Wyrok SA w Białymstoku z 26 lutego 2014 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I A Ca 762/13

WYROK

Dnia 26 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Krzysztof Chojnowski (spr.)

Sędziowie

:

SA Magdalena Pankowiec

SO del. Bogusław Suter

Protokolant

:

Iwona Aldona Zakrzewska

po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2014 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka masy upadłości (...)Spółki z o.o. upadłości w J.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 16 września 2013 r. sygn. akt I C 361/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, że oddala powództwo;

b)  w punkcie III w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanego 3.600 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

II.  oddala apelację powoda;

III.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego 3.897 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

UZASADNIENIE

Powód Syndyk masy upadłości (...) Spółki z o.o. w upadłości w J. wnosił o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym, że pozwany Powiat (...) ma zapłacić na jego rzecz tytułem brakującej części wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez (...) Sp. z o.o. kwotę 162.716,52 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 16 listopada 2010 roku do dnia zapłaty oraz koszty procesu.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 21 maja 2012 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie uwzględnił powództwo w całości.

W sprzeciwie od tego nakazu zapłaty pozwany Powiat (...) wnosił o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu. Wskazywał, że (...) Spółka z o.o. pozostawała w zwłoce w wykonaniu robót budowlanych przez 68 dni i z tego tytułu naliczył on karę umowną w kwocie 162.716,52 złotych, którą potrącił z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane.

Wyrokiem z dnia 16 września 2013 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 23.928,90 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 16 listopada 2010 roku do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części, zniósł wzajemnie koszty procesu między stronami.

Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany i (...) Spółka z o.o. w O. (dalej jako (...) Spółka z o.o.) zawarli w trybie zamówienia publicznego umowę nr (...) o roboty budowlane. Za wykonanie przedmiotu umowy (...) Spółka z o.o. miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 1.196.447,02 złotych brutto. Strony ustaliły też, że (...) Spółka z o.o. zakończy wszystkie powierzone jej roboty do dnia 18 sierpnia 2010 roku, a za zwłokę w wykonywaniu prac zapłaci pozwanemu karę umowną w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki.

Sąd I instancji ustalił również, że rozliczenie robót odbywało się etapami. W dniu 25 października 2010 roku dokonano odbioru końcowego całości robót i tego samego dnia (...) Spółka z o.o. wystawiła fakturę końcową (...)na kwotę 491.796,21 złotych brutto z terminem płatności na 15 listopada 2010 roku. W dniu 28 października 2010 roku pozwany wystawił notę księgową nr (...), w której obciążył (...) Spółkę z o.o. karą umowną w kwocie 162.716,52 złotych za nieterminowe zakończenie robót (68 dni zwłoki), jednocześnie informując, że o taką kwotę zostanie pomniejszona faktura VAT nr (...). Tego samego dnia pozwany zapłacił część wynagrodzenia objętego tą fakturą - w kwocie 329.079,69 złotych. W dniu 17 listopada 2010 roku pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kar umownych w kwocie 162.716,52 złotych z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia objętego fakturą nr (...), które zostało doręczone (...) Spółce z o.o. w dniu 22 listopada 2010 roku. Pismem z dnia 25 marca 2013 roku pełnomocnik powoda wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 162.716,52 złotych z tytułu umowy nr (...) w terminie do dnia 3 kwietnia 2013 roku. W odpowiedzi z dnia 2 kwietnia 2013 roku, doręczonej pełnomocnikowi powoda w dniu 3 kwietnia 2013 roku, pozwany poinformował o dokonanym potrąceniu i jego podstawach. Pismem z dnia 7 kwietnia 2013 roku powód wskazał, że opóźnienie w wykonaniu robót wynikło z przyczyn niezależnych od (...) Spółki z o.o.

Zdaniem Sądu I instancji powód domagając się zasądzenia kwoty 162.716,52 złotych, która według niego została nieskutecznie potrącona przez pozwanego z wynagrodzenia (...) Spółki z o.o., bowiem nie było podstaw do obciążenia jej karą umowną w tej wysokości, winien był już w pozwie zaprezentować twierdzenia i wnioski dowodowe co do braku podstaw do obciążenia (...) Spółki z o.o. karą umowną, a tym samym co do nieskuteczności potrącenia przez pozwanego kwoty 162.716,52 złotych z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. Obowiązek ten był tym bardziej aktualny, że w przedsądowej korespondencji pozwany wskazywał powodowi na potrącenie kwoty 162.716,52 złotych z wynagrodzenia (...) Spółki z o.o., a do wytoczenia niniejszego powództwa doszło niemal 3 lata po złożeniu przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu. W pozwie nie podniesiono jednak żadnych twierdzeń i nie złożono żadnych wniosków dowodowych na okoliczność braku podstaw do obciążenia (...) Spółki z o.o. karą umowną, a tym samym na okoliczność nieskuteczności potrącenia przez pozwanego kwoty 162.716,52 złotych z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. Dopiero po złożeniu odpowiedzi na pozew i wyznaczeniu terminu rozprawy, w piśmie z dnia 9 lipca 2013 roku, powód podniósł twierdzenia i złożył wnioski dowodowe co do niezasadności obciążenia (...) Spółki z o.o. karą umowną, przy czym nie usprawiedliwił w żaden sposób tej zwłoki, ograniczając się jedynie do wskazania, że konieczność zgłoszenia tych twierdzeń i wniosków dowodowych zaistniała dopiero w tej dacie.

W konsekwencji na podstawie art. 207 § 6 k.p.c. w zw. z art. 3 k.p.c. i art. 6 § 2 k.p.c. Sąd Okręgowy pominął twierdzenia i wnioski dowodowe powoda z pisma z dnia 9 lipca 2013 roku jako spóźnione. Zdaniem Sądu powód nie uprawdopodobnił, że opóźnienie w zgłoszeniu tych twierdzeń i wniosków nie jest przez niego zawinione, uwzględnienie dowodu z zeznań świadków skutkowałoby zwłoką w postępowaniu, a nadto nie zachodzą żadne inne wyjątkowe okoliczności. Wyjątek Sąd I instancji uczynił dla dokumentów przedłożonych przez powoda przy piśmie z dnia 9 lipca 2013 roku, bowiem przeprowadzenie z nich dowodu nie przedłużało postępowania.

Sąd I instancji stwierdził, że potwierdzenie zakończenia robót budowlanych nastąpiło w ramach protokołu odbioru końcowego, po zgłoszeniu zakończenia robót protokołem z dnia 15 października 2010 roku, otrzymanym przez pozwanego w dniu 17 października 2010 roku, a zatem po terminie określonym w umowie na 18 sierpnia 2010 roku. Zaznaczył przy tym, że z żadnych dokumentów nie wynika, aby w zakresie terminu wykonania umowy doszło do jej zmiany w formie pisemnej wymaganej pod rygorem nieważności przez art. 77 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w trybie której była zawierana umowa, chociaż (...) Spółka z o.o. zwracała się o to do pozwanego.

Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że skoro zobowiązanie (...) Spółki z o.o. nie zostało wykonane w terminie, a karę umowną zastrzeżono na wypadek zwłoki w wykonaniu tego zobowiązania, to zgodnie z art. 471 k.c. ciężar udowodnienia, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn niezależnych od (...) Spółki z o.o. spoczywał na powodzie. W sprawie nie przedstawiono jednak wystarczających dowodów, że nieterminowość wykonania robót przez (...) Spółkę z o.o. wynikła z przyczyn przez nią niezawinionych. Powód przedłożył dokumenty, w których przedstawiciele (...) Spółki z o.o. wskazują na różne okoliczności mające ich zdaniem wpływać na niemożność terminowego wykonania robót, ale część z tych okoliczności zaistniała na wczesnym etapie robót i znikąd nie wynika, aby ich wystąpienie rzeczywiście utrudniało wykonanie robót w umówionym terminie, np. przy zintensyfikowaniu prac lub wykonywaniu ich większą liczbą pracowników. Zdaniem Sądu z dowodów zaoferowanych przez powoda nie da się wywieść, że nieterminowość w zakończeniu robót nie obciąża (...) Spółki z o.o., i tak np.: 1) z dziennika budowy wynika, że (...) Spółka z o.o. zgłaszała zastrzeżenia do dokumentacji, ale w odpowiedzi inspektor nadzoru ze strony pozwanego wskazywał, że podnoszone kwestie były w niej ujęte, 2) zastrzeżenia do projektu technicznego w zakresie ścianki z lica (...) Spółka z o.o. złożyła dopiero w styczniu 2010 roku, czyli niemal 3 miesiące od zawarcia umowy i 2 miesiące po rozpoczęciu prac, podczas gdy zgodnie z umową powinna je złożyć w terminie 7 dni od daty otrzymania projektu pod rygorem kar związanych z niedotrzymaniem terminów, 3) konieczność wycinki drzew wykonawca zgłosił dopiero w sierpniu 2010 roku, podczas gdy mógł to uczynić wcześniej, 4) wstrzymanie prac z powodu warunków pogodowych nastąpiło dwukrotnie: na okres tygodnia w grudniu 2009 roku i na okres miesiąca w styczniu 2010 roku, a zatem na długo przed terminem zakończenia robót wyznaczonym w umowie, a znikąd nie wynika, aby te akurat przerwy miały jakikolwiek wpływ na możliwość zakończenia całości robót w przewidzianym terminie, chociażby w drodze zwiększenia obsady pracowników lub zintensyfikowanie tempa prac. Tej okoliczności nie mogły również dowieść zeznania osób wnioskowanych przez stronę powodową. Mogłyby one przedstawić jedynie własne oceny w tym przedmiocie, zaś stwierdzenie, że złe warunki pogodowe uniemożliwiały terminowe zakończenie robót bez względu na sposób organizacji prac, wymagałoby co najmniej wiedzy specjalnej. Wniosku w tym zakresie nie zgłoszono, wobec czego przesłuchiwanie świadków na okoliczność ich subiektywnych ocen, w ocenie Sadu Okręgowego, prowadziłoby jedynie do zbędnej zwłoki w postępowaniu.

W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że powód nie zdołał wykazać, iż niedotrzymanie przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania robót wynikło z przyczyn nie leżących po jej stronie. Wobec tego, że zgłoszenie wykonania robót nastąpiło w oświadczeniu kierownika z dnia 15 października 2010 roku, która to data widnieje również w dzienniku budowy jako data zgłoszenia gotowości do odbioru, a wykonanie robót zostało potwierdzone w protokole końcowym, za datę wykonania tych prac Sąd Okręgowy przyjął 15 października 2010 roku, a nie datę odbioru końcowego. W ocenie Sądu I instancji wykonanie umowy nastąpiło zatem faktycznie 58 dni po terminie umownym.

Sąd Okręgowy zaznaczył, że zgodnie z umową nr (...) zwłoka w tym zakresie upoważniała pozwanego do naliczenia kary umownej, której wysokość w stosunku dziennym nie była przedmiotem sporu, a - obliczona zgodnie z postanowieniem umowy - wynosiła 2.392,89 złotych za dzień zwłoki. W konsekwencji pozwany miał prawo naliczyć karę w łącznej wysokości 138.787,62 złotych. Pozwany naliczył karę umowną, ale w wysokości wyższej o 23.928,90 złotych, bowiem uwzględnił okres zwłoki do dnia odbioru końcowego, a nie do daty zakończenia robót. Wobec tego, że naliczenie przez pozwanego kary umownej było zasadne tylko do kwoty 138.787,62 złotych (za 58 dni zwłoki), pozwany mógł swoją wierzytelność z tego tytułu przedstawić do potrącenia z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. o pozostałe do wypłaty wynagrodzenie. Oświadczenie w tym przedmiocie złożone w piśmie z dnia 17 listopada 2010 roku Sąd I instancji uznał zatem za skuteczne i prowadzące do umorzenia obu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Skoro do wypłaty pozostało wynagrodzenie w kwocie 162.716,52 złotych, to po umorzeniu wskutek potrącenia kary umownej w kwocie 138.787,62 złotych do zapłaty na rzecz (...) Spółki z o.o. pozostała kwota 23.928,90 złotych. Kwota ta nie została zapłacona. Dlatego Sąd Okręgowy na podstawie art. 647 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda tę kwotę z opartymi o art. 481 § 1 i 2 k.c. odsetkami za opóźnienie, liczonymi od daty po upływie terminu do zapłaty wskazanego w fakturze wystawionej przez powoda.

O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., mając na uwadze, że żądanie powoda zostało uwzględnione co do zasady, a jedynie co do wysokości uległo w znacznej części oddaleniu. Sąd Okręgowy zaznaczył, że przy ewentualnym rozliczeniu tych kosztów proporcjonalnie do wyniku procesu (15% kosztów powoda i 85% kosztów pozwanego), część kosztów należałoby zasądzić z masy upadłości, co pomniejszałoby zakres zaspokojenia wierzycieli w postępowaniu upadłościowym, mimo, że co do zasady żądanie pozwu było słuszne.

Powyższy wyrok w części oddalającej powództwo zaskarżył apelacją powód zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 207 § 6 k.p.c. w związku z art. 187 § 1 k.p.c. i art. 6 k.c. poprzez stwierdzenie obowiązku powoda zamieszczenia w pozwie dowodów zgłoszonych przez niego w toku postępowania (wniosek o przeprowadzenie dowodu z dnia 9 lipca 2013 roku) oraz przez uznanie, że dowody przedstawione przez powoda we wniosku z dnia 9 lipca 2013 roku na odparcie zarzutów pozwanego zamieszczonych w sprzeciwie są spóźnione, a co za tym idzie bezzasadne oddalenie wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków: Z. L., M. S. oraz T. B.,

2. art. 232 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powód nie udowodnił okoliczności, z której wywodzi skutki prawne, iż naliczenie kary umownej przez pozwanego było bezzasadne, podczas gdy powód przedstawił logiczne i wzajemnie uzupełniające się dowody w postaci dokumentów potwierdzające powyższe stanowisko,

3. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności poprzez przyjęcie, iż powód nie wykazał zasadności roszczenia w kwocie 138.787,62 złotych tytułem należności wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 25 października 2010 roku.

Wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda również kwoty 138.787,62 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 16 listopada 2010 roku do dnia zapłaty, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Domagał się też dopuszczenia dowodu z zeznań świadków: Z. L. - prezesa zarządu (...) Spółki z o.o. w upadłości, M. S. - kierownika budowy w O., T. B. na okoliczność warunków, w jakich przebiegał proces inwestycyjny w O., przyczyn które spowodowały opóźnienie w wykonaniu prac objętych umową, przedłużenia przez pozwanego do dnia 30 września 2010 roku terminu zakończenia robót objętych umową z uwagi na wyjątkowo trudne warunki atmosferyczne.

Powyższy wyrok w części zasądzającej od pozwanego na rzecz powoda kwotę 23.928,90 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 16 listopada 2010 roku do dnia zapłaty, a także w zakresie wzajemnego zniesienia kosztów procesu pomiędzy stronami zaskarżył apelacją pozwany zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego polegające na błędnej ocenie zapisów § 8 ust. 3 i 4 umowy, poprzez uznanie, że:

- wykonanie umowy przez (...) Spółkę z o.o. nastąpiło w dacie zgłoszenia przez kierownika budowy gotowości do odbioru robót budowlanych,

- pominięcie przez Sąd istotnych okoliczności wynikających z zapisów w dzienniku budowy, z których wynika, że po dniu zgłoszenia gotowości do odbioru wykonywane były roboty budowlane, na co nie pozwalał zapis § 8 ust. 4 umowy,

2. błędne zastosowanie przepisów postępowania, tj. art. 100 k.p.c. w zakresie wzajemnego zniesienia kosztów procesu pomiędzy stronami, przy wyrażonej w tym przepisie zasadzie stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu do wyniku procesu.

Wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego za obie instancje, ewentualnie uchylenie orzeczenia w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania z orzeczeniem o kosztach procesu za instancję odwoławczą.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie w całości, natomiast apelacja powoda jest nieuzasadniona.

Ustalenia faktyczne Sądu I instancji w zasadniczej części są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne, za wyjątkiem ustaleń co do daty zakończenia przez (...) Spółkę z o.o. prac objętych umową nr (...) o roboty budowlane (dalej jako umowa o roboty budowlane).

Ustalenia Sądu Okręgowego, że (...) Spółka z o.o. wykonała prace budowlane w dniu 15 października 2010 roku, jak trafnie podniósł pozwany, zostały dokonane z naruszeniem zasady swobodnej oceny dowodów z art. 233 § 1 k.p.c. Sąd I instancji słusznie wskazał, że tak z oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z dnia 15 października 2010 roku, jak i z zapisów w dzienniku budowy wynika, iż kierownik budowy zgłosił gotowość do odbioru końcowego robót budowlanych w dniu 15 października 2010 roku. Uszło jednak uwagi Sądu Okręgowego, że z zapisów w dzienniku budowy dokonanych przez kierownika robót elektrycznych i inspektora nadzoru inwestorskiego robót elektrycznych wynika także, iż dopiero w dniu 18 października 2010 roku zakończono montaż osprzętu i opraw oświetlenia wewnątrz oraz wykonano oświetlenie zewnętrzne, zgłoszono te prace do odbioru i dokonano ich obioru. Wykonywanie robót po pisemnym zgłoszeniu przez kierownika budowy gotowości do odbioru końcowego robót budowlanych, w świetle postanowień umowy o roboty budowlane, wyłącza przyjęcie, że prace budowlane zostały zakończone w dniu tego zgłoszenia. W umowie o roboty budowlane w § 2, w którym uregulowano terminy realizacji robót, strony postanowiły bowiem, że (...) Spółka z o.o. jest zobowiązana zgłosić pisemnie zakończenie robót, gotowość do odbioru końcowego i przekazania obiektu pozwanemu, zaś w § 8, zawierającym postanowienia dotyczące odbioru robót, strony przewidziały, że (...) Spółka z o.o. zgłosi pozwanemu gotowość do odbioru robót wpisem do dziennika budowy, co wymaga potwierdzenia przez inspektora nadzoru i zawiadomi pozwanego o tym na piśmie, przy czym wpis ten może być dokonany jedynie po faktycznym zakończeniu prac będących przedmiotem umowy i uporządkowaniem placu budowy. Uwzględniając te postanowienia umowy o roboty budowlane, jak też to, że w dniu 25 października 2010 roku inspektor nadzoru dokonał wpisu w dzienniku budowy, w którym stwierdził, że zgłoszony do odbioru końcowego budynek spełnia wymogi do podjęcia czynności odbiorczych trzeba uznać, że (...) Spółka z o.o. wykonała prace budowlane właśnie w dniu 25 października 2010 roku.

Jednocześnie trzeba wskazać, że nie ma podstaw do ustalenia, że przesunięto termin zakończenia prac objętych umową o roboty budowlane. Umowa ta została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ) i dlatego zgodnie z art. 139 ust. 1 i 2 tej ustawy w zw. z art. 77 § 1 k.c. zmiana tej umowy w zakresie terminu zakończenia robót wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności. Tymczasem powód nie przedłożył żadnych dokumentów dotyczących zmiany terminu zakończenia prac objętych umową o roboty budowlane.

Wobec tego, że zmiana umowy o roboty budowlane wymagała formy pisemnej pod rygorem nieważności, to nawet, jeżeli starosta (...), czy zarząd starostwa (...) zapewnili (...) Spółkę z o.o., iż termin zakończenia prac objętych umową o roboty budowlane został wydłużony do dnia 30 września 2010 roku, na co wskazywała Spółka w pismach kierowanych do pozwanego, to te ustne obietnice pozostają bez wpływu na treść umowy o roboty budowlane. Tym samym nie było potrzeby wykazywania złożenia przez stronę pozwaną ustnych obietnic co do wydłużenia terminu zakończenia prac objętych umową o roboty budowlane i dlatego wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków na tę okoliczność należało pominąć.

W konsekwencji trzeba przyjąć, że (...) Spółka z o.o. wykonała prace 68 dni po upływie terminu ich zakończenia przewidzianego w umowie o roboty budowlane.

Wobec zastrzeżenia w umowie o roboty budowlane, że (...) Spółka z o.o. zapłaci pozwanemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu prac objętych tą umową pozwany, broniąc się przed żądaniem powoda zapłaty wynagrodzenia za te prace, winien był wykazać, że (...) Spółka z o.o. nie wykonała prac w terminie przewidzianym w umowie o roboty budowlane, co, jak wskazano powyżej uczynił. Z art. 476 k.c. wynika domniemanie prawne, iż dłużnik nie dotrzymując terminu pozostaje w zwłoce i wierzyciel nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, a jedynie to, że termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 roku, V CSK 427/10). To powód winien był wykazać, że (...) Spółka z o.o. przekroczyła termin wykonania robót przynajmniej w części nie ze swojej winy. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c.), a w związku z tym zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Zobowiązany do zapłaty kary umownej winien przy tym wykazać nie tylko niezawinioną przez siebie przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, ale także wpływ tej przyczyny na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W przypadku nieterminowego wykonania robót zobowiązany do zapłaty kary umownej za zwłokę w wykonaniu prac winien więc wykazać, że przekroczenie terminu wykonania robót nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności, a nadto, jaki wpływ miały te przyczyny na usprawiedliwione przekroczenie terminu zakończenia robót, czyli zakres usprawiedliwionego przekroczenia terminu zakończenia prac.

W tym miejscu trzeba zgodzić się z powodem, że nie znajduje uzasadnienia stanowisko Sądu I instancji, że powód już w pozwie winien był podnieść twierdzenia i zgłosić wnioski dowodowe co do braku winy (...) Spółki z o.o. w przekroczeniu terminu wykonania robót, a tym samym co do nieskuteczności potrącenia przez pozwanego jego wierzytelności z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac objętych umową o roboty budowlane z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. z tytułu wynagrodzenia za te prace.

Na gruncie nieobowiązującego już art. 479 12 § 1 k.p.c., który przewidywał, że w pozwie powód jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 maja 2006 roku, V CSK 55/06 (LEX nr 200875) stwierdził, że przewidziana w tym przepisie tzw. prekluzja dowodowa odnosi się przede wszystkim do twierdzeń i dowodów dotyczących bezpośrednio zgłoszonego w pozwie roszczenia, a nie do twierdzeń i dowodów, które mogłyby być przedstawione przy hipotetycznym przyjęciu możliwego sposobu obrony pozwanego dłużnika, a zatem fakt podnoszenia przez stronę pozwaną, jeszcze przed wytoczeniem powództwa, zarzutu potrącenia własnej wierzytelności z wierzytelnością objętą pozwem, nie oznacza, że powód powinien zakładać taki właśnie sposób obrony pozwanego dłużnika. Stanowisko to pozostaje aktualne także na gruncie art. 207 § 6 k.p.c., regulującego prekluzję dowodową w mniej rygorystyczny sposób niż art. 479 12 § 1 k.p.c., a Sąd Apelacyjny je podziela i przyjmuje za własne.

W konsekwencji trzeba uznać, że z art. 207 § 6 k.p.c. nie wynika obowiązek antycypowania przez powoda już w pozwie sposobu obrony pozwanego w procesie i podnoszenia twierdzeń oraz zgłaszania dowodów, które mogłyby być przeciwstawione potencjalnym zarzutom pozwanego. Obowiązek ten nie wynika także z innych przepisów kodeksu postępowania cywilnego, w tym z powołanych przez Sąd I instancji art. 3 k.p.c. i art. 6 § 2 k.p.c.

Naruszenie przez Sąd I instancji art. 207 § 6 k.p.c. przez jego błędną wykładnię nie uzasadnia jednak zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez powoda.

Powód nie przedstawił bowiem dowodów, że (...) Spółka z o.o. przekroczyła termin wykonania prac przynajmniej w części nie ze swojej winy, a zgłoszone przez niego i pominięte przez Sąd I instancji dowody z zeznań świadków są nieprzydatne do stwierdzenia tej okoliczności.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazywanej przez powoda przyczyny przekroczenia przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac w postaci niskich temperatur wskazać należy, że z zapisów z dziennika budowy wynika, iż z powodu zbyt niskich temperatur roboty budowlane były wstrzymane od 17 do 23 grudnia 2009 roku i od 12 stycznia do 15 lutego 2010 roku. Niskie temperatury w grudniu, styczniu, czy lutym są rzeczą normalną i nie tylko możliwą, ale konieczną do przewidzenia. (...) Spółka z o.o. zawierając umowę z pozwanym z pewnością nie zakładała, że będzie wykonywała roboty jedynie w dobrych, czy średnich warunkach pogodowych, ale również przewidywała możliwość wystąpienia niskich temperatur zimą, a jeżeli nawet nie, to powinna była to przewidzieć. Niskie temperatury nie mogą zatem stanowić przyczyny usprawiedliwiającej przekroczenie przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac. Trzeba też wskazać, że wstrzymanie prac z powodu niskich temperatur miało miejsce na wstępnym etapie robót i dlatego trudno uznać, by te przerwy miały wpływ na przekroczenie przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac, przynajmniej powód tego nie wykazał i nie mógł wykazać za pomocą zeznań świadków pominiętych przez Sąd I instancji.

Nie sposób też uznać, że przyczyną usprawiedliwiającą przekroczenie przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac było wskazywane przez powoda wykrycie w czasie wykopów rurociągu ciepłowniczego nie przewidzianego w dokumentacji projektowej. O ile bowiem z niekwestionowanych przez pozwanego twierdzeń powoda, a także z wpisu kierownika budowy w dzienniku budowy z dnia 30 listopada 2009 roku wynika, że podczas wykopów odkryto nie wykazany w dokumentacji projektowej rurociąg ciepłowniczy, to z wpisu inspektora nadzoru w dzienniku budowy z dnia 1 grudnia 2009 roku wynika, że rurociąg ciepłowniczy występuje na mapie sytuacyjnej i należało liczyć się z jego rozbiórką. Na podstawie tych dowodów nie można stwierdzić, czy rurociąg ciepłowniczy rzeczywiście był wykazany w dokumentach, którymi dysponowała (...) Spółka z o.o., a powód nie dostarczył mapy sytuacyjnej. Z kolei zeznania zawnioskowanych przez powoda świadków pominięte przez Sąd Okręgowy nie usunęłyby rozbieżności między twierdzeniami powoda i wpisami w dzienniku budowy co do tego, czy w dokumentach dostarczonych (...) Spółce z o.o. był zaznaczony rurociąg ciepłowniczy.

Odnosząc się do kolejnej wskazywanej przez powoda przyczyny przekroczenia przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac w postaci braków w dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej i włazu wejściowego w dachu przybudówki, trzeba zaznaczyć, że stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 umowy (...) Spółka z o.o. miała obowiązek pisemnie zgłosić pozwanemu, w terminie siedmiu dni od otrzymania projektu, zastrzeżeń i uwag do dokumentacji, które mają wpływ na kompletność wykonania przez nią zleconych pac i uniemożliwiają jej wywiązanie się z uzgodnień tej umowy, a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku i w efekcie niewłaściwego wykonania któregoś elementu robót miała ona pokryć koszty i kary związane z usunięciem wad i niedotrzymaniem terminów. Tymczasem zastrzeżenia co do dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej (...) Spółka z o.o. zgłosiła pozwanemu w dniu 6 stycznia 2010 roku, zaś w zakresie włazu wejściowego w dachu przybudówki w dniu 23 września 2010 roku. Trzeba też zauważyć, że pozwany niezwłocznie reagował na zastrzeżenia (...) Spółki z o.o. do dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej wyjaśniając, jak należy murować ściankę licową i przesyłając szczegóły mocowania tej ścianki.

Niezależnie od tego należy wskazać, że powód nie udowodnił, by braki w dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej i włazu wejściowego w dachu przybudówki przyczyniły się do przekroczenia przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac i w jakim zakresie. Nie można też uznać, że powód wykazał, by do przekroczenia przez (...) Spółkę z o.o. terminu wykonania prac i w jakim zakresie przyczyniły się problemy z usunięciem z terenu budowy drzew i karp po wyciętych drzewach, w szczególności, że z zapisów w dzienniku budowy wynika, że czasie usuwania z terenu budowy tych elementów były wykonywane także prace wewnątrz budynku, które w żadnym zakresie nie były związane z usuwaniem drzew i karp, a które zakończyły się dopiero w dniu 18 października 2010 roku.

W oparciu o zebrane w sprawie dowody nie sposób stwierdzić, jaki wpływ na przebieg wszystkich robót budowlanych miały braki w dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej i włazu wejściowego w dachu przybudówki, czy też problemy z usunięciem z terenu budowy drzew i karp po wyciętych drzewach. Nie można byłoby też tego ustalić na podstawie zeznań świadków zawnioskowanych przez powoda, a pominiętych przez Sąd I instancji. Świadkowie ci, jak wskazał na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik powoda, mieli potwierdzić okoliczności podnoszone w pismach powoda, a zatem wskazaliby co najwyżej na fakt występowania braków w dokumentacji projektowej w zakresie ścianki licowej i włazu wejściowego w dachu przybudówki, czy też problemy z usunięciem z terenu budowy drzew i karp po wyciętych drzewach. Zeznania tych świadków nie były przydatne do ustalenia, że (...) Spółka z o.o. przekroczyła termin wykonania robót przynajmniej w części nie ze swojej winy. Wykonywanie robót budowlanych jest procesem wieloelementowym, składającym się z szeregu zadań i czynności, z których niektóre są od siebie niezależne (np. prace wykończeniowe wewnątrz budynku i porządkowanie terenu wokół budynku), inne zaś muszą być wykonywane w określonym porządku i powinny następować po sobie. Powoduje to, że sam fakt wystąpienia niezależnych od wykonawcy przeszkód w wykonaniu jednych czynności nie musi automatycznie oznaczać, że opóźnienie w wykonaniu całości robót było od wykonawcy niezależne, a okres usprawiedliwionego opóźnienia w wykonaniu tych czynności jest równy czasowi niezawinionego przez wykonawcę spóźnienia w oddaniu całości robót. Z tych przyczyn, zdaniem Sądu Apelacyjnego, ustalenie czy i w jakim zakresie dana przeszkoda w wykonaniu pewnych czynności w procesie budowlanym wpłynęła na terminowość całości robót wymaga wiadomości specjalnych. Dlatego powód, celem wykazania, że (...) Spółka z o.o. przekroczyła termin wykonania robót przynajmniej w części nie ze swojej winy, winien był obok dowodu z zeznań świadków zgłosić inne dowody, w oparciu o które można byłoby poczynić takie ustalenia (np. dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa). Nie zaoferował on jednak takich dowodów.

W konsekwencji także Sąd Apelacyjny pominął zgłoszony w apelacji powoda wniosek o przesłuchanie świadków Z. L., M. S. i T. B..

Skoro powód nie wykazał, że (...) Spółka z o.o. przekroczyła termin wykonania robót przynajmniej w części nie ze swojej winy, a zwłoka w wykonaniu tych prac wynosi 68 dni, to zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 1 umowy o roboty budowlane pozwany mógł naliczyć karę umowną w niekwestionowanej przez powoda wysokości 162.716,52 złotych. Oświadczenie pozwanego z dnia 17 listopada 2010 roku o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kar umownych w kwocie 162.716,52 złotych z wierzytelnością (...) Spółki z o.o. z tytułu wynagrodzenia w kwocie 162.716,52 złotych, doręczone (...) Spółce z o.o. w dniu 22 listopada 2010 roku, było skuteczne i doprowadziło do umorzenia obu wierzytelności (art. 498 k.c. i art. 499 k.c.).

Z tej przyczyny żądanie powoda zasądzenia brakującej części wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez (...) Sp. z o.o. nie zasługiwało na uwzględnienie w żadnej części.

W konsekwencji korekty wymagało rozstrzygnięcie Sądu I instancji w zakresie kosztów procesu. Ostatecznie proces w pierwszej instancji przegrał powód i dlatego stosownie do art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. winien on zwrócić pozwanemu poniesione przez niego koszty zastępstwa procesowego, ustalone w oparciu o § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490).

Z tych względów na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. orzeczono reformatoryjnie jak w punkcie I sentencji.

Apelacja powoda podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c., o czym orzeczono w punkcie II sentencji.

O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego oraz treść art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. i art. 109 k.p.c. Powód w całości przegrał sprawę w drugiej instancji i dlatego winien zwrócić pozwanemu poniesione przez niego koszty postępowania odwoławczego, na które składa się opłata sądowa od apelacji w kwocie 1.197 złotych i wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 2.700 złotych, określone w stawce minimalnej wskazanej w § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 490).