Wyrok SA we Wrocławiu z 21 sierpnia 2019 r. w sprawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

UZASADNIENIE

P. D. został oskarżony o to, że :

I.  w okresie od lipca 2017 r. do dnia 03 października 2017 r. w N. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wytworzenia środka odurzającego w postaci tzw. polskiej heroiny wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii usiłował wytworzyć znaczną ilość środka odurzającego w postaci tzw. polskiej heroiny poprzez przetworzenie słomy makowej i użycie amoniaku, glukozy, węglowodorów C9-11, węglowodorów aromatycznych, a także posiadanego prekursora w postaci toulenu i acetonu, używając metalowych garnków, patelń, butli gazowej, kieliszków, maski na twarz, gumowych rękawiczek, kuchenki elektrycznej dwupalnikowej, kuchenki elektrycznej jednopalnikowej, baniek plastikowych lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na brak prekursora w postaci bezwodnika kwasu octowego oraz przeprowadzoną interwencję funkcjonariuszy Policji;

tj. o przestępstwo z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast. art. 12 kk

II.  w dniu 03 października 2017 r. w N. w domu przy ulicy (...) oraz w garażu przy ulicy (...) wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał znaczną ilość środka odurzającego w postaci ziela konopi innej niż włókniste o wadze 1347,949 gram oraz haszyszu o wadze 31,783 grama ;

tj. o przestępstwo z art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

III.  dnia 21 września 2017 r. w N. w Urzędzie Stanu Cywilnego w celu uzyskania odpisu aktu małżeństwa A. A. podał się za M. Z. i posłużył się dowodem osobistym nr (...) wydanym na M. Z.;

tj. o przestępstwo z art. 275 § 1 kk

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn.. akt: III K 138/19 orzekł:

1)  uznał oskarżonego P. D. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie I części dyspozytywnej wyroku to jest przestępstwa z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast. art. 12 kk i za to na podstawie art. 14 § 1 kk w zw. z art. 53 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zastosowaniu art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 kk wymierzył oskarżonemu P. D. karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

2)  uznał oskarżonego P. D. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie II części dyspozytywnej wyroku to jest przestępstwa z art. 62 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 62 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył oskarżonemu P. D. karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

3)  uznał oskarżonego P. D. za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku to jest przestępstwa z art. 275 § 1 kk i za to na podstawie art. 275 § 1 kk wymierzył oskarżonemu P. D. karę 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,

4)  na podstawie art. 85 § 1 kk i art. 86 § 1 kk połączył kary pozbawienia wolności orzeczone w punktach 1, 2, 3 części dyspozytywnej wyroku i wymierzył oskarżonemu P. D. karę łączną 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

5)  na podstawie art. 70 ust 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek przez zniszczenie dowodów rzeczowych opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr I/713/17/N pozycja 1, 2, 3 i 4, w wykazie dowodów rzeczowych nr II/302/17/P poz. 18 , 20, 21, w wykazie dowodów rzeczowych nr III/476/18/N poz. 23 i 24,

6)  na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 3 października 2017 r. godz. 9.40 do dnia 21 grudnia 2017 r.,

7)  na podstawie art. 627 kpk zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów procesu w całości.

Apelacje od tego wyroku wnieśli oskarżony i prokurator.

Obrońca oskarżonego – adw. W. W. – zaskarżonemu wyrokowi – na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k. - zarzucił :

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na treść wydanego orzeczenia, polegający na dowolnym przyjęciu, że :

- P. D. usiłował w okresie od lipca 2017 r. do 3 października 2017 r. wytworzyć środek odurzający w postaci tzw. polskiej heroiny poprzez przetworzenie słomy makowej i użycie amoniaku, glukozy, węglowodorów C0 – 11, węglowodorów aromatycznych, a także posiadanego prekursora w postaci toulenu i acetonu, używając metalowych garnków, patelń, butli gazowej, kieliszka, maski na twarz, gumowych rękawiczek, kuchenki elektrycznej dwupalnikowej, kuchenki elektrycznej jednopalnikowej, baniek plastikowych, na skutek dokonania oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów i ujawnionych okoliczności w kolizji ze wskazaniami doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania, wbrew wyjaśnieniom oskarżonego, w tym przede wszystkim spontanicznym oświadczeniom oskarżonego z miejsca zdarzenia i jego pierwszym wyjaśnieniom oraz wbrew protokołom oględzin miejsca i rzeczy, z których wynika, że na miejscu zdarzenia nie było jeszcze innych rzeczy oprócz bezwodnika octowego, które były niezbędne do wyprodukowania tzw. polskiej heroiny, a z ujawnionych okoliczności wynika, że oskarżony nie zmierzał do wyprodukowania tego środka odurzającego;

- P. D., poprzez przetworzenie słomy makowej i użycie amoniaku, glukozy, węglowodorów C0-11, węglowodorów aromatycznych, a także posiadanego prekursora w postaci toulenu i acetonu, używając metalowych garnków, patelń, butli gazowej, kieliszka, maski na twarz, gumowych rękawiczek, kuchenki elektrycznej dwupalnikowej, kuchenki elektrycznej jednopalnikowej, baniek plastikowych, usiłował wytworzyć znaczą ilość środka odurzającego w postaci tzw. polskiej heroiny, w sytuacji gdy brak jest ustaleń faktycznych Sądu i rozważaniach Sadu w zakresie ilości narkotyku, którą P. D. mógł uzyskać na podstawie podjętych czynności;

- P. D. nie wytworzył znacznej ilości środka odurzającego w postaci tzw. polskiej heroiny wyłącznie z uwagi na przeprowadzoną interwencję Policji, a w konsekwencji powyższego również brak prekursora w postaci bezwodnika octowego, na skutek dokonania oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów i ujawnionych okoliczności w kolizji ze wskazaniami doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania, wbrew wyjaśnieniom oskarżonego, w tym przede wszystkim spontanicznym oświadczeniom oskarżonego z miejsca zdarzenia i jego pierwszym wyjaśnieniom oraz wbrew protokołom oględzin miejsca i rzeczy, z których wynika, że na miejscu zdarzenia nie było jeszcze innych rzeczy oprócz bezwodnika octowego, które były niezbędne do wyprodukowania tzw. polskiej heroiny, a z ujawnionych okoliczności wynika, że oskarżony nie zmierzał do wyprodukowania tego środka odurzającego oraz że interweniujący funkcjonariusze Policji nie przerwali oskarżonemu trwającej, będącej w toku „produkcji” narkotyku;

- P. D. był karany sądownie za przestępstwo posiadania środków odurzających na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby, podczas gdy wyrok Sądu Rejonowego w Nysie w sprawie II K 197/15 uprawomocnił się w dniu 8.06.2015 r., a zatem skazanie uległo zatarciu, bowiem okres próby i kolejnych 6 miesięcy już upłynął, a P. D. wykonał karę grzywny i uiścił orzeczoną nawiązkę, tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 76 § 1 k.k. i art. 76 § 2 k.k.

2. obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., na skutek przeprowadzenia oceny przeprowadzonych w sprawie dowodów i ujawnionych okoliczności w kolizji ze wskazaniami doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania, która skutkowała błędnymi ustaleniami faktycznymi.

Podnosząc powyższe zarzuty – na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i 437 § 2 k.p.k. – wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 części dyspozytywnej wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego P. D. od popełnienia czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast. art. 12 k.k.

2.  zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 4 części dyspozytywnej wyroku poprzez połączenie kar pozbawienia wolności orzeczonych w punktach 2 i 3 części dyspozytywnej wyroku i wymierzenie P. D. kary łącznej roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 2 lat próby.

Prokurator (...)w N.– zaskarżył wyrok w zakresie rozstrzygnięcia o karze – zarzucając:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wydania zaskarżonego wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na uznaniu, iż zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, skutkujący nadzwyczajnym złagodzeniem orzeczonej wobec P. D. kary pozbawienia wolności wymierzonej za czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku na podstawie art. 60 § 2 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena zebranego materiału dowodowego w szczególności uwzględniając uprzednią karalność oskarżonego za czyn z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nieprzyznanie się do ww. czynu oraz niewyrażenie w tym zakresie skruchy oraz to, że oskarżony dopuścił się przypisanego jemu czynu w sposób zaplanowany i przemyślany, z premedytacją w dążeniu do wyprodukowania narkotyku, prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do traktowania czynu oskarżonego jako szczególnie uzasadnionego wypadku.

2.  obrazę prawa materialnego tj. 60 § 6 pkt 2 k.k. i art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez niewymierzenie obok kary pozbawienia wolności obligatoryjnej kary grzywny za czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku.

3.  rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec P. D. kary roku pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt I, kary roku pozbwienia wolności za czyn opisany w pkt II oraz kary 2 miesięcy pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt III i w konsekwencji wymierzenie kary łącznej w wymiarze roku pozbawienia wolności, albowiem rodzaj i charakter naruszonego dobra, sposób i okoliczności popełnienia czynów oraz zamiar i motywacja sprawcy nie pozwalają uznać, aby orzeczona kara była adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz stopnia winy sprawcy i spełniała swoje zadania w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej.

Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu P. D. kary w postaci:

1.  za czyn opisany w pkt I na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 14 § 1 k.k. – 4 lat pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych każda po 10 zł,

- na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie przepadku przedmiotów przeznaczone do niedozwolonego wytwarzania środków odurzających ujętych w wykazie dowodów rzeczowych,

2. za czyn opisany w pkt II na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – 3 lat pozbawienia wolności,

- na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie przepadku zabezpieczonego ziela konopi innej niż włókniste oraz haszyszu ujęte w wykazie dowodów rzeczowych,

3. za czyn opisany w pkt III na podstawie art. 275 § 1 k.k. – 2 miesięcy pozbawienia wolności,

4. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 k.k. wymierzenie kary łącznej w postaci 5 lat pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wymiarze 250 stawek dziennych każda po 10 zł,

- na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie przepadku przedmiotów przeznaczonych do niedozwolonego wytwarzania środków odurzających ujętych w wykazie dowodów rzeczowych,

- na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenie przepadku zabezpieczonego ziela konopi innej niż włókniste oraz haszyszu ujęte w wykazie dowodów rzeczowych,

- na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzeczenia nawiązki w kwocie 10.000 zł na rzecz MONAR celem zapobiegania i zwalczania narkomanii,

- na podstawie art. 627 k.p.k. obciążenie kosztami i opłatami postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się częściowo zasadna. Trafne były również niektóre argumenty podniesione w apelacji oskarżyciela publicznego, ale z uwagi na uwzględnienie zarzutów apelującego obrońcy, stały się bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego:

Nie dopuścił się Sąd Okręgowy błędu w ustaleniach faktycznych przyjmując, że P. D. w okresie od lipca 2017 r. do 3 października 2017 r. usiłował wytworzyć środek odurzający w postaci tzw. polskiej heroiny. Znajdujące się w aktach sprawy protokoły przeszukań oraz oględziny ujawnionych w ich trakcie przedmiotów, w połączeniu z wynikami badań chemiczno - toksykologicznych oraz opiniami biegłych R. C. i M. M. jednoznacznie wskazują na to, że oskarżony przetwarzał słomę makową w celu wytworzenia środka odurzającego. Przyznaje to zresztą sam oskarżony wyjaśniając, że wywar ze słomy makowej miał służyć mu jako środek na bezsenność i uspokojenie. Na marginesie należy wspomnieć, że już samo przetwarzanie słomy makowej stanowi czyn zabroniony typizowany w art. 53 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Oskarżony potwierdzając zatem, że przetwarzał słomę makową w celu wytworzenia substancji psychoaktywnej, nie kwestionuje w istocie popełnienia przestępstwa określonego w wyżej powołanym przepisie. Co więcej, oskarżony nie zaprzeczał, że to w wyniku gotowania i odparowywania wywaru z owej słomy wytworzył tzw. glazurę znajdującą się w zabezpieczonych w trakcie przeszukania naczyniach, która to glazura zawierała narkotyk – morfinę. To nie tzw. makiwara była finalnym produktem działalności oskarżonego. Jak wynika z opinii biegłego R. C., oskarżony wkroczył w kolejny etap produkcji polskiej heroiny, uzyskując tzw. glazurę z wyciągu ze słomy makowej. Wyjaśnieniom oskarżonego przeczy również − jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy – ilość i rodzaj substancji chemicznych zabezpieczonych w trakcie przeszukania oraz odpowiednich do produkcji narkotyku narzędzi. Nie byłyby one potrzebne gdyby oskarżony chciał poprzestać wyłącznie na przygotowaniu wywaru ze słomy makowej. Oskarżony był w posiadaniu m.in. takiej substancji chemicznej jak toulen, mając jednocześnie świadomość jej przydatności w procesie produkcji polskiej heroiny. Poza sporem jest, że w trakcie przeszukania pomieszczeń, w których oskarżony przetwarzał słomę makową, nie znaleziono bezwodnika kwasu octowego. Nie oznacza to jednak, że oskarżony nie miał do owej substancji chemicznej dostępu i nie zamierzał jej użyć finalizując proces wytworzenia polskiej heroiny.

Rację ma jednak skarżący obrońca oskarżonego wskazując na wadliwość ustaleń Sądu orzekającego w zakresie usiłowania wytworzenia znacznej ilości środka odurzającego w postaci polskiej heroiny. Sąd Okręgowy, odrzucając w tej materii wyjaśnienia oskarżonego, oparł je zasadniczo na fakcie ujawnienia takiej ilości słomy makowej, która - jak wynika z opinii biegłego R. C. - pozwoliłaby na wytworzenie znacznej ilości polskiej heroiny. Rzecz jednak w tym, że oskarżony nie przystąpił do przetwarzania owej zabezpieczonej słomy makowej, nie może być więc mowy o „zmierzaniu” do wytworzenia z tejże słomy makowej polskiej heroiny przez jej przetwarzanie a tym bardziej o „bezpośrednim zmierzaniu”, co jest znamieniem usiłowania (art. 13 § 1 k.k.) Samo ustalenie –co prawda trafne -, że oskarżony miał zamiar przetworzenia owej słomy makowej w celu wyprodukowania polskiej heroiny i z tego powodu ją posiadał, stanowi wyłącznie przygotowanie do popełnienia przestępstwa, które nie jest w tym przypadku karalne. Nie jest też czynem przestępczym posiadanie łomy makowej, nawet z zamiarem jej przetworzenia. Oskarżonemu można zatem wyłącznie przypisać usiłowanie wytworzenia polskiej heroiny z tzw. glazury znajdującej się w garnkach zabezpieczonych w trakcie przeszukania. Zebrane w sprawie dowody, w szczególności opinia biegłego R. C., nie daje jednak podstaw do przyjęcia, że z owej glazury, po użyciu bezwodnika kwasu octowego można by wytworzyć znaczną ilość polskiej heroiny. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze również ograniczenia wynikające z zakazu określonego w art. 434 § 1 k.p.k., Sąd Apelacyjny korygując ustalenia przyjęte za podstawę skazania oskarżonego za czyn przypisany mu w pkt. 1 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, przypisał mu przestępstwo w typie podstawowym, to jest z art. 13 § 1 k.k. w związku z art. 53 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. przeciwdziałaniu narkomanii. Wymierzając za to przestępstwo karę miał Sąd Apelacyjny przede wszystkim na względzie okoliczności czynu, przeznaczenie narkotyków na własny użytek a nie w celach handlowych, przyjętą formę stadialną usiłowania, uzależnienie oskarżonego od środków psychoaktywnych, jego sposób życia przed i po popełnieniu przestępstwa. W tym miejscu zgodzić się należy z apelującym obrońcą, że wcześniejsze skazanie do którego odwoływał się Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uległo zatarciu, co powoduje, że traktować należy je za niebyłe.

Wymierzając oskarżonemu karę łączną pozbawienia wolności kierował się Sąd Apelacyjny dyrektywami określonymi w art. 85 a k.k. podzielając w tej kwestii stanowisko Sądu I instancji. Pomimo ustalenia, że oskarżony jest osobą niekaraną, nie znalazł Sąd Apelacyjny podstaw do warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności. Ilość posiadanych przez oskarżonego narkotyków, działania podjęte w celu produkcji tzw. narkotyków twardych, przy uwzględnieniu osobowości sprawcy opisanej w opinii sądowo-psychiatrycznej, uzależnienia od środków psychoaktywnych, nie przemawia za przyjęciem pozytywnej prognozy kryminologicznej warunkującej zastosowanie art. 69 § 1 k.k.

Odnosząc się do apelacji prokuratora:

Uwzględnienie w części apelacji obrońcy oskarżonego bezprzedmiotowymi uczyniło zarzuty podniesione w pkt. 1 i 2 apelacji. Jeśli chodzi zaś o zarzut niewspółmierności kar orzeczonych w pkt. 2 i 3 części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny nie podzielił poglądu, że są one w realiach niniejszej sprawy łagodne w stopniu rażącym. Traci bowiem z pola widzenia oskarżyciel publiczny, koncentrując się wyłącznie na okolicznościach dla oskarżonego niekorzystnych, szereg dostrzeżonych przez Sąd Okręgowy okoliczności łagodzących. Podkreślić tutaj należy postawę oskarżonego w toku postępowania, wyrażoną skruchę i żal, podjęcie przez oskarżonego terapii, pozytywną opinię środowiskową.

Mając to wszystko na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

Orzeczenie o kosztach znajduje oparcie w art. 636 § 1 i 2 kpk k.p.k. i art. 10 ust.1 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Andrzej Kot

Witold Franckiewicz

Maciej Skórniak