Wyrok SA we Wrocławiu z 19 września 2013 r. w sprawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

UZASADNIENIE

M. L. (1) został oskarżony o to, że :

I.  w okresie od 24 grudnia 2011r. do 6 lutego 2012r. w Holandii i Polsce, działając wspólnie i w porozumieniu z M. Z. (1) i P. A., w ramach podziału ról wbrew przepisom ustawy dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci 550,41 grama heroiny, wartości ok. 110.082 zł w ten sposób, że wszedł w porozumienie z M. Z. (1), polegające na wyrażeniu zgody na udział w przewozie w charakterze kuriera narkotyków, z terenu Holandii na Wyspy K. i w tym celu przyjął od M. Z. (1) instrukcje działania, numery telefonów kontaktowych, pieniądze na przejazd i bilet lotniczy, po czym udał się do A., gdzie otrzymał od P. A. przedmiotowe środki odurzające wraz z pieniędzmi w kwocie 500 euro na wydatki związane z podróżą, a następnie połknął heroinę, którą wewnątrz organizmu miał przetransportować na W. kanaryjskie, jednakże z nieustalonych przyczyn zmienił kierunek transportu i ukryty wewnątrz organizmu środek odurzający przywiózł do Polski, co zostało ujawnione w dniu 6 lutego 2012r. w miejscowości N. województwo (...)

to jest o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

II.  w okresie od stycznia 2010r. do lutego 2012r. w N. województwo (...), działając czynem ciągły m, wbrew przpeisom ustawy, nabył w kilku transakcjach od D. D., łącznie około 3,25 grama marihuany, wartości około 200 zł, z czego około do 0,3 grama udzielił w celu osiągniecia korzyści majątkowej O. Z. za kwotę 20 zł, zaś pozostałą posiadaną marihuanę w ilości 2,95 grama przeznaczył na własne potrzeby, które to działanie stanowi wypadek mniejszej wagi

to jest o przestępstwo z art. 59 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw.z art. 12 k.k.

M. Z. (1) został oskarżony o to, że :

III.  w okresie od 24 grudnia 2011r. do 6 lutego 2012r. w Holandii i Polsce, wspólnie i w porozumieniu z P. A. oraz M. L. (1), w ramach podziału ról, wbrew przepisom ustawy dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci 550,41 grama heroiny, wartości ok. 110.082 zł w ten sposób, że działając w zamiarze wewnątrzwspólnotowego nabycia tych środków wszedł w porozumienie z M. L. (1), polegające na zaproponowaniu mu udziału w przewozie w charakterze kuriera narkotyków, z terenu Holandii na Wyspy K., a następnie po wyrażeniu przez M. L. (1) zgody, przekazał mu instrukcje działania, numery telefonów kontaktowych, pieniądze na przejazd do Holandii i bilet lotniczy i skierował go do A., gdzie następnie M. L. (1) spotkał się z P. A. i po otrzymaniu od niego środków odurzających wraz z pieniędzmi w kwocie 500 euro na wydatki związane z podróżą, połknął heroinę, którą wewnątrz organizmu miał przetransportować na Wyspy K., jednakże z uwagi na to, iż nie zdołał dotrzeć do lotniska w D. z niezależnych od siebie przyczyn zmienił kierunek transportu i ukryty wewnątrz organizmu środek odurzający w dniu 6 lutego 2012r. przywiózł do Polski , co zostało ujawnione w miejscowości N. województwo (...)

to jest o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

IV.  w dniu 9 lutego 2012r. w N., w miejscu zamieszkania wbrew przepisom ustawy posiadał środek odurzający w postaci 0,233 grama marihuany, znajdujący się w woreczku z zapięciem strunowym, wartości około 10 zł, co stanowi wypadek mniejszej wagi

to jest o przestępstwo z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

P. A. został oskarżony o to, że :

V.  w okresie od 24 grudnia 2011r. do 6 lutego 2012r. w Holandii i Polsce, wspólnie i w porozumieniu z M. Z. (1) oraz M. L. (1), w ramach podziału ról, wbrew przepisom ustawy dopuścił się wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci 550,41 grama heroiny, wartości ok. 110.082 zł w ten sposób, działając w tym zamiarze że wszedł w porozumienie z M. Z. (1) co do jego udziału w przewozie w narkotyków z terenu Holandii na Wyspy K., polegającego na wyszukaniu przez niego osoby wyrażającej zgodę na przewóz narkotyków w charakterze kuriera, a następnie po wyrażeniu przez M. L. (1) takiej zgody przekazał mu za pośrednictwem M. Z. (1) instrukcje działania, numery telefonów kontaktowych, pieniądze na przejazd do Holandii oraz bilet lotniczy, po czym na terenie A. przekazał bezpośrednio M. L. (1) wskazane wyżej środki odurzające wraz z pieniędzmi w kwocie 500 euro na wydatki związane z podróżą, które to środki odurzające M. L. (1) wewnątrz organizmu miał przetransportować na W. kanaryjskie, jednakże z uwagi na to, iż nie zdołał dotrzeć do lotniska w D. z niezależnych od siebie przyczyn zmienił kierunek transportu i ukryty wewnątrz organizmu środek odurzający w dniu 6 lutego 2012r. przywiózł do Polski, co zostało ujawnione w miejscowości N. województwo (...)

to jest o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii

Wyrokiem z 10 maja 2013 t., sygn. akt: III K 35/12, Sąd Okręgowy w Opolu wydał następujące rozstrzygnięcie:

1. oskarżonych M. L. (1), M. Z. (1), P. A. w ramach zarzutów opisanych w pkt I, III i V części wstępnej wyroku uznał za winnych tego, że w okresie od 24 grudnia 2011r. do 6 lutego 2012r., w Holandii i Polsce, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając wspólnie i w porozumieniu, wbrew przepisom ustawy, usiłowali dokonać wewnątrzwspólnotowej dostawy z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego w postaci 550,41 grama heroiny, wartości około 110.082 zł, poprzez przewiezienie ich wewnątrz swojego organizmu przez M. L. (1), który w/w środek odurzający połknął, po czym udał się na lotnisko celem udania się na Wyspy K., jednak zamierzonego skutku nie osiągnęli z uwagi na nie dotarcie M. L. (1) na lotnisko i jego złe samopoczucie t.j. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a w odniesieniu do oskarżonego M. L. (1) także na podstawie art. 60 § 3, 6 pkt 2 k.k., wymierzył kary: M. L. (1) 2 (dwóch) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności i 150 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 15 zł, M. Z. (1) 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł, P. A. 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł,

1. oskarżonego M. L. (1) w ramach zarzutu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku uznał za winnego tego, że:

a)  w okresie od stycznia 2010r. do lutego 2012r., w N., wbrew przepisom ustawy, posiadał środek odurzający w postaci ziela konopi innych niż włókniste, przyjmując iż czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na postawie art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza karę 60 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 15 zł,

b)  w okresie od stycznia 2010r. do lutego 2012r., w N., wbrew przepisom ustawy, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udzielił O. Z. środka odurzającego w postaci około 0,3 grama konopi innych niż włókniste, za kwotę 20 zł, przyjmując iż czyn ten stanowi wypadek mniejszej wagi tj. przestępstwa z art. 59 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierza karę 60 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 15 zł,

2. oskarżonego M. Z. (1) uznał za winnego czynu opisanego w pkt IV części wstępnej wyroku tj. przestępstwa z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na postawie art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył karę 30 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł,

3. na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 § 2 k.k. połączył kary grzywny orzeczone wobec oskarżonych: M. L. (1) w punktach 1, 2 lit a i b części dyspozytywnej wyroku, M. Z. (1) w punktach 1 i 3 części dyspozytywnej wyroku i wymierzył oskarżonym kary łączne grzywny: M. L. (1) 150 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 15 zł, M. Z. (1) 250 stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na kwotę 30 zł,

4. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 60 § 5 k.k. wykonanie orzeczonej wobec M. L. (1) w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku warunkowo zawiesił na okres próby lat 7, na podstawie art. 73 § 1 k.k. oddając tego oskarżonego pod dozór kuratora sądowego w okresie próby,

5. na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego M. L. (1), za przestępstwo przypisane w pkt 2 lit. b części dyspozytywnej wyroku, przepadek równowartości korzyści majątkowej w kwocie 20 zł,

6. na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonego M. Z. (1) za przestępstwo przypisane w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku przepadek dowodu rzeczowego w postaci środka odurzającego opisanego w wykazie dowodów rzeczowych (karta 858 akt sprawy) Drz (...) pkt 2,

7. na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł wobec oskarżonych M. L. (1), M. Z. (1) i P. A. za przestępstwo przypisane w pkt 1 części dyspozytywnej wyroku przepadek dowodów rzeczowych w postaci: środka odurzającego opisanego w wykazie dowodów rzeczowych (karta 858 akt sprawy) Drz. (...), telefonu komórkowego marki S. o nr (...) z kartą sim play nr (...) z ładowarką, walizki koloru czarno-szarego o nazwie (...), telefonu komórkowego marki (...) z logo (...) o nr (...) z kartą SIM P. o nr fabrycznym (...), butelki plastikowej po (...), zwitków foliowych - opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 8/13 pod poz. 1, 5,6, 7,8, 9, nadto dowodu rzeczowego w postaci wydruków umieszczonych na k. 179-183 poprzez pozostawienie ich w aktach sprawy,

8. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zarządził zwrot na rzecz M. Z. (1) telefonu komórkowego marki S. nr (...) z kartą sim P. o nr fabrycznym (...), dwóch kart SIM H. nr (...), nr (...) opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 8/13 pod poz 2,3,4,

9. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym: M. L. (1) na poczet kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 7 lutego 2012r. do 22 kwietnia 2012r., okres w dniu 23 kwietnia 2012r. zaliczając na poczet kary pozbawienia wolności, oskarżonemu M. Z. (1) na poczet kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 9 lutego 2012r. do 25 kwietnia 2012r .,

10.na podstawie art. 627 k.p.k. i art. 633 k.p.k. zasądził od oskarżonych M. L. (1), M. Z. (1) i P. A. koszty sądowe od nich przypadające, w tym wymierzył opłaty sądowe:

- M. L. (1) na ustawy art. 2 ust 1 pkt 4 i art. 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych w kwocie 850 zł.

- M. Z. (1) na ustawy art. 2 ust 1 pkt 4 i art. 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych w kwocie 1900 zł.

- P. A. na ustawy art. 2 ust 1 pkt 4 i art. 3 ust.1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych w kwocie 1400 zł.

Wyrok powyższy wobec oskarżonego M. L. (1) uprawomocnił się jako niezaskarżony przez żadną ze stron, zaskarżył go natomiast obrońca oskarżonych M. Z. (1) oraz P. A..

Skarżąc wyrok w części dotyczącej oskarżonego M. Z. (1) obrońca powołując się na przepisy art. 438 pkt 1, 2 i 4 k.p.k. zarzucił:

I.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. naruszenie art. 2 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. ia rt. 410 k.p.k., polegające na naruszeniu zasady obiektywizmu i na dowolnej ocenie dowodów zebranych w sprawie, w szczególności na jedynie częściowym uwzględnieniu wyjaśnień oskarżonego jako wiarygodnych na pominięciu, przy wydawaniu zaskarżonego orzeczenia, wszystkich okoliczności faktycznych ujawnionych w sprawie i w konsekwencji tego na błędnym – nie popartym zebranymi dowodami – ustaleniu, że oskarżony „miał dostęp do środka odurzającego o dużej wartości, określił miejsce docelowe, ilość i rodzaj przemycanego narkotyku (...) był świadom, że ilość środka, jaka miała zostać przewieziona jest znaczna”, mimo że prawidłowe zastosowanie w/w zasad procedury prowadzić winno do wniosku, że wyjaśnienia oskarżonego należy uwzględnić w całości i dać wiarę jego wyjaśnieniom również w tym zakresie, w którym wskazuje, że nie dysponował wiedzą w zakresie rodzaju środka odurzającego oraz jego ilości „... ja powiedziałem tyle ile wiedziałem od szwagra mianowicie, że jest to amfetamina w niewielkich ilościach” (na tą okoliczność wskazywał również oskarżony M. M. (1) nie wspomniał, jaki to ma być narkotyk”) co z kolei prowadzić winno do uznania, że oskarżonemu M. Z. (1) nie sposób przypisać przestępstwa określonego w art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z uwagi na fakt, że swą świadomością nie obejmował on znamienia „znacznej ilości”.

II.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 60 § 3 k.k. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że oskarżony ujawnił wobec organu ścigania informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia w dniu 9 lutego 2012 r., a więc dzień po tym kiedy zeznania złożył oskarżony M. L. (2), tj. 8 lutego 2012 roku.

III.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jednolity: Dz.U.2012.124, dalej” ustawa) polegające na błędnym uznaniu, że oskarżony usiłował dokonać wewnętrzwspólnotowej dostawy z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego w postaci 550,41 grama heroiny, wartości około 110.082 zł, podczas gdy prawidłowa subsumcja czynu oskarżonego powinna uwzględniać brak znamienia „znaczności”, a jego czyn winien być zakwalifikowany jako przestępstwo z art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii”.

IV.  obrazę prawa materialnego, a to art. 20 k.k. zgodnie z którym – każdy ze współdziałających w popełnieniu czynu zabronionego odpowiada w granicach swojej umyślności lub nieumyślności niezależnie od odpowiedzialności pozostałych współdziałający, tymczasem w przedmiotowej sprawie Sąd stanowczo stwierdza, że każdy z oskarżonych był świadom tego, że ilość przewożonego środka odurzającego jest znaczna, a jednocześnie wskazuje, że nie zaprzecza temu fakt, że oskarżony M. Z. (1) nie miał wiedzy co do dokładnej ilości wyrażonej w gramach.

V.  rażącą niewspółmierność kary orzeczonej względem M. Z. (1) w pkt I zaskarżonego orzeczenia do stopnia winy, okoliczności popełnienia przestępstwa tj. faktu, że oskarżony nie miał wiedzy i świadomości rozmiarów popełnianego przestępstwa, nie czerpał z przestępstwa żadnych korzyści, starał się zadośćuczynić społecznemu poczuciu sprawiedliwości wskazując istotne okoliczności przestępstwa i składając w tym zakresie od początku trwania postępowania szerokie wyjaśnienia, w tym wskazując na osobę P. A., a także do innych okoliczności, tj. młodego wieku, niewielkiego doświadczenia życiowego, nie w pełni ukształtowanej osobowości, niekaralności, pozytywnej opinii z miejsca zamieszkania, prawidłowego środowiska rodzinnego, dotychczasowego trybu życia, żalu i skruchy. Kształtując wymiar kary Sąd meriti wyszedł poza ramy sędziowskiego wymiaru kary określone w art. 53 § 1 k.k., które wskazują na potrzebę zapobiegawczego i wychowawczego oddziaływania kary w stosunku do skazanego, w sytuacji gdy, jak sam zauważył Sąd meriti ... Okolicznością łagodzącą jest dotychczasowa niekaralność oskarżonego, oraz fakt pozytywnej opinii środowiskowej, co wyklucza potrzebę wymierzenia wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności w wymiarze aż 3 lat bez warunkowego jej zawieszenia; wymierzona oskarżonemu kara 3 lat pozbawienia wolności narusza zasadę wewnętrznej sprawiedliwości wyroku, skoro pomimo braku udziału w bezpośrednim przemycie i handlu narkotykami, braku czerpania korzyści finansowych z przestępstwa, faktu dotychczasowej niekaralności, została wobec niego wymierzona kara najsurowsza na tle kary wymierzonej oskarżonemu M. L. (2) bezpośrednio zaangażowanemu i działającemu z pełną świadomością sprawcy.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 437 k.p.k. obrońca wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w pkt I poprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz wymierzenie oskarżonemu kary z nadzwyczajnym złagodzeniem jej wykonania na podstawie art. 60 § 3 w zw. z art. 60 § 6 k.k. z zastosowaniem warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności;

ewentualnie:

2.  zmianę zaskarżonego poprzez uznanie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona zarzucanego mu czynu i przy zastosowaniu art. 60 § 2 k.k. i 6 k.k. wymierzyć karę w wysokości 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 i 70 k.k. warunkowo zawiesić na okres próby 5 lat.

3.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w pkt 10 poprzez zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych.

4.  zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych za II instancję.

W części apelacji dotyczącej oskarżonego P. A. obrońca zarzucił:

I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie polegający na błędnym przyjęciu, że oskarżony P. A. był osobą, która przekazała w mieszkaniu M. L. (1) heroinę celem jej połknięcia nadzorując przy tym jej połykanie podczas gdy powyższe stanowi modyfikację i odmienną wersję zdarzenia pierwotnie opisaną przez oskarżonego M. L. (1), co winno zostać przyjęte jako niewiarygodne i nie mogące tym samym stanowić dowodu w zakresie uznania, że P. A. brał udział w przestępstwie i miała pełną świadomość tego, że celem działania M. L. (1) jest przewiezienie z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego.

II. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności poprzez brak zastosowania wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 2 k.k. wynikającego z niedostatecznego rozważenia okoliczności przedmiotowo-podmiotowych osądzonego czynu zabronionego w szczególności okoliczności łagodzących – pozytywnej oceny właściwości i warunków osobistych sprawcy, dotychczasowej niekaralności co sprawia, że orzeczoną karę uznać należy bez wątpienia za rażąco niewspółmiernie surową, a tym samym nie spełniającą przypisanych jej celów w zakresie prewencji szczególnej oraz sprzeczną ze społecznym poczuciem sprawiedliwości.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w pkt I poprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz wymierzenie oskarżonemu kary z nadzwyczajnym złagodzeniem jej wykonania na podstawie art. 60 § 2 i § 6 k.k. z zastosowaniem warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności.

2.  zmianę zaskarżonego orzeczenia w pkt 10 poprzez zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych.

3.  zwolnienie oskarżonego od kosztów sądowych za II instancję.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Chybiony jest zarzut obrazy przepisów postępowania, który miałby mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku (zarzut I dotyczący M. Z. (1)). Podnosząc ten zarzut obrońca wskazuje na naruszenie art. 2 § 2 k.p.k., 7 k.p.k. i 410 k.p.k. i jego zdaniem polega ona na naruszeniu zasady obiektywizmu oraz na dowolnej ocenie dowodów przeprowadzonych przez Sąd Okręgowy w Opolu, której wyniki znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W związku z tym zarzutem należy zauważyć, iż deklaracja zawarta w art. 2 § 2 k.p.k. ma charakter ogólny i nie reguluje zasad postępowania w sprawach karnych, a jedynie określa cel do osiągnięcia, którego służą konkretne poszczególne przepisy mające te postępowanie kształtować prawidłowo. Z kolei obraza przepisu art. 410 k.p.k. zachodzi wówczas gdy przy wyrokowaniu sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej, oraz gdy opiera się na części materiału ujawnionego. Istotą tego przepisu jest to, że sąd orzekając o winie bądź niewinności oskarżonego w wyroku, nie może opierać się na tym co nie zostało ujawnione na rozprawie, jak również i to, że wyrok nie wolno opierać na podstawie części ujawnionego materiału dowodowego, a musi on być wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności, a więc i tych, które je podważają. (tak m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 15 grudnia 2011 r., sygn. akt: II KK 183/11, LEX nr 1108158). Przekonanie zaś sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego, zgodnie z art. 7 k.p.k. wtedy, gdy m.in. stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających tak na korzyść, jak na niekorzyść oskarżonego. Samo odrzucenie w całości lub w części dowodów uznanych za niewiarygodne, nie stanowi jeszcze obrazy art. 410 k.p.k. (o ile oczywiście nie wychodzi poza ramy określone w art. 7 k.p.k.). W postanowieniu z 18 grudnia 2012 r., sygn. akt: III K 298/12 (LEX nr 1232292) Sąd Najwyższy wyraził następujący słuszny pogląd: „ Przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych, pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k., jeżeli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego oraz jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku”.

Przechodząc do realiów rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, iż analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje na to, iż Sąd „meriti” ferując go nie dopuścił się żadnego z zarzuconych mu w omawianej części apelacji uchybień procesowych. Nie dopuścił się też tych uchybień (w szczególności błędu w ustaleniach faktycznych) w części ustaleń dotyczących oskarżonego P. A..

Odnośnie zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustaleń dotyczących oskarżonego M. Z. (1) (zarzuty I i III apelacji – str. 1-2) i oskarżonego P. A. (zarzut I – str. 3), Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W punkcie I i III apelacji, w części dotyczącej oskarżonego M. Z. (1), skarżący zarzuca, iż Sąd „meriti” dając tylko częściowo wiarę wyjaśnieniom tego oskarżonego, błędnie ustalił, iż „ ilość środka jaka miała zostać przewieziona jest znaczna” (cytat z apelacji), natomiast gdyby dokonał prawidłowych ustaleń i dał wiarę jego wyjaśnieniom w całości, to doszedłby do prawidłowego wniosku, iż nie można oskarżonemu Z. przypisać przestępstwa określonego w art. 55 ust. 3 ustawy z 19 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, z uwagi na fakt, iż nie obejmował on swoją świadomością znamienia „ znacznej wartości”. Dalej skarżący zarzuca, iż Sąd „meriti” w związku z powyższym dopuścił się obrazy prawa materialnego, a w szczególności art. 20 k.k. (zarzut IV apelacji), bo gdyby Sąd ten kierował się zasadą określoną w przepisie art. 20 k.k., to musiałby przyjąć że oskarżonemu można przypisać jedynie czyn z art. 50 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku w części dotyczącej oskarżonego P. A. obrońca podnosi, iż Sąd „meriti” błędnie dał wiarę zmodyfikowanym wyjaśnieniom współoskarżonego M. L. (1) i w konsekwencji przyjął, iż ten oskarżony brał udział w przestępstwie i miał pełną świadomość, że celem działania M. L. (1) jest przewiezienie z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego.

Również powyższe zarzuty należy uznać za chybione. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 k.k. każdemu ze współdziałających przypisuje się jego własny czyn zabroniony i ponosi on odpowiedzialność karną na zasadzie niezależności od pozostałych współdziałających. Zdaniem Sądu Apelacyjnego słusznie Sąd I instancji uznał, iż wszyscy trzej oskarżeni (w tym prawomocnie już skazany M. L. (1)) działali wspólnie i w porozumieniu, w zamiarze przemytu przedmiotowej heroiny z Holandii poprzez Niemcy, na Wyspy K. i każdy ze współoskarżonych miał tego świadomość, jak również świadomość tego, że miał to być przemyt środka odurzającego „ znacznej ilości” w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Skarżący kwestionując w apelacji, że oskarżony Z. miał świadomość co do nazwy przemycanego narkotyku i jego ilości zarzuca, iż oskarżony M. L. (1) „ dopiero na etapie sądowym podał, że dopiero po zatrzymaniu przez policję powziął wiadomość co do nazwy narkotyku i jego ilości” (cytat z apelacji – str. 4 „in fine” – 5 „in principio).

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny w całości podziela dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę wyjaśnień oskarżonego M. L. (1). Brak jest podstaw do kwestionowania wiarygodności jego wyjaśnień również w tej części, gdzie obciąża on oskarżonych Z. i A.. Nie budzi wątpliwości fakt, że dowód z pomówienia współoskarżonego wymaga ze strony sądu szczególnej ostrożności. Sąd zobowiązany jest ocenić taki dowód z wyjątkową wręcz skrupulatnością i rozważaniem, czy istnieją inne dowody potwierdzające bezpośrednio lub chociażby pośrednio to pomówienie, a nadto czy pomówienie jest logiczne i nie wykazuje chwiejności, albo czy nie jest wręcz nieprawdopodobne. Konieczność szczególnego podejścia do pomówienia nie oznacza jeszcze, że dowód taki należy z góry traktować jako niepełnowartościowy.

Na stronach 5-6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Okręgowy dokonał oceny wiarygodności wyjaśnień M. L. (1), z zachowaniem powyższych reguł, uznając, iż są one potwierdzone częściowo wyjaśnieniami samych współoskarżonych Z. i A. oraz dowodami w postaci protokołów przeszukania i oględzin, w szczególności zawartości pamięci telefonów komórkowych, kart SIM, i opinią biegłych z zakresu badań chemicznych. W sposób przekonywujący Sad „meriti” uzasadnił dlaczego na aprobatę zasługują wyjaśnienia tego oskarżonego, w których podaje przyczyny dla których pierwotnie nie wskazywał na P. A. jako osobę, która w mieszkaniu w A. przekazała mu środki odurzające (subiektywne przekonanie oskarżonego Z. o wysokiej „pozycji” A. w obrocie narkotykami i obawa w związku z tym o swoje bezpieczeństwo). W toku rozprawy sądowej oskarżony Z. stanowczo i konsekwentnie wskazał na P. A. jako na osobę, która wraz z innym mężczyzną przekazała mu narkotyki w mieszkaniu w A., celem ich połknięcia, nadto nadzorowała połykanie zapakowanej w 54 zwitki heroiny (tyle zwitków później oskarżony wydalił), jak też przekazała pieniądze na przejazd taksówką na lotnisko w D., skąd oskarżony miał lecieć samolotem, wraz z połkniętą heroiną, na Wyspy K.. Również w sposób logiczny i w pełni przekonywujący Sąd „meriti” uzasadnił dlaczego nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego P. A. w tej części gdzie usiłuje on ograniczyć swoją rolę w przestępstwie twierdząc, że na prośbę zleceniodawcy przemytu miał jedynie dokonać rozpoznania tożsamości kuriera (to jest oskarżonego L.). Sąd „meriti” logicznie też wywodzi, iż oskarżony A. mógł w dniu 3 lutego 2012 r. (po powrocie z Turcji) spotkać się w A. z oskarżonym L. i opisuje podjęte przez oskarżonego A. środki bezpieczeństwa podjęte w drodze do mieszkania, w którym nastąpiło przekazanie heroiny.

Przeciwko uznaniu wiarygodności tej części wyjaśnień oskarżonego A., który przedstawia swoją rolę w przestępstwie jako uboczną lub wyłącznie pomocniczą, świadczą również częściowo wyjaśnienia oskarżonego Z., z których nie wynika aby udział A. miał jedynie uboczny charakter. Sąd Okręgowy w Opolu prawidłowo ustalił, iż działanie oskarżonych L., Z. i A. to było współsprawstwo w rozumieniu art. 18 § 1 k.p.k., a pełnione przez niego role w przestępstwie nawzajem uzupełniały się, w ramach wcześniej ustalonego planu związanego z przemytem heroiny na stanowiące terytorium Hiszpanii Wyspy K.. Zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest najmniejszych postaw do kwestionowania dokonanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustaleń, iż oskarżony P. A. brał udział w przestępstwie i miał pełną świadomość, że współdziała wspólnie z oskarżonymi Z. i L. w planie przewiezienia przez oskarżonego L. z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego w postaci heroiny. Na rozprawie sądowej w dniu 26 kwietnia 2013 r. (k.930 – 932) oskarżony L. stanowczo stwierdził, iż „ A. był jednym z tych 2 mężczyzn, których opisałem w wyjaśnieniach co do połykania zwitków” (cytat). W toku przesłuchania na tej rozprawie oskarżonego A. (który twierdził, że nie przekazywał L. narkotyków) oskarżony L. oświadczył: „ Słyszałem wypowiedź A. ... A. był wśród osób, które przekazały mi narkotyki do przełknięcia” (k. 934).

Na aprobatę zasługują również ustalenia Sądu Okręgowego odnośnie powrotu oskarżonego A. z Turcji w dniu 3 lutego 2012 roku (strona 6 „in principio” uzasadnienia). Zapis w paszporcie oskarżonego sporządzony przez służby graniczne Turcji nosi datę 3 lutego 2012 roku. Według wyjaśnień oskarżonego L. A. skontaktował się z nim około godziny 21 ( 00)-22 ( 00) pod hotelem (...) w A., przyjeżdżając na miejsce spotkania samochodem osobowym, którego rejestracja zaczynała się od liter (...) ((...)). Należy zauważyć, iż oskarżony A. miał pełne możliwości powrotu w dniu 3 lutego 2012 r. z Turcji do Holandii. Rzeczą powszechnie znaną jest, iż (...) jest dużym międzynarodowym portem lotniczym który przyjmuje kilkaset przylotów (w tym z Turcji) samolotów dziennie. Na rozprawie odwoławczej oskarżony przedłożył 5 kserokopii rachunków na dokonane w Turcji zakupy. Nie wnoszą one nic istotnego do sprawy, gdyż noszą daty najpóźniej do 3 lutego 2012 r. (jeden rachunek) i brak jest danych co do osoby dokonującej zakupów. Naiwnie wręcz brzmią wyjaśnienia oskarżonego, że to nie on a inny obywatel Nigerii, którego określił jako U. C., był jedynym w A. organizatorem próby przemytu heroiny na Wyspy K. (k. 933v). Sąd Apelacyjny zauważa również, że bez współudziału oskarżonego A. całe przedsięwzięcie nie miało racji bytu. Poza nim, ani oskarżony Z., ani oskarżony L. nie znali w A. nikogo, kto miałby dojścia do środków odurzających i ewentualnie mógłby wejść z nimi w porozumienie w celu ich przemytu. Na rozprawie sądowej w dniu 26 kwietnia 2013 r. (k.932v) oskarżony Z. obciążył P. A. wyjaśniając w następujący sposób: „ O możliwości przemytu narkotyków poinformował mnie szwagier, nie jest prawdą co wyjaśniał mój szwagier, że to ja zaproponowałem i nalegałem. Ja gdybym się zdecydował na udział w przemycie miałem dostać 1.000 euro”.

Chybiony jest zarzut obrazy prawa materialnego podniesiony w punkcie I apelacji. Podnosząc ten zarzut skarżący zarzuca, że Sąd Okręgowy błędnie ustalił, iż oskarżony M. Z. (1) (w stosunku do P. A. zarzut ten nie został w apelacji podniesiony) usiłował dokonać wewnątrzwspólnotowej dostawy z Holandii na Wyspy K. znacznej ilości środka odurzającego w postaci 550,41 grama heroiny, wartości około 110.082 zł, podczas gdy prawidłowa subsumpcja czynu oskarżonego powinna uwzględniać brak znamienia „znaczności”, a jego czyn winien być zakwalifikowany jako przestępstwo z art. 55 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. W uzasadnieniu apelacji skarżący podnosi, iż „ oskarżony M. Z. (1) nie miał świadomości transportowania narkotyku w ilości tak bardzo przekraczającej, tę która jest znaczna po myśli art. 55 ust. 3 cyt. ustawy” (cytat – str. 6 apelacji, k. 1002). Podnosząc to skarżący jednocześnie przyznaje, iż na rozprawie sądowej oskarżony L. wyjaśnił, że M. Z. (1) mówił mu o ilości 400 gramów, co już zdaniem Sądu Apelacyjnego stanowi znaczną ilość w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Na rozprawie sądowej w dniu 26 kwietnia 2013 r. oskarżony M. L. (1) wyjaśnił w sposób następujący: „ Z tego co mówił M. miałem wieźć narkotyki, tj. w części amfetaminę i w części kokainę. We wszystkich zwitkach miało tego być do 400 g. Tak mi mówił M., że to będą mniej więcej takie ilości” (cytat – k. 930-932). Faktem jest natomiast to, że jak wyjaśnił oskarżony L. o tym, że połkniętym narkotykiem była heroina i o jej ilości dowiedział się szczegółowo „także” na posterunku policji w N.. Sąd Apelacyjny w pełni podzielił również ustalenia Sądu Okręgowego zawarte na stronach 8-9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku odnośnie świadomości oskarżonego M. Z. (1) co do tego, że ilość połkniętego przez oskarżonego L. narkotyku była ilością „znaczną” w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że choć oskarżony Z. nie miał wiedzy co do dokładnej ilości heroiny połkniętej przez L., to miał świadomość, że będzie to „znaczna” ilość. Dodatkowo przemawia za tym zorganizowany charakter zaplanowanego czynu, stopień skomplikowania i wysokość poniesionych nakładów, ilość osób zaangażowanych i chcących odnieść korzyść z przestępstwa oraz przywiezione przez oskarżonego A. i zatrzymane u oskarżonego Z. tzw. próbne pakiety (zwitki). Okoliczności te w powiązaniu z wyżej cytowanymi wyjaśnieniami oskarżonego L. niedwuznacznie wskazują na to, iż oskarżony Z. miał świadomość współudziału w usiłowaniu „przemytu” środków odurzających w „znacznej ilości” w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Oczywiście taką świadomość miał też oskarżony P. A., który był obecny w mieszkaniu w A. przy połykaniu przez L. 54 zwitków z heroiną. Skarżący w apelacji nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów, które mogłyby powyższe ustalenia obalić. Nie budzą również wątpliwości Sądu Apelacyjnego te ustalenia zawarte na stronie 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (skarżący w zasadzie ich nie kwestionuje), w których Sąd „meriti” przyjmuje, iż ilość połkniętej przez oskarżonego L. heroiny, to jest 550,41 gramów wystarczyłoby do sporządzenia od 1100 do 5504 porcji, co mogłoby zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu uzależnionych i posłużyć do jednorazowego odurzenia znacznej ilości ludzi.

Sąd Okręgowy w Opolu zwracając, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uwagę na występujące w orzecznictwie rozbieżności, słusznie przytoczył pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r., sygn. akt: I KZP 10/09 (OSNKW 2009/10/84), iż znaczna ilość środków odurzających w rozumieniu przepisów o przeciwdziałaniu narkomanii to taka ilość, która mogłaby jednorazowo zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób. W jednym z wcześniejszych orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż miarą „znaczności” może być także stosunek ilości określonych środków do potrzeb jednego człowieka uzależnionego od tych środków. Jeżeli zatem przedmiotem czynu jest taka ilość tych środków, która mogła by zaspokoić tego rodzaju potrzeby co najmniej kilkudziesięciu uzależnionych, to należy przyjąć, że jest tych środków znaczna ilość (wyrok Sądu Najwyższego z 1 marca 2006 r., sygn. akt: II KK 47/05, OSNKW 2006, z.6, poz. 57). Podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w Lublinie uznając, że blisko 100 gramów heroiny jest znaczną ilością w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 7 grudnia 2002 r., sygn. akt: II AKa 282/02, OSA 2003, z. 9, poz. 94).

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny nie podzielił podniesionych w apelacji zarzutów dotyczących obrazy prawa materialnego, procesowego oraz błędu w ustaleniach faktycznych, uznając je za bezzasadne.

Sąd Okręgowy prawidłowo nie zastosował wobec oskarżonego M. Z. (2) instytucji przewidzianej w art. 60 § 3 k.k., zastosowanej w rozpatrywanej sprawie wobec oskarżonego M. Z. (2). Brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń w tym zakresie zawartych na stronie 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, iż w przypadku oskarżonych M. Z. (1) i P. A. przyznanie się miało jedynie częściowy charakter i widoczna była chęć złagodzenia ich odpowiedzialności karnej poprzez ograniczenie jej do jedynie pomocniczej roli, co nie odpowiadało prawdzie. Nadto M. Z. (1) nie wyraził woli ujawnienia danych osoby (kobiety) kontaktującej się telefonicznie z oskarżonym L. w trakcie dokonywania przypisanego mu czynu i dającej mu instrukcję co do dalszego postępowania.

Za częściowo zasadny uznał Sąd Apelacyjny podniesiony w apelacjach obrońców zarzut wymierzenia oskarżonym M. Z. (1) i P. A. rażąco surowych kar pozbawienia wolności, nawet pomimo wymierzenia ich w wysokości równej dolnej granicy ustawowego zagrożenia z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Biorąc pod uwagę, iż obaj oskarżeni przyznali się praktycznie do winy (pomniejszając jedynie swoją rolę w przypisanym im czynie) oraz pozostałe okoliczności łagodzące, leżące po ich stronie, która ustalił Sąd Okręgowy, a nadto fakt, iż czyn oskarżonych nie wyszedł poza stadium usiłowania oraz to, że heroina, która miała być przemycana na Wyspy K., w całości została odzyskana przez organy ścigania na terytorium Polski, Sąd Apelacyjny uznał, iż zachodzi wypadek, że nawet najniższa kara pozbawienia wolności wymierzona oskarżonym z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii byłaby dla oskarżonych niewspółmiernie surowa i zastosował przewidzianą w art. 60 § 2k.k. instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary. Na podstawie art. 60 § 6 pkt 2 k.k. Sąd Apelacyjny wymierzył oskarżonym kary po 2 (dwa) lata pozbawienia wolności i po 250 stawek dziennych określając jedną stawkę dzienną na 20 złotych.

Orzeczone wobec oskarżonych kara pozbawienia wolności jest współmierna, zdaniem Sądu Apelacyjnego, do stopnia ich zawinienia i społecznej szkodliwości przypisanego im czynu, nadto spełnia wszystkie dyrektywy jej wymiaru określone w art. 53 § 1 i 2 k.k. Dalsze jej łagodzenie uznano za niecelowe.

Nie dopatrzono się w sprawie okoliczności, które pozwalałyby na warunkowe zawieszenie wymierzonych kar pozbawienia wolności. Nie byłoby to wystarczające dla osiągnięcia wobec obu oskarżonych celów kary, sprzeciwiają się też temu względy na jej społeczne oddziaływanie. W rozpatrywanym kontekście wskazać również należy na postawę obu oskarżonych, którzy mieli pełną świadomość, iż zaplanowany przez nich sposób przemytu narkotyków, poprzez połknięcie przez M. L. (1) zwitków zawierających 550,41 gramów heroiny, może stanowić poważne zagrożenie dla jego zdrowia, a nawet życia. Gdy oskarżony L. po wysadzeniu go z taksówki jeszcze na terytorium Holandii źle się poczuł i powiadomił o tym telefonicznie M. Z. (1), ten zamiast zorganizować pomoc medyczną, wysyłał mu wiadomości faksowe (smsy) aby usiłował pomimo złego samopoczucia dotrzeć na lotnisko w D. (skąd miał wykupiony bilet lotniczy na Wyspy K.), ewentualnie powrócił do A. i oddał połknięte narkotyki. Oskarżony L. pomoc otrzymał od zupełnie niezwiązanego ze sprawą kolegi O. Z., który zorganizował akcję przewiezienia go do Polski.

Wymierzając oskarżonym kary grzywny Sąd Apelacyjny miał na względzie z jednej strony wysokość korzyści majątkowej jaką oskarżeni mieli odnieść z przestępstwa, a z drugiej strony ich sytuację majątkową i rodzinną. Wymierzając oskarżonym M. Z. (1) karę łączną grzywny Sąd Apelacyjny kierował się w pełni zasadą absorpcji, ze względu na ścisły związek przedmiotowy i czasowy obu przypisanych mu czynów.

Na uwzględnienie nie zasługują podniesione w apelacji wnioski o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zawartego w punkcie 10 części rozstrzygającej orzeczenia o obciążeniu oskarżonych Z. i A. kosztami sądowymi za I instancję, oraz o zwolnienie ich od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. Skarżący w apelacji nie uzasadnia tych wniosków, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia polemikę z nimi. W każdym bądź razie Sąd Apelacyjny uznał te wnioski za bezzasadne przyjmując, iż zasądzona od tych oskarżonych wysokość kosztów sądowych za obie instancje nie stoi w dysproporcji do ich sytuacji materialnej, a ich uiszczenie nie będzie dla nich zbyt uciążliwe.

Podstawą zasądzenia wobec oskarżonych M. Z. (1) i P. A. kosztów sądowych za instancję odwoławczą był art. 627 k.p.k. w związku z art. 634 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 2, art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r., nr 48, poz. 223, z późniejszymi zmianami).