Wyrok SA we Wrocławiu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o oszustwo.

Sygnatura akt II AKa 337/16

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2016 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:SSA Witold Franckiewicz

Sędziowie:SSA Wiesław Pędziwiatr (spr.)

SSA Robert Wróblewski

Protokolant:Anna Czarniecka

przy udziale prokuratora Prokuratury Regionalnej Urszuli Piwowarczyk - Strugały

po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2016 r.

sprawy A. Z. (1)

oskarżonego o czyn z art. 258 § 1 kk, art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk i art. 270 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk, art. 286 § 1 kk i art. 271 § 3 kk i art. 270 § 1 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk, art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk, art. 13 § 1 kk w związku z art. 286 § 1 kk i art. 271 § 3 kk i art. 270 § 1 kk przy zastosowaniu art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego oraz prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 4 sierpnia 2016 r. sygn. akt III K 11/16

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. Z. (1) w ten sposób, że w pkt 5 części rozstrzygającej podstawę wymiaru kar łącznych pozbawienia wolności i grzywny uzupełnia o przepis art. 91 § 2 k.k.;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. K. (1) 600 złotych podwyższone o 138 złotych podatku od towarów i usług tytułem wynagrodzenia za udzieloną z urzędu pomoc prawną przez adwokata wyznaczonego przez Sąd;

IV.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym, zaliczając wydatki związane z tym postępowaniem na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE

A. Z. (2) zarzucono popełnienie szeregu przestępstw:

- czynu I kwalifikowanego z art. 258 § 1 k.k.,

- czynów II, III, IV, V, VII, VIII, IX, XI, XII i XIII kwalifikowanych z art. 286 § 1 i art. 273 § 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- czynu VI kwalifikowanego z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- czynów X, XIV, XV, XVI kwalifikowanych z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 i art. 273 § 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

- czynu XVII kwalifikowanego z art. 286 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Opolu z 4 sierpnia 2016 r. sygn.. akt III K 11/16 orzekł, że:

1.  na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 kpk umarza postępowanie karne wobec oskarżonego A. Z. (1) o czyn opisany w pkt I części wstępnej wyroku to jest o przestępstwo z art. 258 § 1 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.05.2004r. w zw. z art. 4 § 1 kk, na podstawie art. 630 kpk poniesionymi w tym zakresie wydatkami obciążając Skarb Państwa,

2.  oskarżonego A. Z. (1) uznaje za winnego czynów opisanych w pkt II i VI części wstępnej wyroku z tą zmianą, że w miejsce zwrotów „ fałszywe dokumenty” przyjmuje „ podrobione dokumenty”, w miejsce zwrotu „ fałszywe oświadczenie” przyjmuje „ nierzetelne oświadczenie” to jest przestępstw z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk, przyjmując że zostały one popełnione w warunkach ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk, art. 33 § 2 kk przy zastosowaniu art. 11 § 3 kk i art. 91 § 1 kk wymierza mu karę roku pozbawienia wolności i 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 50,00 zł,

3.  oskarżonego A. Z. (1), w ramach czynu opisanego w pkt XVII części wstępnej wyroku uznaje za winnego tego, że w okresie od 24 do 27 lipca 2000r we W. i J., będąc współwłaścicielem firmy (...) s.c w P., działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził poprzez wprowadzenie w błąd co do braku zadłużenia z tytułu kredytu, składając nierzetelne oświadczenie o braku takiego zadłużenia we wniosku o zawarciu umowy leasingu, firmę (...) S. A we W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że zawarł umowę leasingu operacyjnego dewizowego nr (...) dotyczącą samochodu F. (...) nr rej. (...) o wartości 149.999 zł, czym działał na szkodę (...) S. A we W., tj. przestępstwa z art. 286 § 1 kk i art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk, art. 33 § 2 kk przy zastosowaniu art. 11 § 3 kk wymierza mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności i 60 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 50,00 zł,

4.  oskarżonego A. Z. (1) uznaje za winnego czynów opisanych w pkt III, IV, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI części wstępnej wyroku z tą zmianą, że:

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z J. J. właścicielem firmy (...) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) z siedzibą w K., Z. J., M. N. i L. Ł. właścicielami firmy (...) sp. zoo w J.” przyjmuje „działając wspólnie i w porozumieniu ze Z. J. i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „ M. N. i L. N.” przyjmuje „ inne osoby”,

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z B. S. i M. N.” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z B. S. i inną osobą”,

- w miejsce zwrotu (...) przyjmuje „ inna osoba”,

- w miejsce zwrotu „działając wspólnie i w porozumieniu, M. K. (2) właścicielem firmy (...) z siedzibą w K. i M. N. z firmy (...) sp. zoo w J. ” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu, M. K. (2) właścicielem firmy (...) z siedzibą w K. i inną osobą”

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z U. S. (2) właścicielką firmy (...) w K., R. S., M. N. z firmy (...) sp. zoo w J.” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z U. S. (2) właścicielką firmy (...) w K., R. S. i inną osobą”,

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z M. N. z firmy (...) sp. zoo w J., Z. J. i M. S. właścicielem podmiotu gospodarczego (...) .H.U (...) przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, Z. J. i M. S. właścicielem podmiotu gospodarczego (...) .H.U (...),

- w miejsce zwrotu „działając wspólnie i w porozumieniu z M. N. z firmy (...) sp. zoo w J., Z. J. i M. S. właścicielem podmiotu gospodarczego (...) .H.U (...) przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z inna osobą, Z. J. i M. S. właścicielem podmiotu gospodarczego (...) .H.U (...),

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z J. J. właścicielem firmy (...) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) z siedzibą w K., Z. J., M. N. z firmy (...) sp. zoo w J.” przyjmuje „działając wspólnie i w porozumieniu z Z. J. i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z M. K. (3) właścicielem firmy (...) w C., K. K., M. N. i L. Ł. z firmy (...) sp. zoo w J.” przyjmuje „działając wspólnie i w porozumieniu z M. K. (3) właścicielem firmy (...) w C., K. K., i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „działając wspólnie i w porozumieniu z K. K. właścicielem firmy (...) w K., M. N.” przyjmuje „działając wspólnie i w porozumieniu z K. K. właścicielem firmy (...) w K., i inną osobą”,

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z M. K. (3) właścicielem firmy (...) w C., K. K., M. N., L. Ł. z firmy (...) sp. z o.o. w J. ” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z M. K. (3) właścicielem firmy (...) w C., K. K. i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „działając wspólnie i w porozumieniu R. K. właścicielem firmy PHU (...) w O., K. K., M. N. i L. Ł. z firmy (...) sp. zoo. w J.” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu R. K. właścicielem firmy PHU (...) w O., K. K. i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „działając wspólnie i w porozumieniu z M. P. i J. Ś. właścicielami firmy (...) w K., K. K., M. N. i L. Ł. z firmy (...) sp. z oo w J.” przyjmuje „ działając wspólnie i w porozumieniu z M. P. i J. Ś. właścicielami firmy (...) w K., K. K. i innymi osobami”,

- w miejsce zwrotu „ działając wspólnie i w porozumieniu z W. K. właścicielem firmy (...) w D., K. K., M. N. z firmy (...) sp. z o.o. w J.” przyjmuje „działając wspólnie i w porozumieniu z W. K. właścicielem firmy (...) w D., K. K. i inną osobą”,

- w miejsce zwrotów „ fałszywymi dokumentami”, „sfałszowane”, „fałszywe dokumenty”, „fałszywe oświadczenie”, „fałszywego oświadczenia”, „fałszywego rachunku zysków i strat”, przyjmuje odpowiednio: „ podrobionymi dokumentami”, „podrobione”, „podrobione dokumenty”, „nierzetelne oświadczenia”, „nierzetelnego oświadczenia”, „nierzetelnego rachunku zysków i strat”,

- przyjmuje w zakresie czynów opisanych w pkt XIV, XV i XVI części wstępnej wyroku, że zamierzonego skutku w postaci doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem nie osiągnął wobec powzięcia przez leasingodawcę informacji o podrobionym lub nierzetelnym charakterze przedłożonych dokumentów i zawiadomieniu przez leasingodawcę funkcjonariuszy policji,

to jest co do czynów z pkt III, IV, V, VII, VIII, IX, XI, XII, XIII przestępstw z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 271 § 3 kk w zw. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk, co do czynów z pkt X, XIV, XV, XVI przestępstw z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 271 § 3 kk w zw. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk,

przyjmując że zostały one popełnione w warunkach ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 kk i za to na podstawie art. 286 § 1 kk, art. 33 § 2 kk przy zastosowaniu art. 11 § 3 kk i art. 91 § 1 kk wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 300 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 50,00 zł,

5.  na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 i 2 kk w brzmieniu obowiązującym do 1.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 kk, łączy kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny orzeczone wobec oskarżonego A. Z. (1) i wymierza mu kary łączne: 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 300 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 50,00 zł, przy czym na podstawie art. 69 §1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 ) k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu warunkowo zawiesza na okres 5 (pięciu) lat próby, na podstawie art. 73 § 1 kk oddając go pod dozór kuratora sądowego,

6.  na podstawie art. 46 § 1 kk orzeka wobec oskarżonego A. Z. (1) tytułem środka karnego obowiązek naprawienia szkody poprzez zapłatę na rzecz (...) Sp. z o.o. łącznie 30.000,00 zł tytułem częściowego naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwami opisanymi w pkt III, IV, VI, VII, VIII, XI, XII, przyjmując po 5.000,00 zł za każde przestępstwo,

7.  na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. nr 29 poz. 124 z póź. zm.) zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. K. (1) kwotę 1.918,80 złotych, w tym należny podatek od towarów i usług, tytułem udzielonej oskarżonemu A. Z. (2) nieopłaconej obrony z urzędu,

8.  na podstawie art. 627 kpk zasądza od oskarżonego A. Z. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych wymierza mu 3.300,00 zł tytułem opłaty.

Z wyrokiem tym nie pogodził się oskarżony. Jego obrońca zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karz łącznej i zarzucił:

I.  rażącą niewspółmierność wymierzonej kary łącznej oskarżonemu A. Z. (2) w wysokości 2 lat pozbawienia wolności i 300 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50.00 zł, przy czym na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu warunkowo zawieszono na okres 5 lat próby, oddając w tym czasie A. Z. (1) pod dozór kuratora, podczas gdy dla osiągnięcia celów kary wystarczającym jest orzeczenie kary łącznej w wysokości 2 lat pozbawienia wolności i 300 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50,00 zł, przy czym na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu należy warunkowo zawiesić na okres 3 lat próby, oddając w tym czasie A. Z. (1) pod dozór kuratora.

Podnosząc powyższe, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

II. zmianę zaskarżonego orzeczenia w zaskarżonej części poprzez orzeczenie kary łącznej w wysokości 2 lat pozbawienia wolności i 300 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50.00 zł, przy czym na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu warunkowo zawiesić na okres 3 lat próby, oddając w tym czasie A. Z. (1) pod dozór kuratora.

III. zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. K. (1) kosztów udzielonej obrony z urzędu za II instancję – według norm prawem przepisanych, oświadczając, że oskarżony nie pokrył tych kosztów zarówno w całości, jak i w części.

Nie pogodził się z wyrokiem Sadu Okręgowego oskarżyciel publiczny, który zaskarżył go w całości na niekorzyść oskarżonego. Skarżący zarzucił:

I.  obrazę przepisu prawa materialnego, a to przepisu art. 297 § 1 k.k. polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji błędnego stanowiska, iż oskarżony A. Z. (2), w zakresie czynów z punktu III do XVII, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, dopuścił się popełnienia wskazanego przestępstwa, podczas gdy prawidłowa ocena prawna zgromadzonego materiału dowodowego, prowadzi do wniosku, iż nie wyczerpał on ustawowych znamion w/w czynu zabronionego, albowiem zawarte, na podstawie nierzetelnych dokumentów albo nierzetelnych pisemnych oświadczeń, umowy leasingowe, nie mogą stanowić przedmiotu wyżej wymienionego przestępstwa.

II.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 101 § 1 pkt 3 k.k. w zw. z art. 102 k.k. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 2.03.2016 r.) polegającą na niezasadnym skazaniu oskarżonego A. Z. (1) za czyn XVII aktu oskarżenia (pkt 3 części dyspozytywnej wyroku) odnośnie przestępstwa z art. 297 § 1 k.k., albowiem zaistniała negatywna przesłanka procesowa z art. 17 § 1 pkt 6 dotycząca przedawnienia karalności wskazanego przestępstwa.

III.  obrazę przepisu prawa materialnego, a to przepisu z art. 85 k.k. polegająca na przyjęciu przez Sąd I instancji błędnego stanowiska, iż wskazany przepis jest właściwą podstawą prawną do wymierzenia kary łącznej pozbawienia wolności i grzywny wobec oskarżonego A. Z. (1) za przypisane mu dwa ciągi przestępstw i inne przestępstwo tj. z art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 4 § 1 k.k. i art. 91 § 1 k.k. (punkt 2 wyroku), art. 286 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 4 § 1 k.k. (punkt 3 wyroku), art. 286 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 297 § 1 k.k., art. 270 § 1 k.k. i art. 271 § 3 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. i art. 4 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. (punkt 4 wyroku), podczas gdy przepisem właściwym do orzeczenia kary łącznej winien być art. 91 § 2 k.k., albowiem zostały spełnione przesłanki do jego zastosowania.

IV.  obrazę przepisów postępowania, a to art. 399 § 1 k.p.k. mającego wpływ na treść orzeczenia, polegającą na nieuprzedzeniu przez Sąd stron postępowania, wbrew ciążącego na nim obowiązku, o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych aktem oskarżenia A. Z. (2) poprzez jej uzupełnienie w zakresie przyjęcia sprawstwa czynów z art. 297 § 1 k./k.

V.  obrazę przepisów postępowania, a to art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k., mających wpływ na treść orzeczenia, polegającą na tym, iż Sąd I instancji, w sporządzonym uzasadnieniu wyroku, pomimo dokonanej zmiany kwalifikacji prawnej czynów w zakresie przyjęcia sprawstwa z art. 287 § 1 k.k. i ciągów przestępstw z art. 91 § 1 k.k., nie wyjaśnił w należyty sposób podstawy prawnej wyroku w zakresie wyczerpania ustawowych znamion wskazanego czynu zabronionego i istnienia przesłanek faktycznych oraz prawnych do przyjęcia dwóch ciągów przestępstw.

VI.  rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu A. Z. (2) za przypisane mu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i inne, rażąco łagodnej kary łącznej 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, wskutek czego wymierzona oskarżonemu w takiej formie kara nie odzwierciedla jego stopnia winy i społecznej szkodliwości popełnionych przestępstw, a także nie spełnia wymogów jakim winna odpowiadać ze względu na potrzebę kształtowania świadomości prawnej i społeczeństwa, społecznego poczucia sprawiedliwości oraz nie realizuje celów zapobiegawczych i wychowawczych, jakie powinna osiągnąć w stosunku do tegoż oskarżonego;

Stawiając te zarzuty wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie orzeczenia o karze łącznej i uznanie A. Z. (1) za winnego popełnienia następujących przestępstw oraz wymierzenia następujący kar:

- odnośnie czynu II aktu oskarżenia, tj. przestępstwa z art. 286 § 1 i art. 297 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny 80 stawek dziennych po 50 zł każda;

- odnośnie czynu VI aktu oskarżenia, tj. przestępstwa z art. 286 § 1 i art. 270 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny 80 stawek dziennych po 50 zł każda;

- odnośnie czynu XVII aktu oskarżenia, tj. przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wraz z przyjęciem zmienionego opisu czynu dokonanego przez Sąd I instancji (punkt 3 zaskarżonego wyroku) – orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności i grzywny 60 stawek dziennych po 50 zł każda;

- odnośnie czynów z pkt od III do V i od VII do XVI aktu oskarżenia tj. przestępstw z art. 286 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., art. 271 § 3 k.k. i art. 270 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. i art. 4 § 1 k.k. (w brzmieniu obowiązującym od 1.07.2015 r.) przyjmując, iż stanowią ciąg przestępstw z art. 91 § 1 k.k., orzeczenie kary 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny 250 stawek dziennych po 50 zł każda.

2. o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karze łącznej poprzez orzeczenie wobec oskarżonego A. Z. (1), na podstawie art. 86 § 1 i 2 k.k. i art. 91 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k., łącznej kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 50 zł każda.

3. alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu obrazy prawa materialnego z art. 297 § 1 k.k. i art. 101 § 1 pkt 3 k.k. w zw. z art. 102 k.k., o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie orzeczenia o karze łącznej i orzeczenie wobec oskarżonego A. Z. (1), na podstawie art. 86 § 1 i 2 k.k. i art. 91 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k., łącznej kary pozbawienia wolności w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości 300 stawek dziennych po 50 zł każda.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

I. Należy przyznać rację oskarżycielowi publicznemu zarzucającemu naruszenie przez Sąd meriti normy art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k. Istotnie Sąd ten, choć dokonał odmiennej oceny prawnokarnej zachowania oskarżonego, modyfikując kwalifikacje prawną czynów zarzuconych G. Z. w porównaniu z proponowaną w akcie oskarżenia nie wyjaśnił podstaw swego działania i powodów, dla których tak właśnie ocenił występki oskarżonego. Ani w zakresie dotyczącym zakwalifikowania zachowań oskarżonego naruszającego znamiona art. 297 § 1 k.k. ani tym bardziej w zakresie związanym z ustaleniem, że G. Z. popełnił przypisane mu zachowania w ramach ustalonych ciągów przestępstw (art. 91 § 1 k.k.).

Należy jednak zdecydowanie podkreślić, że nie może być uznany za słuszny zarzut zawierający stwierdzenie, że uchybienia w zakresie odnoszącym się do sporządzonego uzasadnienia orzeczenia miały wpływ na treść wyroku. Przypomnieć wypada, że w żadnym razie błędy formalne związane ze sporządzeniem uzasadnienia nie mogą mieć wpływu na treść wyroku podlegającego zaskarżeniu, gdyż uzasadnienie jest następstwem wydanego orzeczenia i dopuszczenie się uchybień w sporządzeniu dokumentu będącego następczym działaniem w odniesieniu do wydanego już wcześniej orzeczenia nie mogło wpłynąć na treść rozstrzygnięć, które zapadły wcześniej. Jeśli jednak uzasadnienie Sądu I instancji nie pozwala na weryfikację toku myślenia prowadzącego do rozstrzygnięć zapadłych w wyroku to nie jest możliwa kontrola odwoławcza, a to prowadzić musi do uznania, że wyrok taki nie może się ostać. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2013 roku, II AKa 95/13, LEX nr 1312112).

W odniesieniu jednak do motywacyjnej części rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego można bez większych problemów ustalić powody, dla których Sąd I instancji w sposób wyrażony w wyroku sklasyfikował zachowania oskarżonego, a tym samym nie jest słuszny zarzut, jaki postawił oskarżyciel publiczny.

Do kwestii tej powróci Sąd Apelacyjny po rozważeniu zasadniczych dla oceny trafności zarzutów postawionych zaskarżonemu wyrokowi.

II. Pierwszy zarzut, który wymaga rozważań dotyczy kwestii naruszenia art. 101 § 1 pkt. 3 k.k. w zw. z art. 102 k.k.

Zdaniem skarżącego nie jest możliwe kwalifikowanie zachowania oskarżonego opisanego w pkt. XVII części wstępnej wyroku z wykorzystaniem przepisu art. 297 § 1 k.k., bowiem zestawienie dat popełnienia tego czynu oraz dat dotyczących okresu przedawnienia karalności takiego zachowania w związku ze zmianami treści normy art. 101 § 1 pkt. 3 k.k. i art. 102 k.k. prowadzić winno do wniosku, że doszło do przedawnienia ścigania tego przypisanego oskarżonemu zachowania (naruszenia art. 297 § 1 k.k.) z dniem 27 lipca 2015 roku. Rację miałby oskarżyciel gdyby rzecz dotyczyła popełnienia, w czasie wskazanym w pkt. 3 części rozstrzygającej wyroku, przez oskarżonego przestępstwa kwalifikowanego tylko z tego właśnie przepisu. Tak jednak nie jest.

Wszak Sąd Okręgowy dokonując oceny prawnej tego zachowania uznał, że oskarżony naruszył, poza przepisem art. 297 § 1 k.k., także znamiona występku z art. 286 § 1 k.k. i tak, kumulatywnie, zakwalifikował to postąpienie oskarżonego wykorzystując normę art. 11 § 2 k.k. W ten sposób dał tenże Sąd wyraz temu, że oskarżony popełnił jedno przestępstwo , które jednak naruszało dwa przepisy ustawy. Zważywszy na materialną niepodzielność przestępstwa nie jest możliwe wyłączenie z kwalifikacji prawnej takiego zachowania przepisu, który wraz z innym naruszonym przez sprawcę oddaję całą kryminalną zawartość bezprawia, jakiego dopuścił się sprawca. Oba te przepisy stanowią o jednym czynie, a tym samym jednym przestępstwie, którego ściganie przedawnia się z upływem terminu określonego w art. 101 k.k. i art. 102 k.k., w zależności od zagrożenia karnego przewidzianego dla tego z przepisów, który zagrożony jest surowszą sankcją. Przedawnienie karalności dotyczy czynu, a nie jego kwalifikacji prawnej. Sprawca, który w warunkach art. 11 § 2 k.k. wyczerpuje swoim zachowaniem znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach ustawy, popełnia jeden czyn, odpowiadający przestępstwu stypizowanemu przez zbiegające się przepisy, które wchodząc w skład kumulatywnej kwalifikacji tracą swoją samodzielność. Utworzone w ten sposób przestępstwo zagrożone jest karą, której granice wyznacza ustawowe zagrożenie przepisu przewidującego najsurowszą karę. Kara ta staje się wyznacznikiem terminu przedawnienia, które ustawodawca w przepisie art. 101 § 1 k.k. wiąże z zagrożeniem karą. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2 sierpnia 2013 roku, II AKa 480/12, Biul. SAKa 2013/4/4 – 4, zob. Filar Marian (red.) Kodeks Karny. Komentarz, wyd. V, WK 2016, Wilk Leszek – komentarz do art. 101 k.k.).

Zarzut apelacyjny okazał się nietrafny.

III. Nie podzielono zastrzeżeń apelującego w tej ich części, która dotyczy modyfikacji kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonemu zachowań i jej rozszerzenie o normę art. 297 § 1 k.k.

Sąd Apelacyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę stoi na stanowisku, że także przestępcze zawieranie umów leasingowych objęte jest odpowiedzialnością karną z art. 297 § 1 k.k.

Jest to przepis, którego celem jest ochrona prawidłowości funkcjonowania obrotu gospodarczego i to zarówno w odniesieniu do indywidualnych uczestników tego obrotu, ale chroni także ponadindywidualne interesy gospodarcze społeczeństwa. (zob. Kardas Piotr, Komentarz do art. 297 Kodeksu karnego [w:] Zoll Andrzej (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278 –363,WK, 2016, Oktawia Górniak: Prawo karne gospodarcze, Komentarz, Toruń 1997, t. 43, s. 26).

Działania krzywdzące w sposób przestępczy uczestników obrotu gospodarczego podważają zaufanie do instytucji finansowych wymienionych w tym przepisie i zagrażają pewności oraz bezpieczeństwu obrotu gospodarczego. Nie ulega wątpliwości, że instytucje leasingowe są podmiotami aktywnie uczestniczącym w obrocie gospodarczym, a ich zadaniem m.in. jest wspieranie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą poprzez ułatwianie zwiększania potencjału produkcyjnego, usługowego, handlowego bez konieczności angażowania własnych środków finansowych. Wykorzystanie leasingowanych przedmiotów w obrocie gospodarczym, bez inwestowania pełnej i natychmiastowej ceny ich nabycia pozwala na wypracowanie określonego zysku i spłatę rat leasingowych właśnie z tego zysku. Dokonywanie przestępstw przeciwko tym instytucjom finansowym powoduje, że każdy następny przedsiębiorca ma utrudniony dostęp do tego instrumentu finansowego, co oddziałuje niekorzystnie nie tylko na tegoż, ale także na otoczenie gospodarcze, w którym funkcjonuje (kooperantów, inwestorów, podwykonawców).

Treść art. 709 ( 1 )k.c. do którego odwołuje się apelujący wyraźnie i jednoznacznie wskazuje, że umowa leasingu regulowana tą normą ma charakter instrumentu finansowego. W art. 709 ( 1) Kodeksu cywilnego następująco zdefiniowano umowę leasingu: „Przez umowę leasingu finansujący zobowiązuje się, w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa, nabyć rzecz od oznaczonego zbywcy na warunkach określonych w tej umowie i oddać tę rzecz korzystającemu do używania albo używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony, a korzystający zobowiązuje się zapłacić finansującemu w uzgodnionych ratach wynagrodzenie pieniężne, równe co najmniej cenie lub wynagrodzeniu z tytułu nabycia rzeczy przez finansującego”. Już wymienienie podmiotu, który zawiera umowę leasingu i nazwanie go finansującym jednoznacznie określa jej charakter i nie pozostawia wątpliwości, że leasing to narzędzie finansowe istotne dla rozwoju obrotu gospodarczego. Jego rozwój oraz rys historyczny, a także znaczenie dla gospodarki zostało przedstawione w opracowaniu Marcina Króla: Leasing w Polsce – stan prawny i perspektywy rozwoju; BANK I KREDYT marzec 2006, s. 86 i następne.

Wywody tam przedstawione jednoznacznie wskazują, że leasing jest istotnym narzędziem finansowym mającym relewantne znaczenie dla rozwoju gospodarczego przedsiębiorstw, podobne do kredytowania działalności gospodarczej.

Trudno w tej sytuacji uznać, że zbliżona do kredytowania instytucja finansowa o zasadniczym znaczeniu dla rozwoju gospodarczego nie jest objęta ochroną prawnokarną w sytuacji popełnienia przestępstwa oszustwa kapitałowego wymierzonego w podmiot oferujący ten właśnie instrument finansowy.

Normą chroniącą prawidłowe funkcjonowanie instytucji finansowo – gospodarczych, a tymi przecież są strony umowy leasingowej, na płaszczyźnie prawnokarnej jest właśnie art. 297 § 1 k.k. (zob. Komentarz do art. 297 Kodeksu karnego, Marek Andrzej, Kodeks karny, Komentarz, LEX, 2010).

Treść tego przepisu ewoluowała i w jego pierwotnym brzmieniu miał on następującą treść:

art. 297 . § 1. Kto, w celu uzyskania dla siebie lub innej osoby kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego, przedkłada fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo nierzetelne, pisemne oświadczenia dotyczące okoliczności mających istotne znaczenie dla uzyskania takiego kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Wskutek zmiany treści tej normy, na mocy ustawy z dnia 18 marca 2004 roku, o zmianie ustawy - kodeks karny, ustawy - kodeks postępowania karnego oraz ustawy - kodeks wykroczeń (Dz.U.2004.69.626) od 1 maja 2004 roku, brzmi ona następująco:

art. 297 . § 1. Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia,

podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Jest to tekst jednolity, zawierający zmiany wprowadzone ustawą z 12 lipca 2013 r. o zmianie ustawy o usługach płatniczych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1036), mające jednak znaczenie techniczne i nieistotne dla prowadzonych tu rozważań.

Porównanie treści obu norm wskazuje, że obecnie obowiązująca ma ograniczony zasięg podmiotów mogących być pokrzywdzonymi. Wymienia się je w sposób wyraźny i są to: bank lub jednostka organizacyjna prowadząca podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo organ lub instytucja dysponująca środkami publicznymi. Jak w swym artykule Przestępstwa oszustwa finansowego z art. 297 k.k. po noweli z 18 marca 2004 roku, wskazał prof. dr hab. Jerzy Skorupka, pokrzywdzonym, poza bankiem, może być jednostka organizacyjna prowadzącą podobną do banku działalność gospodarczą. Według tego autora: Kierując się definicją banku z art. 2 Prawa bankowego, stwierdzić należy, że o podobieństwie prowadzonej działalności gospodarczej, świadczyć będzie wykonywanie czynności bankowych, które są najbardziej istotną cechą działalności bankowej1 . Chodzi o czynności, o których mowa w art. 5 ust. 2 cytowanej ustawy (tzw. fakultatywne czynności bankowe). Jeśli zatem działalność instytucji leasingowych sprowadza się do uczestniczenia w obrocie gospodarczym i finansowania ze środków własnych zakupu określonych, uzgodnionych z leasingobiorcą przedmiotów oraz ich przekazanie temuż do użytkowania, w zamian za ratalnie opłacane raty w celu umożliwienia leasingobiorcy korzystania w ramach jego działalności gospodarczej z tychże przedmiotów, to jest to forma kredytowania przez leasingodawcę tejże działalności, jaką wykonuje zamawiający przedmiot leasingu. Taki podmiot uczestniczący w obrocie gospodarczym objęty jest ochroną art. 297 § 1 k.k. bo przedmiot jego działalności – oparty na ustawie – podobny jest do czynności banków, na co expressis verbis wskazują w swym komentarzu do art. 297 ; Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do artykułów 222–316, 2013, red. dr hab. Michał Królikowski, dr hab. Robert Zabłocki, wymieniając poza funduszami inwestycyjnymi i emerytalnymi właśnie towarzystwa leasingowe i ubezpieczeniowe itp.

Jeśli na kanwie obecnie obowiązujących przepisów komentatorzy wprost wymieniają towarzystwa leasingowe, jako podmioty ochrony art. 297 § 1 k.k., choć stwierdzają także, iż zakres ten doprecyzowano, zawężając zakres karalnego zachowania to oznacza to także, iż przepis art. 297 § 1 k.k. przed jego nowelizacją, a do tej treści odwołuje się skarżący, obejmował szerszy krąg pokrzywdzonych. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości, że również w uprzednim stanie prawnym godzenie w interesy leasingodawców poprzez przestępcze zachowania opisane w tym przepisie było działaniem naruszającym znamiona ustawowe tej normy.

Ochrona prawnokarna podmiotów gospodarczych prowadzących działalność finansową poprzez zawieranie umów leasingowych realizowana jest także normą art. 297 § 1 k.k.

Konsekwencją wyrażonego tu stanowiska jest odrzucenie zasadności zarzutu apelacji oskarżyciela publicznego o obrazie prawa karnego materialnego, a to przepisu art. 297 § 1 k.k. Wywody powyżej przedstawione odpowiadają – realizując zobowiązanie wymienione w pkt. I rozważań Sądu Apelacyjnego – także na zarzut naruszenia art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. w tej jego części, w której skarżący podnosi brak wyjaśnienia przez Sąd I instancji powodów przyjęcia w kwalifikacji prawnej przypisanych oskarżonemu zachowań art. 297 § 1 k.k.

W tym miejscu konieczne jest także odniesienie się do zarzutu niewyjaśnienia przyjęcia popełnienia przez oskarżonego ciągu przestępstw i wykorzystania instytucji z art. 91 § 1 k.k., a co więcej nie wyjaśnienie powodów takiego postąpienia, do czego tenże Sąd był zobowiązany. Orzecznictwo sądowe w tym zakresie wypracowało stanowisko, że jeżeli sąd ustala, że przypisane czyny zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, lecz nie wymierza kary powyżej górnej granicy ustawowego zagrożenia, na co zezwala przepis art. 91 § 1 k.k. in fine, to uchybienie polegające na nieuprzedzeniu o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu nie stanowi mającego wpływ na treść orzeczenia naruszenia art. 399 § 1 k.p.k. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15 września 2015 roku, II AKa 98/15, LEX nr 1814813, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2014 roku, II AKa 14/14, KSAG 2014/3/207, LEX nr 1506114, Prok.i Pr.-wkł. 2015/4/37, KZS 2015/3/91, KZS 2014/11/6).

Zauważyć wypada, że uzupełniając kwalifikację prawną przypisanych oskarżonemu zachowań i przyjmując popełnienie czynów przypisanych w ramach dwóch ciągów przestępstw Sąd I instancji postąpił zgodnie z powinnością wynikającą z art. 91 § 1 k.k. Skoro ustalił, że oskarżony popełnił w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu szereg przestępstw nieprzedzielonych nieprawomocnym wyrokiem, w sposób tożsamy kwalifikowanych, jego obowiązkiem było zastosowanie instytucji materialnoprawnej redukcji sankcji przewidzianej za taki realny wieloczynowy zbieg przestępstw. Odstąpienie od takiego orzeczenia byłoby oczywistą i rażącą obrazą prawa materialnego. Apelujący nie kwestionuje takiej oceny i jest oczywistym, że obowiązkiem Sądu I instancji byłoby podobne postąpienie w przypadku przyjęcia, że trafnie zaproponował ocenę prawną oskarżyciel publiczny dając jej wyraz w akcie oskarżenia. Gdyby Sąd podzielił tę ocenę to i tak w odniesieniu do czynów opisanych w pkt. III, IV, V, VII, VIII, IX – XVI aktu oskarżenia, wobec spełnienia przesłanek, które określone są w art. 91 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 roku skoro tę ustawę uznał tenże Sąd za względniejszą dla sprawcy, zobowiązany byłby orzec jedną karę za tak określony ciąg przestępstw.

Uzupełniając kwalifikację prawną tych czynów o normę art. 297 § 1 k.k. nie zmienił tenże Sąd w zasadniczy sposób elementów czynów oskarżonego, aby powstały wątpliwości rangi fundamentalnej, które podważałyby istnienie bądź nie ciągu przestępstw, który należy przypisać oskarżonemu. Przyjęcie, że czyn II i VI mają zbieżną kwalifikację prawną (po uzupełnieniu czynu VI o normę art. 297 § 1 k.k.) oraz popełnione zostały w krótkich odstępach czasu, w podobny sposób tworzyło naturalną konieczność uznania, że oskarżony popełnił ciąg przestępstw i wymierzenie zań jednej kary.

Sąd I instancji postąpił zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 91 § 1 k.k. i jest to w tej sytuacji orzeczenie naturalne, oczywiste i konieczne, co czyni zarzut niewyjaśnienia powodów takiego rozstrzygnięcia tylko częściowo zasadnym, lecz bez znaczenia dla trafności wyroku w tym zakresie.

IV. Apelujący podnosi także zarzut obrazy przepisów postępowania, art. 399 § 1 k.p.k., i, według skarżącego, wpływu tego uchybienia na treść rozstrzygnięcia.

Istotnie, kwalifikacja prawna czynów oskarżonego zarzuconych mu w akcie oskarżenia odbiega od tej, którą finalnie przypisał mu Sąd I instancji. W zakresie kwestionowanym przez oskarżyciela, Sąd I instancji poszerzył ocenę prawną postąpień oskarżonego o przyjęcie, iż naruszył on obok przepisów, które wskazał oskarżyciel publiczny także przepis art. 297 § 1 k.k. Powyżej wyjaśniono, że Sąd Okręgowy zasadnie ocenił konieczność ujęcia także tej normy prawnej. Nie można jednak nie przyznać racji skarżącemu, że Sąd Okręgowy nie dopełnił obowiązku lojalnego postępowania wobec stron procesu i odnosi się to zarówno do oskarżonego, z uwagi na konieczność realizacji gwarancyjnej funkcji prawa do obrony, jak i do oskarżyciela publicznego. Ani oskarżony ani oskarżyciel nie powinny być zaskakiwani ocenami prawnymi dokonywanymi czy planowanymi przez Sąd. Wrażenie braku lojalności potęguje się tym bardziej, że nie wyjaśnił swego postąpienia Sąd I instancji w motywacyjnej części rozstrzygnięcia, czym choćby w tym zakresie zainicjował apelację oskarżyciela publicznego, który ma prawo poznać tok rozumowania Sądu, aby móc poddać go własnym rozważaniom. Treść art. 399 § 1 k.p.k. zawiera powinność postąpienia Sądu w sytuacji, gdy pojawi się możliwość zmiany kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu. Sąd "uprzedza", a więc musi uprzedzić, o każdej możliwej (rozważanej przez sąd) zmianie kwalifikacji prawnej, w porównaniu z tą przyjętą w akcie oskarżenia. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2014 roku, V KK 336/14, LEX nr 1565795, KZS 2015/4/59). Przepis art. 399 § 1 k.p.k. nakazuje uprzedzić strony o możliwości zakwalifikowania czynu "według innego przepisu", przez co należy rozumieć obowiązek uprzedzenia o każdej zmianie lub choćby tylko uzupełnieniu kwalifikacji prawnej, w porównaniu z proponowaną w akcie oskarżenia (lub jego odpowiedniku). (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2015 r. SDI 45/15, LEX nr 1920184).

Treść protokołów dowodzi, iż rację ma skarżący, że Sąd I instancji nie uprzedził stron o możliwości rozważania kwalifikacji prawnej zarzuconych oskarżonemu zachowań innej niż proponowana przez oskarżyciela publicznego, co w kontekście przywołanych wyżej judykatów czyni uchybienie Sądu I instancji oczywistym.

Aby jednak zarzut postawiony temu rozstrzygnięciu był skuteczny, podnoszący go musi także dowieść, że uchybienie popełnione przez Sąd I instancji wpłynęło na treść rozstrzygnięcia tego Sądu. Tylko wtedy, gdy uchybienie takie zaburzyło treść orzeczenia i to w stopniu istotnym zarzut taki należałoby ocenić, jako skuteczny. Pod rządem art. 399 § 1 k.p.k. niewywiązanie się przez sąd z procesowego obowiązku uprzedzenia obecnych na rozprawie stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu nie może być uznane za uchybienie, które zawsze i w każdej sytuacji stanowi obrazę przepisów postępowania mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia w rozumieniu art. 438 pkt 3 k.p.k., a tym bardziej, że jest ono zawsze rażącym naruszeniem prawa, które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia,(…) Uchybienie takie powinno bowiem być rozważane w realiach danej sprawy i jedynie in concreto można przyjąć, że w danej sytuacji niewywiązanie się sądu z tego obowiązku mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, lub że mogło mieć wpływ wręcz istotny albo też, że jednak wpływu takiego mieć nie mogło. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2002 roku, V KKN 185/99 OSNKW 2002/5-6/45, Wokanda 2002/12/19, Biul.SN 2002/4/21, postanowienia Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2008 r., II KK 157/08, OSNwSK 2008 r., z. 1, poz. 2669).

Rozważając o sytuacji, jaka była udziałem stron w toku procesu dotyczącego A. Z. (2) należy zauważyć, że przepisem mającym znaczenie podstawowe dla wymiaru kary orzekanej wobec oskarżonego był art. 286 § 1 k.k. Ten przepis zgodnie z regułą zawartą w art. 11 § 3 k.k. stanowił podstawę wymiaru kary, a zatem to na tej podstawie, którą jako zasadniczą wymienił w akcie oskarżenia prokurator Sąd Okręgowy zobowiązany był oprzeć orzeczenie o karze. I tak też się stało niezależnie od faktu rozszerzenia kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu zespołu zachowań. Takie rozszerzenie ma oczywiście znaczenie dla oceny społecznej szkodliwości przestępstw popełnionych przez oskarżonego. Przypisanie sprawcy naruszenia jednym czynem dwóch pozostających w zbiegu kumulatywnym przepisów zawsze oddziałuje niekorzystnie na sytuację oskarżonego, bo może wpłynąć na zaostrzenie sankcji. Brak uprzedzenia o rozważaniu takiej możliwości, a następnie jej zastosowanie oraz uznanie, że jest to okoliczność obciążająca, która wpłynęła na orzeczoną karę niewątpliwie rażąco wpływa na treść wyroku.

W sytuacji A. Z. (1), ani obrońca ani oskarżyciel nie podnoszą zarzutu obrazy art. 399 § 1 k.p.k. poprzez brak uprzedzenia o możliwości przyjęcia przez Sąd naruszenia także art. 297 § 1 k.k. i wpływu tak przyjętej kalifikacji prawnej zachowania oskarżonego na wymiar kary. Zarzutu takiego nie stawia przecież obrońca oskarżonego, nie podnosi go także oskarżyciel. Ten ostatni zauważa jedynie, że brak takiego uprzedzenia spowodował, iż nie mógł on przedstawić argumentacji wskazującej na niezasadność takiego postąpienia.

Należy na argument taki odpowiedzieć następująco. Sąd nie jest związany oceną prawną proponowaną w akcie oskarżenia i ma powinność, poprzez prawidłową kwalifikację prawną, oddania całej przestępczej działalności sprawcy. Jeśli tenże Sąd przekonany był do swoich racji, tj. iż czyny oskarżonego należy kwalifikować także z art. 297 § 1 k.k. wraz z tymi przepisami, które wymienił oskarżyciel, to argumentacja Prokuratora iż tak nie jest nie mogła niczego zmienić. Sąd niezależnie od stanowiska oskarżyciela uprawniony był do zmiany nie tylko opisu czynu sprawcy, ale także zmiany kwalifikacji prawnej jego zachowania, byle utrzymał się w obrębie zdarzenia historycznego stanowiącego podstawę ustaleń faktycznych i ocen prawnych. Nasuwa się zatem wniosek, że wbrew twierdzeniom skarżącego uprzedzenie o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej zachowań oskarżonego nie mogło wpłynąć na treść orzeczenia i zaburzyć ją w sposób rażący.

Apelujący dla poparcia swej argumentacji o niezasadności zastosowania art. 297 § 1 k.k. w kontekście naruszenia normy art. 399 § 1 k.p.k. odwołuje się do innych orzeczeń Sądu Okręgowego w Opolu oraz kontrolujących te orzeczenia rozstrzygnięć Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu. Zauważa skarżący, że obecnie poddane kontroli odwoławczej orzeczenie w zakresie oceny prawnej zachowania oskarżonego jest sprzeczne z tymi, które przywołał apelujący, a podobnymi pod względem faktycznym do aktualnie ocenianego. Jest tak istotnie, należy jednak zwrócić uwagę, że Sąd Apelacyjny rozpoznający skargi apelacyjne w tych sprawach, na które powołuje się skarżący, zobowiązany był działać w granicach środka odwoławczego. Ani w sprawie II AKa 335/11 ani II AKa 194/13 nie podniesiono zarzutu, a mógł to uczynić tylko oskarżyciel wobec braku gravamen po stronie obrońcy (art. 425 § 3 k.p.k.), nieprawidłowej oceny prawnej zachowania sprawców czynów w tych sprawach i to w kierunku konieczności uzupełnienia i poszerzenia oceny prawnej tych zachowań o przepis art. 297 § 1 k.k. Brak takich zarzutów wyłączał możliwość rozstrzygania o kwalifikacji prawnej wówczas rozpoznawanych zagadnień przez Sąd odwoławczy. Jeśli przy tym uwzględni się i tę okoliczność, że Sąd karny nie jest związany rozstrzygnięciami innego Sądu lub organu i samodzielnie rozstrzyga zagadnienia prawne oraz faktyczne (art. 8 § 1 k.p.k.) to oczywistym się staje, że niezależnie od rozstrzygnięć w innych sprawach Sąd Okręgowy w Opolu był uprawniony do postąpienia zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą i wolą. Sąd rozpoznający daną sprawę ma - co do zasady - obowiązek rozstrzygać samodzielnie wszelkie zagadnienia prawne, a poglądy wyrażane w kwestiach wymagających rozstrzygnięcia mogą stanowić ważny materiał pomocniczy, którego sąd nie powinien pomijać, lecz nie może być nim związany. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 października 2012 roku, II AKa 260/12, LEX nr 1238283).

Mimo oczywistości naruszenia art. 399 § 1 k.p.k. przez Sąd I instancji należy stwierdzić, że uchybienie to nie wpłynęło w sposób rażący na treść rozstrzygnięcia, a tym samym zarzut apelującego nie mógł doprowadzić do uznania jego postulatu eliminacji z podstawy prawnej skazania normy art. 297 § 1 k.k. w tych rozstrzygnięciach, w których Sąd Okręgowy ją wprowadził.

V. Wobec treści wniosku oskarżyciela publicznego o sporządzenie uzasadnienia przez Sąd Apelacyjny wyroku z 22 grudnia 2016 roku „(w zakresie odpowiadającym zaskarżeniu wyroku Sądu I instancji przez oskarżyciela publicznego)” – cytat z wniosku z 28 grudnia 2016 roku, mimo postąpienia zgodnie z oczekiwaniem skarżącego i dokonania zmiany wymaganej przez Prokuratora, Sąd ten zobowiązany jest także odnieść się do tego rozstrzygnięcia, które odpowiada zarzutowi i postulatowi apelującego.

Sąd Apelacyjny uznał, że trafnie podniósł apelujący brak w podstawie wymiaru kary łącznej orzeczonej wobec A. Z. (1) przepisu art. 91 § 2 k.k.

Zważywszy, że Sąd I instancji przypisał oskarżonemu popełnienie dwóch ciągów przestępstw oraz innego przestępstwa, zgodnie z regułami wynikającymi z art. 91 § 2 k.k. winien orzec karę łączną, a przepis ten należało wymienić w podstawie wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności oraz kary łącznej grzywny. Brak ten uzupełniono w rozstrzygnięciu Sąd Apelacyjnego.

VI. Nie podzielono argumentacji Prokuratora w zakresie kwestionowanego rozstrzygnięcia o sankcjach, które nałożono na oskarżonego.

Dokonując oceny trafności wyrażonego zarzutu rażącej niewspółmierności kar łącznych pozbawienia wolności i grzywny należy stwierdzić, że orzeczenie o karze tylko wtedy wymagałoby zmian gdyby było one rażąco niesprawiedliwe. Przy uwzględnieniu zaś faktu, iż apeluje w tym zakresie prokurator ta niewspółmierność musiałaby oznaczać rażącą łagodność. Zmiana kary w instancji odwoławczej nie może następować w każdym wypadku, w którym jest możliwa …, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się akceptować z powodu różnicy pomiędzy nią a karą sprawiedliwą, różnicy o randze zasadniczej, rażącej, wręcz „bijącej w oczy” (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 roku - KZS 4/96 poz. 42), a więc nie w razie różnicy niewielkiej, nieznaczącej. Tutejszy Sąd Apelacyjny również przyjmuje domniemanie słuszności wyroków I instancji, to jest odmawia im swej aprobaty jedynie w razie stwierdzenia, że są (mogą być) niesprawiedliwe. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 21 września 2000 roku II AKa 154/00, KZS 2000/10/37). Okoliczności mające wpływ na to rozstrzygnięcie, wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji (niższy niż współsprawców stopień zawinienia, po raz pierwszy dopuszczenie się przestępstw, prawie 13 letni okres bez kolizji z prawem, ustabilizowana sytuacja zawodowa i rodzinna, zmiana otoczenia, w którym funkcjonuje, zatarcie w pamięci społecznej zdarzeń z udziałem oskarżonego) przekonująco wykazały powody, dla których kary łączne określono na poziomie, jaki wyrażono w zaskarżonym orzeczeniu.

Sąd odwoławczy akceptuje zarówno rodzaj jak i wysokość wymierzonych kar. Sąd I instancji wskazał na powody, dla których orzekł właśnie karę pozbawienia wolności z warunkowym zawiedzeniem jej wykonania oraz karę grzywny. Nie pominął stopnia szkodliwości społecznej czynów oskarżonego, miał na względzie także jego kolejną karalność, sposób życia przed popełnieniem przestępstw. Jeśli nadto uwzględni się fakt, że oskarżony był ścigany europejskim nakazem aresztowania to także ta okoliczność musi mieć znacznie dla oceny trafności orzeczenia o karach. Oskarżony wszak doświadczył niedogodności związanych z wykonaniem (...) i miał okazję przekonać się o ograniczeniach z tego powodu płynących, co winno prowadzić do przemyśleń w przyszłości i uświadomić nie tylko oskarżonemu, ale i potencjalnym sprawcom, że podobne zachowania prowadzić mogą do pozbawienia wolności.

Choć więc zachowanie oskarżonego było wysoce naganne i karygodne, a podnoszone przez skarżącego okoliczności mają swoją wagę, to orzeczenie Sądu I instancji nawet jeśli jest łagodne to nie może być uznane za niesprawiedliwe bo rażąco łagodne. Sąd I instancji miał bezpośredni kontakt z oskarżonym w toku rozprawy i miał możliwość obserwowania jego zachowań, pozbawiony zaś jest tej możliwości Sąd odwoławczy i ta okoliczność musi być uznana za ważką, prowadzącą do wniosku, że orzeczenie to należy aprobować.

Reasumując, uznano wymierzone oskarżonemu kary łączne pozbawienia wolności i grzywny za sprawiedliwe, bo nie rażą one łagodnością i są właściwą odpłatą za zachowanie A. Z. (1). Jest tak tym bardziej, że przecież Sąd Okręgowy nie kierował się tylko ślepym odwetem za przestępczą działalność oskarżonego, lecz uwzględnił także interesy pokrzywdzonego Funduszu, bo orzekł obowiązek naprawienia w części wyrządzonej szkody. Choć wydaje się, że orzeczenie to, zawarte w pkt. 6. części rozstrzygającej nie jest wolne od błędu. Wszak tytułem częściowego naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwami opisanymi w pkt. III, IV, VI, VII, VIII, XI i XII zasądził na rzecz pokrzywdzonego po 5.000 złotych, co stanowi 7x5.000=35.000 złotych, gdy tymczasem jak stwierdził tenże Sąd w tymże pkt. wyroku łączna wartość częściowego naprawienia szkody to 30.000 złotych. Skoro jednak nie podniósł w tym zakresie zarzutu prokurator, iż wymieniona w wyroku wartość jest za niska, ani też obrońca, że jest za wysoka tym samym dostrzegając to uchybienie Sąd Apelacyjny nie mógł dokonać korekty w tej części.

Suma dolegliwości, jakie nałożono na oskarżonego, kary pozbawienia wolności i grzywny oraz środek karny, stanowią o właściwej reakcji prawnokarnej na zachowania oskarżonego.

Wszak przecież orzeczone kary, pozbawienia wolności oraz grzywny w wysokości określonej w wyroku, dają szansę oskarżonemu wywiązania się z nałożonego na niego obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem. W interesie pokrzywdzonego leży, aby jak najszybciej odzyskać utracone środki. Długotrwały pobyt oskarżonego w izolacji, jak tego domaga się oskarżyciel publiczny oraz znacznie surowsza grzywna niewątpliwie nie pozwoliłby na realizację powinności oskarżonego w stosunku do pokrzywdzonego Funduszu i wychowawcze oddziaływanie sumy represji w stosunku do niego nie osiągnęłoby celu, jakim jest nie tylko sankcjonowanie za niezgodne z prawem zachowania, ale także przywrócenie w możliwym zakresie stanu sprzed działania sprawcy.

Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły Sąd odwoławczy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Rozstrzygając o wynagrodzeniu uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym wyznaczonego z urzędu obrońcy oskarżonego, oparto się o przepis art. 627 k.p.k. w zw. z § 2 i § 4 ust. 1 i 3 oraz § 17 ust. 1 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. 2016, poz. 1714).

Rozstrzygnięcie o kosztach sądowych oparto na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych tekst jednolity Dz. U z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 z p.zm.).

Wszystkie przytoczone wyżej rozważania doprowadziły do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie Sąd odwoławczy.

SSA Wiesław Pędziwiatr SSA Witold Franckiewicz SSA Robert Wróblewski

1 Por. Prawo bankowe. Komentarz. Wydanie 3, Warszawa 2003, s. 13