Wyrok - I GSK 774/23 - Naczelny Sąd Administracyjny - z dnia 25 marca 2026
Teza
Oddalono skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.) Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Wieluniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 10 maja 2023 r. sygn. akt III SA/Łd 111/23 w sprawie ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu OpiekiOddalono skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.) Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Wieluniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 10 maja 2023 r. sygn. akt III SA/Łd 111/23 w sprawie ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Najważniejsze informacje
W skrócie
Wynik
oddalono skargę
Typ sprawy
sprawa cywilna
Etap
skarga kasacyjna
Tryb
rozprawa
Role w sprawie
uczestnik postępowania
zamawiający
apelujący / skarżący
Data orzeczenia
25 marca 2026
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Przewodniczący
Anna Apollo
Podstawa prawna
Rozstrzygnięcie
Oddalono skargę kasacyjną
UZASADNIENIE
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 10 maja 2023 r. sygn. akt III SA/Łd 11/23 oddalił skargę [...] w Wieluniu na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z [...] 2023 r. nr [...] określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania.Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł [...] w Wieluniu (dalej określany, jako Skarżący lub Beneficjent) . Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2024 roku, poz. 935, dalej określanej skrótem P.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:1. art. 41 pkt 7 i 7a ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej określanej skrótem P.z.p.) w zw. z 20 ust.1 oraz 37 pkt 7 Umowy o dofinansowanie oraz art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że w myśl ww. przepisu nie jest wystraczające zastosowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu odesłania do dokumentów zamówienia precyzujących informacje o podstawach wykluczenia i wymagań, co do wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;2. art. 24 ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.) poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy Skarżący nie dopuścił się nieprawidłowości a jedynie uchybienia formalnego, które nie powodowało szkody w budżecie UE;3. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że prawidłowe było naliczenie korekt oraz uznanie, że Organ wykazał i dokonał wystarczających ustaleń w zakresie wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE w związku z zastosowanym przez Skarżącego odesłaniem do treści dokumentacji zamówienia w ogłoszeniu pomimo, iż środki były wydatkowane zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i budżet Unii Europejskie nie doznał szkody choćby potencjalnie;4. art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej określanego jako rozporządzenie 1303/2013) poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy w sprawie nie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej z uwagi na to, że stwierdzone uchybienie nie stanowiło nieprawidłowości, jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt.5. art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie i uznanie, że zasadne było naliczenie odsetek do dnia dokonania zwrotu, pomimo, że w dniu 2.05.2022 r. Skarżący wyraził pisemną zgodę na wstrzymanie płatności (refundacji), które to oświadczenie powinno być interpretowane, jako zgoda na pomniejszenie płatności;ewentualnie, w sytuacji, gdy Sąd uzna, iż doszło do nieprawidłowości indywidualnej zarzucam naruszenie6. § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) poprzez jego nie zastosowanie i uznanie, że prawidłowe było przyjęcie 25% stawki korekty - nie odpowiadającej kategorii naruszenia zamiast stawki 5%.W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej uwzględnienie i uchylenie zaskarżonej decyzji organu z 10 stycznia 2023 r. ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi.Wniósł także o zasadzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów postępowania kasacyjnego.Argumenty na poparcie zarzutów Skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Podkreślił, że wykładni przepisu art. 41 P.p.p., w tym pkt 7 i 7a należy dokonywać z uwzględnieniem kierunku legislacyjnego. W ustawie PZP z 2019 r., obowiązującej obecnie, ustawodawca w ogóle nie zawarł przepisu analogicznego do art. 41 ustawy P.z.p. z 2004 r. a więc przepisu ustanawiającego treść ogłoszenia o zamówieniu. W obecnym stanie prawnym funkcjonuje jedynie art. 87 ustawy P.z.p., który nakazuje sporządzenie ogłoszenia zgodnie z formularzami unijnymi, wg. przepisów UE.Zmiana taka wskazuje, że ustawodawca dostrzegł problem z nie dostosowaniem formularzy do polskiej rzeczywistości. W ocenie Skarżącego, Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni, a powinien był rozważyć naruszenie w szerszym kontekście, w podejściu systemowym.Skarżący uznał za nie uzasadnioną argumentację, iż o potencjalnym charakterze szkody świadczyć może to, że część podmiotów — wykonawców odstąpiła od ofertowania. Brak warunków udziału w postępowaniu wyrażonych expresis verbis w ogłoszeniu mógł jedynie zachęcić podmioty do szerszego udziału. Zwłaszcza, że im bardziej wyrafinowane warunki udziału i im więcej ich Zamawiający ustanawia tym mniej wykonawców może złożyć ofertę — warunki, jak wynika, bowiem wprost z idei ich wprowadzenia i orzecznictwa ograniczają, bowiem (w sposób legalny) dostęp wykonawców do zamówienia. Wobec tego konkluzja powinna być odwrotna od zaprezentowanej przez Sąd.Ponadto, Sąd pierwszej instancji, wydając wyrok, przy ocenie, co do faktu czy doszło do poniesienia czy możliwości poniesienia szkody w budżecie UE WSA nie uwzględnił, iż jak wynika z kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, powyższe uchybienie nie ma wpływu na wynik postępowania. Podobna kwestia była przedmiotem kontroli o sygn. akt KU/[...]. Prezes UZP stwierdził wprawdzie naruszenie art. 41 P.z.p., jednak wskazał, że jest to tylko uchybienie formalne, które nie miało wpływu na proces prowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia i nie miało wpływu na wynik postępowania.Rozwijając ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej wskazał, że poz. 9 w literze A, dla której obowiązuje stawka 25% dotyczy wyłącznie nieopublikowania w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi).Kryteria kwalifikacji powinny być rozumiane zgodnie z ustawą Pzp, jako kryteria stosowane w celu ograniczenia liczby wykonawców w postępowaniu (stosowane w postępowaniach prowadzonych w trybie, co do zasady przetargu ograniczonego). Natomiast kryteria udzielenia zamówienia powinny być rozumiane zgodnie z art. 91 ustawy P.z.p. z 2004 r., jako podstawa przyznania punktacji wykonawcy.Żadne z tych określeń nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu czy podstaw wykluczenia czy dokumentów z nimi związanych. Nie było, zatem zasadne zastosowanie stawki 25% z poz. 9A tabeli z zał. I do ww. Rozporządzenia. W tym zakresie ustalenia kontroli są błędne.W odpowiedzi na skargę kasacyjna Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego..Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 P.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 P.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania. Z urzędu NSA bierze pod uwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 P.p.s.a. W okolicznościach sprawy jednak żadna z tych przesłanek nie zaistniała.Dalej należy zaznaczyć, że stosownie do normy art. 193 zdanie drugie P.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną winno zawierać ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze P.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 P.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej.Skarga kasacyjna została oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego. Zatem ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy, przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę jego orzekania, jest wiążący dla Naczelnego Sądu Administracyjnego i stanowi podstawę do oceny zgłoszonych zarzutów. Zaznaczyć przy tym należy, że w ramach zarzutu natury materialnej nie można podnosić argumentacji zmierzającej do zakwestionowania ustaleń faktycznych sprawy.W ramach zarzutu z pkt. 1 petitum skargi kasacyjnej Skarżący zarzucił naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a P.z.p. w zw. z § 20 ust.1 oraz § 37 pkt 7 Umowy o dofinansowanie oraz art. 184 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm., dalej określanej skrótem u.f.p.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że w myśl ww. przepisu nie jest wystraczające zastosowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu odesłania do dokumentów zamówienia precyzujących informacje o podstawach wykluczenia i wymagań, co do wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.Zgodnie z art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej ma za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionych podstaw kasacyjnych, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonych podstaw kasacyjnych.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a u.p.z.p. należy zauważyć, że stosownie do tych przepisów ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, powinno zawierać, co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia (pkt 7) a także wykaz o świadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a)Informacje, które powinny znaleźć się w ogłoszeniu, niezbędne minimum, powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję, co do uczestniczenia w postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu powinny być zgodne z postanowieniami SIWZ, co nie oznacza jednak, że muszą być one tożsame, a jedynie, że nie mogą prowadzić do rozbieżności i wprowadzać potencjalnych oferentów w błąd. Sposób przekazania treści zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ ma, bowiem wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych postępowaniem, jak też - na podjęcie decyzji, co do złożenia przez wykonawcę oferty. Powinny, więc urzeczywistniać fundamentalną zasadę postępowania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. SIWZ, jako podstawowy dokument zamówienia może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Celem ogłoszenia o zamówieniu nie jest, bowiem powielanie wszystkich zapisów z SIWZ, a jedynie umożliwienie szerokiemu kręgu podmiotów powzięcie informacji o tym, że toczy się postępowanie, którym mogą być zainteresowani z racji prowadzonej działalności.Obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej, na której jest zamieszczona SIWZ, obejmująca pełny opis warunków i wymagań zamawiającego i która, co do zasady, powinna być publicznie dostępna już od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Jednak zamieszczenie tego adresu nie zwalnia z obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu obligatoryjnych informacji, o których mowa w pkt 7 i 7a art. 41 P.z.p. Jedynie różnice w treści opisu informacji zawartych w ogłoszeniu i wskazanych w powołanych regulacjach a zapisami SIWZ mogłyby być uznane za nie mające istotnego, prawnego znaczenia gdyby nie uniemożliwiały przygotowania prawidłowej oferty lub nie ograniczały kręgu potencjalnych oferentów.Z niezakwestionowanego stanu faktycznego sprawy wynika, że w zakresie realizacji obowiązku umieszczenia warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia a także wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Skarżący nie zamieścił zapisu odpowiadającego wymogom z art. 41 pkt 7 i 7a P.z.p. ani nawet nie zamieścił odesłania do konkretnych zapisów SIWZ w tej materii. Zamieszczenie, zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 41 pkt 3 P.z.p adresu strony internetowej, na której umieszczono SIWZ, w okolicznościach sprawy nie mogło być uznane za spełnienie obligatoryjnego warunku z art. 41 pkt 7 i 7a P.z.p.Problemy z unijnym formularzem ogłoszenia nie pozbawiały Skarżącego możliwości umieszczenia stosownych zapisów w informacjach dodatkowych, jeśli zabrakło miejsca w podstawowej jednostce redakcyjnej.Z powyższych względów należało podzielić stanowisko Sądu I instancji odnośnie wykładni art. 41 pkt 7 i 7a P.z.p i konkluzji, że w okolicznościach sprawy doszło do jego naruszenia.W pkt 4 petitum skargi kasacyjnej Skarżący zarzucił naruszenie art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy w sprawie nie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej z uwagi na to, że stwierdzone uchybienie nie stanowiło nieprawidłowości, jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt.Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17). Chodzi przy tym nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale i o hipotetyczną oraz potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania, jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18).Dla rozumienia pojęcia "nieprawidłowości", w kontekście sformułowanego wyżej zarzutu kasacyjnego, najistotniejsze są tezy wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. C-406/14. Przypomnieć należy, że to ostatnia część definicji "nieprawidłowości" dotycząca spowodowania lub możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii budziła wątpliwości sądu odsyłającego. Nadto rzeczniczka generalna w swojej opinii poprzedzającej wydanie omawianego wyroku wywiodła, że nieprawidłowość, jako przesłanka zastosowania korekty ma miejsce nawet wówczas, gdy naruszenie prawa, takie jak w okolicznościach tej sprawy, nie skutkowało poniesieniem przez fundusze wymiernych strat. Pomimo tego TSUE uznał jednak, że chociaż z dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego pojęcia "nieprawidłowości" wynika, iż Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, to jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy, więc uznać za nieprawidłowość, o ile może ono, jako takie mieć skutki budżetowe. Nie oznacza to przy tym konieczności udowodnienia, że wystąpiły konkretne skutki finansowe (pkt 44).Z powyższego TSUE wywiódł, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 45).Przytoczony wyżej pogląd znalazł odzwierciedlenie w wyroku z 4 października 2024 r. w sprawie C-175/23 TSUE w tezach nr 24 - 28 i 33 (LEX nr 3769682). TSUE podkreślił, że pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa Unii lub prawa krajowego dotyczącego stosowania tego przepisu, wynikające z działania albo zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania z tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. Istnienie takiej nieprawidłowości wymaga, zatem spełnienia trzech przesłanek, a mianowicie naruszenia mającego zastosowanie prawa, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego leżącego u podstaw tego naruszenia oraz rzeczywistej albo potencjalnej szkody w budżecie Unii (zob. analogicznie wyroki: z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 50, 51; a także z dnia 8 czerwca 2023 r., ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, pkt 27, 29).Przywołane orzecznictwo rozstrzyga wątpliwości zarysowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, ustalając jednoznacznie, że dla bytu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 a także art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, niezbędne jest równoczesne wystąpienie dwóch przesłanek, tj. naruszenia prawa i wystąpienia szkody w budżecie UE, przy czym szkoda ta może zostać uprawdopodobniona, jako potencjalna i nie musi być sprecyzowana, co do wysokości. Tym samym nie jest dopuszczalne przyjęcie, aby w razie wystąpienia naruszenia prawa istnienie szkody było domniemane, w ten sposób, że szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Wykazanie szkody, choćby tylko potencjalnej, jest niezbędne dla ustalenia istnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu analizowanych przepisów.Dodać należy, że omawiany wyrok opierał się na literalnej wykładni przepisu rozporządzenia, który zawiera definicję "nieprawidłowości". Jednak także wykładnia systemowa rozporządzenia 1083/2006 potwierdzała wniosek wywodzony z wykładni językowej. Preambuła do rozporządzenia 1083/2006 wskazywała, bowiem m.in., że "właściwe jest, aby interwencja funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w większym stopniu realizowała zasady pomocniczości i proporcjonalności" (motyw 27), zaś celem systemu kontroli diagnozującej nieprawidłowości jest zapewnienie "zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych" (motyw 66). Podobne zapisy zawiera preambuła do rozporządzenia 1303/2013, ponieważ w jej punkcie 22 stwierdza się między innymi, że dokonanie korekt finansowych powinno uwzględniać, z należytym poszanowaniem zasady proporcjonalności, poziom absorpcji i zewnętrzne czynniki przyczyniające się do nieosiągnięcia celów.Przedstawiona przez Sąd pierwszej instancji wykładnia pojęcia nieprawidłowości i pojęcia szkody w budżecie Unii jest zgodna z powyższym rozumieniem tych pojęć.Dlatego zarzut z pkt 4 petitum skargi Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny.Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w rozporządzeniu nr 1303/2013 i z których wynika obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 – realizowany jest na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Ustawodawca w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie użył terminu "nieprawidłowości", lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", oraz co ważniejsze w rozpoznawanej sprawie "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Zdarzenia określone powołanym przepisie są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, Są działaniami podejmowanymi w zakresie tego aktu. Zatem, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób spójny z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5056/16). Naczelny Sąd Administracyjny podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.Dalej wskazać należy odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., że stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p., że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przyznane dofinansowanie (z budżetu unijnego i krajowego) stanowią środki publiczne, którym - gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie - towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia nie nabywa żadnych ostatecznych praw do przyznanej kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia ściśle określone warunki. Warunki te mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinansowanie, których beneficjent z własnej woli zobowiązał się przestrzegać. Z regulacji zawartych w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, przy czym te "inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą bądź wynikające z dokumentacji konkursowej (por. wyrok NSA z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12; publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń sądów Administracyjnych https://orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej: "CBOSA").Wszystkie te okoliczności, jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, niepodważonego przez Skarżącego Beneficjenta zostały spełnione w rozpoznawanej sprawie i organ, a za nim Sąd pierwszej instancji słusznie uznały, że Skarżący swoim działaniem naruszył obowiązujące go procedury, w tym ustawę Prawo zamówień publicznych.Po drugie sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p "poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że prawidłowe było naliczenie korekt oraz uznanie, że Organ wykazał i dokonał wystarczających ustaleń w zakresie wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE w związku z zastosowanym przez Skarżącego odesłaniem do treści dokumentacji zamówienia w ogłoszeniu, pomimo, iż środki były wydatkowane zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych i budżet Unii Europejskie nie doznał szkody choćby potencjalnie" wskazuje na to, że Skarżący kwestionuje stan faktyczny sprawy. Lecz w tym zakresie nie sformułował, jak to już wskazano żadnych zarzutów naruszenia prawa procesowego. Należy wyraźnie zaakcentować, że nie można ustaleń faktycznych zwalczać zarzutem naruszenia prawa materialnego. Dlatego zarzut błędnej subsumcji z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej , przy ustaleniu Sądu pierwszej instancji, że doszło do wadliwego skonstruowania ogłoszenia i wystąpiła w sprawie potencjalna szkoda, nie mógł być uznany przez Naczelny Sąd Administracyjny za zasadny.Za niezasadny należało także uznać zarzut z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej.W myśl art. 207 ust. 2a u.f.p. odsetki, o których mowa w ust. 1, a więc odsetki od kwot podlegających zwrotowi, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczone od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, .nalicza się do dnia zwrotu środków na właściwy rachunek bankowy lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona.Analiza powyższych przepisów wskazuje, że kwestia odsetek została jasno uregulowana w u.f.p. Ustawodawca uznał, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nienależnej wysokości już z chwilą przekazania tych środków beneficjentowi są środkami nienależnymi. Końcowy termin do naliczania odsetek, to dzień zwrotu środków lub dzień wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, jeżeli taka zgoda została wyrażona.Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że Skarżący po otrzymaniu wezwania do dobrowolnego zwrotu środków złożył wniosek o wstrzymanie naliczania odsetek. Nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności. Chociaż organ wezwał go do sprecyzowania jego oświadczenia.Dlatego zarzut błędnego zastosowania powyższej regulacji nie mógł być uwzględniony.W konsekwencji nieuwzględnienia zarzutów ujętych w punktach 1-5 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadny zarzut zawarty punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej, a dotyczący naruszenia § 6 rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień poprzez jego niezastosowanie.Zgodnie z powołanym § 6 rozporządzenia w sprawie korekt w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.Organ zastosował stawkę 25% z poz. 9A Taryfikatora A. - nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi). W kolumnie drugiej pozycji 9A Taryfikatora przywołano art. 41 pkt 7 i 7a P.z.p. jako ten przepis, którego naruszenie może spowodować nałożenie korekty.Skarżący zarzucając niezastosowanie § 6 rozporządzenia w sprawie korekt nie zakwestionował jednocześnie zastosowania przez organ pozycji 9A Taryfikatora i wskazanej w nim postaci nieprawidłowości indywidualnej. Postaci ustalonej w stanie faktycznym sprawy.Dlatego powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 P.p.s.a.O kosztach postępowania podstaw Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 7 i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 7 i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).