej nastąpiło 14 kwietnia 2019 r., a tym samym okres wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp upłynął 14 kwietnia 2022 r., zatem Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu,

4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym prowadzonego postępowania i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający jeszcze przed terminem składania ofert posiadał wiedzę (czemu dał wyraz w swoim stanowisku i pisemnym, i ustnym w postępowaniu przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 3849/23), że członek konsorcjum Odwołującego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2018 r. dopuścił się zmowy przetargowej oraz że wobec Wykonawcy były prowadzone postępowania antymonopolowe, skutkujące wydaniem decyzji o uznaniu działań i zaniechań wykonawcy za praktykę ograniczającą konkurencję, a nadto od dnia tego zdarzenia upłynął okres, o którym mowa w treści art. 111 ustawy Pzp, co skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8) ustawy Pzp,

5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą ważną i najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (pakietu nr VI).

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona Odwołującego zostanie uznana za ważną,

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty,

5) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pap, a ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca - (...) S.C. oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 oddaliła odwołanie, a w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawcę Konsorcjum: (...) w spadku, (...) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum: (...)
w spadku, (...) tytułem wpisu od odwołania (ppkt 2.1) oraz zasądziła od wykonawcy Konsorcjum: (...) w spadku, (...), (...)
(...) na rzecz zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo M. kwotę 5181,40 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz kosztów noclegu pełnomocnika (ppkt 2.2).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. naruszenia
art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie odpowiedniego ich opisania, w zaistniałych okolicznościach faktycznych oraz prawnych, KIO wywiodła, że zarzut ten nie wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, iż mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Jak zaś trafnie wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, brak wpływu na wynik postępowania ma miejsce wtedy, gdy uwzględnienie i powtórzenie czynności przez zamawiającego nie spowoduje zmiany wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2021 r.,
sygn. akt; XXIII Zs 110/21, XXIII Zs 111/21, Legalis). Dalej Izba wskazała, że wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia. Zatem stwierdzenie popełnienia przez zamawiającego błędu w ocenie ofert, który jednak nie powoduje zmiany rankingu ofert złożonych w postępowaniu, nie ma wpływu na wynik postępowania, wobec czego zarzut odwołania należy oddalić (tak: KIO w wyroku z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23, Legalis).

W ocenie składu orzekającego, w konsekwencji tego, iż oferta Odwołującego została słusznie odrzucona przez Zamawiającego (co znajduje potwierdzenie w ocenie zarzutów
nr 2-5 przez Izbę), ewentualne uchybienie Zamawiającego w podaniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, nie ma wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od tego Izba zasygnalizowała, że Zamawiający co prawda miał świadomość, że pierwotnie podana treść uzasadnienia faktycznego była lakoniczna (co potwierdził w odpowiedzi na odwołanie oraz poprzez zamieszczenie w dniu
21 lutego 2024 r. Uzupełnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej - pakiet VI, gdzie zawarł szersze uzasadnienie faktyczne decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego), niemniej jednak, z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie wynika, iż Odwołujący znał powody faktyczne odrzucenia oferty, bowiem były one przedmiotem postępowania odwoławczej przez Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie pakietu IV. KIO wskazała, że powyższe uwagi poczynione zostały jednak wyłącznie uzupełniająco, bowiem w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do uwzględnienia przez Izbę tego zarzutu (a także pozostałych) z uwagi na nieziszczenie się przesłanki uwzględnienia odwołania, o której mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Przechodząc do zarzutów nr 2 i 3 odwołania Izba, w pełni podzielając stanowisko
w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wyrażone w wyroku z dnia 15 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3849/23 wydanego
w zakresie pakietu IV przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznała, iż zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie.

Izba po pierwsze wskazała, że według art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Natomiast zgodnie z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadku, o którym mowa m. in. w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Izba zauważyła, że niewątpliwie, również na kanwie niniejszej sprawy, spornym było ustalenie początku biegu terminu 3 lat, na który wyklucza się z postępowań wykonawcę wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z jednej strony, w opinii Odwołującego początek biegu terminu stanowi wystąpienie samego zdarzenia wyczerpującego przesłankę wykluczenia, a z drugiej strony, jak twierdzi Zamawiający oraz Przystępujący - wydanie decyzji odpowiedniego organu w sprawie.

Izba miała na względzie to, iż powyższa kwestia nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta w przepisach ustawy Pzp, czego konsekwencją jest choćby niniejszy spór. Niemniej jednak, Izba opowiedziała się za stanowiskiem przyjętym w ww. wyroku dotyczącym pakietu IV postępowania, który wywiedziono przede wszystkim na bazie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (...) v. (...). Aby nie powielać przytoczonego wyczerpująco w wyroku
o sygn. akt KIO 3849/23 stanowiska Trybunału, Izba podkreśliła tylko, iż Trybunał jednoznacznie przyjął, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania, decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. KIO uwypukliła, że powyższa interpretacja początku biegu terminu znajduje potwierdzenie również w cytowanych w wyroku o sygn. akt KIO 3849/23: opinii Rzecznika Generalnej z dnia 16 maja 2018 r., C 124-17 oraz Zawiadomieniu Komisji Europejskiej w sprawie narzędzi służących do zwalczania zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących

Izba zgodziła się również, za wyrokiem wydanym w zakresie pakietu IV, ale również ze stanowiskiem wyrażonym przez Przystępującego na rozprawie w niniejszej sprawie, że odmienna interpretacja początku biegu terminu 3-letniego, do momentu zapadnięcia decyzji przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wykonawca znajdujący się
w takiej sytuacji jak Odwołujący, mógłby bronić się przed wykluczeniem wskazując, że
w zmowie nie był i nie wydano wobec niego decyzji, wobec czego nie ziściły się przesłanki wykluczenia. Natomiast w przypadku wydania decyzji przez Prezesa UOKiK, taki wykonawca mógłby powoływać się na upływ trzech lat od dnia, w którym w tej zmowie uczestniczył. Na tej zasadzie, nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzuty nr 2 i 3 nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu.

Także w zakresie zarzutu 4, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku
o sygn. akt KIO 3849/23. W ocenie Izby, Odwołujący niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że Prezes UOKiK wydał w stosunku do jednego z członków Konsorcjum Odwołującego dwie decyzje potwierdzające dopuszczenie się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okoliczność ta została jednakże zatajona przez Odwołującego w pierwotnie złożonym JEDZ, gdyż Odwołujący wskazał, iż nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a to wypełniało przesłankę, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp.

Izba wskazała, że w wyroku o sygn. akt KIO 3849/23 trafnie podniesiono, że „Działanie Konsorcjum w postaci zatajenia faktu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na fakt, że okoliczność ta była wykonawcy znana i wykonawca miał pełną możliwość poinformowania Zamawiającego o tej okoliczności już w pierwotnie złożonym JEDZ", a nadto, że: „Konsorcjum jako profesjonalista winno mieć, w ocenie Izby, świadomość charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązujących reguł, zaś jego decyzja o braku ujawienia decyzji Prezesa UOKIK była przejawem dążenia do uzyskania zamówienia wszelką cenę’. Izba poparła również poglądy wyrażone w przywołanym orzecznictwie (wyrok KIO z dnia
9 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19; wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 104/20; wyrok KIO z dnia 1 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17; wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18; wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r.,
sygn. akt: IV CK 151/03; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., sygn. akt: V CK 311/02).

Zatem, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący winien ujawnić w pierwotnie złożonym JEDZ informacje dotyczące wydania wobec jednego z członków Konsorcjum Odwołującego dwóch decyzji Prezesa UOKiK, które mogły prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według Izby nie miało też znaczenia dla oceny naganności zachowania, co podnosił w przedmiotowym odwołaniu, Odwołującego stanowisko Zamawiającego w odpowiedzi na uprzednio złożone odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 3849/23. KIO zgodziła się też ze stanowiskiem wyrażonym przez Izbę w orzeczeniu wydanym w zakresie pakietu IV przedmiotowego postępowania, że: „czynnościom Konsorcjum, informującego o braku podstaw do wykluczenia jednego
z członków Konsorcjum, można przypisać cechy zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to’’. Wobec powyższego, Izba uznała ten zarzut za niezasadny.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 5, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazała, iż jest to zarzut akcesoryjny, powiązany z wcześniej przytoczonymi zarzutami nr 2- 4, a wobec oddalenia tychże zarzutów, należało przyjąć, że również zarzut nr 5 nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574
i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca (Odwołujący) Konsorcjum: (...) w spadku, (...), (...) zaskarżył w całości, zarzucając mu:

1.  naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym prowadzonego postępowania i uznanie w ślad za Zamawiającym, że oferta skarżącego podlega odrzuceniu, podczas gdy analiza dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności wyjaśnienia Skarżącego przeczą temu, aby zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie, a tym samym nie zostały spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp;

2.  naruszenie treści art. 111 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do wniosku, że nie upłynął 3-letni okres od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. wydania decyzji przez odpowiedni organ w toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, w którym uznano, że Skarżący dopuścił się zmowy cenowej nastąpiło 14 kwietnia 2019 roku, a tym samym okres wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 upłynął 14 kwietnia 2022 roku, zatem Skarżący nie powinien podlegać wykluczeniu;

3.  naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym prowadzonego postępowania i uznanie, że oferta Skarżącego podlega odrzuceniu, podczas gdy:

1) brak jest przesłanek do przyjęcia, iż Skarżący działał celowo i zataił przed Zamawiającym informację o przeprowadzonym względem niego postępowaniu przez UOKiK, w szczególności w świetle, na co sama Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, niejednoznaczności rozstrzygnięć w kwestii liczenia terminu określonego w art. 111 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a nadto

2) Zamawiający jeszcze przed terminem składania ofert posiadał wiedzę (czemu dał wyraz w swoim stanowisku i pisemnym, i ustnym w postępowaniu przez KIO w sprawie
o sygn. akt: KIO 3849/23), że członek konsorcjum Odwołującego w innym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2018 dopuścił się zmowy przetargowej oraz że wobec Wykonawcy były prowadzone postępowania antymonopolowe, skutkujące wydaniem decyzji o uznaniu działań i zaniechań wykonawcy za praktykę ograniczającą konkurencję,
a nadto

3) od dnia tego zdarzenia upłynął okres, o którym mowa w treści art. 111 ustawy Pzp, co skutkuje brakiem ziszczenia się przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru w zakresie pakietu
nr VI oferty najkorzystniejszej,

2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr VI,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez konsorcjum firm: (...) w spadku(...), (...) K., (...) (...), (...)-(...) N., (...), (...) K.,

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty,

Ewentualnie, w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie, gdy umowa została zawarta
w okolicznościach dopuszczonych w ustawie Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy.

Jednocześnie Skarżący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 589 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z odsetkami od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na skargę Przeciwnik Skargi (Zamawiający) Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo M. wniósł o oddalenie skargi
w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wedle norm przepisanych. Ponadto, Przeciwnik Skargi wniósł o przeprowadzenie dowodów ze szczegółowo wskazanych dokumentów, znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przez KIO pod sygn. akt: KIO 505/24 oraz dowodów
z dokumentów załączonych do odpowiedzi na skargę.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga Wykonawcy Konsorcjum: (...) w spadku, (...) nie była zasadna.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP znajduje odpowiednie zastosowanie również
w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowiące podstawę oddalenia złożonego odwołania, jak i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte
w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej,
a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy.
W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniła podstawy oddalenia odwołania w niniejszej sprawie. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do analizy zarzutów skargi zauważyć należy, że przeciwnik skargi w toku postępowania złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego. W tym miejscu należy jedynie wskazać, że w postępowaniu skargowym odpowiednio stosuje się przepisy o postępowaniu apelacyjnym, co oznacza też, że na podstawie art. 391 § 1 k.p.c. mają zastosowanie przepisy k.p.c. o postępowaniu przez sądem pierwszej instancji. Sąd drugiej instancji natomiast rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę ustalony stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy apelacyjnej (orzekania - art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.), co jest oczywistą konsekwencją systemu apelacji pełnej przyjętej w kodeksie postępowania cywilnego. Tym samym, sąd rozpoznający skargę bierze pod uwagę całokształt materiału znajdującego się w aktach sprawy, w tym pisma procesowe stron, jak
i samo zaskarżone rozstrzygnięcie.

Przechodząc zaś do oceny merytorycznej sprawy, zauważyć należy, że skarżący w pkt 1 i 2 petitum skargi wywiódł zarzuty naruszenia treści art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz treści art. 111 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na charakter ww. zarzutów Sąd Okręgowy omówi je łącznie.

Tytułem wstępu wskazania wymaga, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją ustawy Pzp służącą eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają ustawowych wymagań związanych z właściwością samego wykonawcy. Jednocześnie, instytucja ta pociąga za sobą daleko idące skutki dla wykonawców, jako że stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, co do zasady, skutkuje utratą możliwości pozyskania zamówienia. W toku każdego prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do badania wykonawców pod kątem obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, a także pod kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp. Przesłanki, wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Już literalna treść ww. przepisu wskazuje zatem, że w sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).

Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp stanowi zaś odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym "państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.".

Jak słusznie wskazała Izba, zarówno w ustawie Pzp, jak i w ww. dyrektywie brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia "odnośnego zdarzenia" dokonał natomiast Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (...) v. (...) wskazując:

"37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru "odnośnego zdarzenia", ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia.

38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.

39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.

40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu 38 wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ.

42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.".

Podążając za ww. wyrokiem zgodzić należy się z Krajową Izbą Odwoławczą, że zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ.

Istotna jest tu także interpretacja art. 111 pkt 4 ustawy Pzp dokonana przez centralny organ administracji rządowej właściwy ws. zamówień publicznych tj. Urząd Zamówień Publicznych w publikacji pn. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", gdzie wskazano, że: „Okres wykluczenia wykonawcy który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wynosi 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak już wcześniej wspomniano, w przypadku uczestnictwa w kartelu takim zdarzeniem jest co do zasady decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji’'.

Mając powyższe na względzie nie znalazła uznania Sądu Okręgowego odmienna interpretacja art. 111 pkt 4 ustawy Pzp dokonana przez Skarżącego, który wskazywał, że wykluczenie wykonawców z postępowania z przyczyn, o których mowa w treści art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp nie jest warunkowane jakąkolwiek decyzją organu ochrony konkurencji.

Co oczywiste, najpierw Zamawiający, następnie Izba, kolejno zaś Sąd obowiązani są do oceny konkretnych okoliczności i dostosowania do nich odpowiedniej sankcji (w niniejszym przypadku sankcji wykluczenia).

W omawianym stanie faktycznym bezspornym jest natomiast, że Skarżący dopuścił się zmowy przetargowej tj. uczestniczył w porozumieniu ograniczającym konkurencję na rynku usług gospodarki leśnej, polegającym na uzgadnianiu warunków ofert dotyczących realizacji usług gospodarki leśnej na terenie leśnictw R. i G. tj. oferty złożonej w Pakiecie VIII oraz na terenie leśnictw P. i K. tj. oferty złożonej w Pakiecie II, w przetargu zorganizowanym przez Państwowe Gospodarstwa Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo N. w P. o udzielenie zamówienia na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa N. w P. w latach 2019- 2020" (sygn. (...)), bowiem działanie to zostało uznane przez Prezesa UOKiK za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze decyzji nr (...) z dnia 24 maja 2023 r. oraz nr (...) z dnia 29 grudnia 2022 r. Decyzje te są prawomocne. Uwypuklenia przy tym wymaga, że powyższa okoliczność nigdy nie była negowana przez żadną ze stron ani uczestników postępowania odwoławczego.

Jako nieznajdujące odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszej sprawy należy zatem uznać twierdzenie Skarżącego poczynione w zarzucie 1 petitum skargi jakoby „analiza dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności wyjaśnienia Skarżącego przeczą temu, aby zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji". Podkreślenia wymaga, że przedmiotem sporu nie jest i nigdy nie była kwestia uczestnictwa Skarżącego w zmowie przetargowej, tylko kwestia interpretacji art. 111 pkt 4 PZP w zakresie sposobu określenia wydarzenia, które stanowi o rozpoczęciu biegu 3-letniego okresu wykluczenia z postępowań w związku z udziałem w tejże zmowie.

Kolejno wskazać należy na istotną rozbieżność argumentacji Skarżącego, który z jednej strony wskazuje, że Izba w zaskarżonym wyroku słusznie oparła swoje rozstrzygnięcie na przywołanym wyżej wyroku TSUE, aby następnie wskazać, że jednak nie powinien on stanowić podstawy rozstrzygnięcia ze względu na odmienność stanu faktycznego w nim analizowanego od sprawy niniejszej. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że na powyższą okoliczność wskazano dopiero w uzasadnieniu skargi, a zatem stanowi ona nowy fakt, pomimo iż Skarżący niewątpliwie mógł powołać się na nią już w postępowaniu odwoławczym. Nadto, w uzasadnieniu skargi nie podano jakichkolwiek danych pozwalających na identyfikację ww. wyroku.

Dodatkowo, Sąd wskazuje, że orzeczenia przytoczone przez Skarżącego w uzasadnieniu skargi dotyczą kwestii abstrahujących od całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy i zapadały w odmiennym stanie faktycznym, niż ten z którym mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Tezy przywoływanych rozstrzygnięć nie mogły zatem znaleźć żadnego odniesienia do niniejszej sprawy.

Dokonana przez Sąd Okręgowy analiza uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia prowadzi także do wniosku, że na aprobatę nie zasługiwały twierdzenia Skarżącego, iż zaskarżony wyrok oparto tylko na ww. orzeczeniu TSUE oraz wydano go jedynie w wyniku podążenia za wyrokiem w sprawie KIO 3849/24. Skarżący zdaje się bowiem całkowicie pomijać, że Izba zaskarżone rozstrzygnięcie oparła na nie tylko o powyższe, ale na podstawie szeroko przeanalizowanych okoliczności sprawy, w tym o przywołane w uzasadnieniu wyroku opinię Rzecznika Generalnego z dnia 16 maja 2018 r. wydaną w sprawie C 124-17 oraz zawiadomieniu Komisji Europejskiej w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz. Urz. UE 2021/C 91/01).

Podsumowując, wbrew twierdzeniom skargi, w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy wskazuje na zaistnienie jednoznacznych okoliczności przemawiających za koniecznością przyjęcia początku biegu 3 letniego okresu wykluczenia od daty wydania decyzji potwierdzających stosowanie przez jednego z konsorcjantów praktyk ograniczających konkurencję przez właściwy organ (UOKiK), nie zaś od chwili uczestnictwa w kartelu.

Tym samym, Sąd Zamówień Publicznych uznał, że nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia treści art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp oraz treści art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp.

Skarżący wystosował również zarzut naruszenia treści art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez ich wadliwe zastosowanie w stanie faktycznym prowadzonego postępowania i uznanie, że oferta Skarżącego podlega odrzuceniu, podczas gdy w ocenie Skarżącego brak jest przesłanek do przyjęcia, iż działał on celowo i zataił przed Zamawiającym informację o przeprowadzonym względem niego postępowaniu przez UOKiK.

Na wstępie zauważenia wymaga, że omawiany zarzut sprowadza się w istocie do zakwestionowania przez Skarżącego ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę dotyczących motywacji Skarżącego, a więc błędu proceduralnego, czego jednak Skarżący nie podniósł w wywiedzionych zarzutach. Analizowany zarzut obejmuje bowiem wyłącznie błąd prawa materialnego.

Kolejno Sąd Zamówień Publicznych wskazuje, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Sąd w pełni podziela konstatację Izby, iż Skarżący niewątpliwie miał pełną świadomość i wiedzę o wydaniu wobec jednego z członków konsorcjum dwóch decyzji potwierdzających, iż dopuścił on się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okoliczność tę Skarżący zataił wobec Zamawiającego, wskazując w JEDZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Raz jeszcze uwypuklić należy, że ustawodawca dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Zdaniem Sądu Okręgowego działanie Skarżącego w postaci zatajenia faktu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK trzeba ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na to, że okoliczność ta była Skarżącemu znana i miał on możliwość poinformowania Zamawiającego o tej okoliczności już w pierwotnie złożonym JEDZ. Sam Skarżący w wyjaśnieniach złożonych w postępowaniu wskazał, że „Zanim Wykonawca w taki sposób uzupełnił formularz JEDZ analizował swoje postępowanie w szeroko wypracowanej linii orzeczniczej KIO obrazującej podobne sytuacje, w jakiej znalazł się Wykonawca.’’. W ocenie Sądu Okręgowego Wykonawca działający z należytą starannością wymaganą od przedsiębiorcy i mając świadomość co do występujących rozbieżności interpretacyjnych omawianych przepisów z ostrożności winien w JEDZ wskazać na fakt wydania wobec niego decyzji UOKiK stwierdzających zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Powyższe zostało trafnie i dogłębnie przeanalizowane zarówno w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jak i wielokrotnie przywoływanym w sprawie uzasadnieniu wyroku KIO 3849/23. Sąd Okręgowy w całości aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko Izby w tym zakresie.

Odnosząc się zaś do podnoszonej przez Skarżącego kwestii świadomości Zamawiającego, że członek Konsorcjum w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się zmowy przetargowej oraz że wobec Wykonawcy były prowadzone postępowania antymonopolowe, skutkujące wydaniem decyzji o uznaniu działań i zaniechań wykonawcy za praktykę ograniczającą konkurencję wskazania wymaga, że na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 istotne są jedynie zachowanie wykonawcy oraz treść informacji mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego. Stan wiedzy czy zachowanie Zamawiającego nie mają tu natomiast żadnego znaczenia. Odmienna wykładnia omawianego przepisu forsowana w skardze w istocie uzależnia natomiast możliwość i zasadność wykluczenia wykonawcy od skuteczności wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Powyższe rozumowanie nie znajduje uznania Sądu Okręgowego.

Z tych wszystkich względów nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.

Reasumując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W świetle przytoczonych ustaleń i wniosków, Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uznania zasadności zarzutów podniesionych przez skarżącego, co w myśl art. 588 ust. 1 ustawy PZP musiało skutkować oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, Sąd Okręgowy kosztami postępowania skargowego obciążył Skarżącego Konsorcjum: (...) w spadku, (...) .H.U.P. (...), (...), jako stronę przegrywającą sprawę.

Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez Przeciwnika Skargi sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w wysokości 3600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi kwotę 3600 zł tytułem kosztów postępowania skargowego.

Natalia Zientara Jolanta Stasińska Aleksandra Komór