Wyrok SA we Wrocławiu z 12 listopada 2013 r. w sprawie o przestępstwo przeciwko mieniu.

Sygn. akt II AKa 327/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Kot

Sędziowie:

SSA Ryszard Ponikowski

SSA Andrzej Krawiec (spr.)

Protokolant:

Beata Sienica

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręg. del. do Prok. Apel. Grażyny Nowickiej

po rozpoznaniu w dniu 12 listopada 2013 r.

sprawy A. B.

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 28 czerwca 2013 r. sygn. akt III K 56/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § pkt 1 kk wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego A. B. kary 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres lat 5 (pięciu);

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zwalnia oskarżonego A. B. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu rozpoznał sprawę A. B. oskarżonego o to, że: w dniu 13 grudnia 2002 r. w W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził Bank (...) SA do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci praw majątkowych – wierzytelności w wysokości 8.530.501,59 zł oraz doprowadził (...) SA do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci bezwarunkowego poręczenia wekslowego do umowy cesji wierzytelności przysługującej bankowi (...) SA, tytułem zwrotu kredytów udzielonych (...) SA (obecnie (...) SA) do wysokości 8.530.501,59 zł poprzez wprowadzenie w błąd pracowników (...) Banku (...) SA oraz (...) SA co do dobrej sytuacji finansowej spółki (...) SA, którą jako Prezes Zarządu reprezentował, brak postępowań egzekucyjnych wobec w/w spółki i zamiaru wywiązania się z warunków umowy szczegółowo wskazanych w § 2 i § 5 pkt I lit. „i” oraz § 11 umowy z dnia 13 grudnia 2002 r. przelewu wierzytelności, skutkiem czego w dniu 13 stycznia 2003 r. w/w umowy weszły w życie, w wyniku czego (...) SA i leasingobiorcy dokonali przelewu na (...) SA środków finansowych z tyt. (...) oraz (...) SA dokonał przeniesienia własności przedmiotów leasingu skutkujące zmniejszeniem niezaspokojonej wierzytelności (...) SA wobec (...) SA do kwoty 911.896,82 zł, natomiast (...) SA nie dokonał spłaty na rzecz Banku SA powodując odnowienie roszczeń Banku wobec (...) SA we wskazanej wysokości;

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Po rozpoznaniu tej sprawy Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 28 czerwca 2013 r. uznał oskarżonego A. B. za winnego zarzucanego mu czynu, z tym że przyjął, iż wartość praw majątkowych, którymi rozporządził Bank (...) SA wynosiła 8.514.403,70 zł i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 340 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na 100 zł.

P o n a d t o:

- na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem przez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego – (...) SA kwoty 5.932.914,60 zł,

- zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę w wysokości 7.300 zł.

Wyrok powyższy zaskarżył obrońca A. B., zarzucając (dosłowny cytat):

„I. na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.

1.  art. 443 k.p.k. poprzez wydanie przez Sąd Okręgowy po ponownym rozpoznaniu sprawy orzeczenia surowszego co do kary, podczas gdy uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania nastąpiło na skutek rozpoznania apelacji złożonej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę, a wobec braku rozpoznania apelacji złożonych przez oskarżyciela publicznego oraz oskarżyciela posiłkowego na niekorzyść oskarżonego.

2.  art. 7 w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, skutkujące szeregiem nieprawidłowych stwierdzeń oraz ocen, w szczególności, że oskarżony działając w zamiarze bezpośrednim wprowadził w błąd Bank (...) SA oraz (...) SA oraz doprowadził te podmioty do niekorzystnego rozporządzenia mieniem we wskazanej w wyroku kwocie, i nieustalenie w treści wyroku istotnych w sprawie okoliczności, a w szczególności:

a)  w jaki sposób Bank (...) został doprowadzony do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, skoro z ujawnionych w trakcie postępowania okoliczności sprawy, a nadto z treści samego uzasadnienia wyroku wynika, że Bank (...) wyegzekwował od (...) SA wierzytelność, a w wyniku zawarcia umowy z (...) SA w istocie jego sytuacja prawna się poprawiła,

b)  w jakiej wysokości środki pieniężne, kiedy, w jaki sposób i od których konkretnie leasingobiorców miały wpłynąć na rachunek bankowy oskarżonego w Banku (...) (bądź na jakikolwiek inny rachunek) zamiast na rachunek Banku (...),

c)  jaka konkretnie była wartość aktywów wynikających z umów leasingowych przekazanych przez (...) SA do (...) SA, jak dokonano ich przekazania,

d)  jaką kwotę uzyskać miał oskarżony w wyniku popełnienia zarzuconego mu czynu.

II. na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego kary poprzez orzeczenie kary w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności bez zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary, podczas gdy zarówno czyn zarzucany w niniejszej sprawie jak i inne czyny, za które oskarżony został skazany, zostały popełnione przynajmniej 10 lat temu i od tego czasu oskarżony nie wchodzi w konflikty z prawem i prowadzi zwyczajny, uczciwy tryb życia, co czyni zasadnym oczekiwanie, że w razie orzeczenia kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, nie będzie on popełniał więcej przestępstw”.

Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o:

„1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów,

ewentualnie o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu jako Sądowi I instancji,

a w razie uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie II wniósł o:

3. wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje częściowo na uwzględnienie, a to w zakresie pkt. II dotyczącego wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary. Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie pkt I środka odwoławczego.

W pierwszym podniesionym w środku odwoławczym zarzucie apelujący bezzasadnie starał się wykazać, iż w toku ponownego rozpoznania sprawy przeciwko A. B. doszło do naruszenie zawartego w art. 443 k.p.k. zakazu reformationis in peius.

Przepis art. 443 k.p.k. statuuje instytucję tzw. pośredniego zakazu reformationis in peius, który oznacza, że w toku ponownego postępowania można wydać "orzeczenie surowsze niż uchylone" tylko wtedy, gdy orzeczenie było zaskarżone na niekorzyść oskarżonego. Wprowadza zatem zakaz pogorszenia sytuacji prawnej oskarżonego, gdy w wyniku rozpoznania środka odwoławczego, wniesionego na jego korzyść, doszło do uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Oskarżony A. B. w toku pierwotnie rozpoznawanej przeciwko niemu sprawy przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia – Śródmieście (sygn. akt V K 970/08) został uznany winnym zarzucanego mu czynu i skazany na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat. Apelację od tego wyroku wnieśli obrońca oskarżonego, prokurator i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego. Prokurator i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego skierowali swoje środki odwoławcze na niekorzyść oskarżonego. Pierwszy z nich zakwestionował orzeczenie wyłącznie co do wymiaru kary, drugi zaś jedynie w zakresie w treści uzasadnienia. Uwzględniwszy apelację obrońcy oskarżonego, w której zarzucił on m.in. naruszenie przepisów postępowania (w tym art. 424 k.p.k.) oraz błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy we Wrocławiu (Sąd odwoławczy) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę A. B. do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy oskarżony został ponownie uznany winnym zarzucanego mu czynu. Tym razem jednak orzeczono wobec niego bezwzględną karę dwóch lat pozbawienia wolności, a więc karę niewątpliwie surowszą niż pierwotna.

W ocenie apelującego orzeczenie to w sposób rażący i ewidentny naruszyło omawiany zakaz z art. 443 k.p.k., albowiem ( dosł. cyt.) „ winno być wykluczone, gdyż do ponownego rozpoznania sprawy doszło na skutek rozpoznania apelacji złożonej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę, a wobec braku rozpoznania apelacji złożonych przez oskarżyciela publicznego oraz oskarżyciela posiłkowego na niekorzyść oskarżonego”.

Argumentując swoje stanowisko autor apelacji powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2005 r. o treści: „ Zakaz określony w art. 443 in principio k.p.k. rozumieć należy w ten sposób, że możliwość wydania przy ponownym rozpoznaniu sprawy orzeczenia surowszego niż uchylone warunkowana jest nie tylko tym, czy orzeczenie to było zaskarżone na niekorzyść oskarżonego, lecz także, czy wniesiony i tak ukierunkowany środek zaskarżenia został rzeczywiście rozpoznany oraz uwzględniony. Jeżeli orzeczenie było pierwotnie zaskarżone zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego, ale do jego uchylenia dochodzi wyłącznie w wyniku rozpoznania środka wniesionego na korzyść, to niewątpliwie zakaz reformationis in peius nie ulega wyłączeniu w postępowaniu ponownym” (sygn. akt V KK 443/04 LEX nr 166869).

Wyrażone przez Sąd Najwyższy zapatrywanie prawne nie zyskało aprobaty doktryny. W. K. (1) odnosząc się krytycznie do zaprezentowanej przez Sąd Najwyższy, cytowanej wyżej tezy (w omawianym zakresie, w pozostałym glosa ma charakter aprobujący) wskazał, iż nie można traktować identycznie przypadku, gdy rozpoznanie apelacji na niekorzyść stron jest przedwczesne (tak jak w niniejszej sprawie) z sytuacją nieuwzględnienia przez Sąd odwoławczy apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego lub pozostawienia takiej apelacji bez rozpoznania (Przegląd Sądowy nr 9 z 2006 r. s. 195-200). Również Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko.

Apelujący wywodząc, iż nie doszło do rozpoznania apelacji wniesionych na niekorzyść oskarżonego dokonał nadinterpretacji zaistniałej sytuacji procesowej. Nie dostrzegł bowiem autor apelacji, że ustawodawca przewidział jedynie dwie procesowe sytuacje pozostawienia środka odwoławczego bez rozpoznania. Zostały one wskazane w art. 430 i 432 k.p.k. O nieuwzględnieniu apelacji można zaś mówić dopiero w sytuacji, gdy Sąd odwoławczy w toku kontroli instancyjnej badał i analizował zarzuty podniesione przez stronę, jednakże uznał że są one bezzasadne. Nie ulega wątpliwości, że żadna z tych omówionych powyżej sytuacji nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Na żadnym etapie postępowania Sąd odwoławczy nie stwierdził, iż apelacje na niekorzyść oskarżonego pozostawia bez rozpoznania, czy też, że nie zasługują one na uwzględnienie. Posłużył się natomiast sformułowaniem, że są one „bezprzedmiotowe”, co w ocenie Sądu Apelacyjnego w swym założeniu miało oznacza przedwczesność odniesienia się do nich.

Podążając za glosatorem należy jednakowoż podkreślić, że „o uchyleniu orzeczenia <<wyłącznie w wyniku rozpoznania środka odwoławczego wniesionego na korzyść oskarżonego>> skutkującym działanie zakazu reformationis in peius w postępowaniu ponownym w pełnym zakresie, można mówić tylko w sytuacji, gdy środek odwoławczy na korzyść oskarżonego jest jedyny, jaki w sprawie wniesiono, gdy wniesiony równolegle środek odwoławczy na niekorzyść oskarżonego pozostawiono bez rozpoznania albo gdy sąd odwoławczy wyraźnie stwierdził, że środek taki jest niezasadny. Jeżeli natomiast, jak w omawianej sprawie zdaniem sądu odwoławczego z powodu konieczności uchylenia wyroku w części dotyczącej rozstrzygnięcia o winie, w wyniku uwzględnienia apelacji oskarżonego, <<przedwczesne>> staje się rozstrzyganie problemu kary, którego dotyczyła apelacja oskarżyciela wniesiona na niekorzyść oskarżonego, to mimo że także dochodzi do uchylenia wyroku << wyłącznie w wyniku rozpoznania środka odwoławczego wniesionego na korzyść oskarżonego>>, to jednak nie sposób uznać, że w ponownym rozpoznaniu sprawy nie będzie można orzec kary wnioskowanej w apelacji oskarżyciela, jeżeli podniesiony w tej apelacji zarzut okaże się uzasadniony” (s.198). „W praktyce dość częste są wypadki, gdy do uchylenia orzeczenia zaskarżonego przeciwnymi środkami odwoławczymi doszło wprawdzie w wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych tylko w środku wniesionym na korzyść oskarżonego, ale sąd odwoławczy nie wykluczył słuszności zarzutów wskazywanych w środku odwoławczym wniesionym na niekorzyść oskarżonego, którymi jednak w ogóle się nie zajmował, uznając, że ich rozpoznanie jest << przedwczesne>>” ( s. 198-199). Tak też uczynił Sąd odwoławczy w niniejszej sprawie, który przesądzając o słuszności zarzutów podniesionych w środku odwoławczym wniesionym na korzyść oskarżonego, uznał odniesienie się do pozostałych apelacji za przedwczesne ( użył tu zwrotu „ bezprzedmiotowe”). Takie rozstrzygnięcie jest w pełni zrozumiałe, nie sposób bowiem wymagać od Sądu odwoławczego zajmowania się problemem wymiaru kary, jeżeli skazujący wyrok zawiera niedostatki w zakresie orzeczenia o sprawstwie i winie oskarżonego.

Konieczność uwzględnienia w pierwszej kolejności uchybień Sądu meriti w zakresie błędnych ustaleń faktycznych, rzutujących na sprawstwo i winę oskarżonego jest bezdyskusyjna. Dopuszczenie się przez Sąd pierwszej instancji takich uchybień powoduje oczywistą konsekwencję rozpoznania ich w pierwszej kolejności i w sytuacji ich stwierdzenia dochodzi do uchylenia orzeczenia. Nie wyklucza to jednak możliwości dopuszczenia się przez Sąd I instancji także innych uchybień, które jednak nie tyle, że nie mają znaczenia, lecz po prostu ich badanie staje jest przedwczesne. W sytuacji np. gdy błąd w ustaleniach faktycznych powoduje wątpliwości w zakresie kwalifikacji prawnej czynu, nie sposób wymagać od Sądu odwoławczego by zajmował się kwestią wymiaru kary, która z uwagi na zmianę kwalifikacji prawnej i łączące się z nią zagrożenie ustawowe może ulec zmianie. Podobnie ma się sytuacja w okolicznościach przywołanych przez autora glosy (wyrok zostaje uchylony z uwagi na ograniczenie prawa oskarżonego do obrony, przy jednoczesnym, w pełni prawidłowym zaskarżeniu wyroku apelacją wniesioną na niekorzyść oskarżonego). W takiej sytuacji orzeczenie Sądu odwoławczego zapadnie również wyłącznie w wyniku rozpoznania środka odwoławczego wniesionego na korzyść oskarżonego, co jednak nie oznacza, że apelacja prokuratora została nierozpoznana czy też nieuwzględniona.

Nie sposób zatem uznać by dyspozycja art. 443 k.p.k. pozbawiała Sąd orzekający w toku ponownego postępowania możliwości naprawienia innych błędów pierwszego wyroku i orzeczenia zgodnie z wnioskami apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego. Z tych też względów należy wyrazić aprobatę dla stanowiska W. K., iż wyeksponowaną przez Sąd Najwyższy tezę należałoby uzupełnić stwierdzeniem, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy zakaz reformationis in peius ulegnie wyłączeniu w zakresie, w jakim poprzednie orzeczenie zostało uchylone albo mogło być uchylone lub zmienione, także w wyniku skargi wniesionej na niekorzyść oskarżonego ( i tylko w granicach tej skargi).

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uznał zarzut zawarty w pkt I podpkt 1 apelacji za bezzasadny.

Jeżeli chodzi o pkt I podpkt 2 apelacji, zawarty w nim zarzut obrazy art. 7 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. także jest bezzasadny. Wbrew twierdzeniu autora apelacji, Sąd I instancji dokonał prawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, zgodnej z regułami określonymi w art. 7 k.p.k., a swoje stanowisko w kwestii sprawstwa i winy oskarżonego co do przypisanego mu czynu uzasadnił logicznie i przekonująco.

Apelujący podnosi w omawianej części środka odwoławczego, że Sąd meriti nie wykazał na czym polegało doprowadzenie Banku (...) SA do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w sytuacji gdy bank ten (cyt.) „ wyegzekwował od (...) SA wierzytelność, a w wyniku zawarcia umowy z (...) SA w istocie jego sytuacja prawna się poprawiła” (pkt 2a apelacji, str. 2).

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że powstanie szkody nie należy do ustawowych znamion czynu z art. 286 § 1 k.k. Ustawowym znamieniem przestępstwa określonego w powołanym przepisie jest doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym.

Dochodzi do niego wtedy, gdy sprawca działając w sposób opisany w art. 286 § 1 k.k. doprowadza inną osobę do takiego rozporządzenia owym mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia ogółu jej interesów (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00 OSP 2001, z. 3, poz. 51). Pojęcie „ niekorzystne rozporządzenie mieniem” ma zatem szeroki zakres znaczeniowy. Może więc sprowadzać się do sytuacji, w której interesy majątkowe pokrzywdzonego ulegają pogorszeniu, pomimo że do powstania szkody faktycznie nie dochodzi. „ Niekorzystne rozporządzenie mieniem” to pojęcie szersze od terminów „ szkoda” czy też „ strata” (zob. wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2001 r., II AKa 74/01, Prok. i Pr. 2002, nr 10, poz. 16, wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51).

Z jednolitych w tym względzie poglądów doktryny i judykatury wynika, że droga „pochodu” przestępstwa oszustwa kończy się z chwilą dokonania przez pokrzywdzonego niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Korzystność czy też niekorzystność owego rozporządzenia, należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w momencie rozporządzenia mieniem, a nie tych, które następują później (zob. powołany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z 30 sierpnia 2000 r.). Dla oceny czy rozporządzenie mieniem było niekorzystne istotne jest więc to, czy w jego wyniku doszło do ogólnego pogorszenia sytuacji pokrzywdzonego.

Okoliczności zaistniałe już po rozporządzeniu mieniem (a do takich należy wyegzekwowanie wierzytelności), wbrew wywodom autora apelacji nie mają znaczenia dla prawnokarnej oceny przedmiotowego czynu.

Na tle podniesionych przez autora apelacji zarzutów należy wskazać, iż M. K. w komentarzu do art. 286 § 1 k.k. (LEX, tezy 70 i 76) podnosi co następuje:

„ 70. Przyjęciu, iż rozporządzenie mieniem miało charakter niekorzystny, nie stoi na przeszkodzie wypełnienia świadczenia wzajemnego przez sprawcę (por. cytowany wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2001 r.). Dla oceny, czy rozporządzenie mieniem było niekorzystne, istotne jest jedynie to, czy w jego wyniku doszło do ogólnego pogorszenia sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, w tym m.in. do zmniejszenia szans na zaspokojenie jego roszczeń w przyszłości, lub do zwiększenia ryzyka po stronie pokrzywdzonego (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10; J. Satko, cytowana glosa do wyroku SN z 30 sierpnia 2000 r., J. Satko, cytowana glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r.; D. Wysocki, cytowana glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r.).

76. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że droga pochodu przestępstwa oszustwa kończy się z chwilą dokonania przez pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem. Dlatego korzystność czy też niekorzystność rozporządzenia należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie rozporządzania mieniem, a nie tych, które następują później (por. cytowany wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r.)”.

W tym stanie rzeczy, mając na względzie wskazane wyżej poglądy doktryny i judykatury dotyczące istoty czynu z art. 286 § 1 k.k., należy odwołać się do poczynionych przez Sąd meriti ustaleń faktycznych, które nie są przez apelującego kwestionowane. Sąd ten ustalił, że oskarżony na podstawie zawartej w dniu 13 grudnia 2002 r. umowy z Bankiem (...) SA dotyczącej przelewu wierzytelności w wysokości 8.530.501,59 zł zobowiązał się do zapłaty pełnej ceny owej wierzytelności w czterech ratach płatnych na koniec każdego kwartału 2003 roku. Termin spłaty ostatniej raty przypadał na dzień 31 grudnia 2003 r. (str. 2 uzasadnienia orzeczenia).

Oskarżony nie wywiązał się z tej umowy, gdyż do końca 2003 r. dokonał wpłaty na rzecz wymienionego banku tylko kwoty 1.595.234,35 zł. W 2004 r., a więc po końcowym terminie wyznaczonym umową (31.12.2003 r.) dokonał jeszcze wpłaty 74.357,93 zł. Łącznie z kwoty nabycia wierzytelności (8.530.501,59 zł) wpłacił na rzecz pokrzywdzonego banku jedynie 1.669.592,28 zł (str. 7 in fine uzasadnienia orzeczenia).

Sąd I instancji ustalił nadto, że oskarżony od początku (to jest już w momencie zawierania umowy cesji wierzytelności z Bankiem (...) SA), miał świadomość, że nie wywiąże się ze swojego zobowiązania, gdyż nie pozwalała mu na to jego ówczesna sytuacja finansowa (vide str. 8 in fine – 9 oraz str. 14 i 22 in principio uzasadnienia orzeczenia). Oskarżony nie zrealizował też innych zobowiązań wskazanych na stronie 5 in fine uzasadnienia orzeczenia oraz wprowadził w błąd Bank (...) SA w sposób opisany na str. 21 uzasadnienia orzeczenia.

W przedstawionej sytuacji jest rzeczą oczywistą, że A. B. wprowadził wymieniony bank w błąd w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. Istotą takiego zachowania w sposób trafny zdefiniował Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 20 października 2011 r. (II AKa 145/11, Prok. i Pr. Nr 5/2012 poz. 24). Sąd ten stwierdził co następuje: „ Wprowadzenie w błąd jako znamię czynności wykonawczej oszustwa polega na doprowadzeniu do rozbieżności między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiorem w świadomości pokrzywdzonego. Chodzi o szeroki zakres zachowań kłamliwych jako źródła wprowadzenia w błąd co do okoliczności istotnych, więc tych które są przyczyną niekorzystnego rozporządzenia mieniem”.

Z dalszych ustaleń Sądu I instancji wynika, że w 2008 r. Bank (...) SA wszczął egzekucję należności (na podstawie wyroku Sądu Cywilnego – vide str. 7 uzasadnienie orzeczenia), przeciwko poręczycielowi wekslowemu przedmiotowej umowy cesji wierzytelności – to jest przeciwko firmie (...) SA. Bank ten uzyskał w ten sposób kwotę 7.473.219,58 zł, którą w większości zaksięgowano na odsetki. (...) Bank (...) SA odzyskał kwotę 9.142.811,86 zł, zaś do zapłaty pozostała kwota 5.585.393,03 zł, jednakże należność ta ulegała przedawnieniu (vide str. 7-8 in principio oraz str. 19 in fine uzasadnienia orzeczenia).

Z powyższych faktów wynika, że pokrzywdzony bank odzyskał część należnej mu kwoty (kapitał + odsetki) dopiero po upływie 5 lat od końcowej daty określonej w umowie cesji wierzytelności zawartej z oskarżonym. Doszło do tego dopiero po procesie cywilnym na drodze egzekucji długu. Data ta (31.12.2003 r.) wyznaczała ostateczną realizację przez oskarżonego przyjętego zobowiązania, którego jednak nie wykonał. Przez wskazany okres (5 lat) Bank (...) SA był pozbawiony środków finansowych w wysokości równej niezrealizowanemu przez oskarżonego zobowiązaniu (wliczając w to wpłatę z 2004 r. w wysokości 74.357,93 zł oskarżony zalegał z kwotą 6.860,909 zł), którą tenże bank mógł przeznaczyć np. na przynoszącą zysk działalność kredytową. Nie należy przy tym tracić z pola widzenia faktu, że z łącznej kwoty należnej bankowi (kapitał + odsetki) „ do zapłaty pozostała jeszcze kwota 5.585.393,03 zł (w tym kwota 3.846,326,44 zł z tytułu kapitału – k. 3344, t. XVIII). Należność ta jest przedawniona co oznacza, że Bank nie może już jej odzyskać od spółki (...)” (str. 19 in fine uzasadnienia orzeczenia).

W świetle powyższych okoliczności nie może zatem ulegać wątpliwości, że oskarżony wprowadzając w błąd Bank (...) SA co do swojej sytuacji finansowej w momencie zawierania umowy cesji wierzytelności (poprzez zachowania opisane na str. 21 uzasadnienia orzeczenia), doprowadził tenże bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w sposób przedstawiony. Raz jeszcze należy w związku z tym podkreślić, że niekorzystność rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w chwili owego rozporządzenia, a nie tych, które następują później. Częściowe wyegzekwowanie przez bank od poręczyciela wekslowego kwoty należnej mu z tytułu zawartej z oskarżonym umowy (po upływie 5 lat od daty, w której umowa ta miała zostać wykonana), wbrew wywodom autora apelacji, nie ma znaczenia dla prawnokarnej oceny czynu A. B. (oszustwa z art. 286 § 1 k.k.).

Nie przekonuje przy tym twierdzenie apelującego, że cyt..) „ umowa z (...) SA miała <<ratować>> bank przed niewypłacalnością spółki (...)” (str. 5 apelacji). Umowa ta nie mogła – jak wywodzi apelujący – „ ratować” pozycji banku wobec wymienionej spółki, skoro oskarżony już w chwili zawierania owej umowy miał świadomość braku możliwości jej realizacji, a wprowadzając w ten sposób Bank (...) SA w błąd w rozumieniu art. 286 § 1 k.k., pozbawił tę instytucję możliwości zawarcia umowy cesji wierzytelności z innym, uczciwym kontrahentem. Z ustaleń Sądu meriti wynika, że bank (...) SA prowadził w tej sprawie rozmowy z różnymi firmami windykacyjnymi (vide str. 1 in fine uzasadnienia orzeczenia), a to że wybrał firmę oskarżonego, która zaoferowała pozornie najkorzystniejszą ofertę, wynikało z faktu, że został przez nią wprowadzony w błąd. W momencie rozporządzania mieniem na rzecz (...) Bank (...) SA de facto nie miał realnej możliwości „ ratowania” swojej pozycji wobec firmy (...) SA z powodu oszukańczego zachowania oskarżonego (vide str. 21 uzasadnienia orzeczenia). W tej sytuacji twierdzenie autora apelacji, że (cyt.) „ w wyniku zawarcia umowy z (...) SA w istocie jego (banku – przyp. SA) sytuacja prawna się poprawiła” (pkt 2a in fine apelacji, str. 2) jest całkowicie gołosłowne.

Dalsze wywody autora apelacji dotyczące kwestii szkody zaistniałej po stronie firmy (...) SA (str. 7 apelacji) są chybione, albowiem jak wcześniej wspomniano powstanie szkody nie należy do ustawowych znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. Kwestia ta może mieć natomiast znaczenie w związku z pkt II części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, w którym na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązano oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej firmie (...) SA poprzez zapłatę na jej rzecz kwoty 5.932.914,60 zł.

Sąd Okręgowy w sposób precyzyjny wykazał jak wysokość owej szkody wyliczył. Oskarżony z tytułu zawartej umowy cesji wierzytelności zapłacił pokrzywdzonemu bankowi łącznie 1.669.592,28 zł (vide str. 7 in fine orzeczenia). Kwotę tę należało odjąć od kwoty głównej ( Sąd meriti przyjął tu kwotę określoną w poprzednim wyroku – vide str. 22 in fine – 23 in principio uzasadnienia orzeczenia). Należało odjąć od niej także kwotę 911.896,82 zł – to jest kwotę, do której firma (...) SA przekazała wierzytelność na rzecz firmy oskarżonego (...) SA (vide str. 20 in principio uzasadnienia orzeczenia). Wyliczenia te nie budzą zastrzeżeń, zaś apelujący nie był w stanie w racjonalny sposób ich podważyć.

Wbrew twierdzeniu autora apelacji Sąd I instancji prawidłowo sporządził uzasadnienie zaskarżonego wyroku, przedstawiając swoje stanowisko w sposób logiczny i klarowny. Z tego względu zarzut obrazy art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. jest bezzasadny.

Zastrzeżenia sygnalizowane przez apelującego w pkt I podpkt 2 lit. b-d środka odwoławczego w świetle całokształtu omówionych uprzednio okoliczności, są bez znaczenia. Jak bowiem wcześniej stwierdzono oskarżony ewidentnie wprowadził w błąd Bank (...) SA, oferując mu wykup przedmiotowej wierzytelności za 100 % jej wartości mimo, że miał pełną świadomość (w chwili zawierania umowy cesji wierzytelności), że nie zrealizuje zaciągniętego wobec banku zobowiązania. Przez owo podstępne zachowanie oskarżony doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia przez tenże bank mieniem, zaś „ niekorzystność” ta wynikała z przyczyn, o których była uprzednio mowa. W tych właśnie elementach tkwi istota popełnionego przez oskarżonego występku z art. 286 § 1 k.k., w związku z czym drugorzędne okoliczności wskazane w pkt I podpkt 2 lit. b-d apelacji są bez znaczenia dla prawnokarnej oceny czynu oskarżonego. Z tych względów zarzut zawarty w pkt I podpkt 2 lit. a-d apelacji jest bezzasadny.

W pkt II apelacji autor podniósł zarzut rażącej niewspółmierności (surowości) orzeczonej wobec oskarżonego kary.

Zasługuje na uwzględnienie pkt II apelacji dotyczący wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary.

Należy przypomnieć, że w pierwszym wydanym w niniejszej sprawie w stosunku do oskarżonego wyroku (w sprawie V K 970/08 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście) orzeczono wobec niego karę pozbawienia wolności ( 1 rok i 6 miesięcy ) z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Sąd Okręgowy uznając, że A. B. nie zasługuje na zastosowanie wskazanej instytucji powołał się na okoliczność, że oskarżony był wielokrotnie karany ( cyt. ) „w tym także przed dopuszczeniem się czynu mu przypisanego” (str. 23 in fine uzasadnienia orzeczenia).

Z informacji o osobie z Krajowego Rejestru Karnego wynika, że przed popełnieniem czynu objętego niniejszą sprawą (13 grudnia 2002 r. ) oskarżony był skazany tylko raz, wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście z dnia 18 kwietnia 2002 r. (sygn. akt V Ks 106/01) na karę grzywny w wysokości 50 stawek dziennych po 30 zł jedna stawka (k. 3507).

Z powołanego wyżej dokumentu (k. 3507-3508) oraz dotyczących oskarżonego odpisów wyroków wynika, że w większości przypadków był on skazany na karę samoistnej grzywny, przy czym znaczna część tych kar, dotyczy czynów popełnionych przed wydaniem wyroku przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia – Śródmieście z dnia 9 grudnia 2004 r. ( sygn. akt V Ks132/04).

Po wskazanym wyżej wyroku ( z dnia 9 grudnia 2004 r.) oskarżony dopuścił się tylko trzech czynów o niewielkim ciężarze gatunkowym. W sprawie V K 359/10 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście został skazany za czyn z art. 275 § 1 k.k. popełniony w maju 2009 r. na samoistną grzywnę. Sprawa V K 866/08 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście obejmowała czyny w większości popełnione przed wskazaną wyżej datą. Tylko dwóch czynów objętych tą sprawą ( punkty IX i X części wstępnej) oskarżony dopuścił się po owej dacie. Czyny te weszły w skład orzeczonego wobec oskarżonego ciągu przestępstw.

Analizując wszystkie dotyczące A. B. wyroki godzi się zauważyć, że zachodzą warunki do wydania wobec niego wyroku łącznego obejmującego następujące skazania:

1. grzywny orzeczone w sprawach: V Ks 106/01 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście, III K 22/10 Sądu Okręgowego we Wrocławiu i II Ks 86/08 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Krzyki,

2. grzywny orzeczone w sprawach Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście: V Ks 132/04, V K 1752/04 i V K 2891/04 oraz grzywny wymierzone oskarżonemu za czyny zarzucane w punktach od II do VI części wstępnej wyroku tegoż Sądu wydanego w sprawie V K 866/08,

3. kary pozbawienia wolności orzeczone w sprawach III K 22/10 Sądu Okręgowego we Wrocławiu i V K 866/08 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście ( art. 89 k.k.).

Z karami grzywny i pozbawienia wolności, o których mowa wyżej w punktach 2 i 3 łączą się też grzywna i kara pozbawienia wolności orzeczone w sprawie niniejszej (III K 56/13 Sądu Okręgowego we Wrocławiu).

W przedstawionej wyżej sytuacji, gdy oskarżony był skazywany przeważnie na kary samoistnej grzywny, a w jednym przypadku orzeczono wobec niego karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (za czyny popełnione w większości w bliskiej odległości czasowej w stosunku do przestępstwa objętego niniejszą sprawą) i w jednym orzeczono wobec niego karę bezwzględną (jednakże z uwzględnieniem szeregu okoliczności łagodzących) wskazana przez Sąd meriti okoliczność uniemożliwiająca w jego ocenie zastosowanie instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary traci wyraźnie na znaczeniu.

Należy nadto zauważyć, że czyn objęty zaskarżonym wyrokiem ( 13 grudnia 2002 r. ) został popełniony przed datą wydania wyroku w sprawie V K 866/08 Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Śródmieście (12 sierpnia 2011 r.). Oskarżony zatem nie popełnił zarzucanego mu w niniejszym postępowaniu przestępstwa w wyznaczonym mu okresie próby, a taka zaś okoliczność miałaby istotne znaczenie przy wymiarze kary.

Sąd Apelacyjny ważąc okoliczności dotyczące wymiaru kary miał nadto na uwadze, iż Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011 r. ( II Aka 346/11), zmieniając wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu (sygn. akt III K 22/10), w sposób znaczący obniżył orzeczoną wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności (z 4 do 2 lat), wskazując na szereg dotyczących A. B. okoliczności łagodzących. Należy przy tym nadmienić, że jest to jedyna bezwzględna kara pozbawienia wolności orzeczona wobec A. B., z tym że dotyczyła ona czynów popełnionych jeszcze w 1997 r., a więc przed czynami objętymi niniejszą sprawą.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze fakt, że od czasu popełnienia przedmiotowego czynu upłynął okres blisko 11 lat, a także uwzględniając okoliczność, że wobec oskarżonego orzeczono środek karny w trybie art. 46 § 1 k.k. ( w celu umożliwienia mu wykonania obowiązku naprawienia szkody), Sąd Apelacyjny warunkowo zawiesił wymierzoną oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności na okres próby lat 5.

W pozostałej części (uznając w tej części apelację za bezzasadną) Sąd Apelacyjny zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Orzeczenie o kosztach procesu za postępowanie odwoławcze opiera się o art. 624 § 1 k.p.k.