Wyrok z 16 kwietnia 2026, sygn. XXIII Zs 2/26

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2026 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Nałęcz

Sędziowie: Monika Skalska

Arkadiusz Kucharski

Protokolant: Karolina Maciejczak

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2026 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego: Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W.

w sprawie (...)

odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. ((...)25)

przystępujących po stronie zamawiającego:

(...) spółki akcyjnej w S.

(...) spółki akcyjnej w W.

(...) spółki akcyjnej w W.

w sprawie (...)

odwołującego (...) spółki akcyjnej w W.

przystępującego po stronie odwołującego: (...) spółki akcyjnej w S.

przystępujących po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. i Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J.

przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W.

na skutek skargi (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 18 listopada 2025r., sygn. akt (...)25 i (...)25

1.  w sprawie (...) zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 i oddala odwołanie oraz zasądza od wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w S. i Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w J. na rzecz (...) S.A. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem kosztów postępowania skargowego;

2.  w sprawie (...) odrzuca skargę co do punktu 2;

3.  w sprawie (...) oddala skargę i zasądza od (...) SA. na rzecz (...) S.A. 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Monika Skalska Magdalena Nałęcz Arkadiusz Kucharski

Sygn. akt XXIII Zs 2/26

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy B. i K. w ciągu drogi krajowej nr (...) długości ok. 13,4 km”.

(...)

18 sierpnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej (...)) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1)  czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: (...)) jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu;

2)  czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że zaoferowana przez odwołującego cena lub koszt jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny łub kosztu;

3)  ewentualnie zaniechania czynności wezwania odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej;

4)  czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia;

5)  zaniechania czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że zaoferowana przez odwołującego cena lub koszt jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;

2.  ewentualnie art. 224 ust. 1 PZP przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej;

3.  art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia;

4.  art. 16 pkt 1) PZP przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej;

2)  przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

3)  ewentualnie wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty;

4)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

KIO ustaliła, że 7 marca 2025 r. Zamawiający wezwał (...) do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i treści oferty (dalej: ’’Wezwanie 1"). Zamawiający w treści Wezwania 1 zadał odwołującemu 137 pytań dzielonych wielokrotnie na dalsze części wymagające udzielenia odpowiedzi uszczegółowionych w odniesieniu do poszczególnych elementów danego pytania. (...) pismem z 28 marca 2025 r. udzielił odpowiedzi na Wezwanie 1.

18 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił się o doprecyzowanie niektórych elementów przyporządkowanych pytaniu nr 6, 18, 30, 56, 57, 58, 75, 95, 102, 113 z Wezwania 1.

Pismem z 9 maja 2025 r. (...) udzielił odpowiedzi na Wezwanie 2.

16 maja 2025 r. Zamawiający działając zwrócił się z jednym zapytaniem dot. obiektów inżynierskich, wzywając do udzielenia odpowiedzi w terminie do 22 maja 2025 r. (dalej jako: (...)).

(...) w piśmie z 22 maja 2025 r. ((...)) udzielił odpowiedzi.

Zamawiający 08 sierpnia 2025 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.

Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP wskazując, że treść złożonych wyjaśnień nie spełnia wskazanych w wezwaniu oraz PZP wymagań. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że

wyjaśnienia wykonawcy są ogólne i nie zawierają informacji ani dowodów wystarczających do weryfikacji, czy wycenił on prawidłowo wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie przyjął założenia dotyczące tego konkretnego postępowania.

Odwołujący w całości zakwestionował stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że nie podziela poglądu przywołanego w odwołaniu, jakoby to na Zamawiającym spoczywał obowiązek udowodnienia, że za zaoferowaną kwotę wykonanie zamówienia jest obiektywnie niemożliwe w przypadku, gdy podejmuje on decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Domniemanie rażąco niskiej ceny może bowiem zostać obalone wyłącznie przez wykonawcę poprzez złożenie stosownych wyjaśnień i dowodów, przy czym to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obwiązek ten wynika z art. 224 pkt 5 PZP. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że odwołujący dopiero w odwołaniu (pkt 46) przytacza wartości potencjalnych oszczędności. Wyjaśnienia te są jednak, w ocenie Zamawiającego, spóźnione a tym samym nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 224 PZP. W ocenie Zamawiającego przedstawione w swoich wyjaśnieniach koszty związane z zatrudnieniem lokalnych specjalistów/pracowników, wykorzystaniem potencjału Partnera Konsorcjum, czy powołuje się na centralną obsługę finansowo-księgową nie zmieniają zaprezentowanej oceny, bowiem odwołujący w ogóle nie wskazał jakiego rzędu oszczędności udało mu się osiągnąć poprzez stosowanie wymienionych rozwiązań. Dodatkowo Zamawiającym wskazał, że opracowanie Projektu Budowlanego, za który ma być odpowiedzialne biuro projektowe (...) S.A. jest kluczowym dokumentem umożliwiającym wykonawcy osiągnięcie pierwszego kamienia milowego. Brak udostępnienia Zamawiającemu oferty biura projektowego w powiązaniu z bardzo lakonicznymi wyjaśnieniami wykonawcy, w zakresie poz. Dokumenty Wykonawcy powoduje, że uznać należało, że wykonawca nie wykazał, aby istotna część zamówienia jaką są Dokumenty Wykonawcy nie jest rażąco niska. Dodatkowo brak udostępnienia przedmiotowej oferty uniemożliwił weryfikację ceny oferty odwołującego.

Zamawiający nie podzielił również poglądu odwołującego w zakresie możliwości wezwania go do uzupełnienia oferty biura projektowego (...) S.A., która miała, jak oświadczył sam odwołujący, zostać złożona wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny.

Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podzielili stanowisko Zamawiającego.

RAŻĄCO NISKA CENA, W TYM OFERTA BIURA PROJEKTOWEGO (...) S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wyjaśnienia odwołującego są kompletne, zawierają szereg dowodów, które potwierdzają okoliczności podniesione w wyjaśnieniach, są logicznie spójne i adekwatne do wątpliwości Zamawiającego zawartych w wezwaniach. W ocenie KIO odwołujący wskazał, że czynniki, o których mowa w Wyjaśnieniach 1 pozwoliły na wygenerowanie odpowiednich oszczędności w łącznej wysokości ponad 39 mln zł. Nadto wskazała, że stanowisko Zamawiającego w zakresie pytania nr 1 jest jednak wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że odwołujący „nie wskazał obiektywnych czynników umożliwiających skalkulowanie ceny oferty „na tak niskim poziomie” oraz że nie przedstawił adekwatnych wyliczeń i uzasadnień. Z drugiej jednak strony, w tym samym fragmencie uzasadnienia Zamawiający powołuje się na Część Ogólną wyjaśnień oraz na odpowiedź odwołującego na pytanie nr 1, w której to odpowiedzi takie czynniki zostały przecież wprost opisane. Tym samym Zamawiający jednocześnie przyznaje, że czynniki te zostały przez odwołującego wskazane, a jedynie ocenia ich opis jako niewystarczający w świetle własnych oczekiwań co do formy i stopnia szczegółowości.

KIO wskazał, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy powinien dołożyć należytej staranności, aby w sposób prawidłowy dokonać oceny złożonych wyjaśnień, która to ocena powinna uwzględniać wszystkie możliwe do uwzględnienia, na danym etapie postępowania, okoliczności. Drobne uchybienia czy niewielkie nieścisłości, które mogą się przecież zdarzyć każdemu, nie mogą mieć decydującego wpływu na negatywną ocenę Zamawiającego. Taką ocenę przyjął Zamawiający w zakresie niezałączenia przez odwołującego dowodu, którym była oferta biura projektowego (...) S.A.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że odwołujący do swoich wyjaśnieniach tego dowodu nie załączył, jednakże w kilku miejscach swoich wyjaśnień, powołał się właśnie na ten dokument, ostatecznie składając go wraz z odwołaniem. Okoliczność ta jednak, w świetle całokształtu zgromadzonego materiału, nie może prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie nie pozwalały na weryfikację realności zaoferowanej ceny ani tym bardziej - do automatycznej dyskwalifikacji oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. W treści złożonych Wyjaśnień 1 odwołujący szczegółowo opisał sposób kalkulacji wartości

pozycji „Dokumenty Wykonawcy”. Wskazano m. in. (i) strukturę kosztów, (ii) zakres usług przewidzianych do realizacji przez biuro projektowe, (iii) wartość wynagrodzenia tego podwykonawcy, jak również (iv) wysokość marży wykonawcy w tym obszarze. Dane te pozwalały Zamawiającemu na dokonanie pełnej i obiektywnej weryfikacji przyjętej kalkulacji, nawet przy braku formalnego załączenia samej oferty (...) S.A.

KIO podkreśliło, że po złożeniu pierwotnych wyjaśnień, w których brakowało dokumentu (...) S.A., Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wątpliwości, jakie powziął po analizie wcześniejszych odpowiedzi. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby w ramach tych dodatkowych wezwań Zamawiający jednoznacznie zwrócił uwagę na brak tego konkretnego dokumentu i wezwał odwołującego do jego uzupełnienia.. Zaniechanie takiej czynności, mimo kierowania kolejnych, szczegółowych wezwań, świadczy o tym, że brak dokumentu nie był przez Zamawiającego traktowany jako istotna przeszkoda w ocenie realności ceny na etapie postępowania wyjaśniającego.

W ocenie KIO zarzuty Zamawiającego formułowane wobec udzielonych przez odwołującego odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień odnoszą się w istocie do kwestii o charakterze marginalnym, nieistotnych zarówno z punktu widzenia całości inwestycji, jak i globalnej ceny oferty. Dotyczą one bowiem elementów kosztowych, które (i) zostały już uwzględnione w innych pozycjach kalkulacji, (ii) stanowią naturalną, stałą konsekwencję sposobu realizacji zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, lub (iii) odnoszą się do hipotetycznych zdarzeń o charakterze czysto kontraktowego ryzyka, które nie stanowią odrębnych, dających się przewidzieć kosztów w ofercie. W konsekwencji, nawet jeśli Zamawiający nie otrzymał odpowiedzi w formie czy strukturze dokładnie odpowiadającej jego oczekiwaniom, nie oznacza to, że odwołujący nie wypełnił obowiązku wykazania, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Zdaniem KIO przedstawione wyjaśnienia były obszerne, szczegółowe i poparte szeregiem dowodów, które w sposób wystarczający pozwalały na weryfikację rzetelności kalkulacji. Nie ulega wątpliwości, że podstawą stanowiska Zamawiającego stał się w znacznej mierze fakt niedołączenia do wyjaśnień jednego z dokumentów (oferty biura projektowego (...) S.A.), przy czym Zamawiający całkowicie pominął, że pozostałe wyjaśnienia zawierały komplet informacji umożliwiających ocenę ceny również bez tego załącznika.

W świetle powyższego, brak wskazanego załącznika nie może być kwalifikowany jako przesłanka odrzucenia oferty w rozumieniu art. 224 ust. 6 PZP gdyż wyjaśnienia złożone przez odwołującego w pełni umożliwiały Zamawiającemu dokonanie oceny rzetelności kalkulacji ceny.

NASADZENIA

Jak naprowadziła KIO, Zamawiający uznając, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP wskazał, zgodnie z pkt II. Wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym, ppkt 30 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: (...) z dnia 30 czerwca 2022 r., powierzchnia projektowanych nasadzeń powinna odpowiadać zakresowi planowanych wycinek. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 07.03.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 55 o treści: „Jaką powierzchnię [ha] nasadzeń zieleni przewidział wykonawca w ofercie?” wskazał: „Wykonawca w swojej ofercie przewidział:

1.  Sadzenie drzew- ok. 2,08 ha,

2.  Sadzenie krzewów- ok. 1,2 ha.”

W związku z zaistniałymi wątpliwościami co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 18.04.2025 r. zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie: uzupełnienie złożonych w dniu 23.03.2025 r. wyjaśnień, poprzez wskazanie powierzchni [ha] przewidzianej do wycinki drzew i krzewów, którą Wykonawca przewidział w ofercie.

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 09.05.2025 r. wskazał, że w swojej Ofercie przewidział do wycinki: ok. 7,6 ha zadrzewień, ok. 5,6 ha krzewów i poszycia“.

Tym samym jak wskazał Zamawiający, wykonawca w swojej ofercie przewidział ilość planowanych wycinek znacznie przewyższającą ilość planowanych nasadzeń, co jest wprost niezgodne z pkt II. ppkt 30 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: (...) z dnia 30 czerwca 2022 r., w związku z pkt. 1.2.1 PFU.".

(...) wskazał, że pełna, systemowa lektura Decyzji Środowiskowej prowadzi do wniosku dokładnie odwrotnego niż twierdzenia Zamawiającego. Ten punkt decyzji ma charakter funkcjonaino-jakościowy i projektowy: reguluje dobór gatunków (z wyłączeniem inwazyjnych i obcego pochodzenia przy przecinaniu siedlisk), strukturę zieleni (wielopiętrowość, wielorzędowość, więźba nasadzeń, ekotony), bezpieczeństwo ruchu, a także nakazuje tak zaprojektować zieleń, aby pełniła funkcje izolacyjne, naprowadzające i krajobrazowe: (...).

Wskazanie, że: „powierzchnia projektowanych nasadzeń powinna odpowiadać zakresowi planowanych wycinek” nie ustanawia powierzchni na etapie ofertowania ani nie statuuje sztywnej relacji, którą można by mechanicznie i w sposób zautomatyzowany porównać z orientacyjnymi danymi ujawnianymi w odpowiedziach na pytania.

Zwrot „powinna odpowiadać” ma charakter dyrektywy projektowej, która ma zostać odzwierciedlona w dokumentacji projektowej, po dokonaniu inwentaryzacji dendrologicznej i ustaleniu faktycznego „zakresu planowanych wycinek”. Użycie słowa „planowanych" przesądza o etapowości ustaleń - zakres wycinek jest rezultatem procesu projektowania i uzgodnień administracyjnych, a nie założeniem danym raz na zawsze, w chwili składania oferty. Ppkt 30 decyzji wyraźnie wskazuje, że wprowadzanie zieleni dogęszczającej „nie może wiązać się z wycinką drzew”, co dodatkowo obala tezę o domniemanym, sztywnym parytecie powierzchni. Właściwa wykładnia ppkt 30 w świetle całej dokumentacji postępowania pokazuje, że jego istotą jest zapewnienie adekwatnej kompensacji i funkcjonalności zieleni przy jednoczesnym spełnieniu szeregu ograniczeń przyrodniczych i technicznych, a nie wprowadzenie matematycznej tożsamości powierzchni „wycinka = nasadzenia" możliwej do weryfikacji na etapie badania ofert. W tej perspektywie ewentualne podanie przez odwołującego na etapie wyjaśnień orientacyjnych powierzchni planowanych nasadzeń i szacowanych wycinek - gdy PFU i dokumentacja środowiskowa wyraźnie odsyłają do etapu projektu budowlanego i projektu zieleni - nie stanowi żadnej „sprzeczności” treści oferty z warunkami zamówienia.

Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach w formule „zaprojektuj i wybuduj” jest dokumentem bazowym, ale nie przesądza w sposób definitywny wszystkich parametrów realizacji inwestycji, ponieważ ich ostateczny kształt zostanie ustalony dopiero po opracowaniu dokumentacji projektowej i uzyskaniu wymaganych decyzji administracyjnych, w tym decyzji (...). W konsekwencji twierdzenie Zamawiającego, że wskazane przez odwołującego w toku wyjaśnień szacunkowe powierzchnie nasadzeń i wycinek są wprost sprzeczne z treścią decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pomija fakt, iż zarówno zakres wycinek, jak i nasadzeń zostanie zweryfikowany i dostosowany do ostatecznych ustaleń wynikających z projektu i uzyskanych decyzji. Tym samym nie można przypisywać odwołującemu naruszenia warunków zamówienia na podstawie dokumentu, który sam Zamawiający przewiduje do zmiany.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca planuje wycięcie: 7,6+5,6=13,2 ha zadrzewień i

krzewów, przy jednoczesnych planowanych nasadzeniach na powierzchni 2,08+1,2=3,28 ha. (...) założył więc w ofercie ponad 4 razy większą powierzchnię wycinki od planowanych nasadzeń. Tym samym nie można w tym przypadku mówić o spełnieniu wymogu określonego w pkt II ppkt 30 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: (...) z dnia 30 czerwca 2022 r. Sprzeczność założeń odwołującego przyjętych do oferty jest jednoznaczna, oczywista i niewątpliwa, wynika wprost z wyjaśnień samego odwołującego.

Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawcy, podzielili stanowisko zamawiającego.

W ramach rozważań prawnych KIO przywołała art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i wyjaśniła, że analiza brzmienia tego przepisu prowadzi do wniosku, że ustawodawca wprost wskazuje na konieczność istnienia obiektywnej sprzeczności pomiędzy tym, co zostało zaoferowane przez wykonawcę, a tym, co Zamawiający określił jako wymagane świadczenie w dokumentach zamówienia. Dla zastosowania sankcji z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP konieczne jest, aby ta rozbieżność miała charakter istotny, dotyczyła elementów mających znaczenie dla należytego wykonania zamówienia i była możliwa do stwierdzenia wprost, na podstawie porównania treści oferty z wymaganiami zamawiającego. Sprzeczność taka musi być oczywista, jednoznaczna, niezaprzeczalna i niepodważalna, a jej stwierdzenie nie może opierać się na domniemaniach ani subiektywnych przewidywaniach co do przyszłego wykonania świadczenia.

W ocenie KIO kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowości stanowiska Zamawiającego mają zapisy zawarte w Raporcie o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko (załącznik nr 29 do PFU, TOM I - Część Opisowa, dalej: "ROOŚ"), w szczególności w punktach 2.7.7, 10.3, 11.1.6 oraz w końcowej części dotyczącej relacji pomiędzy wycinką a nasadzeniami. Wynika z nich jednoznacznie, że wszystkie wartości dotyczące ilości drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia, jak i powierzchni planowanych nasadzeń, mają charakter wyłącznie orientacyjny i szacunkowy. Wprost wskazano, że „wykonanie inwestycji będzie wymagało wycięcia pewnej liczby drzew i krzewów” (pkt 2.7.7) oraz że zakres ten dotyczy wyłącznie „zieleni przydrożnej w wybranych miejscach" oraz określonych skupisk w dolinach rzecznych czy na terenach rolnych. Już samo takie sformułowanie przesądza, że na obecnym etapie nie jest możliwe ustalenie ostatecznej liczby egzemplarzy przeznaczonych do wycinki.

W ocenie KIO, ROOŚ w punkcie 2.7.7 odnosi się do „szacunkowych ilości i powierzchni

drzew i krzewów do usunięcia" i wskazuje, że dane te są przedstawione jedynie dla potrzeb bieżącej oceny oddziaływania przedsięwzięcia. Dalej, w punkcie 11.1.6 wprost zapisano, że „szacunkowa powierzchnia nasadzeń dla poszczególnych wariantów powinna, w miarę możliwości, odpowiadać zakresowi planowanych wycinek" oraz że taki układ „w miarę możliwości” należy planować w proporcji 1:1. Już samo użycie zwrotu „w miarę możliwości” dowodzi, że nie jest to sztywny i bezwzględny wymóg, lecz założenie, które może ulec modyfikacji w toku prac projektowych i realizacyjnych.

KIO zwróciło uwagę, że w postępowaniu wymagania dotyczące wycinki oraz nasadzeń drzew i krzewów zostały ujęte w wielu fragmentach dokumentacji przetargowej, przy czym w żadnym z nich nie określono więżącego arytmetycznego parytetu pomiędzy powierzchnią wycinek a powierzchnią nasadzeń. Wręcz przeciwnie - zarówno w PFU, jak i w decyzji środowiskowej (DUŚ) oraz w ROOŚ jednoznacznie wskazano, że dane w tym zakresie mają charakter szacunkowy i orientacyjny. Decyzja ROOŚ nie rozstrzyga jednoznacznie sposobu kompensacji przyrodniczej, pozostawiając ten element do doprecyzowania na etapie opracowania dokumentacji projektowej.

KIO naprowadziło, że w praktyce kosztorysowej kalkulacja dotycząca gospodarki zielenią nie opiera się na mierze powierzchniowej (hektarach), lecz na liczbie drzew w sztukach. Jedynie krzewy wyraża się w jednostce powierzchni, przy czym w przypadku nasadzeń określa się ilość krzewów przypadających na 1 m ² powierzchni. Zatem to liczba a nie powierzchnia zakupionych, dostarczonych i posadzonych drzew / roślin stanowi podstawę do wyceny kosztów.

W ocenie KIO nie sposób przyjąć, że oferta odwołującego jest w jakikolwiek sposób sprzeczna z warunkami zamówienia. W żadnym miejscu SWZ nie sformułowano wymogu, aby powierzchnia (w ha) nasadzeń odpowiadała powierzchni (w ha) wycinek. Takiego wymogu nie zawiera również decyzja ROOŚ. To Zamawiający w treści pytań przesłanych Odwołującego pytał o powierzchnie wycinek i nasadzeń, wprowadzając tym samym błędne jednostki porównawcze. Podstawowe zasady matematyczne stanowią, że nie można dodawać do siebie danych wyrażonych w różnych jednostkach, czyli sztuk do powierzchni, i aby odpowiedzieć na pytanie Zamawiającego, odwołujący musiał dokonać obmiaru powierzchni, na jakiej występują drzewa przeznaczone do wycinki, celem wywiązania się z obowiązku odpowiedzi na konkretne pytanie Zamawiającego. Zakres wycinanych drzew porównuje się z zakresem

nasadzeń w sztukach. Warunek ten został spełniony. Odwołujący potwierdził, że liczba nasadzeń odpowiada liczbie usuniętych roślin, co w pełni realizuje cel kompensacyjny decyzji środowiskowej. Na tym etapie trudno ocenić jaka była intencja Zamawiającego, który mając w Załączniku do Decyzji Środowiskowej zestawienie drzew w sztukach, zadał pytanie o powierzchnię i wyciąga wniosek, że odwołujący nie spełnił wymagań DŚU w zakresie zieleni dokonując własnej błędnej interpretacji zapisów Decyzji Środowiskowej. Decyzję można jednoznacznie interpretować odnosząc się stricte do jej zapisów, a nie do zmodwfikowanej przez Zamawiającego treści na własne potrzeby interpretacyjne.

Wymóg z decyzji ROOŚ, brzmiał następująco: „ powierzchnia projektowanych nasadzeń powinna odpowiadać zakresowi planowanych wycinek”. Zdaniem KIO oferta odwołującego jest w pełni zgodna z tym brzmieniem - spełnia funkcję kompensacyjną i zapewnia odtworzenie zieleni w stopniu odpowiadającym oddziaływaniom środowiskowym przedsięwzięcia.

ZATOKI AUTOBUSOWE

Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazał również, że: „Zgodnie z postanowieniami PFU, Rozdział II - Część informacyjna, pkt.3 dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty Zamawiający przewidział: „Realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Przedstawiony wykaz aktów prawnych ma charakter otwarty, nie stanowi katalogu zamkniętego. Wykaz aktów prawa nie wyłącza konieczności przestrzegania innych nie wymienionych poniżej przepisów, o ile w trakcie realizacji zamówienia będą one miały zastosowanie. Poniższy wykaz nie wyłącza konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert. Należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych warunkujących i określających realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (...) 3. Dokument techniczny (Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124, z późn. zm.).

Ponadto Zamawiający w dniu 17.01.2025 r. działając w trybie art. 135 ust. 6 PZP na zadane pytanie o treści: „PFU pkt 2.1.8 W przypadku zastosowania środków transportu drogowego

(zatoki autobusowe) proszę o podanie informacji na jakich spadkach podłużnych drogi publicznej, przy których zostaną one usytuowane, można lokalizować takie elementy. ” udzielił następującej odpowiedzi nr 571: „Zamawiający informuje, że dla środków transportu publicznego (zatoki autobusowe) należy stosować przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, który przytoczony w rozdziale 3.1 PFU pod numerem 3." Natomiast wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 07.03.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 103 o treści: „Czy w cenie Oferty Wykonawca ujął wszystkie wymagania wynikające z dokumentów przywołanych w PFU pkt 3.1 i 3.2?” wskazał: „Wykonawca potwierdza, że w swojej Ofercie uwzględnił wszystkie wymagania wynikające z dokumentów przywołanych w PFU pkt 3.1 i 3.2. Jednocześnie Wykonawca zaznacza, że w pkt. 3.1 PFU przywołane zostały nieaktualne już rozporządzenia np.: 3. Dokument techniczny (Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r.) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 2016 r. poz. 124, z późn. zm.) 4. Dokument techniczny (Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r., Nr 63, poz. 735 z późn. zm.) 9. Dokument techniczny (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 stycznia 2002 r.) w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych (Dz.U. Nr 12, poz. 116 z późn. zm.) W związku z tym wykonawca opierał swoją ofertę na aktualnych rozporządzeniach zmieniających te wyżej wymienione. Tym samym wykonawca w swojej ofercie przewidział zaprojektowanie i wykonanie zatok autobusowych według przepisów aktualnych rozporządzeń, zmieniających akty prawne, o których mowa w ppkt. 3.1 PFU nr 3 (które nie zawierają precyzyjnych i jednoznacznych wymagań w zakresie projektowania zatok autobusowych), co jest wprost niezgodne z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 571 w związku z ppkt. 3.1 PFU nr 3. W związku z odpowiedzią na pytanie nr 571 Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał przepisy i wymagania, według których należy zaprojektować i wykonać zatoki autobusowe.

(...) wskazał, że w treści oferty jednoznacznie potwierdził, że realizacja zamówienia nastąpi zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów przywołanych w PFU w punktach 3.1 i 3.2, a więc również w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. Jednocześnie (...),

odpowiadając na pytanie nr 103, wskazał na fakt, iż część aktów prawnych przywołanych w pkt 3.1 PFU została znowelizowana lub zastąpiona przez przepisy późniejsze. (...) zaznaczył zatem, że swoją ofertę opiera na aktualnym stanie prawnym, co jest oczywistym obowiązkiem wykonawcy wynikającym nie tylko z PFU, ale także z zasady prymatu prawa powszechnie obowiązującego nad dokumentacją przetargową i zasady legalizmu wynikającej z art. 17 ust. 2 PZP. Nie można przyjąć, że takie stwierdzenie oznaczało wyłączenie obowiązku stosowania rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, o którym mowa w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 571. Wprost przeciwnie - wskazanie, że w ofercie uwzględniono wszystkie wymagania z pkt 3.1 PFU, obejmuje także to rozporządzenie, przy czym (...) posługiwał się jego brzmieniem obowiązującym w dniu składania ofert, uwzględniającym ewentualne zmiany legislacyjne. Jest to zgodne z literalnym zapisem pkt 3.1 PFU, w którym wyraźnie stwierdzono, że wykaz aktów prawnych „ma charakter otwarty" i „nie wyłącza konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert”.

W ocenie KIO zarzut Zamawiającego, jakoby (...) przewidział zaprojektowanie i wykonanie zatok autobusowych w oparciu o przepisy, które „nie zawierają precyzyjnych i jednoznacznych wymagań w zakresie projektowania zatok autobusowych", jest pozbawiony podstaw i po prostu skrajnie błędny.

Jak naprowadziło KIO, po pierwsze, (...) nie wskazywał, że pominie ww. rozporządzenie z 1999 r., a jedynie, że uwzględni jego aktualny stan prawny. Po drugie, nawet w przypadku zmiany przepisów, obowiązkiem profesjonalnego wykonawcy jest stosowanie tych regulacji, które obowiązują w dacie projektowania i realizacji inwestycji, co wynika zarówno z ustawy Pzp, jak i z ogólnych zasad prawa. Po trzecie, nie można uznać, że mamy do czynienia z jakąkolwiek sprzecznością pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia, skoro oferta zawiera jednoznaczne zobowiązanie do przestrzegania wszystkich przepisów wskazanych w PFU oraz wszelkich innych, które będą miały zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia.

Zdaniem KIO, w tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego, że (...) w swojej ofercie „przewidział" inne niż wymagane przepisy projektowe dla zatok autobusowych, jest wynikiem błędnej interpretacji wyjaśnień (...). Wyjaśnienia te miały charakter doprecyzowujący, wskazując jedynie na aktualność podstaw prawnych i nie modyfikowały treści oferty sensu

stricte, Skoro z PFU jednoznacznie wynika obowiązek realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (np.: pkt 1.1.1. PFU: "Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty (...)", a odwołujący taki obowiązek wprost w ofercie potwierdził, to brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Decyzja Zamawiającego jest w tym zakresie całkowicie nieuzasadniona i powinna zostać uchylona. Po czwarte, samo brzmienie pkt 3.1 PFU, na które powołuje się Zamawiający, wskazuje, że wykaz aktów prawnych ma charakter otwarty, a więc niewyczerpujący. Zamawiający przewidział wprost, że w trakcie realizacji zamówienia mogą mieć zastosowanie inne przepisy, w tym te, które wejdą w życie po dniu składania ofert. Skoro tak, to już sama dokumentacja zamówienia przewiduje obowiązek dostosowania się do stanu prawnego aktualnego w chwili wykonywania przedmiotu zamówienia, a nie jedynie do treści aktów prawnych wskazanych przykładowo w PFU w ich historycznym brzmieniu. Po piąte, zgodnie z art. 16 pkt 3) PZP Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady proporcjonalności. Nie można uznać za „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia” sytuacji, w której (...) nie tylko potwierdza pełną zgodność swojej oferty z PFU, a nadto wskazuje, że stosować będzie aktualne brzmienie wskazanych w nim przepisów. Interpretacja przyjęta przez Zamawiającego prowadziłaby do absurdalnego wniosku, że wykonawca, który stosuje obowiązujące przepisy prawa, działa niezgodnie z PFU, czy szerzej - warunkami zamówienia, nawet jeśli PFU sam wymaga przestrzegania prawa w jego aktualnym brzmieniu. Po szóste, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 571, na którą powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty (...), nie zmienia brzmienia PFU, lecz jedynie potwierdza, że należy stosować rozporządzenie z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. (...) takiej konieczności nie kwestionował. Podkreślenie w wyjaśnieniach, że rozporządzenie to zostało znowelizowane lub zastąpione przepisami późniejszymi, nie oznacza uchylenia się od jego stosowania, lecz jest stwierdzeniem zgodnym z rzeczywistością prawną i potwierdzającym gotowość stosowania obowiązujących przepisów. Po siódme, nawet gdyby uznać, że doszło do pewnej rozbieżności interpretacyjnej pomiędzy treścią oferty a odpowiedziami (...), to rozbieżność ta nie ma charakteru „niezaprzeczalnej” i

„niepodważalnej” sprzeczności w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Przepis ten jako wprowadzający sankcję odrzucenia oferty, powinien być interpretowany ściśle i stosowany wyłącznie w sytuacjach, gdy treść oferty w sposób oczywisty uniemożliwia realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W niniejszym przypadku taka sytuacja nie zachodzi. Po ósme, zastosowanie przez (...) aktualnego stanu prawnego w zakresie projektowania zatok autobusowych nie tylko nie narusza warunków zamówienia, ale jest zgodne z obowiązkiem wynikającym z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2025 r. poz. 418; dalej: "Prawo budowlane" lub: "ustawa Prawo budowlane"), który nakazuje projektowanie obiektów budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy stosowania przepisów nieobowiązujących, gdyż takie działanie byłoby sprzeczne z prawem i mogłoby narazić inwestycję na brak zgodności z wymaganiami organów administracji budowlanej. Po dziewiąte, treść PFU wprost potwierdza, że Zamawiający, określając wymagania dla przedmiotu zamówienia, przewidział konieczność stosowania obowiązujących lub aktualnych przepisów prawa na każdym etapie realizacji inwestycji. Już w pkt 1.2 PFU znalazło się jednoznaczne postanowienie, że wszelkie dokumenty powołane w ramach dokumentacji należy interpretować w sposób łączny, a w przypadku rozbieżności - odczytywać je w kolejności od najbardziej aktualnych. Zastrzeżono przy tym, że wymagania PFU są nadrzędne w stosunku do innych dokumentów, co oznacza, że w przypadku rozbieżności pomiędzy różnymi wersjami aktów prawnych lub dokumentów technicznych, pierwszeństwo ma ich najnowsze i aktualne brzmienie, przy jednoczesnym zachowaniu wymagań PFU. W punkcie 3.1 PFU Zamawiający potwierdził, że wykaz aktów prawnych wskazany w tym miejscu ma charakter otwarty, a więc niewyczerpujący, i że nie stanowi on katalogu zamkniętego. Wyraźnie zapisano, że obowiązkiem wykonawcy jest przestrzeganie również innych przepisów, które w trakcie realizacji zamówienia będą miały zastosowanie, a także przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert. To postanowienie jednoznacznie eliminuje możliwość stosowania przepisów w brzmieniu historycznym, jeżeli w dacie wykonywania robót obowiązuje już nowe prawo. Wynika z niego wprost, że obowiązkiem wykonawcy jest dostosowanie się do aktualnego stanu prawnego, a nie mechaniczne powielanie brzmienia przepisów przywołanych w PFU. Dodatkowo w opisie ogólnym przedmiotu zamówienia (pkt 1.1 PFU) Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych prac

do prawidłowego funkcjonowania drogi, „zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ^{( ”)}’ w kolejności: po pierwsze - zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU wraz z załącznikami, po drugie - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Takie sformułowanie wyraźnie podkreśla, że przepisy prawa, które obowiązują w dacie realizacji inwestycji, stanowią źródło więżących wymagań dla wykonawcy.

Z kolei w pkt 1.1.1 PFU, w odniesieniu do skrzyżowań drogi krajowej z liniami kolejowymi, Zamawiający wprost odwołał się do „obowiązującego rozporządzenia” w sprawie warunków technicznych. Użycie takiego określenia - „obowiązującego” - jest kluczowe, ponieważ przesądza o tym, że intencją Zamawiającego było stosowanie przepisów w ich aktualnym brzmieniu, a nie w wersji z daty opracowania PFU. Wreszcie w pkt 1.1.2 PFU wskazano, że w przypadku zmiany uwarunkowań lub konieczności zmiany parametrów określonych w PFU, zastosowanie mają „Warunki Kontraktu lub obowiązujące przepisy prawa”. Także ten zapis jednoznacznie przesądza o prymacie obowiązujących w danym momencie przepisów, co obejmuje także aktualne wersje rozporządzeń techniczno-budowlanych.

Zamawiający wskazał, że 17.01.2025 r. działając w trybie art. 135 ust. 6 PZP na pytanie wykonawcy udzielił następującej odpowiedzi nr 571: „Zamawiający informuje, że dla środków transportu publicznego (zatoki autobusowe) należy stosować przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawiewarunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, który przytoczony w rozdziale 3.1 PFU pod numerem 3”.

(...) w ramach wyjaśnień, w odpowiedzi na pyt 103, wskazał co prawda, że „Wykonawca potwierdza, że w swojej Ofercie uwzględnił wszystkie wymagania wynikające z dokumentów przywołanych w PFU pkt 3.1 i 3.2.”. Jednak dodatkowo odpowiedź tą uszczegółowił wskazując na nieaktualność rozporządzeń wskazanych w pkt 3, 4 i 9 pkt 3.1 PFU. (...) w dalszej części wyjaśnień jasno wskazał, że w związku z tym (nieaktualnością ww. rozporządzeń) opierał swoją ofertę na aktualnych rozporządzeniach zmieniających te wyżej wymienione. Zamawiający wskazuje, że w związku z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr 103, (...) nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, a tym samym na obecnym etapie nie ma możliwości kwestionowania postanowień wiążącej SWZ. Podsumowując, od wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością,

dokładnością w przygotowaniu wyjaśnień treści oferty. Należyta staranność profesjonalisty, do którego należy zaliczyć (...), nakłada na wykonawcę, który składa wyjaśnienia wraz z dowodami we własnym imieniu, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan rzeczy jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w tym określonymi w udzielonych wyjaśnieniach do SWZ.

W ocenie KIO projektant, realizując zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”, podlega obowiązkom wynikającym z ustawy Prawo budowlane, w szczególności z art. 5 ust. 1 oraz art. 20 ust. 1 pkt 1) tej ustawy. Przepisy te wprost nakładają na projektanta obowiązek opracowania projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, w tym z rozporządzeniami wydanymi na podstawie art. 7 ust. 2-4 Prawa budowlanego. Oznacza to, że niezależnie od tego, jakie akty prawne wskazano przykładowo w PFU, projektant nie ma prawnej możliwości oparcia projektu na treści przepisów, które utraciły moc lub zostały znowelizowane, jeżeli obowiązują już nowe regulacje. Dodać należy, że stosownie do art. 34 ust. 3d pkt 3) ustawy Prawo budowlane, do (będących częścią projektu budowlanego) projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu technicznego dołącza się oświadczenie projektanta o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Przyjęcie przez (...) jako podstawy do opracowania dokumentacji przepisów aktualnych nie tylko było zgodne z treścią pkt 3.1 PFU, ale stanowiło jedyne dopuszczalne prawem rozwiązanie. Postąpienie wbrew temu obowiązkowi i zastosowania przepisów w nieaktualnym brzmieniu mogłoby skutkować nieuzyskaniem wymaganych decyzji administracyjnych, w tym pozwolenia na budowę, a ponadto naraziłoby projektanta na odpowiedzialność zawodową w budownictwie na podstawie art. 95 i n. ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem KIO w świetle obowiązujących przepisów, oczekiwanie Zamawiającego, aby wykonawca projektował elementy inwestycji w oparciu o brzmienie aktów prawnych sprzed nowelizacji, jest nie tylko sprzeczne z PFU, które wymaga stosowania przepisów aktualnych, ale także pozostaje w sprzeczności z obowiązkami wynikającymi z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, stanowiących regulacje specjalistyczne procesu budowlanego. (...), deklarując w ofercie uwzględnienie wymagań PFU w zakresie m.in. pkt 3.1 i 3.2, a jednocześnie wskazując, że opiera się na przepisach w ich obowiązującym brzmieniu, działał więc nie tylko w zgodzie z dokumentacją zamówienia, ale także w zgodzie z prawem i zasadami

wykonywania zawodu projektanta. W żadnym punkcie PFU nie wynika, aby przy realizacji zamówienia miały znaleźć zastosowanie przepisy, które nie obowiązują ani w dacie wszczęcia postępowania, ani w dacie opracowywania dokumentacji projektowej. Dokumentacja zamówienia nie zawiera również postanowienia, z którego wynikałoby, że na potrzeby prac projektowych wykonawca ma obowiązek kierować się informacjami czy danymi zawartymi w nieaktualnych aktach prawnych lub dokumentach technicznych. Jeżeli taka byłaby rzeczywiście intencja Zamawiającego, to wymóg ten powinien zostać wprost i jednoznacznie wskazany w treści PFU lub Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sposób niebudzący wątpliwości interpretacyjnych.

Skoro w dokumentacji brak jest jakiegokolwiek odwołania do obowiązku stosowania nieaktualnych przepisów, to nie sposób czynić (...) zarzutu, że przygotowując ofertę - jako profesjonalny podmiot i wykonawca posiadający wiedzę oraz doświadczenie w projektowaniu - przyjął za podstawę obowiązujące w dacie sporządzania oferty i w dacie przyszłej realizacji zamówienia przepisy prawa.

Zamieszczenie w PFU nieaktualnych aktów prawnych, bez wskazania ich wersji historycznej czy daty, w naturalny sposób rodzi obowiązek odczytywania ich w aktualnym brzmieniu, bo taki jest standard w praktyce inżynierskiej oraz przy zamówieniach publicznych, a przynajmniej tych wykonywanych w sposób należyty. Wykonawca nie ma obowiązku stosowania wersji uchylonej, jeśli nie został do tego wprost zobligowany. Stosowanie nieaktualnych przepisów w procesie projektowym mogłoby skutkować nieuzyskaniem pozwolenia na budowę, a tym samym naruszeniem podstawowego celu zamówienia.

Zdaniem KIO nawet, jeżeli Zamawiający rzeczywiście oczekiwał przygotowania oferty z uwzględnieniem nieaktualnych aktów prawnych, wymaganie to nie zostało w treści dokumentów zamówienia sformułowane w sposób dostatecznie precyzyjny i jednoznaczny, w konsekwencji czego nie może być interpretowane na niekorzyść (...), działającego w sposób profesjonalny i uwzględniający aktualny stan prawny.

KIO stwierdziła, że (...) nie wyłączył stosowania (starszego) rozporządzenia. Wskazanie na nowelizacje było wyłącznie stwierdzeniem faktycznym. Obowiązkiem wykonawcy i projektanta jest stosowanie aktualnego stanu prawnego, co wynika z Prawa budowlanego (art. 5 i 20). Oferta zobowiązuje do przestrzegania wszystkich wymagań PFU i obowiązujących przepisów prawa. PFU (pkt3.1, 1.1.1,1.1.2) jasno wskazuje, że wykaz aktów jest otwarty, a

stosować należy przepisy aktualne. Sam Zamawiający zapisał, że mają zastosowanie także przepisy, które wejdą w życie po dniu składania ofert.

Zdaniem KIO, nie można uznać, że mamy do czynienia z jakąkolwiek sprzecznością pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia, skoro oferta zawiera jednoznaczne zobowiązanie do przestrzegania wszystkich przepisów wskazanych w PFU oraz wszelkich innych, które będą miały zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia

Biorąc pod uwagę powyższe, KIO wyrokiem z dnia 18 listopada 2025 roku uwzględniało odwołanie i nakazało Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., ponowne badanie i ocenę ofert.

Nadto KIO kosztami postępowania obciążyło zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. i zaliczyło w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądziło od zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. łącznie kwotę 23 600 zł 00 gr poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A., Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w S., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł (...) S.A. zaskarżając powyższe rozstrzygnięcie w całość i zarzucając:

1.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 531 PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logiki jego ocenę, wyprowadzenie z tego materiału wniosków, które z niego nie

płyną, a także nie wyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, podczas gdy konkluzja taka była niezgodna z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Powyższe doprowadziło do ustalenia niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy faktów opisanych szczegółowo w uzasadnieniu skargi, a w szczególności że (...):

⚫

składając w toku postępowania wyjaśnienia ceny rażąco niskiej złożyło wyjaśnienia kompletne i szczegółowe, logiczne i spójne, odpowiadające swoim zakresem i stopniem szczegółowości wymaganiom wskazanym w wezwaniu do wyjaśnień ceny rażąco niskiej wystosowanym przez Zamawiającego, a przez to obalające domniemanie ceny rażąco niskiej zachodzące w stosunku do złożonej przez tego wykonawcę oferty;

⚫

złożyło ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi dokumentami zamówienia w zakresie projektowanej powierzchni nasadzeń względem planowanego zakresu wycinek;

⚫

złożyło ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi dokumentami zamówienia w zakresie, w którym (...) zanegowało zastosowanie do realizacji przedmiotu umowy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie;

W następstwie zarzutów postawionych skarżący zarzucił:

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy oferta złożona przez (...) zawierała rażąco niską cenę, z uwagi na fakt, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej nie uzasadniały ceny podanej w ofercie, przez co nie obaliły domniemania ceny rażąco niskiej;

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy treść oferty złożonej przez (...) była niezgodna z treścią dokumentów zamówienia.

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania złożonego przez (...).

Zmawiający jak i uczestnik postępowania (...) SA. oraz (...) SA. wnieśli o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania złożonego przez (...).

Sąd okręgowy zważył, co następuje:

Skarga w zakresie wyroku(...) okazała się w pełni zasadna zaś zarzuty w niej podniesione zasługą na uwzględnienie.

Z uwagi na okoliczność, że zarzuty skargi ogniskują się wokół czterech zagadnień sąd okręgowy dokona ich analizy odrębne.

RAŻĄCO NISKA CENA

Okolicznością bezsporną jest, że cena całkowita oferty (...), która wynosi 406 508 318,43 PLN brutto, jest niższa o 33,14 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z czym Zamawiający mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP był zobowiązany wezwać (...) do wyjaśnień.

Dalej, nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP na (...) spoczywał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

W ocenie sądu okręgowego, pomimo kierowania do ww. wykonawcy wielokrotnie przez Zamawiającego konkretnych wezwań do wyjaśnienia ceny i złożenia dowodów (...) nie sprostało temu obowiązkowi.

Zamawiający w sformułowanym wezwaniu w trybie art. 224 oraz art. 223 PZP skierowanym do (...) wyraźnie wskazał jakich informacji oczekuje. (...) został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w postępowaniu są rażąco niskie. Zamawiający w ramach wezwania zadał (...) 137 pytań, w tym kilka pytań dzielonych.

Tytułem przykładu co do szczegółowości żądnych wyjaśnień przytoczyć można pytanie nr 1, w którym Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie w odniesieniu do wszystkich elementów Wykazu Płatności tj. punktów: I Wymagania ogólne, II Dokumenty Wykonawcy i III Roboty, dla każdej wskazanej okoliczności należało wykazać jej wpływ na ustalona cenę, poprzez złożenie adekwatnych wyliczeń i uzasadnień . Dalej pytanie nr 6 w którym Zamawiający prosił o przedłożenie założeń oraz wyliczeń , na podstawie których ustalona została w wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy i kolejno pytanie nr 18 gdzie Zamawiający prosił o przedstawienie założeń oraz wyliczeń, na podstawie których ustalona została wartość poszczególnych pozycji Dokumentów Wykonawcy i ostatecznie istotne pytanie nr 40 Zamawiający prosił o przedstawienie asortymentu robót wraz z ich wyceną zgodnie z tabelą wskazana przez Zamawiającego, na podstawie których ustalona została wartość Robót. Dla

każdej z pozycji rozbicia ceny ryczałtowej należało przedstawić wyliczenia, na podstawie których ustalona została dana wartość.

Co istotne, (...) nie skorzystało z przysługujących mu środków ochrony prawnej w związku z treścią wezwania, a tym samym niezakwestionowane w toku badania i oceny ofert wezwanie do wyjaśnień wiąże strony, a złożone wyjaśnienia powinny być traktowane jako jej element. W tym zakresie tytułem wstępu wskazać należy, że analiza złożonych przez (...) wyjaśnień ceny rażąco niskiej wskazuje, że są to wyjaśnienia niewyczerpujące, niekonkretne i w istocie pozbawione argumentacji dotyczącej rzeczywistego wpływu powoływanych przez (...) okoliczności na możliwość uzyskania przez tego wykonawcę korzystnej ceny . (...) w przedłożonych wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności o charakterze generalnym, nie wykazując przy tym ich konkretnego wpływu na kalkulację cen przyjętych w ofercie i na ogólnikowe twierdzenia dotyczące jego sytuacji rynkowej. To, że (...) udzieliło odpowiedzi na wszystkie pytania, nie oznacza że były to odpowiedzi merytoryczne, odpowiadające treści wezwania.

Co istotne, jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę złożonej przez (...) SA., przyjęcie złożonych przez (...) wyjaśnień za wystarczające i adekwatne, prowadzi do całkowitego wypaczenia instytucji wyjaśnienia ceny, sprowadzając ją do jedynie formalizmu polegającego na złożeniu dodatkowego dokumentu, a nie tak jak to powinno wyglądać, do rzeczywistego zbadania charakteru ceny przez Zamawiającego.

I tak dla pytania nr 1 przytoczonego wyżej, (...) wskazało na czynniki umożliwiające obniżenie ceny oferty, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne, koszty pracy, inne koszty finansowe itd., jednak dla żadnego z wymienionych czynników (...) nie wskazało jego wpływu na ustaloną cenę, a nade wszystko nie złożyło żadnych wyliczeń i uzasadnień . (...) nie złożyło również żadnych dowodów na potwierdzenie wyjaśnień wskazanych w tej części pisma.

W zakresie pytania nr 40 (...) przedstawił ogólne wyliczenia jednak nie dokonał wyliczeń poszczególnych wskazanych w pytaniu asortymentów robót, tj. na podstawie których ustalona została dana wartość przedstawiona w tabeli.

Co istotne, wyjaśnienia złożone w postępowaniu odwoławczym nie mogą stanowić podstawy oceny rażąco niskiej ceny, jako spóźnione, które nie mogły zostać z oczywistych względów brane pod uwagę na etapie badania ofert. Słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę złożonej przez Zamawiającego, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed Zamawiającym, a nie w toku postępowania

odwoławczego przed Izbą.

OFERTA BIURA PROJEKTOWEGO

Nawet gdyby przyjąć, że (...) skutecznie wyjaśnia cenę zaproponowaną ofertę za pomocą ofert podwykonawczych, to nie załączyło oferty podwykonawcy (...) S.A., a z treści tej oferty podwykonawczej (...) wywodził w wyjaśnieniach o realności ceny . Powyższe w sposób fundamentalny uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie oceny realności ceny zaproponowanej przez (...) za wykonanie zamówienia. KIO wskazała, że „brak dokumentu nie był przez Zamawiającego traktowany jako istotna przeszkoda w ocenie realności ceny na etapie postępowania wyjaśniającego”,

Dokument dot. (...) S.A. został powołany przez samo Konsorcjum (...) jako dowód w odniesieniu do szeregu pytań objętych wyjaśnieniami (tj. pytania nr: 1, 11,18, 36, 65, 84, 112 i 116). (...) wielokrotnie wyjaśnia zaoferowaną w ofercie cenę za pomocą oferty podwykonawcy, której jednak nie przedłożyło do złożonych Zamawiającemu wyjaśnień . Skoro więc dowód ten dotyczył tak dużej liczby pytań Zamawiającego, to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem KIO, że jego brak nie stanowił istotnej przeszkody, czy też, że nie był tratowany jako istotna przeszkoda przez samego Zamawiającego.

(...) odpowiadając na pytania Zamawiającego nie udzieliło stosownych odpowiedzi odsyłając Zamawiającego do oferty biura projektowego, której do wyjaśnień nie załączyło . Tym samym (...) nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące kosztów wykonania poz. Dokumenty Wykonawcy, oraz nie złożył w tym zakresie żadnych dowodów. Podkreślić również należy, że oferta do której odsyłało (...), a która została załączona do odwołania i tak nie zawiera cen/kosztów, wyliczeń, o które zwracał się Zamawiający w piśmie z dnia 07.03.2025 r. Bezzasadne są twierdzenia KIO, że Zamawiający mógł wezwać (...) do uzupełnienia oferty biura projektowego. Zamawiający nie jest podmiotem, który ma naprawiać błędy wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w reżimie PZP. To wyłącznie wykonawca odpowiada za należyte przygotowanie wyjaśnień i załączenie dowodów w celu wykazania rzetelności zaoferowanej ceny. Prawidłowo zatem Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia braków w wyjaśnieniach, bowiem taki działanie stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. PZP nie przewidują instytucji uzupełnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Okoliczność braku przedłożenia przez (...) stosownych dowodów (nawet przy powołaniu się na te dowody w treści opisowej wyjaśnień) nie może zostać w jakikolwiek sposób konwalidowana kolejnym wezwaniem do wyjaśnień

ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie może kolejnymi wyjaśnieniami otwierać wykonawcy ścieżki do uzupełnienia wyjaśnień, ale przede wszystkim w przedmiotowej sprawie Zamawiający już dwukrotnie wezwał (...) do złożenia dalszych, dodatkowych wyjaśnień.

Wyjaśnienia (...) nie dawały zatem Zamawiającemu możliwości weryfikacji, czy cena oferty (...) jest faktycznie realna i rzetelnie skalkulowana. Takie działanie profesjonalnego wykonawcy nie zasługuje na aprobatę, a tym bardziej na uznanie, że (...) złożyło wyczerpujące, kompletne i szczegółowe wyjaśnienia. Wyrok KIO w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowy.

Podsumowując, obowiązkiem (...) było wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, następnie wykazanie, w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności) i poparcie powyższego materiałem dowodowym.

(...) zaś podało wprawdzie wartości, o które wnioskował Zamawiający, jednak nie wskazało skąd te wartości się wzięły, powołało się na ofertę biura projektowego, której nie załączyło w ogóle do wyjaśnień i nie wykazało, że zawiera ona ceny realne.

Zamawiający dokumentem z dnia 13 października 2025 r., który stanowił bardzo szczegółowe zestawienie pytań kierowanych do (...), treści odpowiedzi/wyjaśnień udzielanych przez tego (...) oraz wykaz brakujących elementów w udzielonych wyjaśnieniach, na które wskazywał Zamawiający w treści wezwania, wykazał, że wyjaśnienia (...) nie odpowiadały zakresowi wezwań kierowanych przez Zamawiającego. Jednocześnie należy podkreślić, że (...) dostało kilkukrotnie szansę od Zamawiającego na wykazanie rzetelności skalkulowanej ceny oferty i z tych szans nie skorzystało. Konsorcjum (...) nie udzieliło zatem wyczerpujących i kompletnych wyjaśnień zgodnie z wezwaniami kierowanymi przez Zamawiającego.

Co wymaga podkreślenia, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku KIO skupia się wyłącznie na kwestii braku przedłożenia przez (...) oferty biura projektowego, podczas gdy pomija całkowicie kwestię braku wyliczeń poz. Roboty.

Reasumując, (...) nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny bowiem złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i niekompletne, a przed wszystkim nieodpowiadające zakresowi, który został ustalony wezwaniem do wyjaśnień ceny wystosowanym przez Zamawiającego.

W konsekwencji oferta (...) już z tego powodu winna podlegać zatem odrzuceniu zaś zarzut naruszenie w/w przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP okazał się zasadny.

NASADZENIA

KIO uznało, że wszystkie wartości dotyczące ilości drzew i krzewów przeznaczonych do usunięcia, jak i powierzchni planowanych nasadzeń, mają charakter wyłącznie orientacyjny i szacunkowy . W konsekwencji KIO przyjęło, że sprzeczność między wskazywanym przez (...) planowanym zakresem nasadzeń a zakresem planowanych wycinek nie jest istotna zaś ustawodawca wprost wskazuje na konieczność istnienia obiektywnej sprzeczności pomiędzy tym, co zostało zaoferowane przez wykonawcę, a tym, co Zamawiający określił jako wymagane świadczenie w dokumentach zamówienia.

Zamawiający w treści PFU (Rozdział I pkt 1.2. ppkt 3 str. 44-45 PFU) wskazał Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) jako dokument wiążący wszystkich wykonawców.

Zgodnie z postanowieniami PFU (pkt 30 zawartym w DŚU) powierzchnia projektowanych nasadzeń powinna odpowiadać zakresowi planowanych wycinek. Wskazane postanowienia ROOŚ nie stoją w sprzeczności z postanowieniem zawartym w pkt 30 DŚU. Jakkolwiek stanowią one o tym, że na etapie składania ofert nie jest znana konkretna liczba drzew i krzewów do usunięcia i że wskazywane w ROOŚ asortymenty wycinek i nasadzeń mają charakter orientacyjny, to nie zmienia to faktu, że na potrzeby złożenia oferty w postępowaniu wykonawca zobowiązany był przyjąć w ofercie mechanizm kompensacji z pkt 30 DŚU.

Opisany powyżej wymóg DŚU jest jednoznaczny i zakłada kompensację wycinek nasadzeniami. DŚU, zgodnie z pkt 1.2 ppkt 4 PFU, wiązała wykonawców.

Okoliczność, że nie jest możliwe określenie dokładnej powierzchni wycinki i nasadzeń drzew i krzewów, nie przeszkadza postawieniu warunku, że powierzchnia projektowanych nasadzeń powinna odpowiadać zakresowi planowanych wycinek. Dokładne dane w zakresie powierzchni wycinki będą znane po opracowaniu aktualnej inwentaryzacji przyrodniczej. Jednak powyższe nie uprawnia do przyjęcia w ofercie założeń niezgodnych z DŚU, a tym samym wymaganiami Zamawiającego.

(...) w złożonych wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2025 r. wskazało, że przewidziało następujące powierzchnie nasadzeń - „Sadzenie drzew - ok. 2,08 ha, 2. Sadzenie krzewów-ok. 1,2 ha." Jednocześnie, w kolejnych wyjaśnieniach złożonych w dniu 9 maja 2025 r., wykonawca wskazał, że przewidział w ofercie „do wycinki: ok. 7,6 ha zadrzewień, ok. 5,6 ha krzewów i poszycia."

W konsekwencji wykonawca ten jednoznacznie określił powierzchnię przyjętych do oferty (skalkulowanych w ofercie) nasadzeń i wycinek, tj.

1)  zakładane nasadzenia o łącznej powierzchni ok. 3,28 ha (sadzenie drzew ok. 2,08 ha i sadzenie krzewów ok. 1,2 ha)

2)  zakładana wycinka o łącznej powierzchni ok. 13,2 ha (odpowiednio wycinka zadrzewień 7,6 ha oraz wycinka krzewów i poszycia 5,6 ha).

Z przedmiotowego zastawienia wynika, że (...), zaproponowało nasadzeń (ok. 3,28) ha czyli prawie 10 ha mniej niż wycinek (ok. 13,2 ha), w tym przewidziało tylko 1,2 h nasadzeń krzewów a wycinkę aż 5,6 ha krzewów.

W konsekwencji jednoznacznym jest, że (...) przyjmując rażąco zaniżone wartości nasadzeń (czterokrotnie niższe od powierzchni wycinek), nie tylko mogło zaproponować dużo niższą cenę ofertową, co nie wynikałoby z optymalizacji kosztowej, lecz nieprawidłowego przyjęcia „podstawy” wyliczenia ceny ale czyni ofertę (...) jest wprost niezgodną z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 30 DŚU, gdyż powierzchnia nasadzeń jest prawie 10 ha mniej niż zakładanej wycinki.

Podsumowując, oferta (...) nie spełnia funkcji kompensacyjną i zapewnia odtworzenia zieleni a oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

ZATOKI AUTOBUSOWE

W ocenie KIO Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia przez pryzmat treści aktu prawnego, który formalnie utracił swoją moc. Jak naprowadził KIO, oczekiwanie Zamawiającego, aby wykonawca projektował elementy inwestycji w oparciu o brzmienie aktów prawnych sprzed nowelizacji, jest nie tylko sprzeczne z PFU, które wymaga stosowania przepisów aktualnych, ale także pozostaje w sprzeczności z obowiązkami wynikającymi z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, stanowiących regulacje specjalistyczne procesu budowlanego. Nadto w ocenie KIO dokumentacja zamówienia nie zawiera również postanowienia, z którego wynikałoby, że na potrzeby prac projektowych wykonawca ma obowiązek kierować się informacjami czy danymi zawartymi w nieaktualnych aktach prawnych lub dokumentach technicznych. Jeżeli Zamawiający rzeczywiście oczekiwał przygotowania oferty z uwzględnieniem nieaktualnych aktów prawnych, wymaganie to nie zostało w treści dokumentów zamówienia sformułowane w sposób dostatecznie.

Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.

W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w Rozdział II pkt 3.1. PFU zamieścił stwierdzenie o wykazie aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz innych dokumentach. Już z przedmiotowego zapisu można wywieść, że w zakresie spornego zamówienia Zmawiający odesłał także do aktów

prawnych dotychczasowych a zatem już nie obowiązujących.

Dalej Zamawiający w ppkt 138 pkt 3.1 PFU powołał aktualnie obowiązujące Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. poz. 1518) a w ppkt 3 określone jako dokument techniczny dotychczasowe rozporządzenie Dokument techniczny Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124, z późn. zm.).

Już analiza tych zapisów (...) czyni stanowisko KIO błędnym.

Co istotne i to po drugie, Zamawiający w dniu 17.01.2025 r. udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy udzielił następującej odpowiedzi nr 571: „Zamawiający informuje, że dla środków transportu publicznego (zatoki autobusowe) należy stosować przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, który przytoczony w rozdziale 3.1 PFU pod numerem 3."

Zamawiający zatem wprost uczynił rozwiązania określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej jako: „Rozporządzenie") własnymi wymaganiami w zakresie zaprojektowania zatok autobusowych.

Powyższe świadczy o celowym i intencjonalnym działaniu ze strony Zamawiającego, nie zaś przypadkowym / omyłkowym przywołaniu na jakiekolwiek rozporządzenie, które by w danym momencie obowiązywało. Nadto, potwierdza to wskazanie w PFU, że obowiązki wynikające z norm prawnych, znajdujących się w wykazie, należy stosować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Z przedmiotowej analizy wynika zatem, że po pierwsze, wymóg przygotowania oferty z uwzględnieniem również dotychczasowego rozporządzenia z 1999 r. (w zakresie wiedzy technicznej), nie budzi żadnych wątpliwości, został sformułowany w sposób precyzyjny i jednoznaczny.

Po drugie, Zamawiający powołując się na rozporządzenie z 1999 r. w treści PFU oraz udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 571, gdzie dodatkowo odniósł się do konkretnego zakresu przedmiotu zamówienia (tj. dla wykonania zatok autobusowych), wprost uczynił rozwiązania określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie własnymi wymaganiami w zakresie zaprojektowania zatok autobusowych.

W konsekwencji Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124, z późn. zm.) był wiążący dla wszystkich wykonawców a KIO w wyroku (...) dokonała błędnych ustaleń, uznając, że Zamawiający nie może przedmiotu zamówienia opisać poprzez odesłanie do dokumentu, który określa konkretne parametry i wymagania.

Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie w porównaniu do aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych, zawiera szczegółowe wymagania techniczne odnoszące się do projektowania zatok autobusowych. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia był zatem uprawniony do posłużenia się tym rozporządzeniem w celu opisania przedmiotu zamówienia. Skoro zatem rozporządzenie z 2022 r. a zatem obecnie obowiązujące nie zawiera żadnych rozwiązań technicznych w zakresie zaprojektowania zatok autobusowych, to uprawionym jest w tym zakresie odesłanie do rozwiązań technicznych zawartych w dotychczasowym rozporządzeniu z 1999 r., które zawiera konkretne wymagania techniczne dotyczące projektowania zatok autobusowych.

Zamawiający jako „gospodarz postępowania” może kształtować warunki zamówienia, zarówno poprzez przygotowanie oddzielnego dokumentu, który by je wyrażał, oraz np. poprzez odwołanie się do źródeł „zewnętrznych”, w tym przypadku do nieaktualnego rozporządzenia. To nie wykonawca kształtuje samodzielnie wymagania w postępowaniu, ale Zamawiający.

Co istotne, wykonawca projektując zatoki autobusowe zgodnie z PFU, tj. stosując oba rozporządzenia aktualne wskazane w pkt 3.1 ppkt 138 PFU oraz nieaktualne określone w pkt 3 jako dokument techniczny, nie będzie działać niezgodnie z aktualnym stanem prawnym .

W związku z powyższym niezasadne jest stanowisko KIO, z którego wynika, że Zamawiający nie mógł posłużyć się nieobowiązującym rozporządzeniem jako dokumentem technicznym w celu opisania przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące projektowania zatok autobusowych nie stoją w sprzeczności z treścią przepisów aktualnie obowiązującego rozporządzenia. Wbrew opinii KIO, wykonawca stosując rozporządzenie z 1999 r. będzie działać zawsze zgodnie z rozporządzeniem z 2022 r., natomiast nie uwzględniając rozporządzenia z 1999 r, oferta wykonawcy będzie niezgodna z warunkami zamówienia. Sam

brak aktualności tego dokumentu w obrocie prawnym nie dezaktualizuje wymagań Zamawiającego postawionych w postępowaniu. Zamawiający bowiem w ramach tego postępowania do oferty wymagał przyjęcia szczegółowych parametrów określonych w konkretnym dokumencie, tj. uczynił je swoimi wymaganiami. De facto problemem nie jest posłużenie się nieobowiązującym aktem prawnym bowiem odesłanie do tego aktu miało na celu sprecyzowanie parametrów dla zatok autobusowych. Zmawiający mógł zamieści wprost parametry z nieaktualnego rozporządzenia, ale odesłał do jego treści.

Przyjęcie stanowiska KIO, że w przypadku, gdy dane rozporządzenie traci swoją moc obowiązującą, pozbawia to również jego znaczenia jako część dokumentacji przetargowej, jest nieracjonalne. Przyjęcie możliwości „automatycznej” modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez zamianę jednego rozporządzenia innym lub całkowite pominięcie uchylanego rozporządzenia, może przecież doprowadzić do sytuacji (co właśnie miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu), że niezgodnie z wolą Zamawiającego, usuwane są dane wymagania techniczne, którymi miałby się charakteryzować przedmiot zamówienia

Należy ponownie podkreślić, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z jakąkolwiek niejednoznacznością postanowień dokumentacji postępowania. Zamawiający wprost wskazał do jakich parametrów w zakresie zatok autobusowych należy się zastosować (znajdujących się w nieobowiązującym rozporządzeniu) z uwagi na okoliczność, że aktualnie rozporządzenie nie przewiduje żadnych wytycznych w tym zakresie. Zamawiający może oczekiwać konkretnych parametrów zatok autobusowych poprzez odesłanie do konkretnego dokumentu (w tym przypadku do nieobowiązującego rozporządzenia). Zamawiający nie jest zobowiązany do ich wypisania wprost w PFU.

Niewątpliwie (...) pominął w złożonej ofercie wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie wskazując, że zostało uchylone 21 września 2022 r. na podstawie art. 66 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 1411) i aktualnie obowiązującym rozporządzeniem w tym zakresie jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). (...) zatem pomimo ogólnych oświadczeń o zgodności jego oferty z warunkami zamówienia, przyjął do oferty

założenia niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.

Wskazywanie w treści wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2025 r. przez (...), że wykonawca ten przewidział zaprojektowanie zatok zgodnie z „aktualnie obowiązującymi rozporządzeniami" nie tylko potwierdza, że (...) nie zastosował się parametrów określonych w rozporządzeniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego z PFU (i odpowiedzi na pytanie 571), ale także wskazuje, że (...) swobodnie dobrało sobie parametry zatok autobusowych (wbrew treści dokumentacji postępowania), bowiem aktualnie obowiązujące rozporządzenie nie zawiera w tym zakresie wytycznych i parametrów. Tym samym nie wiadomo nawet jakie parametry (...) w tym zakresie zastosowało skoro nie przewiduje ich aktualne rozporządzenie.

Przyjęcie argumentacji (...) prowadzi do wniosku, że jeżeli Zamawiający „przekopiowałby" parametry dot. zatok autobusowych z Rozporządzenia z 199 r. do PFU to i tak nie miałyby zastosowania, bo w aktualnie obowiązującym rozporządzeniu, nie ma określonych parametrów dot. zatok autobusowych.

Podsumowując, Zamawiający konsekwentnie i jednoznacznie wskazywał jaki konkretny dokument ma zastosowanie do wykonania zatok autobusowych. Nadto, dokument ten nie był w żaden sposób w swojej treści sprzeczny z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem (aktem prawnym), które nie zawiera w swej treści żadnych parametrów zatok autobusowych, na co wskazywało samo (...).

Skoro zaś (...) nie uwzględniło przy konstruowaniu oferty rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, to treść oferty złożonej przez (...) jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W konsekwencji KIO naruszyła art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który nakazuje odrzucenie takiej oferty z postępowania.

Całości powyższych rozważań prowadzi do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez skarżącego i oddalenie odwołania (...), o czym orzeczono jak w punkcie 1 wyroku sądu okręgowego na podstawie art. 588 ust.2 PZP.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 589 PZP. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika (...) S.A. w wysokości 3.600 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 a pkt 1 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804)

(...)

Dnia 18 sierpnia 2025 roku, wykonawca (...) S.A. z siedzibą w W. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu:

1)  wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W., pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia;

2)  zaniechania odrzucenia oferty (...) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

3)  zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 17 ust. 2 i w zw. żart. 16 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty (...), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym Programu Funkcjonalno- Użytkowego) (dalej jako: „PFU”), w zakresie:

⚫

niwelety drogi (...),

⚫

skrajni przejścia dla zwierząt i skrajni drogi,

⚫

skrajni dla obsługi na obiektach inżynierskich,

⚫

kanału technologicznego,

co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania;

2.  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez dokonanie wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty (...) i powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

2)  odrzucenia oferty (...) na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania;

3)  uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu.

ZARZUT DOTYCZĄCY ZBYT NISKIEJ NIWELETY DROGI (...)

W pierwszej kolejności KIO wskazało, że z perspektywy sformułowanego przez

odwołującego zarzutu nr 1, odnoszącego się do niwelety, pytania które należy dokładnie przeanalizować zostały opatrzone numerami 55, 486, 651:

Pytanie nr 55: Branża drogowa: Czy Zamawiający będzie wymagał wyniesienia krawędzi korony trasy głównej o 1,5 m ponad poziom wody Q1% na odcinkach przebiegu przez tereny zagrożone powodzią?

Wyjaśnienie nr 55: Zamawiający potwierdza, że będzie wymagał wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%).

Pytanie nr 486: W dniu 18 grudnia 2024 r. (pismo znak O/RZ.D-3.2410.5.2024) Zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na pytanie nr 55 w którym określił, że będzie wymagał wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. Wartość ta nie znajduje żadnego odwzorowania w zapisach SWZ. Zgodnie z WWiORB D.02.00.00 Roboty ziemne: jeżeli występują tereny zalewowe - warstwę odsączającą wykonać co najmniej 50 cm powyżej najwyższego stanu wód zalewowych. Według WR-D71-1 niweleta drogi powinna być wyniesioną ponad najwyższą rzędną wody zalewowej (wyznaczonej przy prawdopodobieństwie opadu 1%), na taką wysokość, aby wody powodziowe nie zagrażały warstwom konstrukcyjnym nawierzchni. Proszę o dopuszczenie rozwiązań zgodnych z WWiORB oraz WR-D- bądź merytoryczne uzasadnienie wymaganej wartości 1,5 m.

Wyjaśnienie nr 486: Zamawiający informuje, że podtrzymuje treść wyjaśnienia nr 55. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę na obowiązek uwzględnienia przez Wykonawcę w ramach Kontraktu m. in. obszarów zagrożonych powodzią i obszarów bezodpływowych i wynikających z tego konsekwencji (również w powiązaniu do pozostałych przepisów prawa, norm itd. np. PN-S-02204:1997 Drogi samochodowe - Odwodnienie dróg tj. m. in. na terenach zalewanych konieczność wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%). Ponadto Zamawiający wskazuje, że przytoczony fragment WWiORB D.02.00,00 Roboty ziemne nie stoi w sprzeczności z wymaganiem dotyczącym wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%).

Pytanie nr 651: TOM VIII ANALIZA ZAGROŻENIA POWODZIOWEGO VHI/2 Analiza wpływu zagrożenia powodziowego. Prosimy o potwierdzenie, że dla odcinka -0-000-0+400 (...) również należy spełnić warunek wyniesienia korony drogi na 1,5m ponad poziom wody 100-letniej. Mapy zagrożenia powodziowego wskazują, że droga na tym odcinku częściowo

znajduje się w obszarze wody 100-letniej jednak odcinek ten nie był przedmiotem analizy w opracowaniu TOM VIII ANALIZA ZAGROŻENIA POWODZIOWEGO VIII/2 Analiza wpływu zagrożenia powodziowego.

Wyjaśnienie nr 651: Zamawiający wyjaśnia, że wymaga spełnienia warunku wyniesienia korony drogi na 1,5m ponad poziom wody 100-letniej tylko na odcinku trasy głównej przebiegającym w nowym śladzie.

W piśmie z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z dnia 10 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał (...) w ramach pytania nr 12 do wskazania: Jakie założenia dotyczące rozwiązań sytuacyjnych i wysokościowych Wykonawca uwzględnił w Ofercie? Wskazane jest przekazać wyjaśnienia również w formie graficznej (w szczególności profil podłużny wraz z podaniem pochyleń podłużnych, poprzecznych i geometrii trasy) z uwzględnieniem wymagań określonych w pkt 1.2 PFU?”

Udzielając odpowiedzi, wykonawca (...) przedłożył rysunek profilu podłużnego (załącznik nr 6) określający rozwiązania wysokościowe oraz układ geometrii w planie. (...) stwierdził też, że „Przyjęte pochylenia poprzeczne jezdni mieszczą się w granicach określonych wpkt. 7.1 WRD-22-2" i wyjaśnił, że „przyjął rozwiązania sytuacyjno-wysokościowe w oparciu o szczegółową analizę:

- dostępnych materiałów wyjściowych (mapy sytuacyjno-wysokościowe, dane geodezyjne,uwarunkowań terenowych (rzeźba terenu, istniejące zagospodarowanie, kolizje z infrastrukturą),

- warunków hydrologicznych i geotechnicznych, w tym poziomu wód gruntowych, warunków odwodnienia oraz nośności podłoża, poziomu wód powodziowych,

- pozostałych wymagań wynikających z Programu Funkcjonaino-Użytkowego (pkt 1.2 PFU),

- dowiązania do odcinków sąsiednich.

Zaproponowane rozwiązania mieszczą się w obowiązujących przepisach i wytycznych, dzięki czemu na etapie przygotowania oferty nie planowano konieczności uzyskiwania zgody na odstępstwo od warunków technicznych. Na wybranych odcinkach, dla których nasyp został zaprojektowany powyżej poziomu wody stuletniej, obwodnica (DK (...)) pełnić będzie również funkcję wałów przeciwpowodziowych (szczegóły przedstawiono w pkt 68 niniejszych wyjaśnień). Dobór pochyleń podłużnych i poprzecznych zapewnia spełnienie wymagań

normatywnych i funkcjonalnych, w tym efektywne odwodnienie i widoczność na łukach poziomych i pionowych. Niweleta została zaprojektowana jednocześnie tak, aby zapewnić płynność ruchu, minimalizację robót ziemnych i korzystne warunki odwodnienia. Geometria trasy została dostosowana do klasy technicznej drogi, z zachowaniem wymaganych parametrów łuków poziomych i pionowych. Odcinek początkowy oraz końcowy niwelety na potrzeby przygotowania oferty dostosowano wysokościowo do odcinków sąsiednich, tj. do rzędnych i pochyleń wskazanych w Koncepcji programowej. Uwzględniono bowiem wymagania zawarte w pkt 1.1.1 PFU akapit 32) cyt. „[...] Uwzględnić, iż na granicach styków sąsiadujących odcinków muszą być zachowane elementy geometrii z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej tj. rzędne, pochylenia podłużne i poprzeczne.”

Po dokonaniu analizy przekazanego przez (...) rysunku profilu podłużnego (niwelety) Odwołujący zwrócił uwagę, że niweleta drogi DK (...) nie spełnia wszystkich warunków i wytycznych Zamawiającego wynikających z dokumentacji postępowania (w tym w szczególności z PFU) oraz odpowiedzi Zamawiającego udzielonych na etapie prowadzenia postępowania.

Zgodnie z odpowiedziami nr 55, 486 i 651, Zamawiający wprost wymagał, wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%.

Zgodnie z przekazanym przez (...) rysunkiem (profilem podłużnym), Wykonawca ten przewidział inne, niezgodne z PFU parametry w taki sposób, że droga (...) nie spełnia omawianego warunku w co najmniej dwóch lokalizacjach (w zależności od przyjętego układu wysokościowego, w jakim niweleta drogi (...) została przygotowana i przekazana). W przekazanej niwelecie, (...) opisał rzędne, które wskazują, że krawędź korony drogi nie jest wyniesiona co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. Niweleta drogi prowadzona w jej osi jest powyżej niwelety korony drogi, co potwierdza przekrój poprzeczny jezdni zgodny z warunkami technicznymi. Chcąc określić wymagane wyniesienie niwelety drogi ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%, oprócz wymaganego wyniesienia krawędzi korony drogi wynoszącego 1,5 m należy dodatkowo uwzględnić różnicę wysokościową rzędnej niwelety drogi względem rzędnej krawędzi korony drogi wynikającą z przekroju poprzecznego drogi. Biorąc pod uwagę wytyczne Zamawiającego wynikające z PFU oraz przekazane warunki techniczne, a więc okoliczność, że: wymagany pas ruchu z opaską powinien mieć pochylenie poprzeczne min. 2,5% i szerokość min. 4,25m (3,5m + 0,75m) oraz

wymagane pobocze gruntowe powinno mieć pochylenie poprzeczne 8% i szerokość min. 0,75m, to różnica pomiędzy rzędną niwelety drogi, a rzędną krawędzi korony drogi wynosi 0,17m (obliczenia: 4,25 * 2,5% + 0,75 * 8% = 0,17m).

W związku z powyższym wymagane wyniesienie niwelety drogi ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1% powinno wynosić co najmniej 1,67m (wymagane wyniesienie krawędzi korony drogi [1,5m] oraz różnica między rzędną niwelety drogi i rzędną krawędzi korony drogi [0,17m]).

Powyższa okoliczność jest szczególnie istotna biorąc pod uwagę nieustannie zmieniający się klimat i bardzo realne zagrożenie powodziowe, występujące na terenie Polski aktualnie niemal co roku. W sytuacji zagrożenia powodziowego droga pełniłaby funkcję wału przeciwpowodziowego, a zatem omawiana różnica w wysokości dodatkowo zyskiwałaby na znaczeniu. W odniesieniu do profilu drogi (...) brak jest jednoznacznej informacji o układzie wysokościowym jego wykonania. Wykonawca (...) określił profil zwierciadła wody wielkiej Q1% w dwóch układach wysokościowych, tj. (...) A. (dalej jako „A.”) i PL(...)- NH A. (dalej jako (...)). Układy wysokości służą oznaczaniu poziomu wody i odnoszą się do średniego poziomu wody w określonym czasie i miejscu. Układ wysokościowy A. jest od 2012 r. obowiązującym w Polsce geodezyjnym poziomem odniesienia dla układu wysokościowego (...)-(...), opartym na średnim poziomie Morza Północnego w A.. Obowiązujący równolegle wcześniej układ K.został 1 stycznia 2024 r. zastąpiony układem (...), jednakże biorąc pod uwagę, że (...) zdaje się wykorzystywać oba układy wysokościowe do opisania profilu zwierciadła wody wielkiej Q1%, zasadne jest uwzględnienie parametrów wynikających z obu dla dokonania kompleksowej analizy oferty (...). Niweleta (...) wykonana w układzie wysokościowym K., nie spełnia warunku wyniesienia w dwóch lokalizacjach, natomiast w układzie wysokościowym (...) A., nie spełnia warunku wyniesienia w trzech lokalizacjach. Wykonawca (...) powinien w przewidzianych przez siebie rozwiązaniach zastosować wyższą niweletę drogi (...). Zaproponowane przez (...) rozwiązanie należy uznać za nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami SWZ. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez (...) powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Biorąc pod uwagę kompletną i wiążącą dokumentację postępowania należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób bardzo konkretny doprecyzował, że będzie wymagał wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. Zamawiający ujednolicił wymagania dla wszystkich wykonawców umożliwiając wszystkim zapoznanie się dokładnie z takimi samymi dokumentami, na podstawie których następnie wykonawcy przygotowywali swoje projekty. Opierając się na tych samych założeniach, wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty, co ma niebywale doniosłe znaczenie z punktu widzenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający wskazał, że rzędne zwierciadła wody wielkiej Q1%, na które powołuje się (...)zostały udostępnione na portalu Informatycznego Systemu Osłony Kraju - Hydroportal (link: https://isok.gov.pl/hydroportal.html). Zakres inwestycji drogowej w większości mieści się na arkuszach oznaczonych numerami: M-34-79-B-d-1 oraz M-34-79- B-d-3, które stanowią załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Przedmiotowe mapy zwierciadła wielkiej wody Q1% zawierają rzędne wielkiej wody Q1% tylko w wybranych punktach zlokalizowanych na ciekach wodnych, np.: na rzece W.czy potoku G., które to punkty nie pokrywają się z oczywistych powodów z przebiegiem dopiero planowanej trasy drogi obwodowej. W związku z powyższym precyzyjne i jednoznaczne wskazanie ich poziomu w obrębie wybranych punktów niwelety drogi jest możliwe dopiero po zamodelowaniu terenu przy użyciu specjalistycznego oprogramowania komputerowego. Przytoczone w powyższych tabelach wartości poziomów zwierciadła wielkiej wody Q1% w trzech punktach niwelety drogi mogły jedynie zostać oszacowane przez Odwołującego (np. metodą interpolacji liniowej) z pewną tolerancją. Dodatkowo należy zauważyć, że mapy zagrożenia powodziowego zostały opracowane dla stanu istniejącego, tj. nie uwzględniają wybudowania obwodnicy B. i K.. Nie ulega wątpliwości, że budowa przedmiotowej obwodnicy, która również będzie pełnić funkcję wałów przeciwpowodziowych, w istotny sposób wpłynie na wielkość rozlewisk wód powodziowych, miejsca ich występowania oraz na rzędne zwierciadła wody wielkiej Q1%, do których odnosi się Odwołujący. W chwili obecnej bez zamodelowania przebiegu obwodnicy B. i K. uwzględniającego rzeczywisty układ rzędnych terenu w specjalistycznym oprogramowaniu komputerowym nie można w sposób jednoznaczny i

niebudzący żadnych wątpliwości wskazać rzędnych zwierciadła wielkiej wody w konkretnym przekroju drogi. Zdaniem zamawiającego, przekazane przez (...) wstępne założenia, co do niwelety, co do zasady spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ oraz pozostałych dokumentach odniesienia w stosunku do danych, którymi w dniu składania ofert dysponowali wszyscy wykonawcy oraz Zamawiający.

Przystępujący (...) wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie określił wiążącego wykonawców poziomu zwierciadła wielkiej wody Q1%. W dokumentach zamówienia Zamawiający nie zamieścił takich informacji, czy to przez ich przedstawienie wprost czy przez odesłanie do wiążących w tym zakresie załączników. Dla nowego śladu trasy głównej Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia nie przedstawił wiążących parametrów określających poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. W żadnym zakresie nie należy takiej postaci PFU traktować jako wady opisu przedmiotu zamówienia, gdyż to wykonawca ma zaprojektować przebieg trasy głównej, a zatem także dobrać wszystkie jej parametry wysokościowe, w tym m.in. niweletę, ale także skarpy i nasypy oraz instalacje i obiekty służące odwodnieniu korpusu drogowego. Zamawiający, w sposób typowy dla zamówień w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, ustanowił określony wymóg funkcjonalny, którego szczegółowa realizacja nastąpi na etapie projektowania budowlanego.

Z powyższych postanowień PFU wynika, że ustalenia poziomu zwierciadła wielkiej wody Q1% przy zaprojektowanym indywidualnym korpusie drogowym trasy głównym jest zobowiązaniem wykonawcy, który w ramach realizacji przedmiotu umowy (opracowywania projektu budowlanego) powinien dla indywidualnie dobranych rozwiązań projektowych dokonać odpowiednich analiz hydrologicznych ustalających poziom wielkiej wody Q1%. Dokonując tych ustaleń wykonawca winien mieć także na uwadze stan hydrologiczny rzeki w okresie projektowania, który ulega zmianie w czasie. W konsekwencji, to dopiero na etapie realizacji zamówienia, po właściwym i posiadającym walor aktualności ustaleniu przez wykonawcę poziomu zwierciadła wielkiej wody Q1% w aktualnych warunkach hydrologicznych dla obszaru zalewowego pokrywającego się z przebiegiem trasy głównej DK (...) w jej nowym śladzie, możliwe będzie uwzględnienie wymogu wyniesienia krawędzi korony drogi oraz niwelety na odpowiednią wysokość ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. (...) wskazał, że przedstawiony przez niego rysunek:

-

służył w jedynie szacowaniu ilości przedmiarowych i określeniu zakresu robót

niezbędnych do realizacji zadania;

-

ma charakter, roboczy, poglądowy i nieostateczny (nie jest rysunkiem projektowym powstałym w toku projektowania budowlanego);

-

został sporządzony na podstawie dokumentów zamówienia udostępnionych przez Zamawiającego oraz innych niezbędnych danych i informacji możliwych do pozyskania, przeanalizowania i uwzględnienia na etapie oferty (przed rozpoczęciem projektowania);

-

został oporządzony z dokładnością i tolerancją możliwymi do osiągnięcia w trakcie ograniczonego czasu przeznaczonego na przygotowanie oferty;

-

uwzględniał ryzyka i tolerancje wynikające z dokładności danych wejściowych.

Jednocześnie zaznaczono, że przekazanie informacji o poziomach wód powodziowych nie stanowiło wymogu Zamawiającego na etapie składania wyjaśnień, a ich umieszczenie miało jedynie uprościć interpretację przedstawionego rozwiązania oraz podkreślić, że fakt występowania terenów zalewowych został uwzględniony w ofercie. Przedstawiony na rysunku profil wód powodziowych nie stanowił zatem faktycznego poziomu zwierciadła wielkiej wody Q1 % - gdyż ten ostatni na moment sporządzania oferty i wyjaśnień nie był znany, a zostanie ustalony dopiero w wyniku odpowiednich analiz przeprowadzonych na etapie projektowania drogi.

(...) wskazał, że posłużenie się przez Odwołującego mapą zagrożenia powodziowego w celu weryfikacji spełnienia wymogu z PFU i ustalenia poziomu wody wielkiej Q1% relewantnego dla projektowanej niwelety drogi DK (...) (trasy głównej) jest podejściem metodologicznie wadliwym. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 4 października 2018 r. w sprawie opracowywania map zagrożenia powodziowego oraz map ryzyka powodziowego (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r., poz. 579 - „Rozporządzenie w sprawie. opracowania map”) mapy zagrożenia powodziowego nie określą rzędnej wody powodziowej. Na mapach zagrożenia powodziowego przedstawia się obszary o określonym prawdopodobieństwie wystąpienia powodzi w tym: głębokość wody; prędkość wody i kierunki przepływu wody. Przede wszystkim, jednakże mapy zagrożenia powodziowego zawierają informację o poziomie wód Q1% jedynie w nurcie rzeki. Informacja ta wynika z matematycznego, jednowymiarowego modelowania hydraulicznego i nie określają rzędnej wody powodziowej (§ 6 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia ws. opracowania map). Zatem całkowicie wadliwe metodologicznie jest samodzielne ekstrapolowanie przez Odwołującego

rzędnej wielkiej wody Q1% z map zagrożenia powodziowego na terenie oddalonym znacznie od nurtu rzeki (w niektórych przypadkach niniejszej sprawy nawet kilkaset metrów - sic.!) w oparciu o dane podane jedynie dla osi nurtu.

Na niezasadność zarzutu odwołania (będącą następstwem ekstrapolacji danych podawanych z tolerancją± 20 cm) wskazują wreszcie informacje podawane w regulaminie korzystania z Hydroportalu, a zatem źródła, w którym publikowane są mapy zagrożenia przeciwpowodziowego i z którego Odwołujący zaczerpnął mapę stanowiącą podstawę omawianego zarzutu. Regulamin Hydroportalu zawiera oświadczenie, że „prezentowane w HYDROPORTALU dane mają charakter wyłącznie poglądowy i w żadnym razie nie mogą być traktowane jako dokument oficjalny”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut odwołującego jest zasadny, nie podzielając stanowiska Zamawiającego, gdyż profesjonalny wykonawca (również Zamawiający) powinni mieć świadomość co do realnego zapotrzebowania na zaspokojenie wymagań opracowanych względem przedmiotu zamówienia.

W ocenie KIO, niezasadnym jest też twierdzenie Zamawiającego oraz przystępującego (...), że w związku z faktem, iż postępowanie prowadzone jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj” to wyłączona z oceny może być okoliczność związana z badaniem zgodności oferty z warunkami zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający w celu ustalenia omawianej zgodność wzywał wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Przyjęcie takiej argumentacji doprowadzić mogłoby do wniosków ad absurdum, gdyż wykonawca, który składałby wyjaśnienia Zamawiającemu, które ze swojej specyfiki byłyby nielogiczne lub wprost wskazywałyby na niezgodność, np. przewidzenie do zaprojektowania mniejszej liczby obiektów budowlanych (mostów, tuneli, itp.) nie dawałoby Zamawiającemu możliwości odrzucenia takiej ofert, właśnie z uwagi na fakt, że system „zaprojektuj i wybuduj” niejako przenosi odpowiedzialność na wykonawców dopiero na etap po podpisaniu umowy. Dlatego też, skoro Zamawiający decyduje się w postępowaniu na wzywanie wykonawców w celu ustalenia prawidłowego zakresu oferty, to zobligowany jest do wyciągnięcia negatywnych skutków prawnych i faktycznych wobec tych wykonawców, których oferty są niezgodne z warunkami zamówienia.

Jak naprowadziło KIO, Odwołujący wskazał, że „W przekazanym Zamawiającemu opracowaniu w sposób uproszczony i orientacyjny zaznaczono poziomy wód powodziowych”,

co w sposób oczywisty prowadzi do wniosku, że (...) nie dołożył należytej staranności w przygotowaniu oferty. Nie wziął pod uwagę wszystkich elementów istotnych dla realizacji zadania, tym samym nie wykazał swojego dostatecznego zaangażowania w przygotowanie oferty, która miała uwzględniać wszystkie warunki zamówienia, w tym te związane z zagrożeniem powodziowym.

KIO uznało za niewystarczające stanowisko (...), że „przekazanie informacji o poziomach wód powodziowych nie stanowiło wymogu Zamawiającego na etapie składania wyjaśnień, a ich umieszczenie miało jedynie uprościć interpretację przedstawionego rozwiązania oraz podkreślić, że fakt występowania terenów zalewowych został uwzględniony w ofercie, gdyż nie taki był cel jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień.

Również argumentacja odnosząca się do informacji zamieszczonej na stronie Hydroportalu, że „prezentowane w HYDROPORTALU dane mają charakter wyłącznie poglądowy i w żadnym razie nie mogą być traktowane jako dokument oficjalny” nie może zostać uwzględniona z tego względu, że to nie charakter przekazywanych informacji a ich merytoryczne znaczenie dla prawidłowego ustalenia zakresu inwestycji jest decydujące przy ocenie prawidłowości złożonej oferty. Szeroka znajomość zakresu rzeczy, w szczególności powiązana z przyjęciem prawidłowych założeń projektowych uwzględniających warunki hydrologiczne ma decydujące znaczenie przy ocenie oferty. Nieuwzględnienie szerokiego spektrum zabezpieczenia powodziowego ma wpływ na ocenę wykonawcy (jego oferty).

Zgodnie z odpowiedziami nr 55, 486 i 651, Zamawiający wprost wymagał, wyniesienia krawędzi korony drogi co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. Zgodnie z przekazanym przez (...) rysunkiem (profilem podłużnym), Wykonawca ten przewidział inne, niezgodne z PFU parametry w taki sposób, że droga (...) nie spełnia omawianego warunku w co najmniej dwóch lokalizacjach (w zależności od przyjętego układu wysokościowego, w jakim niweleta drogi (...) została przygotowana i przekazana). W przekazanej niwelecie, (...) opisał rzędne, które wskazują, że krawędź korony drogi nie jest wyniesiona co najmniej 1,5 m ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%. Niweleta drogi prowadzona w jej osi jest powyżej niwelety korony drogi, co potwierdza przekrój poprzeczny jezdni zgodny z warunkami technicznymi. Chcąc określić wymagane wyniesienie niwelety drogi ponad poziom zwierciadła wielkiej wody Q1%, oprócz wymaganego wyniesienia

krawędzi korony drogi wynoszącego 1,5 m należy dodatkowo uwzględnić różnicę wysokościową rzędnej niwelety drogi względem rzędnej krawędzi korony drogi wynikającą z przekroju poprzecznego drogi.

KIO podzieliło wnioski zawarte w opiniach przedstawionych przez (...), wskazując, iż na profesjonalnym wykonawcy spoczywa obowiązek dokonania odpowiedniej analizy dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego z uwzględnieniem wszystkich aspektów związanych z prawidłową realizacją wszystkich wytycznych Zamawiającego. Zdaniem KIO (...) niewłaściwie przeanalizował wymagania, przez co nie uwzględnił, jakże istotnego elementu, który dotyczył ochrony przeciwpowodziowej.

Pomimo, że ww. opinie mogły być zakwalifikowane jedynie jako stanowisko strony, to nie może ujść uwadze okoliczność, iż osoby je sporządzające legitymują się odpowiednim wykształceniem oraz posiadają bogate doświadczenie w pracy zawodowej związanej z przedmiotem wydanych opinii. I tak w opinii sporządzonej przez p. A. E. wyraźnie i jednoznacznie wskazano, że „(...) dane zamieszczone na Mapach Zagrożenia Powodziowego informatycznego Systemu Osłony Kraju stanowią źródło informacji z zakresu oceny zagrożenia powodziowego i w tym aspekcie są podstawą do sporządzania ofert oraz projektowania. Potwierdza to art. 171 ust. 5 ustawy - Prawo wodne (Dz. U. z 2025 r. poz. 960.), na podstawie, którego w dniu 7 września 2022 r. zostały podane do publicznej wiadomości mapy zagrożenia powodziowego (MZP) i mapy ryzyka powodziowego (MRP). Na powyższych mapach określono m. in. obszary, na których prawdopodobieństwo wystąpienia powodzi występuje raz na 100 lat - czyli jest to zasięg zalewu tzw. wodą „stuletnią" Q1 %. Poziom wody „stuletniej” Q1 % jest kluczowy do prawidłowego ukształtowania niwelety drogi krajowej nr (...), ponieważ Zamawiający w swoich wymaganiach i licznych odpowiedziach wskazał wymóg wyniesienia krawędzi korony trasy głównej o 1,50 m ponad jej poziom zgodnie z normą PN-S- 02204 Odwodnienie dróg pkt. 2.1.4.

W celu potwierdzenia powyższego wystąpiono do Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w R.o dane do projektowania na przedmiotowym postępowaniu przetargowym, które to dane powyższy podmiot przekazał za pismem nr(...). Na podstawie modelu przekazanych z RZGW wymodelowano hydraulicznie przedmiotowy teren, a wyniki analizy zostały porównane z danymi
zamieszczonymi na Mapach Zagrożenia Powodziowego Informatycznego Systemu Osłony

Kraju. W wyniku tej analizy stwierdzono pełną zgodność danych, z obydwu powyższych źródeł, na obszarze objętym postępowaniem przetargowym, co jest jednoznaczne z tym, iż dla postępowania „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy B. i K. w ciągu drogi krajowej nr (...), dł. ok. 13,3 km" stanowić muszą one dane wiążące. Sporządzająca opinię przedstawiła rzędne zwierciadła wody „stuletniej” Q1 % dla kilku kluczowych miejsc na trasie głównej (...) w układzie (...) (...) K.oraz (...) (TAB. 1. Rzędne wody stuletniej Q1% uzyskane w dla kluczowych pikietażów drogi). (...). Zaznacza się, iż model uzyskany pismem (...) zawierał w szczególności pliki shp z rzędnymi i obszarami tych wód umieszczone w atrybutach (Rys. 1. Wyszczególnienie ważniejszych plików modelu hydraulicznego otrzymanych od RZGW). Wykonawca w przekazanych danych otrzymał również, przekroje korytowe i dolinowe, na podstawie których były opracowywane modele hydrauliczne. Zakres otrzymanych modeli hydraulicznych MIKĘ był następujący (Rys. 2. Zakres modelu). Dane przekazane z modelami zawierały również dane o przekrojach użytych w modelowaniu i ich lokalizacji oraz rzędnych wód (Rys. 3, Przekroje użyte w modelu). Finalnie w wyniku obliczeń otrzymano dla kluczowych pikietażów drogi następujące rzędne (przy czym zaznaczyć należy, iż rzędne te są zbieżne z tymi odczytami z Map Zagrożenia Powodziowego, które przedstawiono w TAB. 1) (Rys. 4. Rzędne Q1 % z modelu). Podkreślenia wymaga fakt, iż w przypadku uzupełnienia modelu o nasyp drogowy (element ograniczający swobodny przepływ wody) rzędne wody podniosą się. Nie ma możliwości by rzędne te były niższe niż te obliczone i zobrazowane na mapach zagrożenia powodziowego”.

Z kolei w opinii p. N. A. m.in. stwierdzone zostało, że „Analiza danych zamieszczonych na Mapie Zagrożenia Powodziowego Informatycznego Systemu Osłony Kraju obejmującego obszar zalewowy pomiędzy projektowanym pasem drogowym drogi (...) a korytem rzeki W.jednoznacznie wskazuje, że zawarte dane hydrologiczne i topograficzne na przedmiotowej mapie stanowią źródło informacji z zakresu oceny zagrożenia i są podstawą do sporządzania ofert oraz projektowania wysokości niwelety projektowanej trasy drogi (...). Na badanych mapach zostały wyznaczone granice obszarów, na których prawdopodobieństwo wystąpienia zagrożenia powodziowego występuje raz na 100 lat, czyli jest to zasięg zalewania danego obszaru tzw. wodą „stuletnią” Q1%. Natomiast poziom wody „stuletniej” Q1% jest podstawą do normatywnego kształtowania niwelety drogi krajowej nr (...), czyli wyniesienia

krawędzi korony drogi o co najmniej 1,50 m ponad poziom wody Q1% zgodnie z normą PN-S-02204 Odwodnienie dróg pkt. 2.1.4. Wykonawca w przekazanych danych otrzymał również, przekroje korytowe i dolinowe na podstawie których, były opracowywane modele hydrauliczne. Dane przekazane z modelami zawierały również dane o przekrojach użytych w modelowaniu i ich lokalizacji oraz rzędnych wód. Przeprowadzona analiza modeli hydraulicznych i mapy MZP oraz obliczenia dla kluczowych pikietaży jednoznacznie potwierdza prawidłowość odczytania poszczególnych pikietaży korespondujących z rzędnymi zwierciadła wody Q1% wyznaczonych na MZP:

-

km 3+-560 rzędna Q1% 209,88 (209,71) m n.p.m na dł. rzeki w km 90+400

-

km 5+781 rzędna Q1% 211,55 (211,38) m n.p.m. na dł. rzeki w km 93+000

-

km 6+182 rzędna Q1% 212,15 (211,98) m n.p.m. na dł. rzeki w km 93+400.

Podsumowując, jednoznacznie należy stwierdzić, że po zamodelowaniu dodatkowych elementów związanych z realizacją drogi (...) (w szczególności takich jak korpus drogowy (...), obiekty mostowe MDII/4/1b w km 3+061 oraz MDII/9/1b w km 12+402, budowle regulacyjne, drogi technologiczne) to poziom wody Q1% przy korpusie drogi (...) będzie wyższy niż odczytany w pkt. I opinii: (...). Przyjęcie niższych rzędnych we wskazanych pikietażach niż założono w pkt. I opinii jest nieuzasadnione i niesie za sobą istotne ryzyko zwiększenia zagrożenia powodziowego na terenie inwestycji.”.

W konsekwencji KIO w całości podzieliło stanowiska prezentowane w ww. opiniach, uznając je za rzeczowe i wiarygodne.

ZARZUT DOTYCZĄCY SKRAJNI PRZEJŚCIA DLA ZWIERZĄT I SKRAJNIA DROGI

Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 1.1.3.3. Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich PFU (str. 27-28 PFU), Zamawiający przekazał Tabelę nr 1.1 zawierającą Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, jezdniach dodatkowych oraz innych drogach i przeszkodach. W wierszu nr 15 Zamawiający opisał obiekt.

Zgodnie z Częścią II - Wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej jako „DŚU”), stanowiącej załącznik nr 21 do PFU, pkt 27 lit. b) dla odcinka U, tiret dziewiętnaste (str. 28 DŚU), należy zaprojektować przejścia dla zwierząt w km ok.:

-12+638 - MD 11/7/1 b (przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem);

minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 3,0 m, wysokość - 3,5 m;

Dodatkowo, zgodnie z pkt 28 lit. d) DŚU (str. 29-30) Przy projektowaniu przejść dla zwierząt i zagospodarowaniu ich otoczenia należy uwzględnić poniższe zalecenia:

d) w przypadku przejść zespolonych z drogami, droga zlokalizowana na powierzchni przejścia musi posiadać minimalne natężenie ruchu (drogi serwisowe, gospodarcze, dojazdowe do pojedynczych zabudowań), w przypadku przejść dużych nie może być wykorzystywana w sposób regularny (np. dojazdy do zabudowań), a w przypadku przejść średnich droga może służyć co najwyżej jako dojazd do pojedynczych domostw w zabudowie rozproszonej;

Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 386 Raport oddziaływania na środowisko (dalej jako: „ROOŚ") jest materiałem wiążącym.

W piśmie z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z 10 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał (...) w ramach pytania nr 23 do podania wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie Wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1. pkt 1.1.3.3. PFU wraz z dodatkowymi informacjami dla każdego obiektu osobno. Ponadto Zamawiający, poza podaniem ww. informacji prosił o przedstawienie rysunków (rzutu z góry, widoku z boku, przekroju podłużnego i poprzecznego) potwierdzających spełnienie wymagań określonych w SWZ.

Powyższe informacje (...) przekazał w załączniku nr 7 - Tabela zestawcza obiektów inżynierskich, w której podano w poszczególnych kolumnach charakterystyczne parametry dla każdego z obiektów zgodnie z pytaniem Zamawiającego. Zgodnie z rozwiązaniem przyjętym przez (...), a wynikającym z rysunku stanowiącego załącznik do odpowiedzi na pytanie nr 23, rozwiązanie przewidziane dla obiektu MD 11/7/1 b jest niezgodne z wytycznymi Zamawiającego i warunkami zamówienia. Na podstawie porównania rysunków wynikających z więżącego ROOŚ, więżących parametrów wynikających z PFU i DŚU, w zestawieniu z rozwiązaniem przyjętym przez (...) należy stwierdzić, że w rozwiązaniu zaprojektowanym przez (...), skrajnia drogi (...) oraz skrajnia przejścia dla zwierząt średnich nachodzę na siebie - co jest wprost niezgodne z warunkami zamówienia. Na rysunku wynikającym z Aneksu nr (...) do ROOŚ skrajnie są rozdzielone i nie można ich łączyć. Co więcej, zgodnie z DŚU wskazana jest szerokość skrajni dla migracji zwierząt średnich, a nie jednocześnie skrajni dla migracji zwierząt średnich i drogi. DŚU wskazuje szerokość skrajni dla migracji zwierząt

średnich, a nie skrajni dla migracji zwierząt średnich i drogi.

Biorąc pod uwagę powyższe, (...) powinien w zaprojektowanych przez siebie rozwiązaniach przewidzieć, że skrajnia dla migracji zwierząt średnich oraz skrajnia drogi nie będą na siebie nachodzić. Zaproponowane przez (...) rozwiązanie należy uznać za działanie nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami SWZ.

Zamawiający z kolei wskazał, że droga (...) służyć ma tylko i wyłącznie jako dojazd do kilku działek wykorzystywanych pod uprawy rolne i nie ma możliwości dojazdu przedmiotową drogą do jakiejkolwiek zabudowy - drogę (...) od istniejącej zabudowy oddzielą ciek. W związku z takim przeznaczeniem drogi i sposobem jej wykorzystania jako dojazd do pól w celu wykonywania sezonowych prac rolniczych, generowane na niej natężenie ruchu (głównie przez pojazdy i maszyny rolnicze) będzie minimalne. Zatem należy uznać rozwiązanie zaproponowane przez (...) za zgodne z PFU oraz pozostałymi dokumentami odniesienia.

(...) wskazał, że obiekt wskazany w pkt 15 Tabeli nr 1.1 PFU opisany zostało jako obiekt MD 11/7/1 b w pkt 27 lit. b) zawartym w części DŚU pn. „Wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym”, gdzie wskazano, że w ramach w realizacji inwestycji należy zaprojektować przejścia dla zwierząt:

- 12+033 - MD H/6/1b (przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem); minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 3,0 m, wysokość - 2,5 m;

- 12+638 - MD H/7/1b (przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem); minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 3,0 m, wysokość - 3,5 m;

- 13+872 - P 11/24/1 b (przejście dla zwierząt małych zespolone z ciekiem); minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 0.5 m, wysokość -1,0 m;

W ocenie (...), analiza całokształtu postanowień DŚU wskazuje, że przy projektowaniu przejść dla zwierząt dopuszcza się wykonanie przejść zespolonych z drogami. Takie wymogi zostały wskazane w postanowieniach zawartych w pkt 28 znajdującym się w części DŚU pn. „Wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym”. Powoływanie się przez Odwołującego jedynie na zawarty na str. 221 aneksu nr (...) poglądowy szkic obiektu MD/H/7/1b jest wybiórczym prezentowaniem wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Dopiero bowiem łączne odczytanie Tabeli nr 31 oraz przedstawianych rysunków pozwala na prawidłowe dekodowanie wymagań stawianych przez ROOŚ wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Na obecnym etapie (faza

przetargu) Wykonawca nie skupiał się na dokładnym wyprofilowaniu koryta cieku z półkami. Jest to zgodne z zapisami aneksu nr (...) do ROOŚ (str. 216).

W ocenie KIO w tabeli 1.1 PFU dla obiektu 8+611 (pozycja 15 tabeli) wskazano, że jego parametry mają być zgodnie z DŚU. Decyzja ta (znak: (...)z dnia 30.06.2022 r.), po rozpatrzeniu Raportu, Aneksu nr (...) oraz zmiany zakresu inwestycji, ustaliła środowiskowe uwarunkowania przedsięwzięcia. W DŚU wskazano, że:

d) w przypadku przejść zespolonych z drogami, droga zlokalizowana na powierzchni przejścia musi posiadać minimalne natężenie ruchu (drogi serwisowe, gospodarcze, dojazdowe do pojedynczych zabudowań), w przypadku przejść dużych nie może być wykorzystywana w sposób regularny (np. dojazdy do zabudowań), a w przypadku przejść średnich droga może służyć co najwyżej jako dojazd do pojedynczych domostw w zabudowie rozproszonej.

Jak naprowadziło KIO zgodnie z PFU, Raport stanowi załącznik do PFU (nr 29) i jest materiałem więżącym, zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli dokonać wyceny przedmiotu zamówienia. Ten wiążący charakter potwierdzony został przez Zamawiającego także w pytaniach i odpowiedziach, m.in. nr 386.

Z kolei w Aneksie nr (...) do ROOŚ zamieszczony został rysunek z lokalizacją przejścia i drogą dojazdową nr (...) (w PFU oznaczoną nr 24), na którym skrajnie na siebie nie zachodzą.

Rysunek ten zasadniczo nie pozostawia wątpliwości, że skrajnia drogi oraz przejścia dla zwierząt nie zachodzą na siebie.

(...), w odpowiedzi na pytanie nr 23 do przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień załączył rysunek obiektu MD 11/7/1 b, który prezentuje rozwiązanie niedopuszczone przez Zamawiającego. (...) zamiast uwzględnić wymaganie dotyczące przejścia dla zwierząt, które w omawianym obiekcie miało być zespolone z ciekiem wodnym, postąpił niezgodnie z warunkami zamówienia przedstawiając rozwiązanie, w którym przejście dla zwierząt zostało zespolone ze skrajnią drogi (vide: obiekt wskazany w pkt 15 Tabeli nr 1.1 PFU opisany zostało jako obiekt MD 11/7/1b w pkt 27 lit. b) zawarty w części DŚU pn. „Wymagania dotyczące ochrony środowiska konieczne do uwzględnienia w projekcie budowlanym”, gdzie wskazano, że w ramach w realizacji inwestycji należy zaprojektować przejścia dla zwierząt:

- 12+638 - MD 11/7/1 b (przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem): minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 3,0 m, wysokość - 3,5 m;

Tym samym oferta (...) we wskazanym wyżej zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia.

ZARZUT DOTYCZĄCY NIEPRAWIDŁOWEJ SKRAJNI DLA OBSŁUGI NA OBIEKTACH INŻYNIERSKICH i ZARZUT DOTYCZĄCY NIEPRAWIDŁOWEJ ODLEGŁOŚCI OD LICA KRAWĘŻNIKA DO LICA PROWADNICY BARIERY OCHRONNEJ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami PFU (1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich) Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje chodnik, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z rozwiązaniami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-21-1 „Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część 1. Kształtowanie konstrukcji.” Warunek ten nie dotyczy obiektów mostowych prowadzących szlak wędrówek zwierząt dziko żyjących (strona 32 PFU). Zgodnie z postanowieniami PFU (2.1.16.3.13 lit. i Urządzenia zapewniające dostęp do obiektu w celach utrzymaniowych) w celu umożliwienia bezpiecznego przeprowadzania inspekcji drogowych obiektów inżynierskich w przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje droga dla pieszych, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów - należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z parametrami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-21-1. Warunek ten nie dotyczy obiektów mostowych prowadzących szlak wędrówek zwierząt dziko żyjących. Przywołanie WR-M-21-1 jako opracowania, zgodnie z którym należy przyjąć parametry chodnika dla obsługi, następuje w PFU dwukrotnie. Świadczy to o celowym i intencjonalnym działaniu ze strony Zamawiającego, nie zaś przypadkowym/omyłkowym przywołaniu WR-M-21-1 jako dokumentu referencyjnego. W szczególności należy zauważyć, iż w pkt 2.1.16.3.13 lit. i) Zamawiający dodatkowo sankcjonuje swój wybór doboru parametrów chodnika w oparciu o WR-M-21-1 względami bezpieczeństwa prowadzenia inspekcji drogowych (więc bezpieczeństwa użytkowania i dostępności obiektów). Bezpieczeństwo użytkowania i dostępności obiektów z kolei w myśl art. 5 ustawy Prawo Budowlane jest natomiast jednym z podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z 9 marca 2011 r. i wymogi te powinny być bezwzględnie przestrzegane. W wymienionym WR-M-21-1 podano rozwiązania dla klasy

drogi (...). W toku prowadzenia postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym udzielił również odpowiedzi na pytanie nr 732:

Pytanie nr 732: Czy Zamawiający potwierdza, iż zgodnie z WR-M-71, karta WR-M-71-09.01 "Usytuowanie barier ochronnych w strefie kapy chodnikowej", w każdym przypadku należy zapewnić wymiar od lica bariery do krawędzi kapy (>1800mm) i od lica krawężnika do prowadnicy bariery (>500mm). Zastosowanie pierwszego z w/w wymiarów, w przypadku występowania na obiekcie chodnika dla obsługi, wymusza zastosowanie szerszej kapy, niż wynikałoby to z typowej szerokości chodnika dla obsługi. Natomiast zastosowanie drugiej z ww. odległości (>500mm), prowadzi w wielu przypadkach do nieuzasadnionego poszerzenia obiektów, np. w przypadkach zastosowania na obiekcie miejsca na odwodnienie bez ścieków przykrawężnikowych.

Wyjaśnienie nr 732: Zamawiający informuje, że w uzasadnionych przypadkach dopuści rezygnację z wymogu każdorazowego zapewnienia min. wymiaru od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej po uzgodnieniu i zaakceptowaniu takiego rozwiązania przez Inżyniera Kontraktu.

Biorąc zatem pod uwagę wytyczne i wiążące wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, uwzględniające także WR-M-21-1 i WR-M-71 należy wskazać, że:

- w WR-M-21-1 jasno wskazano, że skrajnia chodnika dla obsługi ma mieć szerokość 150 cm, natomiast

- w WR-M-71 wskazano dwa następujące warunki (opisane także w odpowiedzi na pytanie nr 732):

a)  odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery >500 mm.

b)  odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej >1800 mm.

O ile w wyjaśnieniu nr 732 Zamawiający w uzasadnionych przypadkach dopuszcza rezygnację z wymogu każdorazowego zapewnienia min. wymiaru od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej (1800 mm), to jednak z odpowiedzi jednoznacznie wynika, iż Zamawiający nie przewiduje możliwości niedochowania przez Wykonawcę odległości 500mm pomiędzy licem krawężnika, a prowadnicą bariery.

W piśmie z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z 10 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał (...) w ramach pytania nr 23 do podania wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie Wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1. pkt 1.1.3.3. PFU wraz z dodatkowymi informacjami dla każdego obiektu osobno. Ponadto Zamawiający, poza podaniem ww. informacji prosił o przedstawienie rysunków (rzutu z góry, widoku z boku, przekroju podłużnego i poprzecznego) potwierdzających spełnienie wymagań określonych w SWZ.

Powyższe informacje wykonawca (...) przekazał w załączniku nr 7 - Tabela zestawcza obiektów inżynierskich, w której podano w poszczególnych kolumnach charakterystyczne parametry dla każdego z obiektów zgodnie z pytaniem Zamawiającego. Przy tych założeniach wynikających z dokumentacji postępowania należy wskazać, że zgodnie z rozwiązaniami przyjętymi przez (...), a wynikającymi z rysunków stanowiących załączniki do odpowiedzi na pytanie nr 23, rozwiązania te - przewidziane dla dziesięciu obiektów (...) są niezgodne z wytycznymi zamawiającego i warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje na jeden ze wskazanych obiektów zaznaczając, że analogicznie (...) podchodzi do wszystkich wymienionych obiektów (z jedną odrębnością wskazaną pod numerem 8 - MD/ll/8/1b) na załączonym rysunku przedstawionym przez (...), obiekt nie spełnia wymagania wskazanego w WR-M-21-1, ponieważ wykonawca zastosował skrajnię chodnika dla obsługi o szerokości 90 cm, podczas gdy wymagane było 150 cm. Co więcej, obiekt nie spełnia również wymagań określonych w ramach WR-M-71, ponieważ:

- odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery wynosi 200 mm (wymagane jest minimum 500 mm),

-odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej wynosi: 400 + 900 +400 — 1000 mm (wymagane jest minimum 1800 mm).

Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca (...) powinien w zaprojektowanych przez siebie rozwiązaniach przewidzieć odpowiednie parametry omawianych obiektów inżynierskich. Zaproponowane przez (...) rozwiązania należy uznać za działanie nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami SWZ.

Zamawiający wskazał, że wszystkie drogowe obiekty mostowe objęte inwestycją powstaną w ciągu trasy głównej obwodnicy (w tym również te wykazane w pkt 53 odwołania), na której nie będzie możliwy ruch pieszych i rowerów, ani pieszych, a w związku z tym będą wyposażone tylko w chodnik dla obsługi (zgodny z rozwiązaniami rekomendowanymi w WR- M-21-1). Należy zauważyć, że WR-M-21-1 Katalog typowych konstrukcji drogowych

obiektów mostowych i przepustów. Część 1: Kształtowanie konstrukcji dla obiektów zlokalizowanych w ciągu dróg klasy GP, G oraz niższych nie przedstawia przykładów typowych rozwiązań przekrojów obiektów inżynierskich bez prowadzenia ruchu pieszych po obiekcie dla drogi jednojezdniowej klasy GP (takiej, jaką zakłada przedmiotowa inwestycja). Przykłady takich rozwiązań (bez chodników dla pieszych - wyłącznie z chodnikami dla obsługi o szerokości 90 cm) przedstawione są tylko dla obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg klasy A i S (na których z założenia nie może odbywać się ruch pieszych i rowerów).

W związku z zakazem ruchu pieszych w ciągu trasy głównej planowanej obwodnicy B. i K., a tym samym również braku ruchu pieszych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągu obwodnicy, nie ma konieczności wyposażania tych obiektów w chodniki dla ruchu pieszych (o szerokości 1,5 m), a jedynie w chodnik dla obsługi, którego wymiary zostały opisane w wymaganiach dla obiektów zlokalizowanych w ciągu dróg klasy A i S.

W związku z powyższym, zarzut Odwołującego, jakoby (...) przyjął szerokość skrajni chodnika dla obsługi niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, jest całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odległości od lica krawężnika do lica prowadnicy bariery ochronnej, która według Odwołującego powinna wynosić nie mniej niż 500 mm, Zamawiający wyjaśnił, że przytoczony w pkt 48 Odwołania rysunek Karty WR-M-71-09.01 dotyczy sytuacji przekroju poprzecznego kapy chodnikowej na obiekcie niewyposażonym w elementy odwodnienia powierzchniowego, gdzie domyślnie krawężnik stanowi krawędź pobocza pasa awaryjnego lub opaski zewnętrznej. Ustawienie barier energochłonnych na przekrojach poprzecznych obiektów mostowych wyposażonych w elementy odwodnienia powierzchniowego (z wyznaczonymi krawędziami pasów ruchu i opasek zewnętrznych) winno być zgodne z zapisami w WR-M-71 -01 w pkt 12.2 ppkt (3). W typowych zastosowaniach barier skrajnych przyjmuje się odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery nie mniejszą niż:

- 0,50 m - licząc od krawędzi pobocza o nawierzchni twardej (pasa awaryjnego lub opaski zewnętrznej);

- 1,00 m licząc od krawędzi pasa rucgu drogi klasy A,S,GP,G lub Z,

-

1,00 m - licząc od krawędzi pasa ruchu drogi klasy A, S, GP, G lub Z,

- 0,75 m - licząc od krawędzi pasa ruchu drogi klasy L lub D.

(...), przyjmując rozwiązania przekroju poprzecznego obiektu mostowego z pasami ruchu

o szer. 2x3,5 m, poboczami o nawierzchni twardej o szer. 2x0,75 m i pasami odwodnienia o szer. 2x0,5 m, spełnił powyższe wymagania, co obrazuje przykładowy rysunek.

Jak widać na rysunku, odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery od krawędzi pasa ruchu wynosi: 1,45 m, tj.: 0,75 m (pobocze o nawierzchni twardej) 0,50 m (ściek, odwodnienie) + 0,20 m (krawężnik), co jest odległością większą od 1,00 m wymaganą zgodnie z warunkiem b) m.in. dla dróg klasy GP. Takie ustawienie barier spełnia również wymagania warunku a), ponieważ odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery od krawędzi pobocza o nawierzchni twardej wynosi: 0,70 m, tj.: 0,50 m (ściek, odwodnienie) + 0,20 m (krawężnik), co jest odległością większą od wymaganej wartości wynoszącej 0,50 m. Ponadto przyjęte przez (...) rozwiązania przekroju poprzecznego na obiekcie mostowym spełniają wymagania w zakresie skrajni jezdni w przypadku dwukierunkowej drogi klasy GP o jednej jezdni głównej opisanej w WR-D-21 Wzorce i standardy rekomendowane przez E. właściwego ds. transportu. Wytyczne wyznaczania skrajni dróg zamiejskich i ulic, które zostały przedstawione w Tab. 5.4.

Wysunięcie obrysu skrajni drogi poza zewnętrzną krawędź części pobocza o nawierzchni twardej (opaski zewnętrznej), czyli parametr „b” winien wynosić w zależności od pochylenia poprzecznego - parametru „q” od 50 do 70 cm. Rozwiązania przedstawione na rysunkach (...) nie zawierają oznaczonych spadków poprzecznych przekroju daszkowego (,,q ^{( ,”)}), ale przedstawione usytuowanie barier ochronnych w odległości 70 cm, tj.: 0,50 m (ściek, odwodnienie) + 0,20 m (krawężnik) od krawędzi pobocza o nawierzchni twardej, zapewnia wymaganą skrajnię jezdni nawet dla największych dopuszczalnych spadków poprzecznych. W ocenie Zamawiającego, rozwiązania projektowe przyjęte przez (...) są zgodne z wymaganiami PFU, SWZ oraz pozostałych dokumentów odniesienia, natomiast zarzuty Odwołującego wynikają z wybiórczej analizy i interpretacji dokumentów zamówienia, co nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty (...).

(...) wskazał, że w kontekście kwestionowanej przez Odwołującego szerokości chodnika dla obsługi przedstawionej w wyjaśnieniach z 01 lipca 2025 r. (zarzut polegający na rzekomym błędnym przyjęciu szerokości 90 cm zamiast 150 cm), odwołać się należy dla referencyjnego dla postępowania postanowienia wynikające z wytycznych WR-M-11. W ocenie (...) Odwołujący mylnie (lub celowo próbując wprowadzić w błąd) powołuje się w odwołaniu na rysunek 2.5 wynikający z wytycznym (...)M-21. Rysunek ten nie obrazuje, jednakże parametru szerokości chodnika dla obsługi. Wymieniony katalog WR(...)M- 21-1 nie wskazuje

kwestii, czy przedstawiony chodnik o szerokości użytkowej 1,5 m to chodnik dla obsługi, chodnik dla pieszych czy chodnik dla rowerów. Wskazane założenia w postaci przedstawionych szerokości nie dotyczą dróg wchodzących w zakres zamówienia. Podane w PFU parametry dla trasy głównej są inne niż w katalogu WR-M-21 (np. w przypadku katalogu nie ma opasek zewnętrznych 0,75 m oraz przestrzeni na urządzenia odwodnienia, które są wymagane na mocy PFU). Na fakt nadinterpretacji wytycznych WR-M-21 jednoznacznie wskazuje porównanie wymagań dot. chodników dla obsługi dla dróg klasy A lub S (czyli wyższych niż droga wskazana w zarzucie odwołania) z wymaganiami, których treść interpretuje Odwołujący. W tym zakresie należy zauważyć, że w przywołanych wzorcach WR- M-21-1 dla drogi wyższej klasy A/S wskazano szerokość chodnika dla obsługi jako 0,9 m.

W zakresie części zarzutu dotyczącego rzekomo nieprawidłowej odległości od lica krawężnika do lica bariery wskazać należy, że zgodnie z treścią wytycznych WR-M-21-1 odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery wynosi 0,2 m, co zostało przedstawione na przekroju typowym Z4-RG/GP. Rozwiązanie tożsame z opisanym w wytycznych WR-M-21 Przystępujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach jako przewidziane dla wskazanych obiektów inżynierskich. W katalogu WR-M-71 jasno dopuszczono możliwość zmniejszenia podstawowej wartości lokalizowania lica bariery względem pasa ruchu do wartości nie mniejszej niż 0,5 m, co stanowi zobrazowanie wymogu ujętego w pkt 12.2.(4) katalogu WR- M-71. Rozwiązanie przedstawione na karcie, na którą powołuje się Odwołujący z mocy prawa nie dotyczy obiektów wchodzących w zakres niniejszego zamówienia. W świetle prawa nie może być zastosowane przy budowie drogi krajowej klasy GP, gdyż zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. zgodnie z § 23 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 23 ust. 7 Przepisów Techniczno - Budowlanych należy przyjąć wymóg zastosowania opaski zewnętrznej. Na podstawie § 23 ust. 3 pkt 1 i 2 Przepisów Techniczno - Budowlanych pobocze przy jezdni drogi zamiejskiej klasy A lub S projektuje się częściowo o nawierzchni twardej, jako pas awaryjny, i częściowo o nawierzchni gruntowej, zaś pobocze przy jezdni drogi zamiejskiej klasy GP projektuje się częściowo o nawierzchni twardej, jako opaskę zewnętrzną, i częściowo o nawierzchni gruntowej. Z kolei § 23 ust. 7 Przepisów Techniczno - Budowlanych przesądza, że szerokość części pobocza o nawierzchni twardej, w postaci opaski zewnętrznej, w zależności od klasy drogi, wynosi standardowo 0,75 m, a w trudnych warunkach dopuszcza się nie mniej niż 0,50 m - w przypadku drogi klasy GP o jednej jezdni głównej. Odpowiedź na pytanie nr

732, wbrew stanowisku Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia dla oznaczenia podstawy faktycznej rzekomej sprzeczności treści oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia. Parametr, którego rzekome niespełnienie zarzuca Odwołujący nie został wyrażony w żadnym dokumencie tworzącym w SWZ, w tym w szczególności w PFU. Wynika on wyłącznie z mylnego przekonania Odwołującego co do tego jakiej odpowiedzi udzielił Zamawiający na pytanie nr 732, podczas gdy udzielona odpowiedź w ogóle go nie dotyczy.

W ocenie KIO z treści PFU, ale także pytań i odpowiedzi wynika, że Zamawiający w tym postępowaniu przyjął, iż tzw. „WR-My” są wiążące dla wykonawców. Wynika to przede wszystkim z postanowień PFU zawartych na stronie 32 tego dokumentu, gdzie w pkt 1.1.3.3 (Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich) Zamawiający wskazał, iż w określonych sytuacjach (brak chodnika, ścieżki rowerowej na obiekcie etc.) należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z rozwiązaniami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-21-1 „Katalogu typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych i przepustów. Część I. Kształtowanie konstrukcji. Podobnie w pkt 2.1.16.3.13 PFU (Urządzenia zapewniające dostęp do obiektu w celach utrzymaniowych) Zamawiający wskazał, że w celu umożliwienia bezpiecznego przeprowadzania inspekcji drogowych obiektów inżynierskich w przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje droga dla pieszych, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów - należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z parametrami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-21 -1. Biorąc zatem pod uwagę wytyczne i wiążące wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, uwzględniające także WR-M-21-1 i WR-M-71 należy wskazać, że: w WR-M-21-1 jasno wskazano, że skrajnia chodnika dla obsługi ma mieć szerokość 150 cm, natomiast w WR-M-71 wskazano dwa następujące warunki (opisane także w odpowiedzi na pytanie nr 732): odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery >500 mm, odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej >1800 mm.

Należy zauważyć, że o ile w wyjaśnieniu nr 732 Zamawiający w uzasadnionych przypadkach dopuszcza rezygnację z wymogu każdorazowego zapewnienia min. wymiaru od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej (1800mm), to jednak z odpowiedzi jednoznacznie wynika, iż Zamawiający nie przewiduje możliwości niedochowania przez Wykonawcę odległości 500 mm pomiędzy licem krawężnika, a prowadnicą bariery.

(...) analogicznie podchodzi do wszystkich wymienionych obiektów (z jedną odrębnością

wskazaną pod numerem 8 - MD-ll/8/1b). Na załączonym rysunku przedstawionym przez (...), obiekt nie spełnia wymagania wskazanego w WR(...)M-21-1, ponieważ Wykonawca zastosował skrajnię chodnika dla obsługi o szerokości 90 cm, podczas gdy wymagane było 150 cm. Co więcej, obiekt nie spełnia również wymagań określonych w ramach WR-M-71, ponieważ: odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery wynosi 200 mm (wymagane jest minimum 500 mm), odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej wynosi: 400 + 900 + 400 = 1700 mm (wymagane jest minimum 1800 mm).

Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca (...) powinien w zaprojektowanych przez siebie rozwiązaniach przewidzieć odpowiednie parametry omawianych obiektów inżynierskich. Zaproponowane przez (...) rozwiązania należy uznać za działanie nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami SWZ.

(...) na szeregu obiektów przyjął odmienne rozwiązania (niezgodne z podanymi na rysunku wymiarami). W tym zakresie należy zatem stwierdzić, iż oferta (...) jest niezgodna

z warunkami zamówienia, a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.

ZARZUT DOTYCZĄCY PARAMETRÓW RUR DO WYKONANIA KANAŁU TECHNOLOGICZNEGO.

Jak naprowadził Odwołujący , zgodnie z postanowieniami PFU, profil kanału technologicznego określają trzy dokumenty:

-

rozporządzenie Ministra Cyfryzacji z dnia 26 maja 2023 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne i ich usytuowanie (Dz.U. 2023 poz. 1039),

-

wytyczne dla kanałów technologicznych wersja 5, wydane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, stanowiące załącznik nr 1 do PFU. Z dokumentu wynika m.in. jak wygląda profil kanału technologicznego - pkt 3 dokumentu, strona 4: „Przekrój kanałów technologicznych. Kanały technologiczne należy zaprojektować i wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne [Dz.U. z 2015 r., poz. 680] (zwane dalej rozporządzeniem). Średnice rur należy przyjąć odpowiednio:

-

RO (rury osłonowe) - min. fi 110*;

-

RS (rury światłowodowe) – fi 40*;

-

WMR (wiązki mikrorur) - fi 40*.

* - średnice zewnętrzne w mm

Dopuszcza się zwiększenie średnicy rur (w granicach określonych w załączniku do rozporządzenia) w przypadkach uzasadnionych dużym zainteresowaniem dzierżawą kanału lub gdy na etapie prac projektowych wykazana zostanie taka konieczność.

(...)01.03.04 Budowa kanału technologicznego, przy czym należy przypomnieć, że dokument został w toku postępowania zmieniony przez Zamawiającego - zmiana SIWZ nr 28.

Zgodnie z tym dokumentem postanowienia WWiORB w pkt 2.2 wprost nakazują wykorzystanie do budowy rur HDPE 0125/7,1.

W piśmie z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty z 10 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał (...) w ramach pytania nr 66 do wskazania przekroju kanału technologicznego, jaki został przyjęty przez wykonawcę w cenie oferty.

Udzielając odpowiedzi na powyższe pytanie nr 66 (...) udzielił następującej odpowiedzi:

„W cenie oferty przyjęto profil podstawowy (zgodnie z Rozporządzeniem i wymaganiami GDDKiA):

1)  Kanał technologiczny uliczny to:

-

1xRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)

-

3xRS fi40 (trzy rury światłowodowe RHDPE fi 40/3,7)

-

WMR (fi 40 - wiązka 7 mikrorur)

Pod przeszkodami terenowymi w cenie oferty przyjęto (np. w poprzek jezdni, torowisk, cieków):

2)  Kanał technologiczny przepustowy to:

-

1xRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)

-

1xRO fi 140 (rura osłonowa HDPE fi 140)

-

3xRS fi 40 (trzy rury światłowodowe RHDPE fi 40/3,7)

-

WMR (fi 40 - wiązka 7 mikrorur).”

Biorąc pod uwagę powyższe, (...) powinien w zaprojektowanych przez siebie rozwiązaniach przewidzieć, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, w szczególności (...)01.03.04, że rury RO kanału technologicznego zostaną wykonane z rur HDPE o średnicy 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm (125/7,1). Zastosowanie przez (...) rur o średnicach fi 110 jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SWZ. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez (...) powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Z kolei Zamawiający wskazał, że Odwołujący zwraca uwagę na rozbieżność pomiędzy zapisami Wytycznych dla kanałów technologicznych - wersja 5, wydanych przez GDDKiA, stanowiących załącznik nr 1 do PFU, dotyczącymi określenia minimalnej średnicy rury osłonowej dla kanału technologicznego, wynoszącej 110 mm, a zapisami (...)01.03.04 Budowa kanału technologicznego, gdzie minimalna średnica rury osłonowej została określona jako 125 mm. W ocenie Zamawiającego, zarówno zapisy Wytycznych, jak i WWiORB nie stoją w sprzeczności z wymaganiami określonymi w aktualnym rozporządzeniu Ministra Cyfryzacji z dnia 26 maja 2023 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne i ich usytuowanie (Dz.U.2023 poz. 1039), określającym zakres średnic zewnętrznych rur osłonowych od 110 mm do 160 mm.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami PFU, sieci i urządzenia teletechniczne należy zaprojektować i wybudować zgodnie z załączonymi do PFU Wytycznymi dla kanałów technologicznych wersja 5, wydanych przez GDDKiA: 2.1.17.1,3 Budowa siec: i urządzeń teletechnicznych. Sieć i urządzenia teletechniczne związane z drogą należy zaprojektować i wybudować zgodnie z wymaganiami określonymi w „Wytycznych dla kanałów technologicznych" załącznik nr 1 oraz w „Wytycznych stosowania Logo GDDKiA" - załącznik nr 8 Sieć i urządzenia niezwiązane z drogą zgodnie z wymaganiami gestorów sieci.

Zatem, w zakresie sieci i urządzeń teletechnicznych związanych z drogą (w tym kanału technologicznego), Zamawiający nie wskazuje w PFU wymogu stosowania innych dodatkowych dokumentów poza wymienionymi powyżej Wytycznymi. Wymagania Zamawiającego zawarte w PFU są w pierwszej kolejności wiążące dla Wykonawców.

W związku z przytoczonymi wyżej zapisami, rozwiązania zastosowane przez (...) są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Natomiast wymagania WWiORB jako dokumentu niewskazanego w PFU jako obligatoryjny przy projektowaniu i wykonaniu kanału technologicznego należy traktować jako fakultatywne i wykorzystać jako podstawę opracowania Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), zgodnie z pkt 1.3.

(...) wskazał, że Zamawiający w ramach pytania nr 66 wystosowanego do Przystępującego oczekiwał wskazania przekroju kanału technologicznego jaki został przyjęty przez Wykonawcę w cenie oferty. Zamawiający nie pytał zatem o średnicę kanału. Treścią zadanego przez Zamawiającego pytania objęto zatem parametr, który stanowi powierzchnię wewnętrzną kanału definiowaną średnicą wewnętrzną kanału - a zatem wymiar, który wskazuje na odległość pomiędzy ścianami wewnętrznymi kanału technologicznego, nieuwzględniający ścian zewnętrznych tego kanału.

Podane przez Przystępującego parametry rur osłonowych HDPE, określone jako „fi 110" w pełni zatem odpowiadają wymaganiom przedstawionym we ww. WWiORB D-01.03.04 w odniesieniu do rur HDPE 0125/7,1. W tym zakresie wskazano, że podany w wyjaśnieniach z 01 lipca 2025 r. opis:

-

kanału technologicznego ulicznego „1xRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)" - oznacza rurę osłonową o średnicy zewnętrznej 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm: 1 x 125/7,1

-

kanału technologiczny przepustowy „1xRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)" - oznacza rurę osłonową o średnicy zewnętrznej 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm: 1x 125/7,1.

W stosunku do obu wskazanych powyżej wymiarów kanału technologicznego należy zauważyć, że zawarty przez Zamawiającego w WWIORB opis „0125/7,1" wskazuje na rurę, której średnica zewnętrzna (tj. uwzględniająca „grubość” dwóch ścianek bocznych o średnicy 7,1 mm) wynosi 125 mm. Średnica wewnętrzna to różnica pomiędzy wartością 125 mm oraz dwukrotnością wartości 7,1 mm. W związku z powyższym jest ona zgodna z opisem „fi 110" przedstawionym przez Przystępującego w treści wyjaśnień z 01 lipca 2025 r.

W ocenie (...) nie ma racji Odwołujący, który wskazuje, że ze złożonych przez (...) wyjaśnień wynika, że w ramach oferty przyjęto rury o średnicach fi 110. Takie stwierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie, z uwagi na fakt, że w ramach odpowiedzi na pytanie nr 66 Przystępujący (zgodnie z treścią zadanego przez Zamawiającego pytania) przedstawił informację na temat przekroju kanału technologicznego. Odwołujący w Odwołaniu, w sposób całkowicie nieuprawniony, postawił pomiędzy tymi dwoma parametrami - średnicą kanału i jego przekrojem - znak równości.

Co więcej - z uwagi na fakt, że Odwołujący jedynie w wyżej wskazanej tezie nr 63 Odwołania wyartykułował podstawę faktyczną zarzutu dotyczącego rzekomej niezgodności kanału technologicznego, należy podnieść, że zarzut ten powinien podlegać oddaleniu a limine.

W niniejszej sprawie nie budzi sporu pomiędzy stronami, że Zamawiający w ramach pytania nr 66 zadał Przystępującemu pytanie dotyczące przekroju, a nie średnicy, jak i jasne jest to, że Przystępujący w treści odpowiedzi udzielonej na to pytanie udzielił odpowiedzi, w której wskazał na przekrój, a nie średnicę kanału. Jest zatem tak, że wskazana przez Odwołującego w tezie nr 63 Odwołania podstawa faktyczna zarzutu nie istnieje, w związku z czym zarzut powinien podlegać oddaleniu.

W ocenie KIO zgodnie z postanowieniami dokumentacji opierającymi się na wytycznych z odpowiednich aktów prawnych i zgodnie z WWiORB (pkt 2.2) do wykonania kanału technologicznego oraz rur ochronnych i zabezpieczeń należy wykorzystać rury HDPE 0125/7,1 (średnica 125 mm i grubość ścianki 7,1 mm).

Przystępujący (...) w swoich wyjaśnieniach wskazał, że przekrój kanału technologicznego, jaki został przez niego przyjęty w ofercie składa się z runy osłonowej HDPE fi 110 mm, co jest niezgodne z treścią dokumentacji postępowania i determinuje konieczność odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie (pkt 45 pisma) - wskazał, że WWiORB jest dokumentem, który nie stanowi części dokumentacji postępowania, w związku z czym jest niewiążący, fakultatywny, chociaż w treści PFU jest jasno wskazane, że WWiORB stanowią część PFU, a więc część dokumentacji postępowania (PFU str. 203).

Zdaniem KIO, parametry jakie zaproponował (...), nie wpisują się w tolerancję normową wykonania kanału technologicznego. (...) twierdzi, że przyjął do realizacji przedmiotu zamówienia rury o średnicach wewnętrznych dokładnie 110 mm, 40 mm i 40 mm. Zatem skoro 110 mm to średnica wewnętrzna rury - to średnica zewnętrzna wynosi 124,2 mm. Po uwzględnieniu tolerancji z normy omawiana średnica zewnętrzna 124,2 mm nie spełnia wymagań normy zarówno dla rury o średnicy zewnętrznej 110,0 mm (tolerancja + 2,0 mm) jak i dla rury o średnicy zewnętrznej 125,0 mm (tolerancja +2,3 mm), bowiem tolerancja możliwa jest tylko w górę.

Z kolei, w przypadku rur o przekroju 40 mm - średnica zewnętrzna wynosi 47,4 mm. Po uwzględnieniu tolerancji z normy omawiana średnica zewnętrzna 47 ,4 spełnia wymagań normy zarówno dla rury o średnicy zewnętrznej 40,0 mm (tolerancja +0,8 mm) jak i dla rury o średnicy zewnętrznej 50,0 mm (tolerancja +1,0 mm), bowiem tolerancja możliwa jest tylko w górę.

Niezależnie od tego, czy wartość 110 mm odnosiłaby się zatem do średnicy wewnętrznej czy zewnętrznej - rozwiązanie przyjęte przez (...) nie spełnia warunków postępowania, co determinuje konieczność odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

Wyrokiem z dnia 18 listopada 2025 roku KIO uwzględniło odwołanie i nakazało Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W., ponowne badanie i ocenę ofert i kosztami postępowania obciążyło zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W., tytułem wpisu od odwołania. Nadto KIO zasądzało od Zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowch i Autostrad z siedzibą w W. na rzecz wykonawcy (...) S.A. z siedzibą w W. kwotę 20 000 zł 00 gr poniesioną przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w W., stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wywiódł (...) S.A. zaskarżając powyższe rozstrzygnięcie w całość i zarzucając mu:

1.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 531 PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami logiki jego ocenę, wyprowadzenie z tego materiału wniosków, które z niego nie płyną, a także niewyczerpujące przeprowadzenie postępowania dowodowego, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, podczas gdy konkluzja taka była niezgodna z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a (...)nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które legły u podstaw wydania wyroku ws. (...);

2.  naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 555 PZP poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do wydania wyroku ws (...)w oparciu o zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu;

w następstwie zarzutów postawionych w pkt (1):

3.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, w sytuacji gdy treść oferty złożonej przez skarżącego jest

zgodna z treścią dokumentów zamówienia;

4.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 16 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania.

W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania złożonego przez (...).

Zmawiający wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie w całości odwołania złożonego przez (...).

Uczestnik postępowania (...) SA. oraz (...) SA. wnieśli o oddalenie skargi.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna zaś rozstrzygnięcie KIO zasługiwało na utrzymanie, bowiem oferta (...) jako sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia podlegała odrzuceniu.

W szczególność niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 PZP w zw. z art. 538 ust. 1 w zw. z art. 531 PZP, bowiem ocena dowodów dokona przez KIO była wszechstronna i pełna zaś zarzuty skarżącego stanowią de facto polemikę opartą na własnej, korzystnej dla skarżącego i wybiórczej oceny dokumentacji postępowania przetargowego. Podkreślenia wymaga, że KIO prawidłowo przeprowadziła postępowanie dowodowe wyciągnęła z przeprowadzonych dowodów prawidłowe i logiczne wnioski. Dalej zaznaczenia wymaga, że jeżeli z określonego materiału dowodowego zostały wyprowadzone wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, to taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów, choćby dowiedzione zostało, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i skuteczne podważenie oceny dowodów następuje natomiast tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej wzmiankowanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Skuteczne postawienia zarzutu naruszenia art. 542 PZP wymaga wykazania, że KIO uchybiła zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest wystarczające natomiast przekonanie strony o innej niż przyjął doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż dokonana przez KIO ocena.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli

wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się de facto do czterech kwestii:

⚫

niwelety drogi (...),

⚫

skrajni przejścia dla zwierząt i skrajni drogi,

⚫

skrajni dla obsługi na obiektach inżynierskich,

⚫

kanału technologicznego.

Podkreślenia przy tym wymaga, że niespełnienie warunków zamówienia następuje nawet w sytuacji, gdy nawet tylko część z wyżej wymienionych kwestii będzie stała w opozycji z świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Z uwagi na powyższe sąd okręgowy odniesie się wyłącznie do kilku z nich przesądzających w sposób niebudzący wątpliwości o niezgodności oferty (...) z warunkami zamówienia.

SKRAJNIA PRZEJŚCIA DLA ZWIERZĄT I SKRAJNIA DROGI

Niewątpliwie, w rozwiązaniu zaprojektowanym przez (...), skrajnia drogi (...) oraz skrajnia przejścia dla zwierząt średnich nachodzą na siebie.

W pierwszej kolejność podkreślenia wymaga, że Raport Oddziaływania na Środowisko (dalej także jako: „ROOŚ" lub „Raport") jest załącznikiem nr 29 do PFU i jednocześnie załącznikiem do DŚU, które z kolei stanowi Załącznik nr 21 do PFU. Zgodnie z pkt 1.2. ppkt 7) PFU. Raport został wskazany wprost jako materiał wiążący dla wykonawców.

Co istotne w toku postępowania przetargowego na zadanie pytanie nr 386 Zamawiający poinformował, że w PFU pkt 1.2 ppkt 7) jako materiał wiążący wskazano raport oddziaływania na środowisko lub (...). Zamawiający wyjaśnił, że Raport o oddziaływaniu na środowisko zgodnie z preambułą Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: (...) z dnia 30.06.2022 r. stanowi podstawę merytoryczną dla wydanej DŚU. W związku z czym ROOŚ w tym zakresie jest również materiałem wiążącym.

Z przedmiotowej odpowiedzi wynika, że po pierwsze ROOŚ jest materiałem wiążącym zgodnie z PFU, po drugie, że ROOŚ zgodnie z preambułą DUS stanowi podstawę merytoryczną decyzji DUŚ. W konsekwencji Zamawiający wprost wskazał, że ROOŚ legł u podstaw wydania DŚU, która jest wiążąca, podobnie jak ROOŚ. Co przy tym ważne, podstawą wydania DŚU nie był tylko raport, ale także aneksy do raportu. Aneks jak wynika z jego treści, stanowi odniesienie się do zastrzeżeń Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w R. i

wprowadzenie stosownych zmian tego do pierwotnej treści Raportu.

Reasumując, Raport stanowi wiążący dokument postępowania i wiążące są także jego załączniki (Aneks nr (...) do ROOŚ str. 221 - rysunek obiektu MD II/7/lb).

Przedstawienie w Aneksie nr (...) rysunków (przekrojów) obiektów pełniących funkcję przejść dla zwierząt wynika wprost z wezwania Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w N. z dnia 29 czerwca 2021 r., znak: (...) a zatem przedmiotowa kwestia była istotna dla Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w R. i nie można twierdzić, że jest to element nieistotny z punktu widzenia oceny oddziaływania na środowisko.

W Aneksie nr (...) do ROOŚ zamieszczony został rysunek z lokalizacją przejścia dla zwierząt i drogą dojazdową nr (...) (w PFU oznaczoną nr 24), na którym skrajnie na siebie nie zachodzą. Rysunek ten zasadniczo nie pozostawia wątpliwości, że skrajnia drogi oraz przejścia dla zwierząt nie zachodzą na siebie. Skrajnia przejścia dla zwierząt jest zespolona wyłącznie z ciekiem a nie z ciekiem i drogą. Takie rozwiązania a zatem zespolenie z ciekiem i drogą przewidziano dla innych obiektów, ale tam, gdzie była przewidziana możliwość zespolenia z drogą zostało to wprost wskazane w DŚU.

Reasumując, w dokumentacji postępowania, w Aneksie nr (...) do ROOŚ (str. 221) przedstawiono rysunek obiektu MD II/7/lb (przejście dla zwierząt), z którego wynika, że skrajnia drogi (...) oraz skrajnia przejścia dla zwierząt średnich nie są ze sobą zespolone. Skrajnia przejścia dla zwierząt jest zespolona wyłącznie z ciekiem. W ofercie Skarżącego skrajnia drogi (...) oraz skrajnia przejścia dla zwierząt średnich nachodzą na siebie (są ze sobą zespolone). W przypadku obiektu MD II/7/lb nie było możliwe zespolenie skrajni przejścia dla zwierząt z drogą, jak założył Skarżący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Rysunek obiektu MD II/7/lb przedstawiony w ROOŚ (Aneks (...)) jest zbieżny z punktem 27 DUŚ, który stanowi „- 12+638 - MD 11/7/1 b (przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem); minimalne wymiary części przeznaczonej dla migracji zwierząt: szerokość - 2 x 3,0 m, wysokość - 3,5 m”. Powyższe potwierdza prawidłową ocenę dowodów przez KIO, że w przypadku obiektu MD II/7/lb nie było możliwe zespolenie skrajni przejścia dla zwierząt z drogą, jak założył (...) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Z kolei przywoływany w skardze pkt 28 DŚU wyraźnie oddziela wymagania w zakresie „przejść zespolonych z drogami" i „przejść zespolonych z ciekiem”. Co więcej pkt 27 i 28 DŚU w zakresie zespolenia przejść z ciekiem lub drogą nie pozostają ze sobą w sprzeczności.

Co do Tabeli nr 1.1. PFU to jeśli chodzi o opis kolizji z przeszkodą (kolumna 3), wyraźnie obok szlaku migracji zwierząt średnich wskazał na (+) dodatkową jezdnię (...), co z pewnością

również stanowi wskazówkę na odrębność obu tych obiektów. Z kolumny 4 tej tabeli wynika, że Zamawiający wskazuje parametry funkcjonalne przeszkód, które mają być zgodne z DŚU i nie wskazuje wprost wymagań ani możliwości w zakresie zespolenia z ciekiem lub drogą (...). Zamawiający w tym zakresie odwołuje się do parametrów/wymagań określonych w DŚU. Z kolei pkt 27 DŚU reguluje kwestie zespolenia przejścia wyłącznie z ciekiem zaś pkt 28 DUŚ wyraźnie oddziela wymagania w zakresie „przejść zespolonych z drogami" i „przejść zespolonych z ciekiem", co potwierdza prawidłowość oceny dokumentacji przez KIO.

Reasumując, w postanowieniach DŚU określających, jak należy projektować przejścia dla zwierząt, odnośnie spornego obiektu wyraźnie wskazano, iż jest to przejście dolne dla zwierząt średnich zespolone z ciekiem a nie drogą. Skarżący zaś niezasadnie wskazuje, że jest to przejście zespolone z drogą. Regulacje przywołane w skardze ( lit d) znajdą zastosowanie, o ile mamy do czynienia z przejściem dla zwierząt zespolonym z drogą, a w tej konkretnej sytuacji nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Tym samym odwoływanie się do tego fragmentu DŚU jest całkowicie nieuprawnione. Wymagania dla przejść zespolonych z ciekiem wskazano w pkt b.

W ocenie sądu okręgowego, (...) błędne (wbrew treści dokumentacji postępowania ) przyjął, że będzie to przejście dla zwierząt zespolone z drogą, i w konsekwencji wykazuje, że przyjął właściwe rozwiązania dla przejścia dla zwierząt zespolonego z drogą. Z uwagi jednak na okoliczność bezsporną, że jest to przejście zespolone z ciekiem, to ograniczenia wymagań względem spornego przejścia dla zwierząt do tego, że droga powinna posiadać minimalne natężenie, jest całkowicie nietrafione (irrelewantne).

Ostatecznie wskazać należy, że powoływanie się na formułę prowadzonego postępowania „zaprojektuj i wybuduj” nie oznacza, że Skarżący ma o dowolności stosowanych rozwiązań w ofercie z uwagi na okoliczności, że jak wywodzi „doprecyzowanie" koncepcji i założeń z oferty nastąpi dopiero na etapie projektowania, po wyborze jego oferty. Wykonawca winien oprzeć się w momencie składania oferty na danych, wytycznych i wymaganiach Zamawiającego dotyczących przejść dla zwierząt znajdują się w treści dokumentacji postępowania.

Z uwagi zatem na fakt, że w rozwiązaniu zaprojektowanym przez (...), skrajnia drogi (...) oraz skrajnia przejścia dla zwierząt średnich nachodzą na siebie, to oferta (...) we wskazanym wyżej zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu.

(...) NA (...).

KIO uznał, że zaproponowane przez (...) w w/w zakresie rozwiązania należy uznać za działanie nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami SWZ. Skarżący w przekroju poprzecznym obiektów : MDII/2a/lb, MDII/2b/lb, MDII/3/lb, MDII/4/lb, MDII/5/lb,

MDII/6/lb, MDII/7/lb, MDII/8/lb, MDII/9/lb 10, WDII/l/lb. na rysunkach złożonych w Postępowaniu (stanowiącym wyjaśnienie treści oferty) zastosował skrajnie chodnika dla obsługi o szerokości 90 cm, zamiast wymaganej przez Zamawiającego szerokości 150 cm.

Bezspornym jest, że Zamawiający w treści PFU (Rozdział II pkt 3.1. ppkt 138 str. 215 PFU) wskazał WR-M-21-1 w Wykazie aktów prawnych jako dokument, na postawie którego należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W wykazie tym wymieniony został także WR-M-11 przywołany przez Skarżącego. Zgodnie z PFU:

„3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty

Realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Przedstawiony wykaz aktów prawnych ma charakter otwarty, nie stanowi katalogu zamkniętego. Wykaz aktów prawa nie wyłącza konieczności przestrzegania innych nie wymienionych poniżej przepisów, o ile w trakcie realizacji zamówienia będą one miały zastosowanie. Poniższy wykaz nie wyłącza konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert.

Należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych warunkujących i określających realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

138.  Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. poz. 1518) wraz z:

WR-M-11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą",

WR-M-12 „Wytyczne obliczania świateł drogowych mostów i przepustów hydraulicznych",

WR-M-21-1 „Katalog typowych konstrukcji drogowych obiektów mostowych

przepustów. Część 1: Kształtowanie konstrukcji",

Bezsporne zatem jest, że WR-M-21-1 oraz WR-M-11 są dokumentami wiążącymi. Dalej nie jest okolicznością kwestionowaną, że Zamawiający w pkt 1.1.3.3. PFU i pkt

2.1.16.3.13 lit, i) PFU wprost uczynił rozwiązania określone w WR-M-21-1 własnymi wymaganiami w zakresie chodnika dla obsługi, tj. chodnik jednostronny dla obsługi ma zostać wykonany tak jak opisano to w WR-M-21-1. W pkt 2.1.16.3.13 lit. i) PFU Zamawiający dodatkowo sankcjonuje swój wybór doboru parametrów chodnika w oparciu o WR-M- 21-1 względami bezpieczeństwa prowadzenia inspekcji drogowych (więc bezpieczeństwa użytkowania i dostępności obiektów), bowiem Zamawiający, odnosząc się do urządzeń zapewniających dostęp do obiektu w celach utrzymaniowych, co stanowi przedmiot sporu, wyraźnie wskazał, że w celu umożliwienia bezpiecznego przeprowadzania inspekcji drogowych obiektów inżynierskich w przypadku, gdy na obiekcie mostowym nie występuje droga dla pieszych, droga dla rowerów, droga dla pieszych i rowerów - należy wykonać jednostronny chodnik dla obsługi zgodnie z parametrami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-21-1.

Spór sprowadza się de facto do tego czy w przypadku chodników dla obsługi zastosowanie mają rozwiązania określone w WR-M-21-1 czy WR-M-11

Bezspornie, WR-M-21-1 przedstawia wyłącznie typowe rozwiązania dla obiektów inżynierskich w zależności od klasy drogi i rodzaju konstrukcji obiektu. W całym dokumencie WR-M-21-1 nie wskazano definicji, a tym samym parametrów chodnika dla obsługi. Cały dokument WR-M-21-1 operuje terminem chodnika. Wytyczne WR-M-21- 1 nie wskazują bowiem, czy przedstawiony chodnik o szerokości użytkowej 1,5 m to chodnik dla obsługi, chodnik dla pieszych czy chodnik dla rowerów . WR-M-21-1 wskazuje wyłącznie umiejscowienie poszczególnych elementów obiektu inżynierskiego w zależności od klasy drogi oraz rodzaju konstrukcji obiektu inżynierskiego. Parametry dotyczące różnego rodzaju chodników zawiera WR-M-11. Jednak co istotne, tam gdzie Zamawiający uczynił rozwiązania zawarte w WR-M-11 swoimi wymaganiami, to wprost wskazywał to w treści PFU. Tytułem przykładu wskazać należy, że na str. 104 PFU - zastosowanie do płyt przejściowych, Zamawiający wskazał, że:

„Dla płyt przejściowych (w tym dla przepustów) należy spełnić wymagania określone w rekomendowanych przez Ministerstwo Infrastruktury WR-M-11 Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą z zastrzeżeniem, że dla przyczółków ściankowych (obiekty ramowe, obiekty zintegrowane) nie dopuszcza się rozwiązania przedstawionego na rys. 6.2.3.1 a) w. w. wytycznych projektowania (...). Dla obiektów

ramowych, zintegrowanych (jak również przepustów”.

Dalej na str. 123 PFU - zastosowanie do schodów dla obsługi i balustrada, Zamawiający określił, że:

„ Schody dla obsługi powinny być zabezpieczone od strony otwartej przestrzeni balustradą zgodnie z parametrami rekomendowanymi przez Ministerstwo Infrastruktury w WR-M-11 Przestrzenie między słupkami balustrady oraz między schodami a podporą należy zabezpieczyć przed erozyjnym działaniem wody. Wyklucza się zabezpieczenie murawą (darnią) oraz kruszywem. Wymaga się trwałego zabezpieczenia z kostki brukowej gr. 8 cm, ułożonej na podbudowie jak dla stref zejściowych z obiektów, obramowanej obrzeżami”.

Gdyby Zamawiający wymagał zastosowania WR-M-11 do chodnika dla obsługi to wskazałby na ten WR-M-11, tak jak to z robił ww. zakresie dla schodów i dla płyt przejściowych. W konsekwencji nie ma znaczenia czy WR-M-21 obrazuje parametry wprost „chodnika dla obsługi", bowiem skoro parametry chodnika zostały tam określone (bez wskazywania czy są dla obsługi, dla pieszych, dla rowerów itp.) to takie wymaganie postawił Zamawiający. Co ważne, treść WR-M-21-1 w żadnej mierze nie przeczy treści WR-M-11 (nie ma między nimi sprzeczności). W WRM 11 wskazano bowiem na wymiary minimalne, które są zgodne z tymi z WRM 21:

5.3.  Skrajnie

(4) Skrajnia chodnika dla obsługi na lub w obiekcie inżynierskim, o którym mowa w podrozdziale

9.3,  powinna spełniać wymagania:

a)  mieć szerokość nie mniejszą niż 0,9 m,

b)  mieć wysokość nie mniejszą niż 1,9 m,

c)  skrajnia chodnika dla obsługi nie może nakładać się na skrajnię żadnego innego elementu drogi.

9.3.  Chodniki dla obsługi i korytarze

(1)  Chodniki dla obsługi należy wykonać, gdy na obiekcie nie są przewidziane chodniki dla

pieszych lub rowerów oraz brak jest innych możliwości zapewnienia bezpiecznego dostępu do powierzchni użytkowych obiektu inżynierskiego.

(2)  Szerokość użytkowa chodników dla obsługi lub korytarzy powinna wynosić:

a)  gdy służą jako przejście lub dojście - nie mniej niż 0,9 m.

b)  gdy służą do wykonywania robót utrzymaniowych lub czynności eksploatacyjnych - nie mniej niż 1,2 m.

Treść WRM 11 potwierdza wręcz, że Skarżący przyjął nieprawidłowe rozwiązania (wymiary). Nie budzi bowiem wątpliwości, że do chodnika dla obsługi odnosi się pkt 9.3

(przytoczony powyżej) a nie 5.3 (skrajnia). Błędnie przy tym Skarżący powołuje się na lit. a) zamiast na lit. b) tego punktu (9.3).

W ocenie sądu okręgowego nie ma przy tym znaczenia twierdzenie Skarżącego, że szerokości opisane na rysunku z katalogu WR-M-21 dotyczą dróg z dopuszczonym ruchem pieszych na obiekcie. Liczą się parametry/rozwiązania jakie mają być uwzględnione przez wykonawcę dotyczące chodnika, a wynikające z konkretnego dokumentu WR-M-21-1. Przyjęcie stanowiska Skarżącego oznacza, że uzurpuje on sobie prawo do decydowania czy Zamawiający w ogóle może wymagać szerszego chodnika dla obsługi niż został określony w WR-M-11. Podobnie nie ma znaczenia, że w WR-M-21-1 są także inne parametry dla trasy głównej (pkt 163-164 skargi), w tym zastosowanie opasek zewnętrznych, które są odmienne niż w PFU. Nie ma to znaczenia dla rozstrzygania czy ten WR-M on zastosowanie, bowiem Zamawiający do tych „innych" parametrów się bezpośrednio nie odwoływał, ale wprost odwołał się do rozwiązań WR-M-21-1 w zakresie chodnika dla obsługi.

W kontekście PFU uznać należy, że mimo zastrzeżeń co do racjonalności ekonomicznej, Zamawiający może oczekiwać szerszego chodnika dla obsługi w ciągu klasy drogi G/GP, na którym nie będzie prowadzony ruch niż wymagany na obiekcie w ciągu drogi klasy wyższej i tak też uczynił odnosząc się wprost do WR-M-21-1 w zakresie chodnika do obsługi. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający wprost wskazał z jakich względów wymaga szerszego chodnika dla obsługi, tj, o parametrach WR-M-21-1 a mianowicie ze względów bezpieczeństwa (w celu umożliwienia bezpiecznego przeprowadzania inspekcji drogowych obiektów inżynierskich).

Niezasadnym jest także twierdzenie skarżącego, że WR-M-21-1 zawiera wskazanie chodnika dla obsługi na obiekcie mostowym o szerokości 90 cm, bowiem parametr ten dotyczy drogi klasy A/S, a w ramach przedmiotu zamówienia mamy do czynienia z klasą G/GP. W konsekwencji ten parametr nie ma zastosowania. W tym miejscu jednak należy wskazać na pewną niekonsekwencję skarżącego, który z jednej strony wskazuje, że WR- M-21-1 nie ma zastosowania, a następnie powołuję się na jego fragmenty ale w zakresie nie odnoszących się nie do klasy drogi GP tylko do klasy S albo A.

Reasumując, w niniejszym zakresie nie mamy do czynienia z jakąkolwiek niejednoznacznością postanowień dokumentacji postępowania bowiem Zamawiający w sposób jednoznaczny i oczywisty powoływał się na wytyczne WR-M-21-1 a nie WR- M-11. Wskazywana przez Skarżącego zasada in dubio contra proferentem ma zastosowanie jedynie w przypadku niejednoznaczności, która w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca.

W dokumencie WR-M-21-1 dla klasy drogi GP (klasy drogi objętej przedmiotem zamówienia) wskazano szerokość chodnika 150 cm, a chodnik dla obsługi w obiektach

skarżącego ma zaledwie 90 cm, co przesądza o niezgodności z warunkami zamówienia oferty skarżącego.

Zaproponowane przez Skarżącego rozwiązania należało zatem uznać za działanie nieprawidłowe i znajdujące się w sprzeczności z postanowieniami dokumentacji postępowania, a tym samym wyrok KIO w tym zakresie jest w pełni prawidłowy i już z tego powodu oferta (...) podlega odrzuceniu.

ODLEGŁOŚĆ OD LICA KRAWĘŻNIKA DO LICA BARIERY

KIO uznało, że obiekt nie spełnia również wymagań określonych w ramach WR-M-71, ponieważ: odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery wynosi 200 mm (wymagane jest minimum 500 mm), odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej wynosi: 400 + 900 + 400 = 1700 mm (wymagane jest minimum 1800 mm).

Zamawiający wymienił w Rozdziale II pkt 3.1. ppkt 138 str. 215 PFU w Wykazie aktów prawnych wskazał dokument WR-M-71, na postawie którego należy wykonywać obowiązki wynikające z norm prawnych. W konsekwencji nie jest okolicznością sporną, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj.

1)  odległość od lica krawężnika do prowadnicy bariery powinna wynosić >500mm (0,5 m), a Skarżący wskazał odległość 200 mm (0,2 m)

2)  odległość od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej powinna wynosić >1800mm, a Skarżący wskazał odległość łącznie 1700 mm (90 mm + 40 mm + 40 mm).

Co istotne, okoliczność ta znajduje potwierdzenie w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 732, które brzmiało:

„Czy Zamawiający potwierdza, iż zgodnie z WR-M-71, karta WRM-71-09.01 "Usytuowanie barier ochronnych w strefie kapy chodnikowej", w każdym przypadku należy zapewnić wymiar od lica bariery do krawędzi kapy (>1800mm) i od lica krawężnika do prowadnicy bariery (>500mm). Zastosowanie pierwszego z ww. wymiarów, w przypadku występowania na obiekcie chodnika dla obsługi, wymusza zastosowanie szerszej kapy, niż wynikałoby to z typowej szerokości chodnika dla obsługi. Natomiast zastosowanie drugiej z ww. odległości (>500mm), prowadzi w wielu przypadkach do nieuzasadnionego poszerzenia obiektów, np. w przypadkach zastosowania na obiekcie miejsca na odwodnienie bez ścieków przykrawężnikowych .”

Zamawiającego w odpowiedzi na powyższe pytanie wskazał, że w uzasadnionych przypadkach dopuści rezygnację z wymogu każdorazowego zapewnienia min. wymiaru od lica

bariery do krawędzi kapy chodnikowej po uzgodnieniu i zaakceptowaniu takiego rozwiązania przez Inżyniera Kontraktu.

Niewątpliwie odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego stanowią treść dokumentacji postępowania, która jest wiążąca dla wykonawców. Tym samym wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić w przyjmowanej do oferty koncepcji także tych konkretnych parametrów z WR-M-71 (znajdujących się na konkretnym rysunku na karta WRM-71-09.01).

Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający potwierdził, iż dopuszcza odstępstwo wyłącznie w zakresie parametru min. 1800 mm (wymiaru od lica bariery do krawędzi kapy chodnikowej), ale co istotne dopiero na etapie projektowania ale nie przewiduje możliwości niedochowania przez wykonawców parametru odległości 500mm pomiędzy licem krawężnika, a prowadnicą bariery.

Zasadnie wskazano przy tym w odpowiedzi na skargę złożoną przez (...), że (...) poza gołosłownym wskazywaniem, że WR-M-71 ma także inne parametry (i je spełnia) nie wykazał w trakcie postępowania, że nie jest w ogóle możliwe jednoczesne spełnienie tych parametrów z uwzględnieniem parametrów na karcie WR-M-71-09.01.

Należy bowiem zauważyć, że parametry i wyliczenia wskazane przez (...) w pkt 179 i pkt 184 skargi są wymaganiami określonymi jako „minimum", a tym samym są do „pogodzenia" z parametrami karty WR-M-71-09.01. Wykonawca zatem miał obowiązek je łącznie spełnić, a nie wyłącznie stosować się do tej części WR-M-71, która pasuje pod aktualną tezę. Tym bardziej, że parametry na karcie WR-M-71-09.01 zostały wprost uwzględnione w odpowiedzi na pytanie 732, a wskazanie dane w pkt 179 i pkt 184 skargi stanowią ogólne wytycznie z dokumentu WR-M-71, do których Zamawiający nie odwoływał się wprost w dokumentacji postępowania, co rozstrzyga o tym w jakiej hierarchii należało je stosować w koncepcji przyjętej do oferty.

Ostatecznie wskazać w tym zakresie należy, że polemizowanie z dokumentacją postępowania na obecnym etapie jest spóźnione, bowiem uwagi w zakresie wymagań Zamawiającego trzeba było sygnalizować na etapie weryfikacji dokumentacji i skorzystać ze środków ochrony prawnej w celu zmiany tego parametru. Wymaganie w tym zakresie wynika wprost z odpowiedzi na pytanie nr 732, a tym samym nie ma znaczenia czy bariera oddziela drogę dla pieszych, dla rowerów, chodników dla obsługi, w tym przypadku ten parametr ma zastosowanie, bo tak wskazał Zamawiający.

Powyższe, w konsekwencji determinowało konieczność odrzucenia oferty Skarżącego ze względu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

PARAMETRY RUR DO WYKONANIA KANAŁU TECHNOLOGICZNEGO

Jak wyjaśniło KIO zgodnie z postanowieniami dokumentacji opierającymi się na wytycznych z odpowiednich aktów prawnych i zgodnie z WWiORB (pkt 2.2) do wykonania kanału technologicznego oraz rur ochronnych i zabezpieczeń należy wykorzystać rury HDPE 0125/7,1 (średnica 125 mm i grubość ścianki 7,1 mm). (...) w swoich wyjaśnieniach wskazał, że przekrój kanału technologicznego, jaki został przez niego przyjęty w ofercie składa się z rury osłonowej HDPE fi 110 mm, co jest niezgodne z treścią dokumentacji postępowania i determinuje konieczność odrzucenia oferty (...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp”.

Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający w trakcie prowadzenia postępowania dokonał istotnej zmiany warunków zamówienia w taki sposób, że przed dokonaniem zmiany dniu 27 stycznia 2025 r. (Zmiana nr 28) dopuszczał zastosowanie rur ochronnych o średnicy 110 mm. W dniu 27 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał zmianę, zgodnie z którą parametry te stały się nieobowiązujące. Jednocześnie zostały dodane nowe, obowiązujące specyfikacje, które uwzględniały modyfikację WWiORB dla kanałów technologicznych. Po tej zmianie jedyną dopuszczoną średnicą rur ochronnych stała się rura o średnicy 125 mm (HDPE 0125/7,1).

Bezspornym jest, że zgodnie z PFU Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (WWiORB) stanowiące część PFU, określają minimalne wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych/ OST uzupełniają opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań technicznych a zawarte w nich wymagania w zakresie materiałów i ich jakości, sprzętu, środków transportowych, warunków wykonania robót, badań i kontroli jakości należy traktować jako minimalne w stosunku do wymagań jakie będą zawarte w opracowywanych przez Wykonawcę Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).

Stosowanie zaś do WWIORB D- 1.03.04 w zakresie regulującym kanał technologiczny:

” do wykonania kanalizacji należy zastosować następujące rury:

-

HDPE 0125/7,1;

-

(WMR) HDPE średnica nominalna 040 o grubości ścianki co najmniej 3,7 mm z wiązką mikrorur 7x 010 (średnicy nominalnej wewnętrznej 08);

-

HDPE 040/3,7 rowkowaną z warstwą poślizgową oraz pilotem.”

Dalej z WWiORB wynika, że zależy zastosować rury o wytrzymałości i gęstości materiałowej wskazanej w Rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne.

2.2.  Rury ochronne i zabezpieczenia

Należy zastosować następujące rury ochronne:

- HDPE 0125/7,1;

(WMR) HDPE średnica nominalna 040 o grubości ścianki co najmniej 3,7 mm z wiązką mikrprur 7x 012 (średnicy nominalnej wewnętrznej 08);

HDPE 040/3,7 rowkowaną z warstwą poślizgową oraz pilotem.

Podsumowując, co jest bezsporne, zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, w szczególności (...)01.03.04, rury RO kanału technologicznego zostaną wykonane z rur HDPE o średnicy 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm (125/7,1).

Niewątpliwie Skarżący w wyjaśnieniach z dnia 1 lipca 2025 r. wskazywał, że podany

-

opis kanału technologicznego ulicznego „lxRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)" - oznacza rurę osłonową o średnicy zewnętrznej 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm: 1x125/7,1

-

opis kanału technologiczny przepustowy „lxRO fi 110 (rura osłonowa HDPE fi 110)" - oznacza rurę osłonową o średnicy zewnętrznej 125 mm i grubości ścianki 7,1 mm: 1x125/7,1.

Skarżący argumentował, że Zamawiający w ramach pytania nr 66 wystosowanego do (...) oczekiwał wskazania przekroju kanału technologicznego jaki został przyjęty przez Wykonawcę w cenie Oferty a nie pytał zatem o średnicę kanału.

Abstrahując od kwestii średnicy i przekroju, oferta (...) w tym zakresie nie spełniała warunków zamówienia. Nawet jeżeli zostało by przyjęte, że fil 110 to średnica wewnętrzna i należy uwzględnić jeszcze grubość ścianek, tj. 7,l mm x 2, to nadal wymiary nie będą zgodne z wymaganiami Zamawiającego, bowiem zamiast 125 mm (średnicy zewnętrznej), mamy rzekomo do czynienia z rurą o wymiarach 124,2 mm.

Bezspornie oferta (...) w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaś okoliczność, że niezgodność ta jest niewielka nie ma znaczenia. Nie można wykluczyć, że Skarżący nie zauważył lub pominął zmianę, do jakiej doszło w treści dokumentacji postępowania dnia 27 stycznia 2025 r.

Wobec każdego z wykonawców Zamawiający zastosował takie same wymagania i każdy miał obowiązek się do nich dostosować, tj. uwzględnić w ofercie i skalkulować ofertę przy uwzględnieniu takich, a nie innych parametrów. Przepisy PZP nie przewidują żadnego odstępstwa dla wykonawcy (tj. ustalania proporcjonalności niezgodności do warunków zamówienia), którego oferta jest merytorycznie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. W takim przypadku oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP bez żadnych wyjątków. Uznanie, że oferta nie podlega odrzuceniu, bo jest „prawie" zgodna z wymaganiami Zamawiającego (brakuje jedynie 0,8mm) byłoby naruszeniem podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ostatecznie w tym zakresie wyjaśnić należy, że Skarżący próbuje podważyć ocenę dokonaną przez KIO powołując się na czysto formalny argument, że przedmiotem zarzutu odwołania nie było naruszenie „tolerancji normowej” w związku z czym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony w oparciu o przedmiotowe okoliczności. Zgodnie z brzmieniem art. 516 ust. 1 pkt 10 PZP, zadaniem Odwołującego w powyższym zakresie jest jedynie wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Nie jest przy tym konieczne aby nawet wskazywać dokładnie z czego wynika stan niezgodności oferty z warunkami zamówienia a jedynie wskazanie, że taki stan niezgodności oferty istnieje. Izba jest związana jedynie w zakresie danego stanu faktycznego, tj. czy oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy też nie a nie powodów zaistnienia tego stanu.

Reasumując tę część rozważań w ocenie sądu okręgowego, potwierdziły się okoliczności związane z brakiem spełniania przez ofertę (...) warunków zamówienia, co jest wystarczające do odrzucenia oferty i nie zachodził konieczność badania zgodności ofert Skarżącego z warunkami zamówienia w zakresie zbyt niskiej niweleta drogi DK (...).

W konsekwencji niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 PZP.

Podobnie zarzut naruszenia art. 16 ust. 3 PZP okazał się nieuprawniony. W nakaz zachowania zasady uczciwej konkurencji wpisany jest obowiązek określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, rozumianej jako minimalny poziom tej zdolności. Oczywistym przy tym pozostaje, że udział w postępowaniu o udzielnie zmówienia publicznego z założenia eliminuje niektórych

wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia a w przedmiotowym stanie faktycznym czynność ta znajduje pełne uzasadnienie. Podzielnie przez KIO argumentów przedstawionych w odwołaniu przez (...)nie oznacza wprost naruszenia art. 16 ust. 3 PZP

Całości powyższych rozważań prowadzi do oddalenie skargi, o czym orzeczono jak w punkcie 3 wyroku sądu okręgowego na podstawie art. 588 ust.1 PZP.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 589 PZP. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika (...) SA. w wysokości 3.600 zł ustalone na podstawie § 14 ust.2 a pkt 1 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804)

Ostatecznie wyjaśnić należy, że w punkcie 2 wyroku odrzucono skargę co do punktu 2 wyroku KIO w sprawie (...). W rozstrzygnięciu tym KIO kosztami postępowania obciążyło Zmawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. i Skarżący (...) S.A. nie miał interesu prawnego w skarżeniu przedmiotowego rozstrzygnięcia a z uwagi na jego zaskarżenie zachodziła konieczności odrzucenia skargi w tym zakresie. Wyjaśnienia bowiem wymaga, że środek zaskarżenia może skutecznie wnieść jedynie ta strona, która posiada interes prawny (gravamen) w zaskarżeniu orzeczenia sądu niższej instancji. Gravamen stanowi warunek dopuszczalności środka zaskarżenia, a jego brak prowadzi do jego odrzucenia (por. uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego do sygn. akt III CZP 88/13). Z uwagi na powyższe orzeczono jak w punkcie 2 wyroku na podstawie art. 588 ust. 3 PZP.

Monika Skalska Magdalena Nałęcz Arkadiusz Kucharski