Wyrok SA we Wrocławiu z 28 października 2014 r. w sprawie o czerpanie zysku z cudzego nierządu.

Sygn. akt II AKa 310/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 października 2014 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Andrzej Krawiec

Sędziowie:

SSA Stanisław Rączkowski (spr.)

SSA Edward Stelmasik

Protokolant:

Anna Czarniecka

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Grażyny Nowickiej

po rozpoznaniu w dniu 28 października 2014 r.

sprawy Z. K.

oskarżonego z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 231 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze

z dnia 21 maja 2014 r. sygn. akt III K 106/12

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonego Z. K. przekazuje Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

Prokurator Prokuratury Rejonowej w Zielonej Górze oskarżyła Z. K., o to że w okresie od stycznia 1998 r. do lipca 2003 r. w Ż. będąc (...) przy Sądzie Rejonowym w Ż. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie dopełnił obowiązków (...) w zakresie rozliczenia pieniędzy wpłacanych przez wierzycieli tytułem opłat egzekucyjnych i zaliczek oraz wyegzekwowanych należności i przywłaszczył powierzone mu pieniądze w łącznej kwocie 905 167,34 zł na szkodę wierzycieli tj. o przestępstwo z art. 284 §2k.k. w zw. z art. 294 §1k.k. i art. 231 §2k.k. w zw. z art. 11 §2k.k./ k. 890-896/.

Sprawa została przekazana do rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bolesławcu/ k. 947/, który wyrokiem z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie o sygn. akt II K 272/04 uniewinnił oskarżonego od zarzucanego mu przestępstwa/ k. 1242/.

Po rozpoznaniu apelacji prokuratora/ k. 1264-1265/, Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze uchylił zaskarżony wyrok i sprawę Z. K. przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bolesławcu.

Postanowieniem z dnia 14 marca 2008 r. Sąd Rejonowy w Bolesławcu zwrócił sprawę Prokuratorowi Rejonowemu w Zielonej Górze w celu usunięcia istotnych braków postępowania przygotowawczego poprzez przeprowadzenie kompletnej i rzetelnej opinii biegłego z zakresu księgowości na podstawie analizy akt postępowań egzekucyjnych za okres objęty aktem oskarżenia, co pozwoli ustalić krąg rzeczywistych pokrzywdzonych i właściwą wysokość przywłaszczonych pieniędzy/ k. 1312/. Po rozpoznaniu zażalenia/ k. 1316/ na powyższe postanowienie, Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie/ k. 1324/. Wskazane wyżej zalecenia sądu odwoławczego oraz powtórzone w postanowieniu o zwrocie sprawy prokuratorowi nie zostały w sposób prawidłowy wykonane.

W dniu 22 grudnia 2011 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej w Zielonej Górze skierowała do Sądu Rejonowego w Ż. nowy akt oskarżenia, w którym zarzuciła Z. K., że w okresie od stycznia 1998 r. do lipca 2003 r. w Ż. będąc (...) przy Sądzie Rejonowym w Ż. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie dopełnił obowiązków (...) w zakresie rozliczenia pieniędzy wpłacanych przez wierzycieli tytułem opłat egzekucyjnych i zaliczek oraz wyegzekwowanych należności i przywłaszczył powierzone mu pieniądze w łącznej kwocie 247.365,74 zł na szkodę wierzycieli tj. o przestępstwo z art. 284 §2k.k. w zw. z art. 294 §1k.k. i art. 231 §2k.k. w zw. z art. 11 §2k.k.

Postanowieniem Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 18 kwietnia 2012 r./ k. 2026/ sprawa została przekazana do rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Bolesławcu, a następnie postanowieniem tego sądu rejonowego sprawa została przekazana Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze/ k. 2049/. W związku z zażaleniem oskarżonego Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w Wydziale VI Odwoławczym zmienił zaskarżone postanowienie Sądu Rejonowego w Bolesławcu i sprawę przekazał do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Zielonej Górze/ k. 2066/. Na wniosek Sądu Okręgowego w Zielonej Górze/ k. 2087/ Sąd Najwyższy przekazał sprawę do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Jeleniej Górze/ k. 2093/.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 21 maja 2014 r. w sprawie o sygn. akt III K 106/12 uniewinnił oskarżonego Z. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu i zaliczył koszty postępowania na rachunek Skarbu Państwa/ k. 2460/.

Apelację od powyższego wyroku wniosła Prokurator Prokuratury Rejonowej w Zielonej Górze. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na wyrażeniu poglądu, iż dowody ujawnione na rozprawie i ustalone na ich podstawie okoliczności nie są wystarczające do uznania za udowodniony fakt popełnienia przestępstwa przez oskarżonego Z. K., podczas gdy kompleksowa i prawidłowa analiza zgromadzonego materiału dowodowego prowadzi do wniosku przeciwnego.

Stawiając powyższy zarzut rzecznik oskarżenia publicznego wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja jest zasadna. W pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd pierwszej instancji podał, że „ Nader lakoniczne sformułowanie zarzutu w połączeniu z treścią uzasadnienia aktu oskarżenia może uzasadniać wątpliwości co do tego, czy w ramach skargi mieści się wyłącznie zdarzenie faktyczne w postaci zatrzymania przez oskarżonego dla siebie nienależnych mu kwot z pokrzywdzeniem wierzycieli egzekucyjnych, czy też wszelkie nieprawidłowości w zakresie pełnionej przezeń funkcji (...)”.

Ma rację Sąd Okręgowy wytykając oskarżycielowi publicznemu „lakoniczność” zarzutu aktu oskarżenia oraz niedoskonałości uzasadnienia aktu oskarżenia. Jednakże te mankamenty mogły być oceniane w momencie gdy sprawa została skierowana do sądu i była na etapie oceny przed skierowaniem jej na rozprawę.

Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie z art. 284 §2k.k. w zw. z art. 294 §1k.k. i art. 231 §2k.k. Znamiona tych przestępstw, poza sformułowaniem „ stanowiące mienie znacznej wartości”, zostały ujęte w zarzucie. Brak wskazanego sformułowania to być może przekonanie oskarżyciela publicznego, iż wskazana w zarzucie kwota w zestawieniu z definicją ustawową( art. 115 § 5 k.k.) jednoznacznie prowadzi do wniosku, iż zarzut przywłaszczenia dotyczy mienia znacznej wartości.

Dalej w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy stwierdził, że zdarzeniami faktycznymi jakie opisane są w zarzucie „ są tylko te działania lub zaniechania Z. K., które mają postać nie wywiązywania się z obowiązku przekazywania wyegzekwowanych należnych kwot wierzycielom z naruszeniem ich uzasadnionych interesów oraz wadliwego rozliczania kwot wpłacanych przez wierzycieli podczas inicjowania przez nich postępowań egzekucyjnych również na ich szkodę”. Stąd też sąd „ nie badał w przedmiotowym postępowaniu ani kwestii rzetelności prowadzenia przez oskarżonego dokumentacji finansowej i egzekucyjnej, ani sposobu prowadzenia poszczególnych egzekucji, ani też innych kwestii w sposób wykraczający poza potrzebę ustalenia rzetelności rozliczenia się Z. K. z wierzycielami, na rzecz których we wskazanym w zarzucie okresie czasu prowadził on postępowanie egzekucyjne”/ k. 2465-2466/.

Z powyższym stanowiskiem sądu nie sposób się zgodzić. W tym miejscu w pierwszej kolejności należy odwołać się do stanowiska sądu odwoławczego wyrażonego już w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt VI Ka 851/07/ k. 1304-1307/. Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze wskazał „By stwierdzić, czy i jaka kwota niedoboru została przez oskarżonego przywłaszczona należy dokonać analizy akt egzekucyjnych postępowań prowadzonych przez oskarżonego i ustalić, czy oskarżony wyegzekwował wierzytelności oraz, czy zostały one przekazane wierzycielom, a jeżeli nie to co z tymi kwotami wierzytelności wyegzekwowanych przez oskarżonego się stało. Wyegzekwowane wierzytelności stanowiły własność poszczególnych wierzycieli i mogły być przedmiotem przywłaszczenia przez oskarżonego. ( … ) Cała kwota stwierdzonego niedoboru nie musi stanowić kwoty przywłaszczenia. Na rachunku komornika znajdowały się bowiem opłaty od których uzależnione jest wszczęcie i prowadzenie postępowań egzekucyjnych oraz zaliczki na wydatki ponoszone w trakcie tych postępowań. ( … ) Zbadania wymagało, czy kwoty te zostały przeznaczone na cele, jakim miały służyć tj. prowadzenie postępowań egzekucyjnych, czy też zostały rozdysponowane przez oskarżonego na inne cele nie związane z postępowaniami egzekucyjnymi. Jednocześnie sąd odwoławczy wyraził pogląd, że opłaty jak i zaliczki nie mogły być przedmiotem przywłaszczenia, gdyż nie stanowiły własności wierzycieli. Jeżeli opłaty i zaliczki były przeznaczone na inne cele niż prowadzenie postępowania egzekucyjnego, to zgodnie z zaleceniem sądu odwoławczego należało rozważyć odpowiedzialność z innych norm prawnokarnych, w tym z art. 231 k.k./ k.1397/.

Kierując się powyższymi zaleceniami sąd pierwszej instancji – wówczas w B. - zwrócił sprawę Prokuratorowi Rejonowemu w Zielonej Górze w celu usunięcia istotnych braków postępowania przygotowawczego poprzez przeprowadzenie kompletnej i rzetelnej opinii biegłego z zakresu księgowości na podstawie analizy akt postępowań egzekucyjnych za okres objęty aktem oskarżenia, co pozwoli ustalić krąg rzeczywistych pokrzywdzonych i właściwą wysokość przywłaszczonych pieniędzy/ k. 1312/.

Ma rację autorka apelacji podnosząc, że w analizowanej sprawie, ze względu na sposób działania sprawcy, charakter wykonywanych przez niego obowiązków i czynności, a także stwierdzony przez oskarżyciela sposób naruszenia tych obowiązków i przekroczenia uprawnień, znacząca większość ustaleń faktycznych może zostać poczyniona wyłącznie w oparciu o analizę dokumentów w tym dokumentów finansowych, rachunkowych i związanych z prowadzeniem poszczególnych postępowań egzekucyjnych.

W ocenianej sprawie podstawowym dowodem jest dowód z opinii biegłego, a więc osoby posiadającej wiadomości specjalne w zakresie rozliczeń prowadzonych przez komornika. Inne dowody zgromadzone w sprawie mają jedynie charakter pomocniczy ponieważ nie wskazują przyczyn powstania niedoboru, a jedynie ten fakt, ostatecznie także kwestionowany przez oskarżonego.

Zostały wydane w sprawie dwie opinie. Pierwsza opinia biegłej M. M. / k. 857 – 862 oraz opinie uzupełniające k. 1004 i k. 1220/ została zdyskwalifikowana przez Sąd Okręgowy. Biegła M. M., jak zauważyła autorka aktu oskarżenia, podała, że w jej ocenie „ kwoty opłat egzekucyjnych, zaliczek i koszty postępowań egzekucyjnych ustalane były prawidłowo. Biegła nie ujawniła przypadków, w których komornik dokonywałby ustalenia zawyżonych kwot opłat egzekucyjnych i przywłaszczył na szkodę wierzycieli pochodzące z tego tytułu środki finansowe”/ k. 892/.

W sprawie została wydana również opinia przez biegłą T. W. / k. 1711-1714 i k. 1764-1768/. Ta opinia spotkała się także z krytyczną oceną sądu pierwszej instancji.

Istotnie opinia biegłej T. W. zasługuje na krytyczną ocenę. Dla poparcia tego stanowiska zasadnym jest odwołanie się do wypowiedzi biegłej z rozprawy w dniu 22 maja 2013 r./ k. 2240v./. Biegła podała. „ Rzeczywiście aby rzetelnie wyliczyć kwotę ewentualnego niedoboru należałoby poddać analizie księgowej dostępne dokumenty w taki sposób kiedy pan K. kończył swoją działalność. Innymi słowy należałoby we wszystkich sprawach podliczyć wszystkie jego przychody i rozchody. Wtedy byłby obraz pełny, dający 99% pewności co do poprawności wyliczeń. Ja tego nie zrobiłam ponieważ moja wiedza jest za mała w tym zakresie. Takie zlecenie mogłam wykonać przy współpracy z komornikiem. To znaczy chodzi o komornika, który by razem ze mną rozliczał. Ja nie czuję się mocna w przepisach komorniczych, one są dosyć trudne i ja się na nich nie znam”.

Sąd Okręgowy nie dostrzegł powyższej okoliczności. Nie odniósł się do braku wystarczających kwalifikacji biegłej wydającej opinię, z której wynika że „ wysokość nierozliczonych z wierzycielami kwot wyegzekwowanych od dłużników łącznie wynosi 347.709,52zl/ k. 1711/. Z tym, że kwota obciążająca oskarżonego wynosi 247.365,74 zł/ k. 1711, s. 3 opinii/. Sąd ograniczył się do ponownego przesłuchania biegłej jedynie na okoliczność zapisów w kartach rozliczeniowych w sprawach KM 1118/03 i KM 1584/01/. Biegła zakończyła opinię konkluzją, że nie wiadomo kto i kiedy spowodował niedobór, jak i w ogóle niedoboru mogło nie być/ k. 2455v./.

Istnieje szereg dowodów wskazujących, iż w kancelarii komorniczej prowadzonej przez oskarżonego powstał niedobór. Główna Księgowa Sądu Rejonowego w Ż. w protokole z kontroli kasy przeprowadzonej w dniu 3 lipca 2003 r. w kancelarii oskarżonego stwierdziła niedobór w kwocie 874.666,45 zł. Niedobór w kwocie 892 732,44 zł stwierdzili także wizytatorzy kontrolujący kancelarię oskarżonego. Podobnie rewidenci Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, którzy objęli kontrolą kancelarię oskarżonego za okres od 2 stycznia do 8 lipca 2003 r. stwierdzili niedobór w kwocie 885.237,45 zł. D. N. (1), która przejęła kancelarię po oskarżonym wyliczyła niedobór na kwotę 880.000 zł / k. 2297/. Wszystkie wymienione osoby stwierdziły niedobór jako fakt nie podając przyczyny powstania niedoboru. Fakt powstania niedoboru i jego przyczynę wskazał oskarżony w złożonym oświadczeniu oraz w swych pierwszych wyjaśnieniach. Oskarżony przyznał, że istnieje różnica między stanem kasy a zapisami w dokumentacji księgowej. Nie zgodził się z wysokością stwierdzonego niedoboru. Przyznał również, iż brakująca kwota została wykorzystana na zakup nieruchomości, w której mieści się kancelaria i remont tej kancelarii. Podał także, że koszt zakupu nieruchomości wyniósł 110 000 zł, a koszt remontu to kwota 800 000 zł/ k. 368 i nast./. W dalszych wyjaśnieniach wskazał, że kwotę niedoboru należy pomniejszyć o kwoty opłat i zaliczek/ k. 406/.

W zaistniałej sytuacji Sąd Okręgowy, kierując się treścią art. 201 k.p.k. w zw. z art. 2 §2k.p.k. i art. 167 k.p.k. powinien powołać nowego biegłego. Tylko rzetelna opinia kompetentnego biegłego pozwoli na prawidłowe ustalenia w zakresie zasadności stawianego oskarżonemu zarzutu. Sąd Apelacyjny ma świadomość trudności związanych ze znalezieniem biegłego z uwagi na obszerność dokumentów, które muszą być zbadane oraz z uwagi na specyfikę rozliczeń prowadzonych przez komornika. Analiza akt wskazuje, iż przed takimi problemami stanął prokurator prowadzący postępowanie przygotowawcze. Niestety temu zadaniu nie sprostał. Jednakże nie można założyć, iż w Polsce nie znajdzie się kompetentna osoba posiadająca wiedzę specjalną, która opracuje w sposób właściwy opinię. Nie koniecznie biegłym musi być osoba wpisana na listę biegłych. Może być to osoba powołana jako biegły w sprawie. Z urzędu sądowi znane jest, iż najlepszą wiedzę w ocenianej materii posiadają osoby, które na co dzień w swej pracy zajmują się ocenianą materią. Są to rewidenci Sądów Apelacyjnych, czy też komornicy. Z uwagi na obszerność materiału podlegającego zbadaniu, celowym jest rozważenie powołania w charakterze biegłego emerytowanego rewidenta, czy też emerytowanego komornika. Przykładowo wskazuje się panią T. R., emerytowanego rewidenta Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu.

Jak już wskazano aby ocenić zasadność zarzutu stawianego oskarżonemu niezbędna jest rzetelna opinia biegłego sporządzona w oparciu o dokumentację prowadzoną przez komornika, w tym w oparciu o akta egzekucyjne. Należy ustalić czy powstały w prowadzonej przez oskarżonego kancelarii niedobór, dotyczy środków pieniężnych, z których oskarżony winien rozliczyć się z wierzycielami. Na koncie winny znajdować się pieniądze wyegzekwowane od dłużników, zaliczki i opłaty. Z tego rachunku komornik pokrywa także ponoszone koszty, ale tylko do wysokości należnych mu przychodów.

Biegły winien wskazać w pierwszej kolejności jakie urządzenia ewidencyjne powinien prowadzić komornik w zakresie gospodarowania środkami pieniężnymi w okresie objętym zarzutem. Następne ustalenia winny wskazywać czy oskarżony jako komornik rozliczył się z pobranych zaliczek i opłat oraz wyegzekwowanych od dłużników należności na rzecz wierzycieli, w tym czy należności wierzycielom zostały przekazane w terminie, a jeżeli nie to czy wypłacono je z odsetkami. Będzie to możliwe poprzez analizę akt i dokumentacji jaką komornik winien prowadzić w zakresie gospodarki finansowej.

Świadek D. N. (2) zeznała, że przejęła sprawy po oskarżonym. Domniemywać należy, iż chodzi o sprawy czynne, a nie zakończone. Podała, że nie mogła zwrócić wierzycielom pobranej zaliczki bo na koncie nie było fizycznie pieniędzy. Nie badała dokumentowanych w aktach przejętych spraw wydatków z zapisami w kartach rozliczeniowych i księdze pieniężnej/ k. 2298/. Niedobór wyliczyła na podstawie wyciągu bankowego i zestawienie salda na rachunku bankowym z sumą wpisaną do księgi pieniężnej/ k. 2297/. Analizując jednostkowe dokumenty przedłożone przez oskarżonego na rozprawie świadek wskazała na niewłaściwe wpisywanie kwot w niewłaściwą rubrykę. Podała, że możliwe jest, że we wszystkich sprawach były wpisywane kwoty w niewłaściwą rubrykę i tak stwierdzony został niedobór, którego tak naprawdę nie ma/ k. 2299/. Stwierdzenie świadka może być prawdziwe w odniesieniu do przedłożonych mu jednostkowych dokumentów. Czy to stwierdzenie można odnieść do innych spraw wymaga zbadania i wypowiedzenia się przez biegłego. Tym bardziej, że oskarżony wiedział, że ma niedobór. Podał, że pieniądze wykorzystał na potrzeby kancelarii. Były to pieniądze z opłat egzekucyjnych/ k. 33/. Zważyć też trzeba na zeznania D. K./ k. 2299/, który zeznał, że analiza kart rozliczeniowych nie pozwala na ustalenie tego czy jest niedobór. Pozwala na to analiza zapisów w księdze pieniężnej. Nie ma takiej możliwości w tej sprawie, aby niedobór został stwierdzony z tego powodu, że księga pieniężna była źle prowadzona/ k. 2999v./.

Wskazane wyżej dowody mogą być prawidłowo ocenione w powiązaniu z opinią kompetentnego biegłego. Z tym, że pierwszoplanowym dowodem jest opinia biegłego, w oparciu o którą będzie możliwa ocena zarzutu stawianego oskarżonemu. Dotychczas brak w sprawie opinii biegłego, która odpowiadałaby na wskazane wyżej wątpliwości. Dlatego też zaskarżony wyrok został uchylony a sprawa Z. K. przekazana do ponownego rozpoznania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd pierwszej instancji postąpi z wyżej wskazanymi zaleceniami. Jak już wskazano kluczowym dowodem w sprawie jest opinia biegłego. Stąd też w odniesieniu do pozostałych dowodów, zgodnie z art. 442 §2k.p.k. sąd pierwszej instancji może poprzestać na ich ujawnieniu, gdyż te dowody poza opiniami biegłych nie miały wpływu na uchylenie wyroku. Podstawę prawną wyroku stanowi art. 437 §k.p.k.