Wyrok SA w Białymstoku z 21 grudnia 2015 r. w sprawie o zapłatę.

Sygn. akt I ACa 463/15

WYROK

Dnia 21 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący

:

SSA Janusz Leszek Dubij

Sędziowie

:

SA Elżbieta Kuczyńska (spr.)

SA Bogusław Dobrowolski

Protokolant

:

Izabela Lach

po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2015 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa (...)w B.

przeciwko T. G.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 26 marca 2015 r. sygn. akt VII GC 44/12

I.  Oddala apelację.

II.  Zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4.600 (cztery tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powód (...) w B. domagał się zasądzenia od pozwanego T. G. kwoty 131.181,60 zł wraz z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu. Uzasadniając pozew wskazał, że posiada w stosunku do pozwanego trzy wierzytelności, tj. w kwocie 248.734,36 zł z tytułu nienależnie wypłaconego wynagrodzenia, w kwocie 364.024,80 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy, w kwocie 260.259,99 zł z tytułu szkody jaką poniósł na skutek nie dokończenia robót przez pozwanego i wadliwego wykonania przez niego prac. W związku z powyższym podał, iż żądanie zasądzenia określonej pozwem kwoty opiera na trzech wskazanych wyżej podstawach faktycznych, podkreślając, iż z każdej z nich należy mu się co najmniej kwota wskazana jako wartość przedmiotu sporu. Zaznaczył przy tym, że dochodzona kwota stanowi jedynie część należnego mu świadczenia.

W odpowiedzi na pozew pozwany domagał się odrzucenia pozwu na mocy art. 199 § 1 pkt. 2 k.p.c. powołując się na prawomocne zakończenie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w Białymstoku o to samo roszczenie pomiędzy stronami sprawy (sygn. akt VII GC 118/10). W przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu wnosił też ewentualnie o oddalenia powództwa w całości zaznaczając, że wykonał wszystkie prace za jakie otrzymał wynagrodzenie, zaś odstąpienie od umowy i w konsekwencji nie dokończenie wszystkich robót wynikało z nieopłacenia faktur przez powoda, co czyni jego żądanie z tytułu kary umownej oraz z tytułu poniesionej szkody bezzasadnym.

Zarządzeniem wydanym na rozprawie w dniu 27 czerwca 2013 roku Sąd Okręgowy wyłączył do odrębnego rozpoznania sprawę o zapłatę kwoty 131.181,60 zł z tytułu kary umownej za odstąpienie od umowy oraz sprawę o zapłatę kwoty 131.181,60 zł z tytułu szkody, jaką powód poniósł na skutek nie dokończenia robót przez pozwanego i wadliwego wykonania przez niego prac (k. 215).

Wyrokiem z dnia 26 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanego T. G. na rzecz powoda (...)w B. z tytułu nienależnie wypłaconego wynagrodzenia kwotę 131.181,60 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 marca 2012 r. do dnia zapłaty oraz zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 6.560 zł tytułem zwrotu opłaty sądowej, kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz kwotę 11.888,62 zł tytułem poniesionych wydatków.

Wyrok ten został oparty o następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 1 października 2008 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane, w ramach której pozwany miał opracować projekt budowlany i wybudować zespół budynków mieszkalnych, jednorodzinnych, dwukondygnacyjnych z wbudowanymi garażami w zabudowie szeregowej na działce o nr (...) położonej w B., przy ul. (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy. Wynagrodzenie za wykonanie umowy miało wynosić 1.820.124,00 zł (957,96 m 2 tj. powierzchnia posadzek w wybudowanych budynkach x 1.900 zł tj. umówione wynagrodzenie za m 2). Pozwany do czasu odstąpienia od umowy, tj. do dnia 1 czerwca 2010 roku wykonywał powierzone mu prace, sukcesywnie wystawiając powodowi z tego tytułu faktury VAT, w tym fakturę VAT nr (...). Łącznie pozwany wystawił 18 faktur opiewających na sumę 1.810.427,60 zł. Powód zapłacił pozwanemu kwotę 1.845.529,14 zł.

Opłacenie przez powoda faktur VAT nr (...) w łącznej kwocie 102.174,30 zł było wynikiem uzyskania przez pozwanego w stosunku do powoda tytułu egzekucyjnego w postaci nakazu zapłaty Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 7 lipca 2010 roku, w sprawie VII GNc 106/10. Zarzuty powoda od nakazu zapłaty zostały prawomocnie odrzucone postanowieniem z dnia 14 października 2011 roku, w sprawie VII GC 118/10, a Sąd Apelacyjny w Białymstoku w dniu 24 listopada 2011 roku, w sprawie I ACz 1247/11 oddalił zażalenie.

Sąd Okręgowy ustalił, że mając na uwadze sporządzoną na swoje zlecenie opinię techniczno – ekonomiczną, powód doszedł do wniosku, że stan zaawansowania robót wykonanych przez pozwanego na dzień 28 czerwca 2010 roku wynosi 87,73 %. Na tej podstawie przyjął, że należne pozwanemu wynagrodzenie z tytułu umowy wnosi 1.596.794,78 zł (87,73 % x 1.820.124,00 zł), zatem biorąc pod uwagę wypłaconą pozwanemu kwotę uznał, że pobrał on nienależnie 248.734,36 zł.

Rozstrzygając spór, czy faktycznie prace wykonane przez pozwanego przedstawiają wartość niższą, niż wynagrodzenie jakie za nie otrzymał, Sąd Okręgowy oparł się o opinie biegłych sądowych - M. T. (1)- biegłego z zakresu budownictwa, G. K. (1) - biegłej z zakresu instalacji sanitarnych i gazowych i K. B. - biegłego z zakresu instalacji elektrycznych. Wskazał, że biegły M. T. (1) w swojej opinii określił, jakie roboty nie zostały przez pozwanego wykonane, a jakie zostały wykonane wadliwie i stwierdził, że łącznie roboty niewykonane przez powoda i roboty wykonane wadliwie obniżają należną mu z tytułu wynagrodzenia kwotę o 112.057,42 zł netto, tj. 137.830,62 zł brutto. Biegły sporządzając opinię opierał się na materiale zgromadzonym w aktach sprawy, na oględzinach i wyjaśnieniach stron. Wyjaśnił, że przedstawiony przez pozwanego protokół zdawczo-odbiorczy jest bardzo ogólnikowy i nie mógł być przez biegłego wykorzystany do oszacowania wartości robót wykonanych i niewykonanych przez pozwanego. Stwierdził, że na obecnym etapie, na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie jest możliwe sporządzenie szczegółowego kosztorysu inwestorskiego i wyjaśnił, z jakich przyczyn w tej sprawie nie można było wykonać szczegółowego kosztorysu niewykonanych przez pozwanego i wykonanych wadliwie robót oraz wskazał, w jaki sposób oszacował procentowe zaawansowanie robót budowlanych wykonanych przez pozwanego. Odnosząc się do zarzutów pozwanego podał, że budynek bez kominów wentylacyjnych i spalinowych nie może być wybudowany, dlatego też w opinii nie podzielił twierdzenia, że kominy stanowiły roboty dodatkowe i ocenił, że zostały wykonane w 99 %. Odnośnie podbitki okapów stwierdził, że pozwany zafakturował dach w całości, stąd jeżeli w umowie nie ma oddzielnej pozycji, budynek bez wykonanego kompletu podbitek okapów byłby niewykończony. Stan zaawansowania ścianek działowych ocenił na podstawie opinii biegłego J. S. K. sporządzonej w sprawie VII GC 118/10. Zdaniem biegłego, tynki wewnętrzne zostały wykonane w 85 % czego dowodem jest opinia biegłego K. i dokumentacja zdjęciowa. Na klatkach schodowych zostały wykonane niestarannie i wymagały naprawy. Pozwany zafakturował roboty elewacyjne, które wykonano w 82 %. Zdjęcia dokumentują także niewykonanie spoinowania podokienników zewnętrznych. W projekcie są podesty i pozwany powinien je był wykonać zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami, czego nie uczynił. W ocenie biegłego także ogrodzenie, które pozwany powinien wykonać w ramach ryczałtu, wykonano tylko w 30 %. Biegły zaznaczył, że wyliczona przez niego kwota jest jedynie wartością szacunkową i służy do określenia w pewnym przybliżeniu procentu wykonanych robót przez powoda w stosunku do zakresu umownego.

Nadto, Sąd Okręgowy wskazał, że biegła G. K. (1) w swojej opinii stwierdziła ostatecznie, że pozwany nie wykonał: projektów budowlanych instalacji wewnętrznych c.o. i wodno- kanalizacyjnych o wartości 3.690,00 zł brutto, robót w zakresie instalacji gazowej wewnętrznej o wartości 12.609,36 zł brutto, nie zamontował grzejników c.o. o wartości 79.912,23 zł brutto, nie zamontował kotłów grzewczych i podgrzewaczy wody o wartości 51.812,20 zł, nie zamontował kuchenek gazowych o wartości 9.683,97 zł brutto, nie podłączył rur spustowych do kanalizacji deszczowej, co miało wartość 2.158,40 zł brutto, nie wykonał mocowania pionów kanalizacji sanitarnej, co miało wartość 1.403,80 zł brutto, nie wykonał badania sieci kanalizacji deszczowej oraz próby jej szczelności, co miało wartość 1.231,56 zł brutto. Łącza wartość niewykonanych przez pozwanego robót wyniosła zdaniem biegłej 162.501,52 zł brutto. Fakt niewykonania instalacji gazowej wewnętrznej jest bezsprzeczny. Biegła wyjaśniła, że prawidłowe wykonanie instalacji c.o. nie mogło nastąpić bez odbiorników ciepła i instalacji ciepłej wody użytkowej, począwszy od jej źródła, czyli podgrzewaczy. Odnośnie kuchenek gazowych podała, iż zwyczajowo zakup i montaż kuchenki gazowej pozostawiany jest do uznania właścicielowi lokalu ze względu na różne preferencje użytkowników. Podłączenie rur spustowych do zewnętrznej kanalizacji deszczowej nie zostało wykonane, choć w ocenie biegłej było ono ujęte w umowie podstawowej. Brak jest stosownych protokołów z przeprowadzonych prób i badań sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Na rozprawie w dniu 12 marca 2015 roku biegła wskazała nadto, że za podstawę swoich ustaleń dotyczących pieca przyjęła piec występujący w dokumentacji podkreślając, że cena pieca jednofunkcyjnego z zasobnikiem i dwufunkcyjnego byłaby taka sama.

Sąd pierwszej instancji wskazał także, że biegły K. B. w swojej opinii stwierdził jednoznacznie, iż pozwany wykonał wszystkie roboty opisane w wystawionych przez siebie fakturach VAT.

Opinie biegłych sądowych sporządzone na potrzeby tej sprawy Sąd podzielił w całości. Odnośnie opinii biegłego M. T. (1) wskazał, że biegły ten konsekwentnie od samego początku podkreślał, że wykonanie szczegółowych kosztorysów robót niewykonanych przez pozwanego, względnie robót wadliwie wykonanych było niemożliwe z uwagi na fakt, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy był w tym przedmiocie niewystarczający. W dacie oględzin budynek był już wykończony i zamieszkały, co uniemożliwiało dokonanie obmiaru robót. Ponadto w tej dacie większość robót uległo już zakryciu. W ocenie Sądu, powyższe nie dyskredytowało opinii tego biegłego, a wpływało raczej na określenie jej przymiotem obiektywnej. Biegły zaznaczył, iż dokonana przez niego wycena jest tylko szacunkowa i w sposób przybliżony, orientacyjny określa wartość robót za które pozwanemu wynagrodzenie się nie należy. Jednocześnie pozostawał pewny tego, że zastosowana przez niego metoda wyceny jest najbardziej obiektywna dla stron, biorąc pod uwagę udostępniony mu materiał dowodowy. Sąd zwrócił uwagę, że biegły w sposób szczegółowy odnosił się do zarzutów strony pozwanej, precyzyjnie argumentując dlaczego prezentuje odmienne stanowisko. Przyjmowane przez niego w opinii założenia niezbędne do jej wydania nie są obarczone błędami logicznymi. Jeżeli np. pozwany obowiązany był wykonać krycie dachu to przyjęcie przez biegłego, że łącznie z tym powinien wykonać ławy kominiarskie i stopnie nie może być postrzegane, jako nieuprawnione, skoro wynika to z prawidłowej eksploatacji budynku. W kontekście powyższego interpretacja przez biegłego umowy stron, niezbędna do sporządzenia opinii była prawidłowa. Istotnie, uznanie przez biegłego sądowego, że pewne roboty nie zostały przez pozwanego wykonane lub zostały wykonane wadliwie, nastąpiło również w oparciu o opinię pozasądową A. S. (1) i opinię biegłego sądowego S. K. (2), które stanowiły zebrany w sprawie materiał, który biegły nie tylko miał prawo ale nawet obowiązek brać pod uwagę przy wydaniu opinii. Sąd wskazał, że biegły S. K. (2) oglądał budynek jeszcze w trakcie prowadzenia prac budowlano- wykończeniowych, tak więc wnioski płynące z jego opinii mogły mieć dla biegłego M. T. (1) zasadnicze znaczenie, skoro w dacie wykonywanych przez niego oględzin budynek był już ukończony i zamieszkały. W takim zakresie, w jakim to było możliwe, biegły T. poddawał weryfikacji opinię biegłego K., np. wskazał, że dowodem świadczącym o tym, że tynki wewnętrzne zostały wykonane w 85 % jest nie tylko opinia S. K., ale też dokumentacja zdjęciowa. Mając powyższe na względzie Sąd nie podzielił stanowiska pozwanego, że opinia biegłego M. T. (1) nie może stanowić miarodajnego dowodu w sprawie z tego powodu, iż na obecną chwilę nie ma możliwości ustalenia stopnia zaawansowania robót z daty zejścia pozwanego z placu budowy.

Reasumując, Sąd pierwszej instancji doszedł do wniosku, że w zakresie określonym przez biegłego M. T. (1), tj. w zakresie kwoty 112.057,42 zł netto, a 137.830,62 zł brutto wynagrodzenie wypłacone pozwanemu nie było należne. Prace w tej części bądź zupełnie nie zostały przez niego wykonane bądź zostały wykonane wadliwie. Zwrócił uwagę, że powód uważał, że z tytułu nienależnie wypłaconego wynagrodzenia, w tym z faktur VAT nr (...), posiada w stosunku do pozwanego wierzytelność w kwocie 248.734,36 zł, jednakże co do faktur VAT nr (...) sprawa pomiędzy stronami, została już prawomocnie osądzona, dlatego też te faktury pozostawały poza przedmiotem zainteresowania Sądu. Dochodzona pozwem kwota 131.181,60 zł mieści się w zakresie wyliczonej przez biegłego sądowego kwoty 137.830,62 zł brutto, co dawało podstawy do jej zasądzenia.

Nadto, podstawę do orzeczenia zgodnie z żądaniem pozwu mogła stanowić – w ocenie Sądu Okręgowego – również opinia biegłej sądowej G. K. (1). Opinia ta także była rzeczowa i fachowa, w związku z czym nie było podstaw do jej kwestionowania. Biegła w sposób szczegółowy nie tylko wyjaśniała, z jakich powodów uznaje dane prace za niewykonane, ale też w sposób wyczerpujący odnosiła się do formułowanych przez strony zarzutów jasno argumentując swój pogląd. Sąd Okręgowy zaznaczył, że ostatecznie kwitując swoje stanowisko w piśmie z dnia 17 marca 2015 roku pozwany nie podniósł żadnego zarzutu do opinii biegłej G. K. skupiając się na podważaniu opinii biegłego M. T.. Wskazał, że według jej opinii łączna wartość niewykonanych przez pozwanego robót wyniosła 162.501,52 zł brutto. W ocenie Sądu, na co zwróciła uwagę także biegła, w zakresie obowiązków pozwanego nie leżało jednak zamontowanie kuchenek gazowych, gdyż zakup i montaż kuchenek gazowych pozostawia się zwyczajowo właścicielowi lokalu ze względu na różne preferencje użytkowników. Z tych też powodów, ostatecznie Sąd przyjął, mając za podstawę opinię biegłej, że wartość niewykonanych przez pozwanego robót wyniosła 152.817,55 zł brutto, która to kwota jest wyższa, niż kwota dochodzona pozwem. Sąd zaznaczył, że sporządzając opinię biegła G. K. również nie brała pod uwagę prac, które objęte są fakturami VAT nr (...).

Sąd Okręgowy wskazał również, że twierdzenia pozwanego odnośnie wykonania przez niego wszystkich robót objętych fakturami VAT, za które otrzymał zapłatę pozostają w sprzeczności nie tylko z wyżej zaprezentowanymi opiniami biegłych sądowych, ale też z zeznaniami świadków M. K., M. D., W. A. i A. S. (1). W szczególności świadkowie M. K. i M. D., którzy uczestniczyli w procesie dokończania prac po pozwanym podali, że dokończeniu podlegało ogrodzenie, kominy, części elewacji, część dachu, podbitki daszków. Zeznania tych świadków korespondują z opinią biegłego sądowego M. T. (1), dając jednocześnie możliwość jej zweryfikowania i potwierdzenia jej prawidłowości oraz obiektywności. W kontekście powyższego należało zdyskredytować zeznania świadka T. M. (1). Natomiast zeznania świadka M. G. i W. K., zostały ocenione jako nieprzydatne do wyjaśnienia sprawy. Sąd pierwszej instancji wskazał, że oddalił wniosek o przesłuchanie stron mając na uwadze fakt, iż okoliczności, które miałyby być tą drogą potwierdzone zostały ustalone w oparciu o inne dowody, a pozostałe zostały przyznane przez pełnomocnika powoda (art. 217 § 3 k.c.).

Jako podstawę prawną swego rozstrzygnięcia Sąd wskazał art. 410 § 2 k.c. Zaznaczył, powołując się na komentatorów i judykaty, że conditio indebiti ma zastosowanie nie tylko wtedy, gdy świadczący w ogóle nie jest zobowiązany względem accipiensa, ale także wtedy, gdy dłużnik świadczy wierzycielowi coś innego albo więcej, niż powinien. W ocenie sądu pierwszej instancji, sam fakt spełnienia nienależnego świadczenia uzasadnia roszczenie kondykcyjne. W takim też przypadku nie zachodzi potrzeba badania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło osobę, na rzecz której świadczenie zostało spełnione (accipiensa), jak również czy majątek spełniającego świadczenie (solvensa) uległ zmniejszeniu. Uzyskanie nienależnego świadczenia wypełnia bowiem przesłankę powstania wzbogacenia, a spełnienie tego świadczenia przesłankę zubożenia (I CSK 66/11, LEX nr 1133784).

O odsetkach ustawowych Sąd orzekł na mocy art. 481 k.c. biorąc za początek terminu, od którego możliwe jest ich naliczanie datę wniesienia pozwu, tj. 16 marca 2012 roku.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 98 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2013.490 j.t.). Na koszty te złożyły się: opłata od pozwu (6.560,00 zł), koszty zastępstwa procesowego wraz z opłatą od pełnomocnictwa (3.617,00 zł) oraz poniesione przez powoda wydatki na opinie biegłych sądowych (11.888,62 zł).

Powyższy wyrok zaskarżył w całości apelacją pozwany zarzucając:

1) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na:

przyjęciu, że wypłacone pozwanemu wynagrodzenie w łącznej kwocie 1.845.529,14 zł stanowi całość kosztów inwestycji podczas, gdy wynagrodzenie ustalone było w umowie stawką ryczałtową i łącznie za prace pozwany miał otrzymać 1.820.124,00 zł, a pozwany nie otrzymał pełnej kwoty wynagrodzenia, gdyż nie fakturował robót, których de facto nie wykonał nadto, od kwoty otrzymanego wynagrodzenia 1.845.529,14 zł należy odjąć kwotę 85.065,00 zł, która stanowi kwotę dodatkowego wynagrodzenia; prace w zakresie tej kwoty pozwany wykonał dodatkowo, poza umową główną i wskazuje na to harmonogram rzeczowo - finansowy z dnia 12.07.2009 r., który wymienia roboty dodatkowe, nieobjęte umową podstawową, zatem łączny koszt inwestycji zamykał się kwotą -1.905.189,00 zł, a nie przyjętą przez Sąd kwotą 1.820.124,00 zł,

przyjęciu, że rzeczywistym stanem faktycznym stanowiącym podstawę do oceny zakresu i prawidłowości wykonania przez pozwanego prac może być stan wynikający z prywatnej opinii sporządzonej na zlecenie powoda, a nie faktyczny stan stwierdzony np. na skutek wniosku o zabezpieczenie dowodu (czego powód zaniechał w niniejszej sprawie)

2) naruszenie przepisów postępowania, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie:

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie opinii biegłego z zakresu budownictwa M. T. (1) za dowód w sprawie i oparcie na niej rozstrzygnięcia, uznając ją za miarodajną, wiarygodną i sporządzoną na podstawie stanu faktycznego, podczas gdy sporządzona opinia godzi w przepisy prawa w tym zakresie wobec faktu, że biegły nie sporządził jej na podstawie własnej oceny rzeczywistego stanu faktycznego, nie czynił żadnych własnych ustaleń w sprawie, lecz oparł się praktycznie w całości na sporządzonej w innej sprawie opinii biegłego sądowego K., który z kolei w całości oparł swoja opinię na złożonej do tej samej prawomocnie zakończonej sprawy prywatnej opinii A. S. (1) sporządzonej na zlecenie powoda, która w ocenie pozwanego nie może być podstawą do przyjęcia ustaleń w zakresie stanu faktycznego, jaki zachodził na placu budowy z chwili zejścia z niego przez pozwanego T. G. wobec faktu, że pozwany nie uczestniczył w żadnych czynnościach z udziałem A. S., żadne też czynności zabezpieczające nie były dokonywane z udziałem pozwanego, a sprawa, w której złożona została ta opinia była rozstrzygnięta na niekorzyść powoda,

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ustalenia zakresu robót niewykonanych, lub wykonanych wadliwie przez pozwanego i uwzględnienie sporządzonej przez biegłego opinii, jako miarodajnej podczas, gdy biegły M. T. (1) sam nie poczynił w sprawie żadnych ustaleń faktycznych, na skutek zakończenia budowy i braku zabezpieczenia przez powoda stanu faktycznego z chwili zejścia z budowy przez pozwanego, a w swej opinii oparł się praktycznie w całości na sporządzonej do sprawy prawomocnie zakończonej opinii biegłego sądowego K., który z kolei w całości oparł się prywatnej opinii A. S. wykonanej na zlecenie powoda, która w ocenie pozwanego nie może być podstawą do przyjęcia ustaleń w zakresie stanu faktycznego, jaki zachodził na placu budowy z chwili zejścia z niego przez pozwanego T. G. wobec faktu, że pozwany nie uczestniczył w żadnych czynnościach z udziałem A. S., żadne też czynności zabezpieczające nie były dokonywane z udziałem pozwanego, a sprawa, w której złożona została ta opinia była rozstrzygnięta na niekorzyść powoda,

- art. 6 k.c. poprzez uznanie udowodnienia przez powoda roszczenia i usankcjonowanie sytuacji, w której powód nie korzystając z przysługujących mu środków dowodowych zaniechał złożenia wniosku o zabezpieczenie dowodu przed wszczęciem postępowania poprzez ustalenie przez uprawnionego biegłego stanu faktycznego na placu budowy, a dopiero na tej podstawie wytoczenie powództwa i uznanie przez Sąd w to miejsce zasadności roszczenia na podstawie stanu, którego w sposób nie budzący wątpliwości nie dało się ustalić w sprawie,

- art. 6 k.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie stwierdzenia niesprostania przez powoda ciężarowi dowiedzenia, w zakresie niewykonania bądź wykonania wadliwego przez pozwanego określonych prac, w obliczu faktu nie dokonania przez powoda miarodajnego i obiektywnego zabezpieczenia dowodów z daty opuszczenia przez pozwanego placu budowy i uznania prywatnej opinii A. S. (1) sporządzonej na zlecenie powoda za zastępującą stwierdzenie stanu faktycznego będącego podstawa orzekania w sprawie,

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie sporządzonej przez biegłego M. T. (1) opinii, jako miarodajnej i stanowiącej podstawę do orzekania, podczas gdy sam biegły zarówno w sporządzonej, opinii, jak i słuchany na rozprawie przyznał, że w swych ustaleniach posługuje się danymi szacunkowymi, których adekwatności z danymi rzeczywistymi nie sposób porównać, gdyż w sprawie nie został sporządzony szczegółowy obmiar i na tej podstawie kosztorys robót, a dalej przyjęcie w tej sytuacji, że zakres wykonanych przez pozwanego robót to rzędna wielkości 85 % całości robót - co jest twierdzeniem bezpodstawnym i niemiarodajnym,

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieuprawnione przyjęcie za podstawę orzekania w sprawie dowodu z opinii biegłego M. T. (1) i uznanie jej za miarodajną przy jednoczesnym przyjęciu, iż biegły konsekwentnie od samego początku podkreślał, że wykonanie szczegółowych kosztorysów robót niewykonanych przez pozwanego, względnie robót wadliwie wykonanych było niemożliwe z uwagi na fakt, ze materiał dowodowy zgromadzony w aktach był w tym przedmiocie niewystarczający, co doprowadziło do wydania orzeczenia precyzyjnego co do kwoty, jednak opartego na nieprecyzyjnych, szacunkowych ustaleniach dokonanych na podstawie stanu faktycznego podejrzewanego, a nie ustalonego w sprawie,

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie sporządzonej przez biegłego M. T. (1) opinii, jako miarodajnej i stanowiącej podstawę do orzekania w sprawie, podczas gdy przyjęcie metody procentowej do ustalania ewentualnych niewykonanych prac z jednoczesnym odniesieniem takiego wyliczenia do podejrzewanego a nie ustalonego niewątpliwie stanu faktycznego, pozbawia ją waloru fachowości i bezsporności, jest obarczone znaczną dozą błędu (sam biegły T. nie był w stanie wytłumaczyć, na jakiej podstawie przyjął wartość procentową 15 % dla robót dotyczących tynkowania ścian, równie dobrze mogłaby być to wartość 10, 5 lub 25 %) i nie może prowadzić do precyzyjnego ustalenia kwoty należnej do zapłaty,

- art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak uwzględnienia i właściwej oceny okoliczności - a w konsekwencji uznanie sporządzonej przez biegłego M. T. (1) opinii jako miarodajnej - braku obecności pozwanego przy jakichkolwiek dokonywanych przez powoda czynnościach ustalających i zabezpieczających stan robót na dzień opuszczenia przez pozwanego placu budowy, co w ocenie pozwanego nie pozwala na przyjęcie za wiarygodne rzekomego stanu faktycznego ustalonego wyłącznie, jednostronnie przez powoda, tym bardziej, że w sprawie zaszła okoliczność, że powód nie stawił się na odbiór robót w terminie wyznaczonym przez pozwanego i pozwany protokolarnie odebrał wykonane przez siebie prace i w tym zakresie zafakturował,

- art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. poprzez uwzględnienie powództwa w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest twierdzenie, że pozwany otrzymał wynagrodzenie za roboty, których nie wykonał lub wykonał nienależycie wobec faktu, że cała inwestycja była kredytowana przez bank, a warunkiem wypłaty kolejnych transz tego kredytu był odbiór prac wykonanych, których wykonanie na miejscu potwierdzał każdorazowo pracownik banku kredytującego - czego żadna ze stron nie kwestionowała,

- art. 227 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron zgłoszonego przez pozwanego w przewidzianym czasie pomimo, iż w sprawie pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy,

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez odmowę uznania wiarygodności zeznań świadka T. M. (1) - kierownika budowy - powołanego na okoliczność realizacji przez pozwanego robót budowlanych, niestawienia się powoda na drugi termin odbioru robót i dokonanie protokolarnego odbioru prac,

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie oceny dowodu w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego przekazania prac z dnia 11.06.2010 r., w którym pozwany wymienił prace wykonane i te, których nie wykonał i nie fakturował, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że pozwany otrzymał wynagrodzenie za prace niewykonane lub wykonane wadliwie; okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że powód do dnia wytoczenia powództwa nie przedłożył do akt sprawy faktur za roboty naprawcze, bądź wadliwie jego zdaniem wykonane, natomiast faktem jest, że sporny obiekt został przekazany do użytkowania i przy założeniu, które należy uczynić wobec tego, że nie znany jest inny stan faktyczny, nabywcy lokali nie zgłaszali usterek, nadto wcześniej powód nie kwestionował jakości prac wykonywanych przez pozwanego, jakiekolwiek uwagi czy nieprawidłowości powód mógł zgłaszać podczas odbioru prac, na które nie stawił się, powód pozbawił się tym samym prawa zgłaszania zastrzeżeń w przedmiocie wad i braków w wykonanych pracach,

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez uznanie wiarygodności zeznań świadków: M. K. i M. D. w sytuacji, gdy powód do dnia wytoczenia powództwa nie przedłożył do akt sprawy faktur za roboty naprawcze, bądź wadliwie jego zdaniem wykonane, natomiast faktem jest, że sporny obiekt został przekazany do użytkowania i przy założeniu, które należy uczynić wobec tego, że nieznany jest inny stan faktyczny, nabywcy lokali nie zgłaszali usterek, należy przyjąć, że żadne wady, na które wskazuje powód nie wystąpiły lub też były przez niego samego spowodowane na potrzeby sprawy sądowej, a świadkowie byli pracownikami kolejnego wykonawcy prac na przedmiotowej budowie, a zatem byli zainteresowani w składaniu oświadczeń świadczących o szerokim rozmiarze wykonywanych przez nich prac,

- art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie za miarodajne i wystarczające ustaleń o charakterze szacunkowym dla orzeczenia co do konkretnych kwot, przy jednoczesnym niewątpliwym stwierdzeniu niemożliwości ustalenia stanu faktycznego będącego podstawą do sporządzenia opinii, na które dalej miały stanowić podstawowy dowód w sprawie.

3) naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 410 § 2 k.c. poprzez uwzględnienie powództwa mimo braku podstaw ku temu wobec konieczności przyjęcia, że sporządzona w sprawie opinia biegłego M. T. obarczona jest zarzutem niemiarodajności oraz stwierdzenia, że powód fakturował wyłącznie prace wykonane, zgodnie z umową, prac niewykonanych nie fakturował i nie otrzymał z tego tytułu żadnego nienależnego wynagrodzenia,

- art. 410 § 2 k.c. poprzez uznanie, że w sprawie doszło do zapłaty nienależnego wynagrodzenia na rzecz pozwanego podczas, gdy takie stwierdzenie obarczone jest zarzutem błędu w logicznym rozumowaniu i zasadami doświadczenia życiowego wobec faktu, że cała inwestycja finansowana była z uruchomionego na ten cel kredytu inwestycyjnego, każda kolejna transza tego kredytu uruchamiana była po uprzednim zapoznaniu się z wykonanymi pracami na budowie przez przedstawiciela banku, wobec tego nie mogło dojść do sytuacji, w której bank wypłaci środki za prace, które nie zostały wykonane,

- art. 6 k.c. w zw. z art. 410 § 2 k.c. poprzez uwzględnienie powództwa mimo braku wykazania przez powoda (na którym spoczywał ciężar w tym zakresie), że jakiekolwiek prace, za które pozwany otrzymał wynagrodzenie nie zostały przez niego wykonane lub zostały wykonane wadliwie mając na uwadze fakt, że w niniejszej sprawie nie poczyniono żadnych działań w przedmiocie ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego istniejącego w chwili zejścia powoda z placu budowy, gdyż powód nie dokonał żadnego zabezpieczenia dowodów, a sporządzona w sprawie opinia biegłego M. T. nie jest miarodajna, gdyż biegły sam nie poczynił żadnych ustaleń, lecz w sposób niezgodny z przepisami prawa oparł się wyłącznie na innych opiniach sporządzonych do innej sprawy, w której nie podlegały ocenie Sądu.

Wskazując na powyższe zarzuty, pozwany wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji, wraz z kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie jest zasadna.

Przedmiotem sprawy jest roszczenie o zapłatę kwoty 131.181,60 zł z tytułu nienależnie wypłaconego wynagrodzenia. Bezsporne jest, że pozwany robót nie dokończył – wynika to nawet z jednostronnego protokołu zdawczo – odbiorczego z 11.06.2010 r. (k. 238 - słupki ogrodzeniowe – 41 szt., przęsła drewniane na całym obwodzie, tynk elewacyjny – 95,25 m 2, podsufitka z PCV od strony elewacji frontowej, pokrycie daszku nad wejściem w segmencie nr 1 – 16,80 m 2, wstawienie drzwi wejściowych szt. 6, wykonanie instalacji gazowej wew. i zew., założenie piecyków gazowych dwu funkcyjnych – 6 szt., wykonanie podjazdów do garaży – 57,6 m 2, otynkowanie kominów), a wartość niewykonanych prac wg jego własnego szacunku wynosiła 87.452,42 zł.

Istotne jest do czego pozwany się zobowiązał – wynikało to z umowy z 01.10.2008 r. Istotne jest także, że strony ustaliły w umowie wynagrodzenie ryczałtowe – w wysokości 1.820.124 zł brutto. Bezsporne jest, że w umowie (przy uwzględnieniu aneksu z 2.10.2008 r.) powodowie zobowiązali się uiścić kaucję – 250.000 zł na zabezpieczenie ewentualnego braku płynności finansowej inwestora (za zgodą obu stron można było dokonać zapłaty należności kaucją), nadto zapłacić w II ratach do 31.03.2009 r. 50.000 zł + 300.000 zł. Wskazano, że każdorazowo inwestor wpłaci należność po otrzymaniu faktury od wykonawcy. Wykonawca miał wystawiać faktury częściowe i fakturę końcową (§ 6). Ustalono termin płatności 21 dni od wystawienia faktury za roboty budowlane. Do 31.03.2009 r. pozwany wystawił faktury na łączną kwotę 436.662,50 zł. Do zejścia z placu budowy wystawił łącznie faktury na kwotę 1.810.427,6 zł – zostały one opłacone, w tym faktury VAT (...) z 2010 r. na mocy wydanego przez sąd nakazu zapłaty wraz z odsetkami za opóźnienie.

Już z tego faktu wynika, że pozwany uzyskał na poczet ustalonego wynagrodzenia - ryczałtu wynagrodzenie stanowiące 99,47 % wynagrodzenia umówionego.

Siłą rzeczy spór z tytułu nadpłaconego wynagrodzenia musiał się koncentrować wokół tego, w jakim zakresie pozwany wykonał swoje zobowiązanie przed zejściem z placu budowy, bo od tego zależała ocena, w jakim zakresie wypłacone wynagrodzenie było mu należne, a w jakim powód może domagać się jego zwrotu jako nienależnego, skoro zamierzony cel umowy i dokończenie budowy przez pozwanego nie mogło już nastąpić. Należało więc ustalić stopień zaawansowania robót na datę zejścia z placu budowy przez pozwanego.

Poprzedzić należy dalsze rozważania i ustalenia oceną, czy wypłacone wynagrodzenie dotyczyło tylko zakresu robót objętych ryczałtem, czy także i ewentualnie w jakim zakresie robót dodatkowych. Przy tej ocenie istotne są postanowienia § 1 umowy stron określające jej przedmiot jako opracowanie projektu budowlanego i wykonanie zespołu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych, dwukondygnacyjnych z wbudowanymi garażami, w zabudowie szeregowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną – zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy z dnia 12.06.2008 r. Przedmiot umowy został doprecyzowany i uszczegółowiony w § 5 określającym umówiony standard obiektu oraz zakres prac wykonanych przy jego wznoszeniu. Istotne jest również, że w ust. 5 § 5 strony ustaliły, że zmiana standardu wykończenia bądź zakresu wykonywanych robót będą wymagały określenia w odrębnym porozumieniu obejmującym w szczególności przysługujące wykonawcy wynagrodzenie za roboty i materiały dodatkowe lub zmienne. W § 11 ustalono też, że zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Porozumienie takie, czy zmiana umowy (poza aneksem z 2.10.2008 r.) nie zostały przedstawione sądowi. Pozwany powoływał się na harmonogram rzeczowo – finansowy z 12.07.2009 r., który został przedstawiony sądowi w dwóch różnych wersjach (k. 503 i k. 671) i wywodził, że ujęte w poz. 17 – 19 prace, stanowiły roboty dodatkowe (które – co do poz. 17 i 19 były zafakturowane na kwotę 77.040 zł plus poz. 18 roboty niewykonane - 8.025 zł – łącznie zatem 85.065 zł). Powód kwestionował moc dowodową tego dokumentu, a pozwany nie wyjaśnił w toku sprawy podniesionych do niego istotnych uwag i zastrzeżeń powoda i nie wykazał, że dokument ten był przez powoda przyjęty i zaakceptowany. Niezależnie od tego, wskazać należy, że umowa w § 5 ust. 1 przewidywała obowiązek wykonawcy wykonania „przyłączy zewnętrznych instalacyjnych doprowadzonych do budynku do długości 10 m”, zatem nie można podzielić stanowiska pozwanego, że te prace instalacyjne zewnętrzne były wykonywane w ramach robót dodatkowych, wynagradzanych poza ustalonym w umowie ryczałtem. Za przekonywujące należy w tym zakresie uznać wyjaśnienia biegłego opiniującego w sprawie. Roboty opisane w poz. 17 – 19 przedłożonego przez pozwanego harmonogramu nie były więc, w ocenie Sądu, robotami dodatkowymi, ale koniecznymi do prawidłowego wykonania umowy i wynikały z określonego w umowie jej przedmiotu. Z tego względu, należało przyjąć po analizie faktur wystawionych przez pozwanego, że nie obejmowały one należności za roboty wykraczające poza przedmiot umowy z 01.10.2008 r. i umówione wynagrodzenie ryczałtowe. W konsekwencji niezasadny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych i bezskuteczna próba wykazania przez pozwanego, że łączny koszt inwestycji wynosił, jak w zarzucie apelacji, 1.905.189 zł.

Przed przystąpieniem do omówienia dalszych zarzutów za konieczne Sąd Apelacyjny uważa zwrócenie uwagi na konsekwencje ustalenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. Jedną z nich, istotną w realiach tej sprawy, jest to, że podstawą rozliczenia wypłaconego wynagrodzenia nie może być kosztorys. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem całości uzgodnionego zakresu robót uprawnia wykonawcę do żądania wynagrodzenia ustalonego w odpowiedniej proporcji do wynagrodzenia umownego, nie zaś ustalanego na podstawie kosztorysu (zob. SN w wyroku z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84). Na takich samych zasadach inwestor może domagać się ostatecznego rozliczenia wypłaconych już kwot na podstawie faktur cząstkowych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, OSNC 2005/3/56, świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne (art. 379 § 2 k.c.), przy czym z uwagi na naturę świadczenia, nie jest możliwy jego zwrot. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem uzgodnionego w nim przedmiotu robót nie powoduje zatem, obowiązku rozliczenia stron na zasadach ogólnych przyjętych dla zobowiązań z umów wzajemnych (art. 494 § 1 k.c.). Odstąpienie od umowy bądź inny sposób rozwiązania stosunku umownego skutkuje obowiązkiem zapłaty należnej wykonawcy, ustalonej w sposób wskazany w umowie, części wynagrodzenia. W przypadku ustalenia wynagrodzenia jako niezmiennego ryczałtu, część ta powinna być określona w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego.

Przechodząc do dalszych zarzutów apelacji, które zmierzają do zakwestionowania mocy dowodowej opinii biegłego sądowego M. T. i oceny dowodów, należy wskazać, że w dacie orzekania przez Sąd Okręgowy, a także Sąd drugiej instancji inwestycja została już zakończona i nie było oczywiście możliwości stwierdzenia bezpośrednio na budowie, jakie prace i w jakim dokładnie zakresie nie zostały przez pozwanego wykonane lub dokończone. Z tego faktu oraz z faktu, że powód nie wnosił przed podjęciem dalszych prac na budowie i wszczęciem niniejszego postępowania o zabezpieczenie dowodu „poprzez ustalenie przez uprawnionego biegłego stanu faktycznego na placu budowy” nie można jednak wywodzić, że nie było możliwe wykazanie oraz ustalenie stanu faktycznego - zaawansowania robót z daty opuszczenia placu budowy przez pozwanego. Powód mógł wykazywać stan faktyczny wszelkimi środkami dowodowymi, a Sąd ustalając stan faktyczny miał obowiązek rozważyć cały zebrany materiał procesowy. Podobnie biegli, sporządzając swoje opinie, mogli dokonać szacunkowego określenia zakresu i wartości prac niewykonanych przez pozwanego przed zejściem z placu budowy, a zakres niewykonanych prac określić na podstawie analizy zebranego przez Sąd przed wydaniem opinii całego materiału procesowego. Rzeczą Sądu było skontrolowanie i ocena, czy przyjęty przez biegłych zakres prac niewykonanych znajduje oparcie w innych dowodach. Dokonana w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji ocena nie została przez skarżącego skutecznie zakwestionowana. Należy zauważyć, że zakres prac niewykonanych faktycznie przez pozwanego wynikał z całego szeregu dowodów – poczynając od jego własnego protokołu zdawczo – odbiorczego. Już z niego wynika, że pozwany nie wykonał następujących robót: słupki ogrodzeniowe – 41 szt., przęsła drewniane na całym obwodzie, tynk elewacyjny – 95,25 m 2, podsufitka z PCV od strony elewacji frontowej, pokrycie daszku nad wejściem w segmencie nr 1 – 16,80 m 2, wstawienie drzwi wejściowych szt. 6, wykonanie instalacji gazowej wew. i zew., założenie piecyków gazowych dwu funkcyjnych – 6 szt., wykonanie podjazdów do garaży – 57,6 m 2, otynkowanie kominów. Wskazać należy, w tym miejscu, że w części opisowej projektu zagospodarowania działki ogólna powierzchnia terenu utwardzonego została określona na 580 m 2, a pozwany nie opracował projektu wykonawczego dróg i ukształtowania terenu. Przypomnieć należy, że sam pozwany kosztorysem z 1.08.2010 r. (k. 240) roboty niewykonane przez siebie wyszacował na kwotę – 87.452,42 zł.

Zostały sporządzone także zdjęcia obrazujące ówczesny stan budowy (płyta DVD ze zdjęciami - k. 232 akt VII GC 118/10), przesłuchani świadkowie i strony, dołączono do w/w akt prywatną ekspertyzę A. S., który oglądał budowę w czerwcu 2010 r., jak wynika z jego zeznań, w obecności nie tylko przedstawicieli powoda, ale także przedstawicieli pozwanego. Z prywatnej opinii A. S., której treść podtrzymał składając w tej sprawie zeznania, wynika, że określał on zawansowanie robót szacunkowo na datę opuszczenia placu budowy na 87,73 %. Oznacza to, że wg umówionego wynagrodzenia ryczałtowego wykonane roboty miały wartość 1.596.794,79 zł, co wskazywałoby, że wystawiając faktury cząstkowe pozwany zawyżył należne mu wynagrodzenie o kwotę 213.632,21 zł. Zakres prac niewykonanych został odzwierciedlony także w opinii biegłego sądowego J. S. K. sporządzonej dla potrzeb innego postępowania sądowego tj. w sprawie VII GC 118/10. Z opinii biegłego K. wynika, że zaawansowanie robót ocenił on na 92,26 %, a wartość wykonanych prac – według stawek umownych na 1.679.246 zł. Według tej opinii nadpłacona kwota wynosi 131.181, 60 zł (1.810.427,60 - 1.679.246). Na dowody te powód powołał się w pozwie.

Wreszcie na zakres prac niewykonanych wskazywały zapisy umowy zawartej przez powoda w sierpniu 2010 r. z innym wykonawcą, faktury oraz rachunki dotyczące dokończenia budowy (k. 45 i nast.) – przedłożone z pozwem oraz zeznania świadków, którzy wykonywali prace na budowie po opuszczeniu placu budowy przez pozwanego. Umowa z 06.08.2010 zawarta przez powoda z (...)– na dokończenie prac i usunięcie usterek i wad (poprawki) zgodnie z projektem w § 5 określała zakres prac związanych z dokończeniem budowy (zadaszenie nad segmentem 1, dokończenie elewacji, pofugowanie parapetów zewnętrznych, dokończenie obróbki dachu wraz z podbitką, ogrodzenie, zadaszone pomieszczenia na śmietniki, podjazdy z drogą dojazdową, zagospodarowanie terenu, trawa, instalacja wewnętrzna gazowa plus kominy z osprzętem i kotłem gazowym do ogrzewania – dwufunkcyjnym, obłożenie cokołu budynku oraz kominów klinkierem, włazy strychowe, tynki wewnętrzne w kotłowniach i łazienkach + malowanie ścian wewnętrznych na biało, połączenie rynien i rur spustowych z instalacją deszczową).

Opinia biegłego M. T. w zakresie dotyczącym stopnia zaawansowania robót budowlanych na datę opuszczenia budowy przez pozwanego nie ograniczała się tylko do powtórzenia ustaleń dokonanych przez opiniującego na zlecenie powoda A. S., czy przez biegłego sądowego J. S. K. opiniującego w sprawie VII GC 118/10 uwzględniając cały zebrany w tej sprawie materiał dowodowy. Z opinii tej, w szczególności z dołączonej na k. 419 tabeli dotyczącej wyceny wartości wykonanych robót przy szacunkowej ocenie zaawansowania wg (...) wynika, że zaawansowanie robót (sumę zaawansowania udziałów elementów w robotach w toku) ocenił on na 91,82 %, a zatem wartość wykonanych prac według stawek umownych, wynosiłaby 1.620.828,68 zł (91,82 % z 1.765.224 zł tj. umówionego wynagrodzenia ryczałtowego pomniejszonego o wartość faktury nr (...) – za projekt). Skoro wartość opłaconych faktur częściowych (bez faktury za projekt i bez odsetek za opóźnienie w zapłacie faktur VAT nr (...), których dotyczył nakaz zapłaty) wynosi kwotę 1.755.527,60 zł, to z tego wynika, że nadpłacona została kwota 144.395,32 zł. Należy jednak zauważyć, że biegły ustalając udział poszczególnych elementów w robotach w toku przyjął omyłkowo, że pozwany wykonał w 100 % instalację gazową, podczas, gdy instalacja gazowa nie została faktycznie wykonana (protokół zdawczo – odbiorczy, opinia biegłej G. K., okoliczność bezsporna). Udział tego elementu robót w kosztach budowy wynosi – jak przyjął biegły – 0,8 %, co odnosząc do ryczałtowej kwoty 1.620.828,68 zł ustalonej jw. uzasadnia powiększenie wartości robót niewykonanych o dalsze 14.121,79 zł (wg biegłej G. K. – o 12.506,84 zł przy przyjęciu 22 % stawki VAT). Ostatecznie, rozliczając wypłacone na podstawie faktur częściowych wynagrodzenie za roboty według przyjętego przez strony ryczałtu należy skonstatować, że pozwany zawyżył faktury częściowe za roboty w toku o kwotę 158.517,11 zł, bowiem stan zaawansowania robót wynosił 91,02 %, co dawało mu prawo do wynagrodzenia w kwocie 1.606.706,88 zł.

Z tego względu należy uznać, że zaskarżony wyrok ostatecznie odpowiada prawu mimo wystąpienia w rozumowaniu i argumentacji Sądu pierwszej instancji pewnych mankamentów. Należy zauważyć, że biegły obliczając nadpłacone wynagrodzenie wykonywał zlecenie Sądu Okręgowego, które obarczone było błędem metodologicznym. W sytuacji, kiedy strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, a przed złożeniem przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy rozliczały się na podstawie faktur, które według umowy miały charakter częściowych (§ 6), bez odbiorów poszczególnych elementów robót, to nie było podstaw, by nadmierne znaczenie przypisywać im (fakturom cząstkowym) w zakresie zarówno określenia, jak i wartości zafakturowanych robót. Przyjęta przez Sąd pierwszej instancji metodologia prowadziła do oczywiście nieprawidłowego wyniku ostatecznego rozliczenia wykonanych robót tj. nieodpowiadającego proporcji faktycznego zaawansowania wszystkich robót do umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, nieuwzględniającego tych elementów robót, których pozwany nie wykonał i nie wystawił faktur cząstkowych. Wynikało to z błędnego – w ocenie Sądu Apelacyjnego - założenia, że wydany w sprawie VII GNc 106/10 prawomocny nakaz zapłaty, był dla Sądu w tej sprawie wiążący nie tylko co do wynikającej z niego kwoty, ale i co do okoliczności nie objętych jego sentencją – tj. w zakresie wyceny i wykonania konkretnych elementów robót wskazanych w fakturach VAT nr (...) – mających charakter faktur częściowych oraz założenia, że w tym zakresie występuje powaga rzeczy osądzonej uniemożliwiająca badanie w przedmiotowej sprawie, czy wskazane w w/w fakturach elementy robót budowlanych zostały faktycznie wykonane. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądem, tożsamość przedmiotu uprzedniego orzeczenia oraz kolejnego powództwa, wykluczająca możliwość jego merytorycznej oceny i uzasadniająca odrzucenie pozwu, zachodzi w przypadku jednakowej podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia zapadłego wcześniej między tymi samymi stronami, przy czym przesłanki te muszą wystąpić kumulatywnie (por. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 9 czerwca 1971 r., II CZ 59/71, OSNCP 1971, Nr 12, poz. 226; z dnia 25 sierpnia 1998 r. I PKN 266/98, OSNP 1999, Nr 17, poz. 554; z dnia 3 lutego 2010 r., II CSK 414/09, nie publ; z dnia 11 lutego 2011 r., I CSK 277/10, nie publ.; z dnia 8 kwietnia 2011 r., II CSK 493/10, Biul. SN 2011, nr 6, str. 11-12; z dnia 26 stycznia 2012 r., I UK 301/11, nie publ. oraz wyroki: z dnia 22 kwietnia 1967 r., I CR 570/66, OSPiKA 1968, nr 7-8, poz. 158; z dnia 4 grudnia 1998 r., III CKN 56/98, Biul. SN 1999, nr 4, str. 9; z dnia 14 lipca 2011 r., III UK 196/10, OSNP 2012, nr 17-18, poz. 222 i z dnia 15 listopada 2012 r., V CSK 515/11, nie publ.).Należało więc mieć na względzie, że jeżeli inna jest podstawa faktyczna i prawna rozstrzygnięcia sądu, niż podstawa faktyczna i prawna wskazana i poddana pod osąd w drugiej sprawie, to nie ma powagi rzeczy osądzonej.

Analiza roszczenia zgłoszonego i rozstrzygniętego prawomocnym nakazem zapłaty w sprawie VII GNc 106/10 oraz roszczenia zgłoszonego w rozpoznawanej obecnie sprawie prowadzi do wniosku, że taka właśnie sytuacja zachodzi w obu tych sprawach. Przedmiotem roszczenia i rozstrzygnięcia w pierwszej sprawie było żądanie zasądzenia części wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane roboty w oparciu o umowę i określone faktury mające, w świetle tej umowy, charakter faktur częściowych. W sprawie obecnie rozpoznawanej przedmiotem żądania jest zasądzenie nadpłaconego – zdaniem powoda – wynagrodzenia ryczałtowego w wyniku ustania stosunku umownego przed wykonaniem całości uzgodnionego zakresu robót, jako nieodpowiadającego faktycznemu zaawansowaniu wszystkich robót na dzień ustania tego stosunku. Należy więc uznać, że różna jest podstawa faktyczna i prawna dochodzonego i rozstrzygniętego już roszczenia, bowiem w sprawie rozstrzygniętej nakazem zapłaty powód (w tej sprawie pozwany) nie dochodził przecież należności z faktury końcowej w rozumieniu umownym, ani wynagrodzenia ustalonego w odpowiedniej proporcji do umówionego wynagrodzenia ryczałtowego po zakończeniu stosunku umownego. Wprawdzie powołał się na zakończenie stosunku umownego, ale dochodził należności wynikających z faktur wystawionych przed jego zakończeniem. Podstawę materialnoprawną prawną jego roszczenia, chociaż jej w pozwie nie wskazano, mógł stanowić przepis art. 654 k.c., skoro domagał się zapłaty wynagrodzenia za częściowe wykonanie zobowiązania i w związku z wystawieniem faktur częściowych. Tylko ta podstawa faktyczna i prawna mogła być przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia Sądu prawomocnym nakazem zapłaty w sprawie VII GNc 106/10. Jak przyjmuje się w judykaturze przyjęcie w umowie o roboty budowlane określonego w art. 654 k.c. sposobu częściowego rozliczenia robót nie powoduje zmiany zobowiązań stron tej umowy. Przedmiotem zobowiązania wykonawcy jest oddanie całości obiektu, a nie jego poszczególnych części, zaś przedmiotem zobowiązania inwestora jest odebranie całego obiektu, jego całościowe rozliczenie i zapłata całego umówionego wynagrodzenia. Odbiór częściowy i zapłata części wynagrodzenia nie rozlicza stron z odpowiedniej części robót ze skutkiem wygaśnięcia w tej części ich zobowiązań i nie pozbawia je możliwości całościowego rozliczenia robót po oddaniu całości obiektu przez wykonawcę i przyjęciu przez inwestora bądź po definitywnym zakończeniu stosunku prawnego przed wykonaniem całości robót. Końcowe rozliczenie robót może obejmować już odebrane i rozliczone prace, a inwestor oraz wykonawca mogą przy tym rozliczeniu korygować swoje stanowisko, co do już dokonanych rozliczeń częściowych (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 września 2002 r., I CK 1/02, niepubl., z dnia 23 stycznia 2007 r., III CSK 275/06, Lex nr 277283, z dnia 26 kwietnia 2007 r., III CSK 366/06, Lex nr 274211, z dnia 25 września 2014 r., II CSK 645/13, Lex nr 1604630). Żądanie pozwu w niniejszej sprawie dotyczyło właśnie końcowego rozliczenia robót po ustaniu stosunku prawnego i oparte było, jak wyżej wskazano o inną podstawę faktyczną, również i inną podstawę prawną (art. 494 k.c., ewentualnie przepisy o świadczeniu nienależnym – str. 25 pozwu). Jego rozstrzygnięcie wymagało ustalenia proporcji pobranego wcześniej wynagrodzenia za częściowe wykonanie prac do faktycznego stopnia zaawansowania prac, a wydanie prawomocnego nakazu zapłaty w oparciu o wystawione faktur dotyczących części wynagrodzenia ryczałtowego za roboty wykonane przed ustaniem stosunku umownego nie stało temu na przeszkodzie.

Należy - przychylając się w tej mierze także do stanowiska zaprezentowanego w opinii biegłego T. – wskazać dodatkowo, że przy przyjęciu w umowie z dnia 01.10.2008 r. wynagrodzenia ryczałtowego nie było nie tylko możliwości ale i potrzeby, ustalenia należnego za wykonane rzeczywiście prace wynagrodzenia inną metodą, niż poprzez porównanie stopnia zaawansowania robót w dacie ich zakończenia przez pozwanego i rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia. Należne pozwanemu wynagrodzenie powinno stanowić procent ryczałtu odpowiadający procentowi wykonanych prac. Brak możliwości szczegółowego obmiaru robót w dacie sporządzania opinii dawał podstawę do oparcia się o obmiar szacunkowy. Odnosząc się do zarzutu apelacji należy stwierdzić, że istniały podstawy do ustalenia, że pozwany – choć nie wykazał tego w sporządzonym przez siebie protokole z 11.06.2011 r. – nie wykonał w całości tynków wewnętrznych m.in. w kotłowniach i łazienkach (zdjęcia z maja i czerwca 2010 r., zeznania świadków, opinia biegłego K., umowa z (...)z sierpnia 2010 na dokończenie prac). W tej sytuacji biegły M. T. dysponując projektem budynku, a także mając dostęp do jednego z budynków w zabudowie segmentowej, w którym w dacie oględzin trwały nadal prace wykończeniowe i przy uwzględnieniu jego doświadczenia zawodowego dysponował dostatecznymi danymi pozwalającymi na szacunkowe określenie powierzchni brakujących tynków wewnętrznych z wystarczającą dokładnością i określenie stopnia zaawansowania robót w odniesieniu do konkretnego elementu oraz stopnia zaawansowania całości inwestycji. Należy ponownie podkreślić, że strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe i przyjęły w umowie rozliczanie się fakturami częściowymi i fakturą końcową (§ 6). Wystawiając faktury pozwany nie zgłaszał powodowi wcześniej wykonania robot zanikających, nie zgłaszał do odbioru prac objętych nimi, nie sporządzał obmiarów wykonanych robót ani szczegółowych ich kosztorysów. Powód opłacił faktury częściowe (w tym faktury nr (...) z 2010 r. na mocy prawomocnego nakazu zapłaty), co nie może być jednak równoznaczne z tym, że utracił prawo całościowego rozliczenia robót po definitywnym ustaniu stosunku umownego. Także nie zmienia tu niczego okoliczność, że przedstawiciel banku finansującego dokonywał doraźnie wizytacji budowy, a bank uruchamiał transze kredytu celem opłacenia faktur częściowych, w szczególności nie dowodzi to, że pozwany wykonał w całości wszystkie zafakturowane prace i prawidłowo je rozliczył. Bank nie był stroną umowy i nie miał obowiązku drobiazgowej inwentaryzacji prac wykonanych przez pozwanego. Należy wskazać, że chociażby wykazane w toku sprawy braki w wykonaniu elementu prac związanego z zadaszeniem budowy, elewacją budynku czy wykonaniem kominów wskazują, że wystawienie faktury częściowej, w której pozwany wskazywał, jako element rozliczany określony element budowy nie mogło dowodzić zakończenia w 100 % wykonywania zafakturowanego elementu. Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe i ostateczne rozliczenie miało zostać zamknięte w fakturze końcowej. To pozwalało obu stronom na większą swobodę: zarówno przy fakturowaniu, jak i przy opłacaniu faktur częściowych. Pozwany domagając się obecnie rozliczenia w oparciu o szczegółowy obmiar i sporządzony w oparciu o niego kosztorys pomija, że sam wystawił faktury częściowe na kwotę 1.810.427,60 zł nie przedkładając żadnych obmiarów zafakturowanych robót i ich kosztorysów. Nie ma sporu co do tego, że w dacie orzekania wynikająca z nich kwota została uregulowana. Z ryczałtu została niezafakturowana jedynie kwota 9.697 zł. Faktura końcowa – zakładając, że pozwany dokończyłby roboty zgodnie z umową i przy uwzględnieniu, że pozwany nie wykazał, aby wystawione faktury dotyczyły też robót nie objętych umową – mogłaby być wystawiona jedynie na tę kwotę. Tymczasem, zauważyć należy, że sam pozwany koszt niewykonanych prac wyszacował na kwotę 87.452,42 zł. Już z tego faktu wynika, że wcześniej wystawił faktury obejmujące także wynagrodzenie za prace jeszcze faktycznie niewykonane i pobrał zawyżone wynagrodzenie.

Wynik postępowania dowodowego uzasadniał jednak przyjęcie, że zakres robót niewykonanych był szerszy, niż w szacunkach pozwanego i jego protokole z 11.06.2010 r. – został on przedstawiony zbiorczo w opinii biegłego T. i generalnie jest adekwatny do zebranego materiału dowodowego, wymaga jedynie drobnej korekty w zakresie elementu robót związanego z wykonaniem instalacji gazowych i wobec niewątpliwego faktu jej niewykonania, uwzględnia stan faktyczny z czerwca 2010 r. wynikający z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zobrazowany na zdjęciach z tego okresu, uwzględnia również dokumentację projektową. Znajduje potwierdzenie w umowie zawartej z firmą (...) z 06.08.2010 r. na dokończenie prac i usterek oraz w zeznaniach świadków M. K. i M. D., którzy nie mieli żadnego interesu, aby składać zeznania niezgodne z prawdą. Sąd miał prawo odmówić pełnej mocy dowodowej zeznaniom świadka T. M. skoro pozostawały one częściowo sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym (np. zdjęciami, zeznaniami stron).

Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 229 k.p.c. – Sąd przeprowadził w istocie dowód z przesłuchania stron na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. – k. 204; skarżący nie wykazał, że istniała rzeczywista potrzeba uzupełniającego przesłuchania stron.

Podsumowując, zarzuty poczynienia błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenia prawa procesowego i materialnego nie zostały wykazane, wobec czego apelacja na mocy art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania instancji odwoławczej orzeczono na mocy art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z §§ 2 ust. 2, 6 pkt 6) i 12 ust.1 pkt 2) oraz ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j Dz.U. 2013.490 z późn. zm.). Na zasądzoną kwotę składają się koszty poniesione przez powoda po wydaniu wyroku przez Sąd pierwszej instancji: wynagrodzenie pełnomocnika za postępowania zażaleniowe w sprawie I A Cz 931/15 (1.800 zł), za postępowanie apelacyjne (2.700 zł) oraz opłata od wniosku o udzielenie zabezpieczenia (100 zł – k. 933).

(...)