Wyrok SA we Wrocławiu z 1 lutego 2012 r. w sprawie o przestępstwo przeciwko mieniu.

1)  W przypadku uchylenia wyroku z powodu stwierdzenia jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych, na podstawie art. 442 § 2 kpk, nie mogą być ujawniane bez odczytania te protokoły zeznań świadków, które tworzyły podstawę faktyczną uchylonego wyroku;

2)  Zachowanie polegające na wprowadzeniu dostawców w błąd, co do przyczyn nie uiszczania należności za zakupiony towar (po jego dostarczeniu), nie wypełnia znamion pomocnictwa ( art. 18 § 3 kk) do przestępstwa oszustwa. W takim przypadku pomoc została udzielona już po dokonaniu czynu przez sprawcę głównego (tj. po doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez sprawcę pokrzywdzonego).

Sygn. akt II AKa 364/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 lutego 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Krawiec

Sędziowie:

SSA Jerzy Skorupka (spr.)

SSA Witold Franckiewicz

Protokolant:

Beata Sienica

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza

po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2012 r.

sprawy J. Ł. i M. S.

oskarżonych z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 12 kk

z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy

z dnia 2 września 2011 r. sygn. akt III K 87/10

I. uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych J. Ł. i M. S. i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Legnicy do ponownego rozpoznania;

II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. R. A. 600 zł tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonej M. S. w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT.

UZASADNIENIE

J. Ł. i M. S. zostali oskarżeni o to, że:

W okresie od czerwca 2002 r. do maja 2003 roku, pełniąc w ramach PPHU (...)-SERWIS funkcję odpowiednio (...) oraz „Kierownika działu Marketingu” i wiedząc, iż firma ta nie prowadzi realnej działalności handlowej i nie uiszcza płatności za nabywane towary, kontaktowali się z kontrahentami, zamawiali dostawy oraz wprowadzali ich w błąd co do przyczyn nie uiszczania należności za zakupiony towar, udzielając w ten sposób pomocy R. C. do wyłudzenia towarów handlowych oraz usług znacznej wartości w łącznej kwocie 683.272,04 zł, a w tym:

1.  próbników elektrycznych o wartości 11.346 zł. na szkodę Elektromechanicznej Spółdzielni (...) z siedz. we W.,

2.  akcesoriów elektrycznych o wartości 162.875,12 zł. na szkodę (...) S.A. w B.,

3.  sprzętu elektrotechnicznego o wartości 622,35 zł. na szkodę F. P. S.A,

4.  akcesoriów elektrycznych o wartości 7.172,95 zł. na szkodę Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w R.,

5.  osprzętu elektroinstalacyjnego o wartości 1.807,82 zł., na szkodę Spółdzielni (...) w K.,

6.  artykułów elektrycznych o wartości 6.433,81 zł. na szkodę (...) Fabryki (...) w K.,

7.  rur, złączek i uchwytów oraz innych materiałów budowlanych o wartości 2.046,46 zł., na szkodę (...) i Z. Ż.,

8.  domofonów o wartości 21.076,32 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. w K.,

9.  urządzeń elektrycznych o wartości 1.957,98 zł. czym działała na szkodę firmy (...) S.A. w J.,

10.  urządzeń elektrycznych o wartości 9.640,18 zł. na szkodę P.T.S. (...) sp. z o.o. w J.,

11.  osprzętu odgromowego o wartości 1.632,16 zł. na szkodę Wytwórni (...) sp. j. z siedzibą w O.,

12.  artykułów oświetleniowych o wartości 19.793,95 zł., na szkodę (...) Centrum sp. z o.o. z siedz. w O.,

13.  kabel elektroenergetyczny o wartości 103.966, 32 zł. na szkodę (...) S.A. z siedz. w W.,

14.  materiałów elektrotechnicznych o wartości 1.595. 82 zł. na szkodę (...) S.A. w S.,

15.  złączy kablowych o wartości 351,50 zł. na szkodę L. R. w G.,

16.  osprzętu elektroinstalacyjnego o wartości 1.630,44 zł. na szkodę, Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego (...) w S.,

17.  dzwonków elektrycznych i tablicę prezentacyjną o wartości 1.937,84 zł. na szkodę Zakładu (...) i E. Z. sp.j. w P.,

18.  opraw nastrojowych i oświetleniowych o wartości łącznej nie mniejszej niż 143.713,95 zł. na szkodę firmy (...) sp. z o.o. w Ł.,

19.  artykułów elektroizolacyjnych o wartości 3.864,55 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. z siedz. w W.,

20.  artykułów elektrycznych o wartości 10.636,97 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. z siedz. w R.,

21.  artykułów elektrycznych o wartości 40.999,73 zł. na szkodę firmy , (...) sp. z o.o. z siedz. w G.,

22.  podzespołów elektrycznych o wartości 2.384,76 zł. na szkodę firmy , (...) sp. z o.o. z z siedz. Ł.

23.  aparatury elektrycznej o wartości 12.571,76 zł. na szkodę firmy (...) (...) S.A. z siedz. Ł.

24.  domofonów o wartości 366,29 zł., na szkodę, Zakładu (...) z siedz. B.,

25.  budowlanych materiałów izolacyjnych o wartości 38.229,16 zł. na szkodę, (...) sp. z o.o. z siedz. w K.,

26.  materiałów budowlanych w postaci bloczków i płyt z termorexu o wartości 14.555,42 zł. na szkodę Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego (...) sp. z o.o.

27.  wełny mineralnej o wartości 16.708,63 zł. na szkodę firmy (...) sp. z o.o. z siedz. w T.,

28.  materiałów budowlanych o wartości 20.392,82 zł. na szkodę firmy (...) sp. z o.o. z siedz. w S.,

29.  urządzeń elektrycznych o wartości 45 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. z siedz. w W.,

30.  materiałów budowlanych w postaci płyt styropianowych FS-15 o wartości 9.866,08 zł., na szkodę firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w K.,

31.  kabla elektrycznego o wartości 3.825,92 zł. na szkodę (...).H.U. (...),

32.  urządzeń elektrycznych o wartości 1.326,00 zł., na szkodę Z. P.H. (...), T., H. K. sp.j. w O.,

33.  materiałów elektrycznych o wartości 2.993,92 zł. na szkodę (...) sp. z o.o. w R.,

34.  usług spedycyjnych o wartości 4.904,06 zł., bez zamiaru zapłaty na szkodę firmy (...) sp. z o.o.

tj. o czyn z art. 18 § 3 w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 §1 kk i art. 12 kk .

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z dnia 2 września 2011 r.

I.  oskarżonych M. S. i J. Ł. uniewinnił od popełnienia zarzucanego im czynu;

II.  na podstawie art.632 k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

III.  zasądził na rzecz adw. R. A. kwotę 1800 zł plus 23% podatku VAT tytułem nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonej M. S.

Powyższy wyrok w całości na niekorzyść oskarżonych zaskarżył Prokurator Prokuratury Okręgowej we W., wyrokowi temu zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, iż materiał dowodowy nie daje podstaw do jednoznacznego ustalenia, iż oskarżeni J. Ł. i M. S. dopuścili się zarzuconego im czynu, co skutkowało ich uniewinnieniem, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności zaś zeznań świadków A. K. (1), R. G., S. G., E. B., R. S. (1), W. S., A. S., S. K., D. M., M. N., A. J., P. A., M. G., T. P. (1), K. P. (1), Z. W., A. S. (1) oraz zabezpieczonej dokumentacji pozwala na ustalenia przeciwne, tj. popełnienie przez oskarżonych czynu stypizowanego w art. 18 §3 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. i art. 12 k.k.

II.  obrazę przepisów prawa procesowego w postaci art.442§3 k.p.k., która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na niewykonaniu przez Sąd I instancji wskazań Sądu Odwoławczego zawartych w wyroku z dnia 18 marca 2010 r. co do dalszego postępowania do jest dokonania ustaleń odnośnie transakcji, w których oskarżeni J. Ł. i M. S. udzielili pomocy R. C. do oszustwa oraz czasookresu w jakim dopuścili się w/w przestępstwa, które zgodnie z treścią przepisu art. 442 §3 k.p.k. powinny być dla niego wiążące, co doprowadziło do oparcia wyroku na niepełnym stanie faktycznym, a w efekcie do uniewinnienia oskarżonych;

III.  obrazę przepisów prawa procesowego w postaci art. 366 §1 k.p.k., art. 391 §1 k.p.k. i art. 410 k.p.k. która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na nie wyczerpaniu przez Sąd inicjatywy dowodowej poprzez nie odczytanie w toku postępowania jurysdykcyjnego zeznań złożonych przez świadków A. K. (1), R. G., S. G., odpowiednio na rozprawach w dniach 18 września 2007 r., oraz 29 października 2007 r. oraz przez świadków A. S. (2), S. K., D. M., M. N., A. J., P. A., M. G., T. P. (1), K. P. (2), Z. W., A. S. (1), złożonych w toku postępowania przygotowawczego mimo, iż w trakcie składania przez niech zeznań zaszły ku temu okoliczności przewidziane w dyspozycji art. 391 §1 k.p.k., a także nie przeprowadzenie z urzędu dowodów, w postaci bezpośredniego przesłuchania świadków E. B., R. S. (1), W. S., które to dowody świadczyły o sprawstwie oskarżonych, a których potrzeba przeprowadzenia wynikła z okoliczności sprawy i obowiązku dążenia Sądu do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, co doprowadziło do oparcia wyroku na niepełnym stanie faktycznym, a w efekcie do uniewinnienia oskarżonych; wyjaśnić:

Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Legnicy Wydział III Karny do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.

Uchylając wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 18 marca 2010 r. ( sygn. akt II AKa 320/09) wskazał, że „ orzekając powtórnie sąd przeprowadzi postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie poprzestając na ujawnieniu dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku i ustalając w odniesieniu do jakich transakcji oskarżeni M. S. i J. Ł. udzielili pomocy do oszustwa R. C., kiedy zorientowali się, że przekazywane im informacje nie odpowiadają prawdzie, a gotowość do ich udzielenia lub składania zamówień towarzyszył zamiar ułatwiania doprowadzania pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenie mieniem ”.

W wykonaniu tych zaleceń, Sąd Okręgowy w Legnicy powinien był w pierwszej kolejności przeprowadzić postępowania dowodowe w zakresie dowodów tworzący podstawę faktyczną uchylonego rozstrzygnięcia. Nie mógł w tym zakresie poprzestać jedynie na ujawnieniu tych dowodów w trybie przewidzianym w art. 442 §2 k.p.k.

Wskazany przepis pozwala na ujawnienie tych dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku. Nie dotyczy jednak sytuacji, w której uchylenie wyroku jest następstwem stwierdzenia jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych ( art.439§1 k.p.k.). Zważyć bowiem należy, że rozpoznając ponownie sprawę, sąd jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie dowodowe w takim zakresie, w jakim dotyczy ono ustaleń faktycznych, które stworzyły podstawę uchylonemu rozstrzygnięciu. Niemniej jednak, przez wzgląd na ekonomikę postępowania, ustawodawca dopuścił możliwość poprzestania na ujawnieniu dowodów nie mających wpływu na uchylenie orzeczenia, gdy decyzja o tym (uchyleniu) nie byłaby rezultatem zakwestionowania w pełnym zakresie ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji lub też zakwestionowania stanowiących podstawę tych ustaleń dowodów lub sposobu ich przeprowadzenia. Wynika z tego zatem, że przepis art. 442 §2 k.p.k. może znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku uchylenia orzeczenia z powodu stwierdzenia jednej z względnych przyczyn odwoławczych ( art. 438 k.p.k.). Tylko wówczas bowiem może zdarzyć się tak, że uchylenie orzeczenia nie będzie rezultatem zakwestionowania w pełnym zakresie ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji. Stwierdzenie bezwzględnej przyczyny odwoławczej, ze swej istoty zawsze łączy się z zakwestionowaniem w całości poczynionych przez sąd I instancji ustaleń faktycznych (oczywiście w zakresie dotkniętym tą wadą).

Z powyższego wynika zatem, że w przypadku uchylenia wyroku z powodu stwierdzenia jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych nie mogą być ujawniane bez odczytywania na podstawie art. 442 §2 k.p.k. te protokoły zeznań świadków, które tworzyły podstawę faktyczną uchylonego rozstrzygnięcia.

Dodać należy, iż wprawdzie przepisy kodeksu postępowania karnego przewidują szereg możliwość ujawnienia dowodów bez potrzeby ich bezpośredniego przeprowadzania na rozprawie, w tym również pozwalające na ujawniania protokołów bez ich odczytywania (np. art. 343 §4 k.p.k., 387 k.p.k., 388 k.p.k., art. 394 §2 k.p.k.), to jednak żadna z tych sytuacji nie zaistniała w przedmiotowej sprawie. Jedynie dla ścisłości wskazać należy, że zgodnie z art. 394 §2 k.p.k. protokoły i dokumenty podlegające odczytaniu na rozprawie można uznać bez ich odczytywania za ujawnione w całości lub części , to jednak nie dotyczy to tych protokołów zeznań (wyjaśnień), które podlegałyby odczytaniu na podstawie art. 389 i 391 k.p.k.(tak R.A. Stefański, Komentarz do art. 394 Kodeksu postępowania karnego, SIP Lex ( Lex el.)).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Sąd Okręgowy nie mógł uznać za ujawnione bez odczytywania tych protokołów zeznań świadków, które tworzyły podstawę uchylonego orzeczenia. Nie mógł tych dowodów również wskazać w podstawie rozstrzygnięcia, albowiem nie zostały one wprowadzone do procesu zgodnie z wymogami obowiązującej procedury.

Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w podstawie ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy, wskazał dowody (protokoły zeznań świadków), które nie zostały odczytane na rozprawie (zob. str.14-19 uzasadnienia S.O.). Chodzi tu o trafnie wskazane przez skarżącego zeznania świadków A. S. (2), S. K., D. M., M. N., A. J., P. A., M. G., T. P. (2) oraz A. S. składane przez nich w toku postępowania przygotowawczego.

Podobnie rzecz się przedstawia w odniesieniu do zeznań (wyjaśnień) R. C.. Z protokołu rozprawy z dnia 11 lutego 2011 r. (t. CVII, k. 2991) wynika Sąd odczytał wyjaśnienia składane przez tego świadka w toku postępowania przygotowawczego ( k. 62-63, 64-65, 83-84 i 205-207, t. XXI), nie odczytał natomiast jego wyjaśnień złożonych na k. 24-25, 167-169 t. XXIV oraz k.61-62 t. LXXX i k. 545- 546 t. XCIV, powołując te wyjaśnienia w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia.

Godzi się również zauważyć, że czyniąc ustalenia w zakresie okoliczności dotyczących zakupu złączy kablowych od firmy (...) zG.( pkt.15 zarzutu), Sąd Okręgowy nie dość, że nie ujawnił w procesowo przewidzianej formie żadnego z dowodów stanowiących podstawę do tych ustaleń, to jeszcze nie wskazał tych dowodów w ogóle w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Ze wskazanych na wstępie powodów Sąd nie mógł również ujawnić na podstawie art. 442 §2 k.p.k. zeznań złożonych przez świadków E. B., R. S. (2) oraz W. S.. Wprawdzie prokurator wnioskował o przesłuchanie tych świadków na rozprawie, to jednak w razie ziszczenia się warunków o jakich mowa w art. 391 §1 k.p.k., Sąd mógł poprzestać na odczytaniu protokołów ich zeznań na rozprawie, a nawet za zgodą stron uznać je za ujawnione bez odczytywania ( art. 394 §2 k.p.k.). Tymczasem Sąd Okręgowy – podobnie jak w przypadku zeznań wskazanych wyżej świadków - zaniechał odczytania tych zeznań, choć wskazał je w postawie ustaleń faktycznych. Nie wątpliwie również i w tym przypadku Sąd ten procedował z obrazą art. 410 k.p.k. (o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia).

Wskazać również należy, że nie jest prawidłowe zbiorcze ujawnianie dowodów „ które nie miały wpływu na uchylenie zaskarżonego wyroku ”, bez sprecyzowania, które konkretnie dowody w skutek tej czynności zostały ujawnione. Uniemożliwia to bowiem prawidłową kontrolę podstawy dowodowej zaskarżonego rozstrzygnięcia (nie jest wiadome, który dowód został na tej podstawie ujawniony, który zaś nie).

Trafny jest zarzut naruszenia art. 391 §1 k.p.k. Skarżący słusznie podnosi, że Sąd Okręgowy procedował z obrazą tego przepisu nie odczytując na rozprawie zeznań świadków A. K. (1), R. G. oraz S. G., składanych przez nich w toku postępowania przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu.

Zgodnie z art. 391 §1 k.p.k. „ jeżeli świadek bezpodstawnie odmawia zeznań, zeznaje odmiennie niż poprzednio albo oświadczy, że pewnych okoliczności nie pamięta, albo przebywa za granicą lub nie można mu było doręczyć wezwania, albo nie stawił się z powodu niedających się usunąć przeszkód lub prezes sądu zaniechał wezwania świadka na podstawie art. 333 § 2, a także wtedy, gdy świadek zmarł, wolno odczytywać w odpowiednim zakresie protokoły złożonych poprzednio przez niego zeznań w postępowaniu przygotowawczym lub przed sądem w tej lub innej sprawie albo w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę ”. Wprawdzie przepis ten stanowi, że wolno sądowi odczytywać odpowiednie fragmenty protokołów, to jednak w judykaturze podkreśla się, że – z uwagi na zasadę prawdy materialnej – chodzi o obowiązek ich odczytania w każdym przypadku, gdy zachodzą okoliczności wymienione w art.391§1 k.p.k. (zob. wyr. SN z 7 VI 1974 r., V KRN 44/74, OSNKW 1974, nr 1, poz. 210; wyr. SN z 4 XI 1974 r., I KR 96/74, OSNKW 1975, nr 1, poz. 10; wyr. SN z 5 IV 1977 r., I KR 40/77, OSNPG 1977, nr 10, poz. 88, wyr. SN z 6 I 1983 r., I KR 322/03, nie publ.; wyr. SN z 12 I 1984 r., II KR 270/83, OSNPG 1984, nr 8-9, poz.83, wyr. SN z 24 II 1984 r., IV KR 33/84, nie publ.; wyr. SN z 25 X 1984 r., I KR 240/84, nie publ.; wyr. SN z 18 VI 1986 r., III KR 193/86, OSNPG 1987, nr 3, poz.38).

Wynika z tego zatem, że jeśli tylko okaże się, że świadek słuchany przed sądem zeznaje odmiennie niż poprzednio albo oświadczy, że pewnych okoliczności nie pamięta, obowiązkiem sądu jest odczytanie w odpowiednim zakresie, złożonych przez niego wcześniej zeznań. Po odczytaniu protokołu przewodniczący powinien zwrócić się do świadka (lub oskarżonego) o wypowiedzenie się co do jego treści i o wyjaśnienie zachodzących sprzeczności.

Tymczasem Sąd Okręgowy nie odczytał zeznań świadków A. K. (2), R. G. oraz S. G., składanych przez nich na rozprawie przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu, pomimo, że świadkowi ci albo wskazywali, iż pewnych okoliczności nie pamiętają albo pomijali okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia, o których wcześniej zeznawali.

R. G. oświadczyła, że z uwagi na upływ czasu niczego już nie pamięta. Z tego powodu Sąd Okręgowy odczytał złożone przez nią zeznania w postępowaniu przygotowawczym (t. XXIII, k. 106-107), natomiast z niezrozumiałych powodów zaniechał odczytania jej zeznań złożonych przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu (t. XCV, k.793-794). Co istotne, zeznania te powołał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, mimo, że nie zostały one na rozprawie odczytane. Zeznania te nie mogły stanowić podstawy ustaleń faktycznych.

Sąd nie odczytał zeznań A. K. (1) złożonych przez nią w postępowaniu przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu (w tym przypadku nie powołał ich również w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), mimo, że odczytał protokoły składanych przez nią zeznań w postępowaniu przygotowawczym. Warto odnotować, że w zeznaniach tych (nieodczytanych), świadek zeznała, że oskarżeni uczestniczyli w rozmowach z kontrahentami (...) Serwisu (t. XCV, k. 795), co jest w sprawie okolicznością istotną, albowiem ustalenie transakcji, w których oskarżeni brali bezpośredni udział ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia o ich odpowiedzialności karnej.

Sąd nie odczytał również zeznań S. G. złożonych przez niego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu. Także i w tym przypadku dziwi niekonsekwencja Sądu I instancji. Sąd ten odczytał bowiem zeznania świadka złożone w postępowaniu przygotowawczym (k.XXXIV, k.98), natomiast pominął zeznania złożone przez niego przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu, w których wskazywał na istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Świadek ten podał między innymi, że „ jak negocjowaliśmy kontrakt, to stronie przeciwnej nie zależało na obniżeniu ceny, ale na jak najdłuższym terminie płatności. O ile dobrze pamiętam negocjowałem z panią M. S. i panem pełniącym funkcję dyrektora [osk. J. Ł.]”, podkreślając, że główne negocjacje prowadził z M. S. (zob. t.XCVI, k. 928-929).

Rację ma zatem prokurator podnosząc, że nieodczytanie odpowiednich fragmentów zeznań w/w świadków mogło mieć wpływ na treść zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia, niewątpliwie bowiem zeznania te odnoszą się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (o czym w dalszej części uzasadnienia).

W tym miejscu należy wytknąć prokuratorowi, że będąc obecnym na rozprawie powinien był na bieżąco reagować na wskazane wyżej uchybienia procesowe Sądu, nie zaś zwlekać z tym do chwili wniesienia apelacji.

Odwołując się do zeznania i wyjaśnień nie odczytanych na rozprawie, Sąd Okręgowy naruszył art. 410 k.p.k. Wskazać należy, iż sąd przy wyrokowaniu może opierać się tylko na okolicznościach ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie może zatem opierać się na okolicznościach nie ujawnionych na rozprawie i nie będących przedmiotem przewodu sądowego. Nie mogą stanowić podstawy wyroku protokoły zeznań świadków, które nie zostały ujawnione w toku postępowania sądowego w trybie art. 391 §1 k.p.k. (zob. wyr. SN z 21 V 1984 r., I KR 92/84, OSNPG 1984, nr 12, poz.114).

Wskazane uchybienie nie pozwalają na utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy, nakazując jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Zważyć należy, że w sprawie istotne są dwie kwestie. Po pierwsze ważne jest to, które z zarzucanych oskarżonym zachowań obiektywnie ułatwiło popełnienie czynu przez sprawcę głównego. Po drugie zaś to, kiedy oskarżeni zdali sobie sprawę z rzeczywistego charakteru działalności właściciela firmy PPHU (...)-Serwis – R. C..

Na wstępie tej części rozważań wskazać należy, że oskarżonym zarzuca się popełnienie czynu polegającego na udzieleniu pomocy ( art.18§3 k.k.) do przestępstwa oszustwa ( art. 286 §1 k.k.). Dla przypisania sprawcy odpowiedzialności za popełnienie tego rodzaju czynu wymaga się aby:

-

jego zachowanie (działanie lub zaniechanie) obiektywnie ułatwiało innej osobie (sprawcy głównemu) popełnienie czynu zabronionego oraz;

-

mając tego świadomość (obiektywnego ułatwienia) sprawca, co najmniej godził się na to (tak tut. S.A. w wyr. z dnia 29 VI 2011 r., sygn. akt II AKa 150/11 niepubl.).

Dodać należy, iż pomoc o jakiej mowa w art. 18 §3 k.k. może być udzielona najpóźniej do chwili wykonania czynu przez sprawcę głównego. Zachowania podjęte po tej dacie mogą być oceniane jedynie pod kątem realizacji znamion przestępstwa poplecznictwa lub paserstwa.

Oskarżyciel publiczny upatruje winy oskarżonych w tym, że:

-

wiedząc, że firma PPHU (...)-Serwis nie prowadzi realnej działalności handlowej i nie uiszcza płatności za nabywany towar,

-

kontaktowali się z kontrahentami, zamawiali dostawy oraz

-

wprowadzali ich w błąd, co do przyczyn nie uiszczania należności za zakupiony towar.

Podstawową zatem kwestią jest rozstrzygnięcie czy wszystkie z zarzucanych oskarżonym zachowań mogą być poczytane jako wypełniające znamiona przedmiotowe pomocnictwa ( art.18§3 k.k.) do przestępstwa oszustwa (286 §1 k.k.).

Zdaniem oskarżyciela znamiona te wypełniły dwa rodzaje zachowań:

-

polegające na kontaktowaniu się z kontrahnetami R. C. i zamawianiu od nich dostaw oraz

-

polegające na wprowadzaniu dostawców w błąd, co do przyczyn nieuiszczania należności za zakupiony towar.

Odnosząc się do pierwszej grupy zachowań, stwierdzić należy, iż z całą pewnością mogą być one poczytane jako obiektywnie ułatwiające popełnienie czynu głównego. Co więcej, w tych wszystkich przypadkach, w których oskarżeni mieliby osobiście brać udział w zawieraniu umów z kontrahentami R. C., ich zachowanie nie tylko obiektywnie ułatwiało popełnienie czynu przez sprawcę głównego, to jeszcze samodzielnie wypełniało znamiona sprawcze przestępstwa oszustwa. Nie można przecież nie dostrzec, że właśnie oskarżeni, zawierając umowy i zapewniając swych kontrahentów, że cena za dostarczony przez nich towar zostanie uiszczona, wprowadzali ich w błąd. To, że czynili to, w interesie i na rzecz R. C., nie wyklucza wcale przyjęcia, że swym zachowaniem wypełnili znamiona przedmiotowe występku z art. 286 §1 k.k. Zważyć bowiem należy, iż zgodnie z art. 115 §4 k.k. korzyścią majątkowa lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i kogo innego. Niemniej jednak z uwagi na szczególny układ procesowy w przedmiotowej sprawie, oskarżeni nie mogą być już pociągnięci do odpowiedzialności za popełnienie czynu z art. 286 §1 k.k. w jego sprawczej postaci.

Co zaś się tyczy drugiej grupy zachowań, to odpowiedź na pytanie czy mogą być one poczytane, jako wypełniające znamiona przedmiotowe pomocnictwa do przestępstwa oszustwa wymaga szerszych rozważań.

Po pierwsze zważyć należy, iż ocenę prawną tego rodzaju zachowań komplikuje fakt, że sprawca czynu głównego został prawomocnie skazany za czyn popełnionych w warunkach ciągłości o jakiej mowa w art. 12 k.k.

Wskazać należy, że z istoty czynu ciągłego ( art.12 k.k.) wynika, że obejmuje on szereg zachowań spiętych klamrą ciągłości. Czas popełnienia tego czynu otwiera pierwsze z szeregu tych zachowań, ostatnie zaś go zamyka.

Na czyn przypisany R. C. składają się zachowania, które każde z osobna wypełnia znamiona przestępstwa oszustwa ( art.286§1 k.k.). Przestępstwo to jest przestępstwem skutkowym i jest ono dokonane z chwilą doprowadzenia innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Powstaje zatem pytanie, czy pomoc do popełnienia tak skonstruowanego czynu ciągłego wymaga, aby pomocnik udzielał pomocy do każdego z tych zachowań z osobna, czy też wystarcza, że „globalnie” ułatwi wykonanie całego czynu.

Aby móc odpowiedzieć na to pytanie należy rozważyć następujące sytuacje:

1.  oskarżeni jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania czynu głównego przez sprawcę głównego, złożyliby mu obietnicę, że będą wbrew prawdzie informować jego kontrahentów o przyczynach nieuiszczenia należności za zakupiony towar;

2.  oskarżeni złożyliby taką obietnicę dopiero w trakcie wykonywania czynu przez sprawcę głównego;

3.  oskarżeni, nie złożyliby takiej obietnicy sprawcy głównemu, lecz wbrew prawdzie (świadomie) informowaliby jego kontrahentów o przyczynach nieuiszczenia należności za dostarczony mu towar;

4.  oskarżeni, nie złożyliby wskazanej wyżej obietnicy i nie wiedząc, że sprawca główny nie zamierza wywiązywać się z zawieranych umów, informowaliby jego kontrahentów wbrew prawdzie („nieświadomie”) o przyczynach nieuiszczenia należności za dostarczony towar.

Rozwiązanie problemu opisanego w pkt.4 wydaje się być najławiejsze. W opisanym przypadku sprawcy nie ponieśliby odpowiedzialności za pomocnictwo do oszustwa (mimo, że ich zachowanie mogłoby faktycznie ułatwiać popełnianie kolejnych „wyłudzeń” przez sprawcę głównego), gdyż po ich stronie nie byłoby zamiaru o jakim stanowi art. 18 §3 k.k.

Również rozwiązanie problemu opisanego w pkt.1 i 2 nie powinno budzić większych trudności. Jeśli bowiem okazałoby się, że oskarżeni obiecaliby sprawcy głównemu, że będą niezgodnie z prawdą zapewniać jego kontrahentów o przyczynach nieuiszczania należności i obietnica ta utwierdziłaby sprawcę głównego w jego przestępnym zamierzeniu, to jej złożenie wypełniałoby znamiona pomocnictwa w jego formie tzw. „pomocy psychicznej” (szerzej o pomocnictwie psychicznym czytaj: P. Kardas, Komentarz do art. 18 Kodeksu karnego, SIP Lex-el). W takim przypadku samo udzielenie obietnicy realizowałoby znamiona pomocnictwa do przestępstwa oszustwa. Dalsze czynności „pomocników”, stanowiące wykonanie danej obietnicy nie miałyby z punktu widzenia prawa karnego istotnego znaczenia. Powyższe dotyczy również sytuacji opisanej w pkt.2, z tym jednak zastrzeżeniem, że odpowiedzialność „pomocników” ograniczałaby się jedynie do tych zachowań, które zostałyby podjęte przez sprawcę głównego w następstwie udzielenia mu obietnicy (choć oczywiście sam czyn zostałby dokonany już w chwili złożenia tej obietnicy).

Zastrzec od razu należy, że w aktach sprawy brak jest dowodów na to, aby oskarżeni kiedykolwiek składali sprawcy głównemu ( R. C.) tej treść obietnicę.

Do rozważenia pozostaje zatem przypadek opisany w pkt.3.

Rozpocząć należy od oczywistego spostrzeżenia, że gdyby czyn przypisany sprawcy głównemu rozpatrywać jako zachowania jednostkowe, a więc gdyby na moment „rozpiąć” wynikającą z art. 12 k.k. klamrę jedności, to nie powinno budzić wątpliwości, że samo tylko zachowanie polegające na wprowadzaniu dostawców w błąd, co do przyczyn nie uiszczania należności za zakupiony towar (po jego dostarczeniu) nie wypełnia znamion pomocnictwa ( art.18§3 k.k.) do przestępstwa oszustwa ( art.286§1 k.k.). W takim przypadku „pomoc” zostałaby udzielona, już po dokonaniu czynu przez sprawcę głównego (po dokonaniu niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego).

Powstaje zatem pytanie, czy odpowiedź ta jest aktualna również w przypadku udzielanie pomocy do zachowań objętych węzłem jedności z art. 12 k.k. Wydaje się, że tak. Przyjęcie bowiem odmiennego stanowiska, prowadziłoby do trudnej do zaakceptowania sytuacji, w której to samo zachowanie w jednym przypadku pozostawałoby bezkarne (np. gdyby okazało się, że „sprawcy głównemu” nie działał w warunkach o jakich mowa w art. 12 k.k., a jego zachowania składają się na realny zbieg przestępstw), w innym zaś podlegałoby karze. Przyjąć zatem należy, iż na czyn ciągły nie mogą składać się zachowania, które samodzielnie nie realizują znamion przestępstwa lub wykroczenia. Ponadto uzależnienie odpowiedzialności pomocnika od charakteru czynu popełnionego przez sprawcę głównego oznaczałoby przyjęcie nieznanego polskiemu ustawodawstwu modelu odpowiedzialności za udział „w cudzym przestępstwie”, to z kolei pozostawałoby w sprzeczności z zasadą nieakesoryjności odpowiedzialności karnej.

Podsumowując zatem stwierdzić należy, iż na gruncie rozpoznawanej sprawy nie można upatrywać winy oskarżonych w zachowaniach polegających na wprowadzaniu dostawców w błąd, co do przyczyn nie uiszczania należności za zakupiony towar (przy czym chodzi tu o zapewnienia dotyczące zakupionego i dostarczonego już towaru), lecz nie można wykluczyć ich winy w tych wszystkich przypadkach, w których bezpośrednio uczestniczyli w zawieraniu umów z kontrahentami R. C.. Wymaga to jednak ustalenia, że w chwili zawierania umów (lub ich negocjowania) oskarżeni wiedzieli, że właściciel firmy PPHU (...)-Serwis nie zamierza wywiązać się z zawieranych umów. Z tego względu tak ważne jest ustalenie tego, kiedy oskarżeni dowiedzieli się (lub zdali sobie sprawę) z rzeczywistego charakteru działalności R. C. oraz, tego w zawieraniu, których transakcji brali bezpośredni udział. Ustalenie tych okoliczności będzie rzeczą Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Sąd ten powinien mieć również na względzie, że oskarżonym zarzucono popełnienie czynu w warunkach czynu ciągłego. Sąd nie będzie mógł jednak czynić ustaleń mniej korzystnych od przyjętych w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Gdyby zatem okazało się, że nie można im przypisać działania w warunkach czynu ciągłego (np. okazałoby się, że brak jest podstaw do przyjęcia, że działali w realizacji z góry powziętego zamiaru), to – z uwagi na wiążący ten Sąd zakaz reformationis in peius – nie będzie mógł przyjąć np., że działali w warunkach realnego zbiegu przestępstw.

Co zaś się tyczy tego, kiedy oskarżeni dowiedzieli się (lub zdali sobie sprawę) z rzeczywistego charakteru działalności R. C., to wprawdzie należy zgodzić się z oceną Sądu Okręgowego, że nie ma dowodów na to, że oskarżeni dowiedzieli się o tym jeszcze przed rozpoczęciem działalności firmy należącej do R. C. oraz, że nie ma dowodów na to, że obiecali mu, iż będą wbrew prawdzie zapewniać jego kontrahentów o przyczynach braku zapłaty za dostarczony towar, to jednak nie można zgodzić się z oceną tegoż Sądu, że nie ma dowodów na to, że w ogóle nie dowiedzieli się o rzeczywistym charakterze prowadzonej przez R. C. działalności. Przeczą temu bowiem wyjaśnienia oskarżonej. Podała ona bowiem, że „ C. zapewniał, że ma nagrany zbyt, a potrzebuje tylko towaru. W okresie późniejszym to wszystko przestało mi się podobać, ale C. zapewniał mnie, że firma ruszy ” (t. XXIV, k.108). Korespondują z nimi zeznania A. K. (1), która zeznała, że „ pani S. po jakimś czasie zorientowała się, że w firmie jest coś nie w porządku, bo dopiero wtedy przyznała mi się, że wzięła kredyt na meble ” (t. CVII, k.3005). Podała również, że „ najwięcej o przestępstwach C. wiedzieli Ł. i S. ” (t. XXIV, k.92), choć nie wyjaśniła dlaczego tak uważa. Ponadto na fakt, że oskarżeni mieli świadomość rzeczywistego charakteru działalności R. C. wskazywać mogą takie okoliczności jak to, że pracując w (...)-Serwisie nie mogli nie zauważyć faktycznego braku osób zajmujących się sprzedażą nabywanych towarów, niewielkiej sprzedaży detalicznej oraz hurtowej i niewspółmiernych do niej zakupów, a także braku wierzytelności, realnych kontrahentów oraz nieuiszczania wymaganych należności za zakupione towary. Wprawdzie R. C. miał ich przekonywać, że jego kontrahenci zostaną zaspokojeni, to jednak w rzeczywistości nie robił nic by stan ten zmienić, polecając swym pracownikom informowanie dostawców o przejściowych trudnościach firmy.

Wskazane okoliczności nie pozwalają w sposób kategoryczny stwierdzić, że oskarżeni nie wiedzieli, iż R. C. nie zamierza wywiązywać się z zawieranych umów. Konieczne zatem jest ustalenie kiedy dowiedzieli się o tym. Tylko bowiem w stosunku do zachowań polegających po tej dacie i polegających na uczestniczeniu w zawieraniu umów (lub ich negocjowaniu) z kontrahentami R. C., można upatrywać ich winy.

Odnosząc się do podnoszonego przez skarżącego zarzutu naruszenia art. 442 §3 k.k. (pkt.II apelacji) wskazać należy, iż uchylając wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu, Sąd Apelacyjny polecił ustalić również „ w odniesieniu do jakich transakcji oskarżeni udzielili pomocy do oszustwa R. C. ”. Wbrew odmiennej ocenie skarżącego, przytoczony fragment uzasadnienia sądu odwoławczego, nie stanowi wiążącego dla Sądu I instancji zapatrywania o sprawstwie i winie oskarżonych, gdyż uchylając wyrok w części dotkniętej bezwzględną przyczyną odwoławczą takiego wskazania Sąd Odwoławczy nie mógł udzielić. Zalecenie to wkładało na Sąd obowiązek ustalenia, w których transakcjach oskarżeni wzięli udział, co z kolei mogło by stanowić podstawę do dalszych ustaleń w przedmiocie sprawstwa i winy.

Rozpoznając ponownie sprawę, Sąd Okręgowy uwzględni wskazane powyżej wskazania Sądu Odwoławczego.

Mając to wszystko na względzie orzeczono jak na wstępie.