Wyrok SA we Wrocławiu z 19 kwietnia 2012 r. w sprawie o przestępstwo przeciwko mieniu.

Sygn. akt II AKa 85/12

WYROK

Dnia 19 kwietnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Tadeusz Kiełbowicz (spr.)

Sędziowie:

SSA Andrzej Kot

SSA Andrzej Krawiec

Protokolant:

Anna Turek

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza

po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2012 r.

sprawy Z. M.

oskarżonego z art. 205 § 2 1 d.k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżyciela posiłkowego i oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt III K 355/10

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego Z. M.;

II. zwalania oskarżyciela posiłkowego Bank (...) S.A. w W. od ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego związanych z rozpoznaniem wniesionej przez niego apelacji zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa;

III. zasądza od oskarżonego Z. M. na rzecz Skarbu Państwa 300 (trzysta) zł tytułem opłaty za drugą instancję, nadto obciąża go kosztami postępowania odwoławczego.

UZASADNIENIE

Z. M. oskarżony został o to, że w dniu 5 maja 1997 r. we W., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Bank (...) S.A. Grupy (...) S.A. w ten sposób, że wprowadził w błąd przedstawiciela Banku (...), co do sytuacji finansowej Spółki z o.o. (...).Ltd. twierdząc, że posiada środki na zakup linii produkcji napojów w butelkach typu PET, podczas gdy w rzeczywistości nie był w stanie spłacić zasięgniętego zobowiązania, czym spowodował łączne straty w wysokości 823.500 zł, to jest o przestępstwo z art. 205 § 2 1 d.k.k.

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. akt: III K 355/10, Sąd Okręgowy we Wrocławiu uznał oskarżonego Z. M. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu przyjmując, iż wyczerpuje on znamiona z art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w związku z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w związku z art. 4 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 k.k. warunkowo zawiesił na okres lat 3 (trzech).

Na podstawie art. 627 k.p.k. i § 14 pkt 2 ust. 5 i § 16 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu zasądzono od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego Banku (...) S.A. z siedzibą w Ł. kwotę 1.800 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego.

Na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. i art. 627 k.p.k. w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe i wymierzono mu opłatę w kwocie 300 zł.

Wyrok powyższy zaskarżyli pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego Banku (...) S.A. oraz obrońca oskarżonego Z. M..

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego powołując się na przepisy art. 425 § 1 i 2 k.p.k., art. 427 k.p.k. i art. 444 k.p.k. skarży wyrok w części ograniczonej do zawartego w punkcie II wyroku rozstrzygnięcia w przedmiocie warunków zawieszenia wykonania wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności i na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w związku z art. 438 pkt 1 k.p.k. zarzuca, obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1)  art. 46 § 1 k.p.k. w związku z art. 415 § 5 k.p.k. poprzez nieorzeczenie wobec oskarżonego obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem w sytuacji gdy pokrzywdzony Bank zgłaszał wnioski w tym przedmiocie, a wobec oskarżonego został wydany wyrok skazujący;

2)  art. 72 § 2 k.k. w związku z art. 415 § 5 k.p.k. przez odstąpienie od zobowiązania oskarżonego do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, za które został skazany w sytuacji gdy to działanie oskarżonego, a nie reprezentowanej przez niego spółki były źródłem wyrządzenia pokrzywdzonemu Bankowi szkody, szkoda ta została wyrządzona przez oskarżonego przy wykorzystaniu reprezentowanej przez niego spółki, i z której to szkody oskarżony jako Prezes Zarządu i większościowy udziałowiec (...) Ltd. czerpał korzyści materialne, a więc w sytuacji, w której to oskarżony wyrządził pokrzywdzonemu Bankowi szkodę majątkową, za której naprawienie powinien być odpowiedzialny nie zamiast cywilnej odpowiedzialności kontraktowej Spółki (...) sp. z o.o., lecz za szkodę wyrządzoną własnym czynem niedozwolonym.

Podnosząc powyższe zarzuty pełnomocnik wnosi o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie II przez jego uzupełnienie o orzeczenie wobec oskarżonego Z. M. obowiązku naprawienia wyrządzonej przez niego szkody poprzez zapłatę na rzecz Banku (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 393.597,40 zł w terminie 2 lat i 10 miesięcy od daty uprawomocnienia się wyroku.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego wniósł też o zasądzenie od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Obrońca oskarżonego Z. M. skarży wyrok w całości i stawia następujące zarzuty:

I. na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. – naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to:

a) przepisów art. 5 § 2 k.p.k. i 7 k.p.k. polegające na przyjęciu za niewiarygodne wyjaśnień Z. M., w których wskazuje on, że spółka mogła spłacić w ratach linie produkcyjną, pomimo, że w toku postępowania m.in. zeznania K. K. świadczą o takiej możliwości;

b) przepisu art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez – będące wynikiem nieuwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz niedostrzeżenie przy wyrokowaniu całokształtu okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, skutkujące szeregiem nieprawidłowych stwierdzeń oraz ocen, w szczególności zaś tego, że Z. M. działał w zamiarze bezpośrednim doprowadzenia swojego kontrahenta do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, po uprzednim wprowadzeniu go w błąd, w sytuacji, w której:

- decyzja o zakupie linii produkcyjnej została podjęta przez Z. M. pod wpływem błędu co do sprawności owej linii i jej możliwości produkcyjnych;

- K. K. konsekwentnie wskazywał, że sytuacja finansowa spółki w roku 1997 była dobra, gdyż prowadzono interesy z krajami Wschodu, a rosyjscy kontrahenci byli winni spółce 3.000.000 dolarów;

- oskarżony zlecił W. T. (1) opracowanie biznesplanu rozlewni wody mineralnej, który to ową inwestycję określił jako bardzo dobrą i rentowną i na tej podstawie stwierdził, że zasadnym jest zakup linii produkcyjnej;

c) przepis art. 424 k.p.k. poprzez zawarcie w uzasadnieniu wyroku wzajemnie sprzecznych ustaleń faktycznych, które mają zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawstwa.

II. na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia, polegający na:

a)  przyjęciu, że oskarżony Z. M. zabierając P. B., do willi przy ul . (...) miał na celu uwiarygodnienie siebie jako osoby zamożnej, co miało z kolei doprowadzić do zawarcia umowy, w sytuacji, w której oskarżony zabrał wymienionego do swojego domu w celu przeprowadzenia wideokonferencji;

b)  przyjęciu, że oskarżony Z. M. wprowadził w błąd P. B. przedstawiając jako swoją nieruchomość przy ul . (...) we W., w sytuacji, w której sam M. S., czyli osoba ujęta w księdze wieczystej jako właściciel wymienionej nieruchomości, konsekwentnie wskazywał, że dom był własnością oskarżonego, który mieszkał w nim na stałe;

c)  przyjęciu, że Z. M. swoim zachowaniem wywoływał u P. B. błędne przeświadczenie o bardzo dobrej sytuacji ekonomicznej spółki (...), w sytuacji, kiedy informował go że spółka nie ma pieniędzy na ubezpieczenie transakcji;

d)  przyjęciu, że oskarżony Z. M. rozmyślnie nie przekazał pełnego wypisu księgi wieczystej, chcąc wprowadzić bank w błąd co do rzeczywistego obciążenia hipotecznego kamienic, w sytuacji, w której żaden z przeprowadzonych dowodów nie dał podstaw do wywiedzenia takiej tezy;

e)  przyjęciu, że Z. M. podczas podpisania umowy sprzedaży linii dokonał wpisu na wekslu w celu uczynienia go nieważnym, w sytuacji, w której po wykryciu pomyłki oskarżony wystawił 14 weksli własnych z deklaracją wekslową.

Stawiając powyższe zarzuty obrońca wnosi o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie Z. M. od popełnienia zarzucanego mu czynu; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego Z. M. – apelacja nie jest zasadna. W punkcie I podpunkty „a”, „b” i „c” skarżący zarzuca naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a konkretnie obrazę art. 5 § 2 k.p.k., 7 k.p.k., 410 k.p.k. i 424 k.p.k. W związku z powyższym Sąd Apelacyjny zauważa, iż pamiętając o funkcjach prawa karnego procesowego, a zwłaszcza o funkcjach gwarancji celów wymiaru sprawiedliwości (art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.) nie sposób przecenić wagi przestrzegania przepisów postępowania w dochodzeniu do trafnych rozstrzygnięć. Zrozumiałe jest zatem, iż w pierwszym rzędzie należy się odnieść do podniesionych w apelacji zarzutów obrazy przepisów postępowania (art. 438 pkt 2 k.p.k.), celem stwierdzenia czy uchybienia tak takie faktycznie nastąpiły w zaskarżonym wyroku. Jest to o tyle istotne, iż stwierdzenie ewentualnych uchybień proceduralnych, nie tylko na tle rozpatrywanej sprawy, mogłoby mieć teoretyczny wpływ na treść orzeczenia, ale mogłoby również doprowadzić do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku. Ta ostatnia możliwość wynika m.in. z tego, że przepisy procedury statuują też pewne fundamentalne metody oceny dowodów.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego podniesione w apelacji obrońcy zarzuty związane z obrazą prawa procesowego w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k. są chybione i nie zasługują na uwzględnienie.

Ustalając, iż oskarżony Z. M. działał z zamiarem kierunkowym popełnienia czynu z art. 286 § 1 k.k. na szkodę pokrzywdzonego Banku (...) S.A. Sąd Okręgowy nie powziął żadnych wątpliwości, które następnie rozstrzygnąłby na niekorzyść oskarżonego. Nietrafny jest zatem zarzut naruszenia art. 5 § 2 k.p.k. W przepisie tym bowiem nie chodzi o wątpliwości powzięte przez stronę (czy też jej obrońcę), ale o wątpliwości powzięte przez sąd (lub, które powinien był powziąć), które następnie zostałyby rozstrzygnięte na niekorzyść tej strony. Skoro jednak Sąd Okręgowy we Wrocławiu nie powziął żadnych wątpliwości, ani tez nie ujawniły się okoliczności uzasadniające ich powzięcie, to tym samym w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 5 § 2 k.p.k.

Chybiony jest zarzut obrazy art. 410 k.p.k. gdyż apelujący nie wykazał w jakim zakresie Sąd Okręgowy oparł się na dowodach nieujawnionych w toku rozprawy głównej, bądź też jakie dowody pominął wyrokując w sprawie. Sąd Apelacyjny nie stwierdził również aby Sąd ten wydał wyrok tylko na podstawie części ujawnionego materiału dowodowego. Nietrafny jest również zarzut obrazy art. 424 k.p.k. Uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie elementy, o których mową w § 1 pkt 1 i 2 tego przepisu, a więc podstawę prawną i faktyczną wyroku. Zostało ono sporządzone z dużym nakładem pracy i z dużą starannością i dbałością o uwzględnienie i szczegółową analizę wszelkich faktów w sprawie istotnych. Sąd „meriti” w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poddał wszechstronnej analizie logicznej zebrane w sprawie dowody i w sposób w pełni przekonywujący oraz zgodny z zasadami doświadczenia życiowego i wskazaniami wiedzy przedstawił na jakich przesłankach faktycznych i prawnych oparł swe własne przekonanie odnośnie wiarygodności tych dowodów, które Sąd włączył do podstawy faktycznej wyroku i dlaczego nie dał wiary dowodom przeciwnym. Wnioski ocenne Sądu „meriti” nie uchybiają wskazaniom współczesnej wiedzy, regułom doświadczenia życiowego oraz zasadom prawidłowego rozumowania, a tym samym nie wykraczają one poza granicę ocen zakreślonych dyspozycją art. 7 k.p.k.

Główny zarzut apelacji obrońcy oskarżonego sprowadza się do bezzasadnej (jego zdaniem) odmowy dania przez Sąd „meriti” wiary wyjaśnieniom oskarżonego Z. M., który konsekwentnie nie przyznawał się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Zdaniem obrońcy wiarygodność wyjaśnień oskarżonego w przedmiocie dobrej kondycji (...) spółki (...).Ltd. potwierdzają zeznania świadków K. K. i J. T., z których Sąd ten nie wyciągnął prawidłowych wniosków, co między innymi doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku i mającego wpływ na jego treść (art. 438 pkt 3 k.p.k.).

Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób przyjąć za przekonywujące wywody zawarte w tym zakresie w uzasadnieniu skargi apelacyjnej obrońcy oskarżonego Z. M.. W istocie rzeczy bowiem obrońca oskarżonego w sposób nader subiektywny i wyraźnie selektywny przywołuje fakty ustalone w toku rozprawy głównej, powtarza te same tezy i twierdzenia jakie były już przedstawione w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, i które zostały uwzględnione w ocenach i wywodach Sądu „meriti”. Obrońca ani nie przedstawia nowych okoliczności, ani też nie przedstwia nowych czy dodatkowych argumentów o takim znaczeniu, bądź zawartości treściowej by mogłyby one podważyć trafność ocen i ustaleń Sądu „meriti”.

W związku z omawianym zarzutem Sąd Apelacyjny zauważa, iż określone w art. 286 § 1 k.k. przestępstwo oszustwa jest przestępstwem umyślnym zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Przypisując sprawcy popełnienie tego przestępstwa należy wykazać, że obejmował on swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym (tzw. „dolus coloratus”) nie tylko to, że wprowadza w błąd inną osobę (względnie wyzyskuje błąd), ale także i to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem i jednocześnie chce wypełnienia tych znamion (tak m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 3 lipca 2007 r., sygn. akt: II KK 327/06, OSNwSK 2007, nr 1, poz. 1498 – Kodeks karny. Część szczególną. Tom III, 4 wydanie, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010 r., str. 1145). Tak więc elementy podmiotowe oszustwa muszą się mieścić w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz także musi chcieć w tym celu określonego sposobu działania.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd „meriti” prawidłowo ustalił, iż analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwala na przypisanie oskarżonemu Z. M. oszukańczego zamiaru popełnienia przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. na szkodę Banku (...) S.A.

Omawiany zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, polegający zdaniem obrońcy, na tym, że zebrany przez Sąd I instancji materiał dowodowy nie pozwalał na nie budzące wątpliwości przypisania oskarżonemu winy odnośnie popełnienia przypisanego mu czynu, jak już wyżej wspomniano, nie jest zasadny. Sąd ten w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szczegółowo uzasadnił dlaczego uznał, że oskarżony swoim zachowaniem wyczerpał znamiona z art. 286 § 1 k.k. w związku z art. 294 § 1 k.k. Sąd Apelacyjny w pełni podziela te ustalenia wobec czego nie ma potrzeby powtórnego, szczegółowego powtarzania przytoczonej tam argumentacji.

Należy zauważyć, iż obrońca oskarżonego nie kwestionuje w zasadzie większości dokonanych przez Sąd „meriti” ustaleń faktycznych, lecz wyciąga z nich krańcowo odmienne wnioski mające świadczyć o niewinności oskarżonego Z. M., pomimo, że przyznaje w końcowej części apelacji, podjęcie przez niego działań nierozważnych i dość nieostrożnych (strona 8 apelacji).

Sąd Okręgowy we Wrocławiu zrealizował wszystkie wskazania co do dalszego postępowania zawarte w uzasadnieniach wyroków Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18 czerwca 2009 r., sygn. akt: II AKa 172/09 i z 29 września 2010 r., sygn. akt: II AKa 265/10, uchylających dwa poprzednie wyroki Sądu I instancji uniewinniające oskarżonego Z. M. od popełnienia zarzucanego mu czynu.

Wbrew podniesionym w apelacji zarzutom ustalone przez Sąd „meriti” zachowanie oskarżonego wyczerpywało znamiona strony przedmiotowej i podmiotowej oszustwa.

Z poczynionych w tym zakresie ustaleń wynika, iż w toku negocjacji pokrzywdzony Bank (...) S.A. otrzymał od oskarżonego bilans spółki (...) za 1996 r., dokument (...)2 za marzec 1997 r., wypisy z ksiąg wieczystych nieruchomości przy ulicy (...) we W. oraz kserokopię dowodu rejestracyjnego samochodu marki Seat należącego do spółki. Sytuację finansową spółki miał zweryfikować dnia 2 maja 1997 r. oddelegowany do W. reprezentant Banku (...). Oskarżony pokazał mu przedmiotowe kamieniczki oświadczając, że są własnością spółki (...), a ich wartość wynosi 6.000.000 zł. Oskarżony zawiózł P. B. do luksusowej willi przy ulicy (...) w B. twierdząc, że to jego dom. Oskarżony nie poinformował P. B. o tym, że spółka (...) jest poręczycielem kredytu zaciągniętego przez spółkę (...) w PFRON oraz, że spółką ta kredytu nie spłaca. Te nieprawdziwe informacje przekazane reprezentantowi Banku spowodowały, iż zarekomendował on przełożonym oskarżonego jako człowieka majętnego, wypłacalnego dłużnika, posiadającego luksusowy dom (k.510). Umowa w rezultacie została zawarta 5 maja 1997 r. Dopiero gdy spółka (...) nie zapłaciła do 6 czerwca 1997 r. pierwszej raty (pierwszą miesięczną ratą było wpłacone wadium), Bank sprawdził stan prawny kamieniczek położonych przy ulicy (...), okazało się, iż w aktach ksiąg wieczystych wymienionych nieruchomości znajdowały się akty notarialne z 9 maja 1997 r. dotyczące umowy przedwstępnej sprzedaży tych (...) spółce (...) z M.. Pieniądze ze sprzedaży obu nieruchomości miały być przelane na rachunek PFRON (k.24, 268). Okazało się również, iż luksusowy dom przy ulicy (...), okazywany wcześniej przez oskarżonego jako własny, stanowił własność jego teścia M. S.. Oskarżony był właścicielem dużo mniejszego domu położonego przy ulicy (...) (k.351).

W przekazanych Bankowi odpisach ksiąg wieczystych powyższych nieruchomości brakowało odpisu działu IV, w którym w tym czasie były wpisane obciążenia hipoteczne, o których pokrzywdzony Bank nie wiedział z powodu zatajenia tego faktu przez oskarżonego i wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd, co do rzeczywistego stanu prawnego tych nieruchomości. W przypadku braku obciążeń hipotecznych te dwie kamieniczki miały stanowić nieformalne zabezpieczenie zawartej umowy kupna-sprzedaży linii rozlewniczej. Dnia 16 czerwca 1997 r. kamieniczki zostały sprzedane, a większość uzyskanej ceny zostało zapłacone na rzecz PFRON w celu spłaty hipoteki oraz na rzecz (...) Banku S.A. w L. (k.41-68). Żadna część z tej kwoty nie została przekazana na konto pokrzywdzonego Banku z tytułu ciążących na oskarżonym zobowiązań.

Teść oskarżonego świadek M. S. przyznał, iż „właścicielem” domu w B. na ulicy (...) był Z. M., ale potwierdził jednocześnie, iż w księdze wieczystej to on, a nie oskarżony figurował jako właściciel. Świadek wyjaśnił też, iż dom ten aktualnie przejęty został przez jeden z banków z powodu niespłacenia przez córkę oskarżonego zaciągniętych pod hipotekę domu kredytów (k.1664-1665). W związku z powyższym zupełnie bezpodstawne jest twierdzenie zawarte w apelacji kwestionujące ustalenia Sądu „meriti” w tej części, w której przyjmuje on, iż zabranie przedstawiciela pokrzywdzonego Banku do willi przy ulicy (...) miało m.in. uwiarygodnić oskarżonego jako człowieka majętnego, co w konsekwencji miało doprowadzić do zawarcia umowy. Bezspornym jest, iż prawnym właścicielem nieruchomości jest osoba fizyczna bądź prawna wpisana w dziale II księgi wieczystej. Fakt, iż jako właściciel wpisany był tam teść oskarżonego M. S., uniemożliwiał ewentualne prowadzenie egzekucji z tej nieruchomości przeciwko oskarżonemu Z. M..

Mając na względzie powyższe okoliczności za trafne należy uznać ustalenia Sądu „meriti”, że oskarżony nabywając od Banku przedmiotową linię technologiczną przedstawił sytuację spółki (...) w sposób odbiegający od rzeczywistości. Już po czterech dniach od zawarcia z Bankiem umowy sprzedaży linii produkcyjnej zawarł on przedwstępną umowę zbycia sześciomilionowego majątku spółki (a następnie końcową), nie spłacając z uzyskanych środków ceny nabycia linii do produkcji napojów. O zamiarze dokonania oszustwa świadczy też pokazywanie przedstawicielowi Banku cudzych nieruchomości jako własnych. Powyższe zachowanie oskarżonego, jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, wypełniają ustawowe znamiona wprowadzenia w błąd.

Należy również zauważyć, iż oskarżony poinformował świadka P. B., iż nabyta przez niego linia produkcyjna miała być wyeksportowana do Rosji w związku z czym odstąpiono od ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia na maszynach wchodzących w jej skład. Faktycznie przedmiotowa linia technologiczna miała być zamontowana w W., a z powodu powodzi jej uruchomienie opóźniło się i nie przynosiło oczekiwanych zysków. Okoliczność, iż linia technologiczna miała być faktyczni zamontowana w Polsce została zatajona przed Bankiem.

Należy również stwierdzić, iż wbrew podniesionym w apelacji zarzutom trafne są ustalenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie wypłacalności spółki (...) w momencie zawierania umowy z Bankiem (...) S.A. w Ł.. Zważyć wszak należy, że z opinii biegłego z zakresu rachunkowości F. B.(t. VIII, k. 1460-1464) wynika, że przynajmniej od połowy 1997 roku spółka (...) nie posiadała płynności finansowej ani zdolności kredytowej. Wynik finansowy z działalności gospodarczej był ujemny. Stan środków pieniężnych wynosił około 100.000 złotych, zaś zobowiązania (długi) 10.000.000 zł. Jeżeli spółka posiada tak olbrzymią stratę w porównaniu do jej działalności to jest 1.746.646,68 zł, która stanowiła 15,16 % do wielkości przychodów ze sprzedaży, to nie miała żadnych możliwości spłaty kredytów i długów (k.429). Według biegłego spółka (...) nie miała płynności finansowej w czasie zawierania umowy z pokrzywdzonym Bankiem. Dodatkowo w III kwartale 1997 roku nastąpiło całkowite zaprzestanie (na stałe) spłacenia przez spółkę (...) zobowiązań, a jej majątek nie wystarczał na zaspokojenie posiadanych długów. Nastąpił zupełny brak kapitału własnego spółki. W momencie zaciągnięcia zobowiązania wobec Banku spółka była niewypłacalna (k.430). Należy również mieć na względzie, że obsługa zadłużenia spółki (...) w postaci spłaty odsetek ustawowych wynosiła miesięcznie 300.000 zł, a także okoliczność, że z umowy sprzedaży nieruchomości przy ulicy (...) wynika, iż oskarżony będzie ponosił bardzo wysoki czynsz najmu. W przedstawionych na rozprawach ustnych opiniach biegły nie wycofał się z konkluzji, iż spółka (...) w momencie zawierania opinii z Bankiem była niewypłacalna, gdyż nie posiadała płynności finansowej, a jej długi znacznie przekraczały majątek spółki. Biegły stwierdził m.in., iż środki finansowe ze zwrotu podatku VAT i lokat bankowych potencjalnie pozwalały na spłatę zadłużenia wobec Banku, lecz oskarżony nie spłacił tego długu, przeznaczając wymienione środki finansowe na inne cele. Swoje wcześniejsze opinie ustne oraz opinię pisemną biegły F. B. podtrzymał na rozprawie sądowej w dniu 20 grudnia 2011 r. (k.1460-1464). Po zapoznaniu się z raportem z badania sprawozdania finansowego za rok 1996 (k.1419-1459). Biegły w toku tego przesłuchania m.in. kategorycznie stwierdził, iż wedle jego oceny spółka (...) w roku 1997 nie posiadała płynności finansowej i jej majątek poczynając od 1997 r. nie wystarczał na pokrycie długów. (k.1462-1462v).

Odnośnie pozostałych zarzutów podniesionych w apelacji należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom skarżącego świadek K. K. wcale konsekwentnie nie wskazywał, że sytuacja spółki (...) w 1997 r. była dobra i że rosyjscy kontrahenci byli winni spółce 3.000.000 dolarów. Tą wierzytelność należy uznać za mityczną, nie została ona uzyskana do tej pory. Słuchany w śledztwie świadek K. K. zeznał, iż w 1997 r. majątek spółki był niewielki w stosunku do zaciągniętych długów (k.97). Na rozprawie w dniu 5 lipca 2011 r. (k.1398-1400) świadek ten określając kondycję finansową spółki stwierdził m.in.: „ Byłem tam od marca 1997 r. niemal do <<śmierci>> firmy tzn. do 2000 r. W zasadzie ta firma już <<zdychała>> w 1997 r., ja tak uważam, bo o tym świadczyły wyniki finansowe spółki” oraz „ W 1997 r. mimo wszystko jeszcze to jakoś wyglądało, bo został sprzedany jedyny namacalny majątek spółki czyli nieruchomości przy ulicy (...) we W.”. W toku tego przesłuchania świadek określił sytuację spółki w omawianym okresie jako złą.

Odnośnie zeznań świadka W. T. (2) Sąd „meriti” nie miał do nich żadnych zastrzeżeń uznając je za wiarygodne. Faktem jest, iż świadek ten opracował biznesplan rozlewni wody mineralnej i stwierdził rentowność tego przedsięwzięcia. Świadek jednakże nie mógł wiedzieć, że zakupiona linia technologiczna nie będzie w pełni sprawna, nadto nie badał w żadnym zakresie sytuacji (...) spółki (...). Należy również zauważyć, iż bez znaczenia są przyszłe i niepewne zyski, jakie oskarżony mógłby osiągnąć po uruchomieniu w pełni sprawnej linii produkcyjnej. Istotne dla jego odpowiedzialności karnej jest to, że w chwili zawierania umowy na jej zakup, nie miał zamiaru za nią zapłacić. Zawierając umowę z Bankiem oskarżony potwierdził, że znany mu jest stan techniczny zakupionej linii technologicznej.

Na stronie 8 apelacji skarżący zarzuca, iż Sąd „meriti” nie wyjaśnił czy Z. M. wywołał błąd (strona 34 uzasadnienia) u pracowników Banku, czy może wykorzystał brak profesjonalizmu pracowników banku, to jest wykorzystał błąd (strona 24 uzasadnienia). Ta sprzeczność jest tylko pozorna, jak już wyżej stwierdzono to oskarżony poprzez opisane zachowanie wprowadził w błąd pracowników Banku co do faktycznej sytuacji (...) spółki (...). Zarzucana przez skarżącego nieostrożność pracowników Banku przy tej ocenie nie depenalizuje czynu przypisanego oskarżonemu.

Późniejsze wystawienie przez oskarżonego i jego żonę 14 weksli wraz z deklaracją (z inicjatywy Banku) wbrew podniesionemu przez skarżącego zarzutowi, nie ma wpływu na zasadność ustaleń Sądu „meriti”, iż w wekslu wystawionym przy zakupie linii technologicznej jako gwarancję zapłaty, oskarżony sporządził zapisek mogący skutkować jego nieważnością.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny zauważa, iż zarzut obrazy art. 7 k.p.k. nie może się ograniczać jedynie do wskazania wadliwości sędziowskiego przekonania o wiarygodności jednych, a niewiarygodności innych źródeł czy środków dowodowych. Powinien wykazywać konkretne błędy w samym sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiające w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu. W grę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych, czy wzajemnych sprzeczności. Bez wykazania, że ocena dowodów wyrażona przez sąd orzekający jest sprzeczna z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym, żadna ze stron procesowych nie uzyskuje uprawnienia do podważania stanowiska sądu (tak m.in. w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 29 lipca 2007 r., sygn. akt IV KK 157/07, Biuletyn Prokuratury Krajowej 2007/15/40, Prokuratura i Prawo – wkładka 2008/1/12 i w wyroku tego Sądu z dnia 3 września 2002 r., sygn. akt: V KK 15/02, LEX nr 55214).

Zarzucając naruszenie art. 7 k.p.k., a także podnosząc błąd w ustaleniach faktycznych skarżący nie wykazał żadnych istotnych uchybień w ocenie poszczególnych dowodów, które pozwalałyby na stwierdzenie, że dokonana przez Sąd Okręgowy ocena przekroczyła granice swobodnej.

Z tych względów Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów i wniosków podniesionych w apelacji oskarżonego.

Podniesione w tej apelacji zarzuty co do winy obligują Sąd Apelacyjny do rozpoznania sprawy także w zakresie kary (art. 447 § 1 k.p.k.).

Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku prawidłowo ustalił okoliczności obciążające i łagodzące leżące po stronie oskarżonego i wyciągnął z nich słuszne wnioski co do wymiaru kary. Wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności tylko nieznacznie przekraczająca dolną granicę ustawowego zagrożenia z art. 294 § 1 k.k. z warunkowym zawieszeniem jej wykonania w żadnym wypadku nie może być uznana za rażąco niewspółmiernie surową (art. 438 pkt 4 k.p.k.), a tylko taka jej ocena upoważniałaby Sąd Apelacyjny do zmiany wyroku w tym zakresie.

Odnośnie apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego.

Apelacja nie jest zasadna. Bezspornym w sprawie jest, iż dnia 1 sierpnia 2008 r. do Sądu Okręgowego we Wrocławiu wpłynęło pismo procesowe pokrzywdzonego Banku (...) S.A. z 30 lipca 2008 r., w którym zawiadamia on, iż będzie brał udział w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego i wnosi w przypadku wydania wobec oskarżonego Z. M. skazującego wyroku „o zasądzenie od oskarżonego obowiązku naprawienia szkody w całości” (cytat) i rozpoznanie sprawy pod nieobecność pełnomocnika (T. VI, k. 939). Pismo spełniało wymogi procesowe wniosku, o którym mowa w art. 46 § 1 k.k.

Dnia 13 lutego 1998 r. do Sądu Gospodarczego dla Wrocławia-Fabrycznej wpłynął pozew pokrzywdzonego Banku (...) S.A. – Oddział w Ł., przeciwko pozwanym: 1) (...) Ltd. sp. z o.o.; 2) (...) Ltd; i 3) Z. M. o zapłatę kwoty 806.745,07 PLN w postępowaniu nakazowym (T.II, k. 337-339). Podstawą żądania był wystawiony w Ł. w dniu 29 grudnia 1997 r. weksel. Wystawcą weksla była spółka (...) Ltd., a poręczycielami spółka (...) Ltd. i oskarżony Z. M., który w tym czasie był Prezesem Zarządu Spółki (...) Ltd., i posiadał większość udziałów w spółce (...) Ltd. Nakazem zapłaty z dnia 23 lutego 1999 r. Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej, sygn. akt: I Nc 1089/98, nakazał zapłatę na rzecz pokrzywdzonego Banku od wyżej wymienionych pozwanych kwotę 806.745,07 zł z ustawowymi odsetkami za zwłokę. Nakaz zapłaty był tytułem wykonawczym na podstawie, którego Komornik Sądowy Rewiru IX przy Sądzie Rejonowym dla Wrocławia-Śródmieścia pod sygnaturą IX KM 143/00 prowadził egzekucję. Postanowieniem z 27 lipca 2001 r. postępowanie egzekucyjne prowadzone przeciwko oskarżonemu i dwóm wyżej wymienionym spółkom zostało umorzone w całości na podstawie art. 824 § 1 pkt 3 k.p.c. z powodu bezskuteczności egzekucji. Akta sądowe w wyżej cytowanej sprawie I Nc 1089/98, jak wynika z informacji Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej z 12 kwietnia 2012 r. zostały zniszczone.

Nie budzi wątpliwości fakt, nie kwestionuje również tego pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego, że przedmiotem postępowania egzekucyjnego była kwota stanowiąca szkodę, którą poniósł pokrzywdzony Bank (...) S.A. w wyniku wprowadzenia go w błąd przez oszukańcze działanie oskarżonego Z. M..

Nie ulega również wątpliwości, że oba roszczenia są tożsame, i że orzeczono o nim prawomocnie w postępowaniu cywilnym poprzez wydanie przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej dnia 23 lutego 1999 r., w sprawie I Nc 1089/98, nakazu zapłaty.

Na ostatniej stronie uzasadnienia zaskarżonego wyroku znajduje się następujące stwierdzenie: „ Czyn oskarżonego Z. M. spowodował szkodę w majątku oskarżyciela posiłkowego, lecz Sąd nie orzekł obowiązku jej naprawienia przez oskarżonego, albowiem w ten sposób przerzuciłby odpowiedzialność za zobowiązania spółki na oskarżonego, który był tylko jej prezesem” (T. VIII, k. 1488).

Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego sprowadza się głównie do polemiki z powyższym stwierdzeniem i zarzuca, iż należy odróżnić odpowiedzialność kontraktową, umowną, reprezentowanej przez niego spółki od odpowiedzialności z tytułu popełnionego czynu niedozwolonego. Zdaniem pełnomocnika istnieją pełne podstawy do zastosowania wobec oskarżonego instytucji przewidzianych w art. 46 § 1 k.k., bądź 72 § 2 k.k.

W związku z powyższym należy zauważyć, iż obowiązek naprawienia szkody nakładany na podstawie art. 72 § 2 k.k. jest zawsze fakultatywny i nie może być orzeczony gdy sąd zastosował wobec skazanego środek karny w postaci naprawienia szkody (art. 39 pkt 5 k.k.). Gdy wniosek w tym przedmiocie złożył pokrzywdzony, zastosowanie tego środka jest wtedy obligatoryjne. W rozpatrywanej sprawie wbrew twierdzeniom pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego zawartym w apelacji, nie było podstaw do zastosowania wobec oskarżonego środka karnego z art. 46 § 1 k.k. w związku z art. 39 pkt 5 k.k., bądź obowiązku naprawienia szkody określonego w art. 72 § 2 k.k., ale z innych powodów niż to wynika z motywów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wynika to z treści art. 415 § 5 zdanie drugie k.p.k., który stanowi m.in., iż obowiązku naprawienia szkody nie orzeka się jeżeli roszczenie wynikające z popełnienia przestępstwa jest przedmiotem innego postępowania, albo o roszczeniu tym prawomocnie orzeczono. Jak już wyżej wykazano o przedmiotowym roszczeniu prawomocnie wcześniej orzeczono nakazem zapłaty wydanym przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej w sprawie I Nc 1089/98. Przepis art. 415 § 5 zdanie drugie k.p.k. stosuje się także wówczas, gdy w świetle przepisów kodeksu karnego orzeczenie środka karnego jest obligatoryjne. W orzecznictwie trafnie wskazuje się, iż zakaz płynący z tego przepisu odnosi się do każdego określonego w ustawie przypadku orzekania karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody, a więc także do określonego w art. 72 § 2 k.k. (tak m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 23 listopada 2006 r., sygn. akt: IV KK 328/06, OSNKW 2/2007, poz. 14).

Z tych względów apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego nie mogła zostać uwzględniona. Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. w związku z art. 634 oskarżyciel posiłkowy został zwolniony od ponoszenia kosztów sądowych związanych z wniesioną przez niego apelacją.

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd Apelacyjny utrzymał wobec oskarżonego Z. M. zaskarżony wyrok w mocy.

O kosztach postępowania odwoławczego związanych z apelacją obrońcy oskarżonego orzeczono na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w związku z art. 636 § 1 k.p.k. oraz art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 8 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późniejszymi zmianami).

Po zwrocie akt Sąd Okręgowy powinien rozważyć możliwość sprostowania w trybie art. 105 § 1 k.k. oczywistej omyłki pisarskiej w punkcie III części dyspozytywnej wyroku poprzez dokładne określenie siedziby oskarżyciela posiłkowego – Banku (...) S.A.