Wyrok z 1 czerwca 2017, sygn. VI Ka 186/17

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Jerzego Adamowskiego

po rozpoznaniu dnia 1 czerwca 2017r., w E.

sprawy:

B. K. (1) s. M. i J. ur. (...) w L.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Działdowie

z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt II K 524/16

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji.

Sygn. akt VI Ka 186/17

UZASADNIENIE

B. K. (1) oskarżony został o to, że w dniu 21 maja 2012r w D., woj. (...) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem K. S. (1) w ten sposób, że działając z góry powziętym zamiarem nie przekazania przedmiotu transakcji, wykorzystując konto o nazwie (...) zamieścił w internetowym serwisie aukcyjnym A. (...) ofertę sprzedaży nr (...), której przedmiotem był tablet marki (...), w wyniku czego wyłudził pieniądze stanowiące zapłatę za towar w kwocie 659zł, czym działał na szkodę wymienionego, tj. o czyn z art. 286 § 1 kk

Sąd Rejonowy w Działdowie wyrokiem z dnia 25 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt II K 524/16 oskarżonego B. K. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na mocy art. 286 § 1 kk wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych, w tym opłat na rzecz Skarbu Państwa.

Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonego i wyrokowi temu zarzucił:

- obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 kpk, art. 410 kpk, art. 366 kpk, art. 424§1 pkt. 1 i 2 kpk,

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na stwierdzeniu, że oskarżony popełnił przypisany mu czyn, gdy oskarżony nie przysłał pokrzywdzonemu zlicytowanego przedmiotu ale wskazał logicznie powody niewykonania zobowiązania, a nadto przeprosił pokrzywdzonego we wstępnej fazie transakcji za zaistniałe opóźnienie w realizacji, ostatecznie zwrócił pokrzywdzonemu pełną kwotę od niego pobraną,

a z ostrożności procesowej:

- rażącą niewspółmierność orzeczonej kary w postaci bezwzględnego pozbawienia wolności.

Stawiając te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o:

-uniewinnienie oskarżonego,

ewentualnie o:

- zmianę wyroku w zakresie kary, w tym przy stwierdzeniu przesłanki z art. 295 kk.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie, bowiem przytoczone w niej argumenty, mające uzasadniać błąd w ustaleniach faktycznych czy naruszenie przepisów prawa procesowego w postaci art. 7 kpk, art. 410 kpk, art. 366 kpk, art. 424§1 pkt. 1 i 2 kpk nie potwierdziły się i nie mogły doprowadzić do postulowanej przez skarżącego zmiany wyroku i uniewinnienia oskarżonego. Nie zasługiwały na uwzględnienie również powody przytoczone dla wykazania rażącej niewspółmierności orzeczonej kary.

Na wstępie należy podkreślić, że sąd odwoławczy w pełni się zgadza z poglądem zawartym w wyroku SA we Wrocławiu z 20.04.2016r. w spr. II AKA 78/16 (LEX nr 2047164) zgodnie z którym „Podstawowym kryterium rozgraniczenia oszustwa od niewywiązania się ze zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym jest wykazanie, że w chwili zawierania umowy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to jest dążył do uzyskania świadczenia poprzez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu drugiej strony umowy co do okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy, że gdyby znała ona rzeczywisty stan, nie zawarłaby umowy lub nie zawarłaby jej na tych warunkach, w jakich została zawarta”.

Przenosząc zaś ten pogląd w realia rozpoznawanej sprawy, to należy wskazać, że oferta oskarżonego dot. sprzedaży tabletu marki A. (...) E., a zamieszczona na portalu aukcyjnym Allegro, zawierała zobowiązanie sprzedającego tj. oskarżonego B. K., do dostawy zamówionego i opłaconego przez kupującego tabletu w terminie 4 dni (pokrzywdzony uznał, że mogło to maksymalnie trwać 10 dni). Kupujący ww tablet pokrzywdzony K. S. wywiązał się ze swojego zobowiązania tj. zapłacił za zamówiony tablet i okoliczność ta jest bezsporna. Natomiast oskarżony nie dość, że nie dostarczył pokrzywdzonemu zamówionego i opłaconego tabletu, to po uzyskaniu wpłaty od kupującego nie nawiązał żadnego kontaktu z pokrzywdzonym w celu wyjaśnienia mu powodu dla którego tablet nie mógł być dostarczony K. S. w terminie wskazanym w ofercie (gdy z dokumentu z k. 7 wynika, że pokrzywdzony dostał jedynie informację, że jego zamówienie jest „w trakcie kompletowania” i że wkrótce przesyłka zostanie wysłana). Z zeznań pokrzywdzonego jasno też wynika, że gdy po bezskutecznym upływie 15 dni od zapłaty za tablet, to pokrzywdzony chciał nawiązać kontakt z oskarżonym (telefonicznie lub mailem), to jego starania nie odniosły żadnego skutku. K. S. jednoznacznie podał, że nawet po złożeniu zawiadomienia o przestępstwie i po złożeniu reklamacji na stronie Allegro, to oskarżony się z nim nie skontaktował, a nadto odkrył na portalu A.komentarze innych oszukanych osób. Zeznania takiej treści pokrzywdzony składał w sposób konsekwentny. Nadto skoro pokrzywdzony jest osobą obcą dla oskarżonego, to nie można racjonalnie wskazać powodu dla którego miałby pomawiać oskarżonego o to, że ten i nie wywiązał się z zobowiązania i nie nawiązał kontaktu z pokrzywdzonym. A z tych powodów zeznania pokrzywdzonego zasługiwały na wiarygodność. Tym bardziej, że z relacji pokrzywdzonego i dokumentów z portalu aukcyjnego Allegro- nawet tych przedstawionych z apelacją przez obrońcę- wynikało, że faktycznie oskarżony nie wywiązał się z zobowiązania i to nie tylko wobec pokrzywdzonego, ale i innych osób.

A w takich okolicznościach, to wyjaśnienia oskarżonego i twierdzenia obrońcy z apelacji nawiązujące tylko do tego, że oskarżony chciał się wywiązać z zobowiązania, ale nie mógł, gdyż nie otrzymał towaru zamówionego od chińskiego kontrahenta ( przy czym trudno tu zarzucać sądowi I instancji, że nie ustalił z jakim kontrahentem oskarżony współpracował, skoro sam oskarżony nie zidentyfikował tego kontrahenta), to nie mogą być uznane za wiarygodne i prowadzące do uniewinnienia oskarżonego. Z pewnością bowiem to, że oskarżony nie dysponował tabletem oferowanym na aukcji w chwili wystawienia tabletu na aukcję, stąd nie miał realnej możliwości by go wysłać w deklarowanym w ofercie terminie 4 dni, ale przede wszystkim to, że po uzyskaniu wpłaty od K. S. zerwał kontakt z pokrzywdzonym, to wyraźnie wskazuje na to, że nie miał zamiaru wywiązać się z zobowiązania. Bowiem okoliczności podnoszone przez obronę pomijają całkowicie treść zeznań pokrzywdzonego czy dokumentów zgromadzonych w sprawie, a odwołują się tylko do wersji oskarżonego tj. gołosłownych twierdzeń oskarżonego, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przy czym nawet same wyjaśnienia oskarżonego nie były tak kategoryczne, jak to przytoczył w apelacji obrońca, gdyż oskarżony podał, że nie pamięta czy wysłał maila z przeprosinami akurat do K. S. i nie pamięta czy ten pokrzywdzony się z nim kontaktował. A to powoduje, że zeznania pokrzywdzonego o braku kontaktu z oskarżonym, to tym bardziej zasługują na uwzględnienie jako wiarygodny dowód, w świetle którego nie można uznać za wykazanych twierdzeń obrońcy, że z zebranego materiału dowodowego wynika, iż oskarżony z uwagi na zaistniałe okoliczności niezależne od oskarżonego nie przysłał pokrzywdzonemu zlicytowanego przedmiotu i we wstępnej fazie transakcji przeprosił pokrzywdzonego za zaistniałe opóźnienia w realizacji i wskazał logiczne powody niemożności wykonania zobowiązania w postaci dostarczenia tabletu.

Należy też skarżącemu wskazać, że w postępowaniu karnym obowiązuje zakaz stosowania analogii. I dlatego nie może być argumentem dla wykazania, że oskarżony nie dopuścił się popełnienia czynu z art. 286§1kk to, że oskarżony sprzedawał już różne urządzenia elektroniczne za pośrednictwem portalu Allegro i wywiązywał się z zawartych wcześniej zobowiązań. Gdyby bowiem stosować taką argumentację, to nie można by nigdy skazać osoby, która by po raz pierwszy dopuściła się przestępstwa, a powoływałaby się na to, że dotychczas nie była za przestępstwa karana. Ponadto należy jeszcze raz podkreślić, że nawet z dokumentu dołączonego do apelacji przez obrońcę, to wynika, że poza pozytywnymi komentarzami dot. transakcji zawieranych z oskarżonym na portalu Allegro, to kilka osób wystawiło komentarze negatywne powołując się na brak dostarczenia towaru i brak kontaktu ze sprzedającym, czyli okoliczności takie jakie w omawianej sprawie wynikały z zeznań pokrzywdzonego. Stąd powołanie się na argument dotyczący poprzedniego właściwego wywiązywania się przez oskarżonego z zobowiązań, to nie mógł prowadzić do wykazania, że sąd I instancji pomijając taka okoliczność, to naruszył art. 366 kpk i art. 410 kpk. Również trudno zgodzić się z tym zarzutem, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów w związku z tym, że sąd I instancji nie przesłuchał w sposób szczegółowy oskarżonego, w sytuacji, gdy przecież uzyskał od oskarżonego wiadomości dot. okoliczności czynu przedstawione z perspektywy oskarżonego tj. takie które oskarżony chciał przedstawić, w tym że prowadził handel z firmami z C. przez portal (...) i że były to niezidentyfikowane podmioty (a skoro sam oskarżony nie potrafił podać danych firm od których miał zamawiać towary, to trudno domagać się od sądu I instancji, by miał – wobec takiej wypowiedzi oskarżonego - punkt zaczepienia by go dalej wypytywać celem ustalenia danych tych firm).

Ponadto wobec przytoczonych wyżej wyjaśnień oskarżonego, zeznań pokrzywdzonego i treści ujawnionych dokumentów, to nie można zgodzić się z obrońca oskarżonego, by ocena dowodów przeprowadzona przez sąd I instancji, to naruszała regułę z art. 7 kpk czy art. 410 kpk, w sytuacji gdy skarżący powołał się w uzasadnieniu tego zarzutu praktycznie tylko na jeden dowód tj. tylko na wyjaśnienia oskarżonego (i to przytoczone w sposób kategoryczny, w sytuacji, gdy oskarżony ostatecznie nie był nawet pewien czy wysłał akurat do K. S. maila informującego o sytuacji powodującej opóźnienie w realizacji zamówienia czy też nie wysłał), a sąd orzekający prawidłowo ocenił wszystkie zebrane dowody. Z pewnością zaś sama sytuacja, gdy ocena tych dowodów i odrzucenie przez sąd I instancji wiarygodności linii obrony oskarżonego, nie odpowiada preferencjom skarżącego, który nie starał się nawet podważyć oceny zeznań pokrzywdzonego, to nie mogło prowadzić do wykazania, że to po stronie sądu doszło do naruszenia reguł z art. 7 kpk i art. 410 kpk.

W tym miejscu należy też wskazać, że nie podlegał uwzględnieniu i zarzut naruszenia art. 424kpk, gdyż niespełnienie wymogów z art. 424 kpk nie może stanowić samodzielnej podstawy zmiany lub uchylenia wyroku, a braki w zakresie elementów składowych uzasadnienia wyroku tylko wówczas uzasadniają jego uchylenie, gdy prowadzą do wniosku, że sąd pierwszej instancji nieprawidłowo wydał wyrok (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2010 r., IV KK 315/10, LEX nr 653737). W niniejszej sprawie takiego wniosku sformułować nie można. Ponadto pisemne uzasadnienie wyroku wraz z treścią zebranych dowodów, to pozwoliło sądowi II instancji na przeprowadzenie kontroli odwoławczej zaskarżonego orzeczenia. Przede wszystkim zaś pisemne uzasadnienie wyroku zostaje sporządzone już po tym jak zapadł wyrok, a skoro z art. 438 pkt. 2 kpk wynika, że powodem uchylenia lub zmiany wyroku może być obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia, to generalnie nawet stwierdzenie niedostatków pisemnego uzasadnienia wyroku jako sporządzonego po wydaniu wyroku, nie może prowadzić do wniosku o spełnieniu poprzez naruszenie wymogów z art. 424kpk, warunku do przyjęcia względnej przyczyny odwoławczej z art. 438 pkt. 2 kpk. Odnosząc się zaś wprost do argumentów autora apelacji, a przywołanych dla wykazania obrazy art. 424§1kpk z przytoczeniem wyroku SN z 28 lutego 1983r. w spr. II KR 25/83, to trzeba skarżącemu wskazać, że po zmianach przepisów postępowania karnego:

- to obecnie uzasadnienie powinno zawierać min. zwięzłe wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku (art. 424§1 kpk w brzmieniu od 08 kwietnia 2015r.),

- a samo stwierdzenie wadliwości uzasadnienia wyroku nie może prowadzić do uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania (art. 437§2 kpk w brzmieniu od 1 lipca 2015r.),

stąd powoływanie się na stanowisko SN z 1983r., skoro straciło na aktualności wobec ww zmiany przepisów, też nie mogło doprowadzić do uwzględnienia zarzutu obrazy art. 424§1kpk i to takiej obrazy, która mogła mieć wpływ na treść tego orzeczenia.

Czynność sprawcza przestępstwa oszustwa polegała w omawianej sprawie na wprowadzeniu w błąd, tj. wywołaniu przez oskarżonego u pokrzywdzonego mylnego wyobrażenia o tym, że oskarżony -w deklarowanym terminie wskazanym w ofercie, po otrzymaniu od zamawiającego zapłaty za towar- to zamówiony towar K. S. prześle. Ponieważ oskarżony nie wywiązał się z tego zobowiązania i nie nawiązał kontaktu z pokrzywdzonym by przyczyny tego wyjaśnić, to świadczy o tym, że nie zamierzał się z tego zobowiązania wywiązać. A w takich okolicznościach nie można zasadnie przyjąć, by niezrealizowana transakcja pomiędzy oskarżonym a pokrzywdzonym zawarta za pośrednictwem portalu A., to wskazywała na to, że niewywiązanie się oskarżonego z umowy i to, że oskarżony nie wykonał żadnych działań w ramach wywiązania się z zobowiązania i zerwał kontakt z pokrzywdzonym, to świadczyło tylko o cywilnoprawnym charakterze sprawy, a nie o wyczerpaniu przez oskarżonego dyspozycji przepisu art. 286§1kk. Bowiem zamiar bezpośredni i ukierunkowanie na osiągnięcie korzyści majątkowej, bez woli wywiązania się z zobowiązania, to może być oceniany w oparciu o zewnętrzne zachowanie sprawcy, które w niniejszej sprawie sprowadzało się do tego, że po otrzymaniu zapłaty od pokrzywdzonego oskarżony nie wydał zamówionego tabletu pokrzywdzonemu i nie poinformował nawet pokrzywdzonego o tym dlaczego tak się zachował, całkowicie zerwał kontakt z pokrzywdzonym, a takie zaniechanie wskazywało jednoznacznie, bez żadnych w tym zakresie wątpliwości, na cel, do jakiego B. K. zmierzał, co sąd I instancji dostrzegł i właściwie zinterpretował przypisując oskarżonemu popełnienie przestępstwa zakwalifikowanego z art. 286§1kk.

Ponadto o zaistnieniu występku oszustwa decyduje podjęcie działań np. wprowadzających w błąd lub wyzyskujących go, których celem jest doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem dla osiągnięcia przez sprawcę lub inną osobę korzyści majątkowej, co nastąpiło w sytuacji gdy B. K. otrzymał pieniądze od pokrzywdzonego i nigdy nie wydał mu zamówionego tabletu, a zerwał z nim kontakt. A takie okoliczności istniejące w chwili popełniania czynu to przemawiają za słusznością stanowiska sądu I instancji, który przypisał oskarżonemu popełnienie przestępstwa z art. 286§1kk. A wobec powyższego, to to nie można mówić o tym, że późniejszy zwrot świadczenia uzyskanego w wyniku przestępczego działania tj. zwrot pokrzywdzonemu przez ojca oskarżonego w dniu 15.12.2016r. (czyli 4 i pół roku od czynu, i dopiero wówczas gdy wpłynął do sądu akt oskarżenia w niniejszej sprawie- a więc gdy perspektywa poniesienia kary stała się bardzo realna) ma charakter ekskulpujący oskarżonego czy uzasadniający zastosowanie dobrodziejstwa z art. 295 kk. Zwrot - i to po tak znacznym czasie, a nadto nie bezpośrednio przez oskarżonego lecz przez członka jego rodziny- kwoty stanowiącej zapłatę za zamówiony przez pokrzywdzonego tablet może być tylko traktowany tylko w kategorii naprawienia szkody, tj. okoliczności która ma wpływ na wymiar kary.

Skoro zaś sąd I instancji orzekł karę w minimalnym wymiarze przewidzianym w sankcji art. 286§1kk tj. karę 6 miesięcy pozbawienia wolności (gdzie ustawodawca przewiduje maksymalny wymiar kary do 8 lat pozbawienia wolności), to tak niski wymiar kary uwzględniał też naprawienie szkody. Natomiast wobec karalności oskarżonego, to brak było podstaw do wywiedzenia pozytywnej prognozy o zachowaniu oskarżonego w przyszłości. Samej bowiem okoliczności, że oskarżony przez ostatnie 4 lata nie był karany, to nie można zbyt przeceniać, skoro oskarżony wyjechał z kraju. Natomiast z informacji z K. wynika, że był on skazany m.in. wyrokiem z dnia 26.04.2012r. w sprawie III K 814/11 Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie za przestępstwa p-ko mieniu i inne, wyrok ten uprawomocnił się w dniu 04.05.2012r., a oskarżony czynu przypisanego mu w niniejszej sprawie, to dopuścił się kilkanaście dni później tj. w dniu 21.05.2012r. Popełnienie więc kolejnego czynu p-ko mieniu w dniu 21.05.2012r.i to mimo tego, że na początku maja 2012r. uprawomocnił się wyrok skazujący oskarżonego m.in. za przestępstwa podobne, to wpływa na uzasadnione przekonanie, że oskarżony jest sprawcą niepoprawnym, stąd nie zasługuje na dobrodziejstwo warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Tym bardziej, że był przecież karany i innymi wyrokami w innych sprawach, a wyrokiem z dnia 23.12.2013r. w sprawie IV K 780/13 Sądu Rejonowego Lublin-Zachód w Lublinie za ciąg przestępstw z art. 286§1kk na karę bezwzględną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Ponadto dywagacje obrońcy oskarżonego o możliwości zastosowania wobec wszystkich czynów oskarżonego kwalifikowanych z art. 286§1kk konstrukcji czynu ciągłego mają charakter teoretyczny, a obrońca powołał się tylko na datę czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku SR w Puławach w sprawie II K 64/13, stąd nie wiadomo czy inne przypisane B. K. przestępstwa z art. 286§1kk można było potraktować jako podjęte w krótkich odstępach czasu. To zaś, że zapadły już prawomocne wyroki w innych sprawach, którymi B. K. został skazany za czyny z art. 286§1kk, a nawet za ciąg przestępstw z art. 286§1kk, to z uwagi na prawomocność tych orzeczeń i zakres postępowań w innych sprawach ograniczonych do rozpoznania czynów zarzucanych w jednostkowych aktach oskarżenia, też powoduje, że argumenty o możliwości potraktowania wszystkich przestępstw z art. 286§1kk popełnionych przez B. K. jako jednego czynu ciągłego, to mają tylko charakter teoretyczny i nie mający przełożenia na wymiar kary w rozpoznawanej sprawie. A z tych względów, to nie było podstaw do uwzględnienia argumentów obrońcy oskarżonego, a podniesionych dla wykazania zarzutu rażącej niewspółmierności kary.

Mając więc na uwadze powyższe rozważania, to należało stwierdzić, że zarzuty podniesione przez skarżącego nie podlegały uwzględnieniu. Ponadto argumentacja zaprezentowana przez autora apelacji odnosiła się tylko do pewnych wybranych kwestii, które nie uwzględniały pełnego obrazu sprawy wynikającego ze wszystkich ujawnionych okoliczności. Stad nie można było też zgodzić się ze skarżącym, by doszło przez sąd I instancji do błędnych ustaleń faktycznych, które były przecież oparte na wszystkich dowodach zebranych w sprawie, w sposób wystarczający do jej wyjaśnienia.

Stąd sąd odwoławczy, w oparciu o przepis art. 437§1 kpk utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Ponadto zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie przed sądem II instancji, gdyż B. K. przebywa w jednostce penitencjarnej, pozostaje bez dochodów, stąd nie ma środków na pokrycie takich kosztów sądowych (art. 624§1 kpk w zw. z art. 634 kpk).