Wyrok SA we Wrocławiu z 4 grudnia 2014 r. w sprawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

UZASADNIENIE

Prokurator Prokuratury Okręgowej we Wrocławiu oskarżył :

1.T. M. (1) o to, że w okresie od 2005 r. do 2007 r. w Holandii działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w warunkach przestępstwa ciągłego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z P. T. (1), G. D. (1) – ps. (...) i osobą o imieniu (...), dokonał co najmniej dziewięciokrotnego wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci marihuany, w łącznej ilości nie mniejszej niż 17 kg, co stanowi nie mniej niż 17.000 jednorazowych porcji o wadze 1 grama, które następnie przywiózł na terytorium Polski w ten sposób, że :

- w okresie od 2005 r. do grudnia 2006 r. nabył w Holandii od osoby o imieniu (...) wspólnie z G. D. (1) – ps. (...), za pośrednictwem P. T. (1) środki odurzające w łącznej ilości 9 kg marihuany, kupując każdorazowo w porcjach od 1 do 2 kg wymienionego środka, płacąc za każdy kilogram pieniędzmi w kwocie 2500 Euro, którą następnie zbył na terytorium Polski innym, nieustalonym dotychczas osobom,

- w okresie od 2007 r. nabył w Holandii od osoby o imieniu (...) wspólnie z G. D. (1) – ps. (...) środki odurzające w łącznej ilości 8 kg marihuany, kupując każdorazowo po2 kg wymienionego środka, które następnie zbył na terytorium Polski innym, nieustalonym dotychczas osobom,

tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii( Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) i art. 56 ust. 1 i 3 cyt. ustawy w zw. z art. 11 §2k.k. w zw. z art. 12 k.k.

2.G. D. (1) o to, że w okresie od 2005 r. do 2007 r. w Holandii działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w warunkach przestępstwa ciągłego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z P. T. (1), osobą o imieniu (...) i T. M. (1) ps. (...), dokonał co najmniej dziewięciokrotnego wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości środków odurzających w postaci marihuany, w łącznej ilości nie mniejszej niż 17 kg, co stanowi nie mniej niż 17.000 jednorazowych porcji o wadze 1 grama, które następnie przywiózł na terytorium Polski w ten sposób, że :

- w okresie od 2005 r. do grudnia 2006 r. nabył w Holandii od osoby o imieniu (...) wspólnie z T. M. (1) ps. (...), za pośrednictwem P. T. (1) środki odurzające w łącznej ilości 9 kg marihuany, kupując każdorazowo w porcjach od 1 do 2 kg wymienionego środka, płacąc za każdy kilogram pieniędzmi w kwocie 2500 Euro, którą następnie zbył na terytorium Polski innym, nieustalonym dotychczas osobom,

- w okresie od 2007 r. nabył w Holandii od osoby o imieniu (...) wspólnie z T. M. (1) ps. (...), środki odurzające w łącznej ilości 8 kg marihuany, kupując każdorazowo po 2 kg wymienionego środka, które następnie zbył na terytorium Polski innym, nieustalonym dotychczas osobom,

tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii( Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) i art. 56 ust. 1 i 3 cyt. ustawy w zw. z art. 11 §2k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 4 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt III K 321/13 :

I uznał T. M. (1) i G. D. (1) za winnych popełnienia zarzuconych im czynów, stanowiących zbrodnię z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii( Dz. U. z 2005 r. Nr 179, poz.1485 ze zm.) w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 55 ust. 3 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył im kary po 3 lata pozbawienia wolności oraz po 150 stawek dziennych grzywny po 100 złotych każda stawka,

II na podstawie art. 45 §1k.k. orzekł przepadek równowartości korzyści majątkowych uzyskanych przez oskarżonych T. M. (1) i G. D. (1) z popełnionych przestępstw w kwotach po 175.950 zł,

III na podstawie art. 70 ust. 4 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżonych T. M. (1) i G. D. (1) na rzecz Stowarzyszenia (...) z siedzibą w W. ul. (...), (...)-(...) W. nawiązki w kwocie po 1 000 złotych,

IV na podstawie art. 63 §1k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonym okresy ich tymczasowego aresztowania :

- T. M. (1) od 21 maja 2009 r. do 7 maja 2010 r.,

- G. D. (1) od 22 czerwca 2009 r. do 4 czerwca 2010 r.,

V zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe na każdego z nich przypadające, w tym opłaty w kwocie po 1900 zł.

Apelację od powyższego wyroku wniósł rzecznik oskarżenia publicznego. Zaskarżył wyrok na niekorzyść obu oskarżonych w zakresie rozstrzygnięcia o winie. Zarzucił :

I błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść poprzez niesłuszne przyjęcie, wynikające z dowolnej i sprzecznej z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego oceny zgromadzonego materiału dowodowego bez wskazania przekonywujących przesłanek i okoliczności tego orzeczenia, że oskarżony T. M. (1) i G. D. (1) nie dopuścili się w ramach przypisanej im zbrodni z art. 55 ust. 1 i 3 uopn pozostającego w zbiegu realnym przestępstwa polegającego na uczestnictwie w obrocie środkami odurzającymi z art. 56 ust. 1 i 3 uopn oraz

II rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonym T. M. (1) i G. D. (1) za zarzuconą im zbrodnię polegającą na wymierzeniu nieadekwatnie niskiej kary pozbawienia wolności w wymiarze po 3 lata podczas, gdy dyrektywy sądowego wymiaru kary, w tym charakter zarzuconego przestępstwa, stopień jego społecznej szkodliwości, a także okoliczności podmiotowe i przedmiotowe przemawiają za wymierzeniem sprawcom takiego czynu znacznie surowszej kary w wymiarze odpowiednio 7 i 6 lat pozbawienia wolności.

Stawiając powyższe zarzuty rzecznik oskarżenia publicznego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej T. M. (1) i G. D. (1) poprzez przyjęcie, iż przypisane im czyny wyczerpały znamiona zbrodni z art. 55 ust. 1 i 3 uopn pozostającej w realnym zbiegu z art. 56 ust. 1 i 3 uopn w zw. z art. 12 k.k. i wymierzenie na tej podstawie oskarżonym odpowiednio kary 7 lat i 6 lat pozbawienia wolności, przy pozostawieniu bez zmian pozostałych rozstrzygnięć Sądu Okręgowego, co do innych kar i środków karnych. Na rozprawie przed sądem odwoławczym rzecznik oskarżenia publicznego ograniczył apelację do zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonych kar pozbawienia wolności.

Apelacje wnieśli również obrońcy oskarżonych. Obie apelacje zostały skierowane przeciwko całości rozstrzygnięcia. W apelacji autorstwa adw. W. O. sformułowano zarzut obrazy przepisów postępowania, mogącej mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, a to :

- art. 4 , 5§2,7,410 i 424 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej i jednostronnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, bez dokonania analizy całości okoliczności sprawy i oparcia orzeczenia o winie oskarżonych na dowodach obciążających, pominięcia dowodów korzystnych dla oskarżonych bez należytego uzasadnienia tego stanowiska, a także wyciągnięcie wniosków sprzecznych z materiałem dowodowym oraz poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości jakie Sąd Okręgowy w sprawie powinien był powziąć co do przywozu przez oskarżonych marihuany do Polski na niekorzyść oskarżonych i w konsekwencji przyjęcie, że T. M. (1) i G. D. (1) uczestniczyli w przemieszczaniu środków odurzających w postaci marihuany z Holandii na terytorium Polski,

- art. 167 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodu z zeznań w charakterze świadka K. K..

Stawiając wskazane zarzuty obrońca wniósł o :

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od stawianych im zarzutów;

ewentualnie :

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji.

W apelacji adw. J. R. postawiono zarzuty :

1) obrazy przepisów postępowania mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. przez dowolne, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania, uznanie iż treść zeznań świadka P. T. (1) pozwala na stwierdzenie, że oskarżeni nabywali w Holandii marihuanę także po ujawnieniu w dniu 11 sierpnia 2005 r. przez Niemiecką Straż Graniczną butli gazowej zainstalowanej w samochodzie marki F. (...) nr rej. (...), a także przez dowolne, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania przyjęcie, że depozycje złożone przez tego świadka potwierdzają tezę o przemieszczaniu przez oskarżonych T. M. (1) i G. D. (1) marihuany z Holandii na terytorium Polski,

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżeni T. M. (1) i G. D. (1) dokonali wewnątrzwspólnotowego nabycia środków odurzających w postaci marihuany w sytuacji, gdy żaden dowód przeprowadzony w toku postępowania, zarówno na etapie przygotowawczym, jak i jurysdykcyjnym ( w tym zwłaszcza depozycje złożone przez P. T.) nie potwierdza faktu przemieszczenia przez oskarżonych środków odurzających z Holandii na terytorium Polski.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty obrońca oskarżonych wniósł o :

1) zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonych od zarzutu popełnienia zarzucanego im aktem oskarżenia czynu;

2) ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu, III Wydział Karny do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył :

Apelacje wniesione na korzyść oskarżonych zasługują na częściowe uwzględnienie. Nie zasługuje na uwzględnienie apelacja rzecznika oskarżenia publicznego.

W apelacjach postawiono zarzut błędu w ustaleniach faktycznych. Brak podstaw aby podzielić tak sformułowany zarzut w apelacji prokuratora. Istnieją natomiast podstawy do częściowego uwzględnienia zarzut w związku z apelacją wniesioną na korzyść obu oskarżonych.

Podstawę ustaleń faktycznych w ocenianej sprawie stanowią przede wszystkim wyjaśnienia a następnie zeznania P. T. (1). Zasadnym więc jest przytoczenie jego wyjaśnień oraz zeznań.

W czasie przesłuchania w dniu 5 listopada 2008 r. P. T. (1) wyjaśnił/ k. 3459-3461/, że działalność związaną z narkotykami rozpoczął w 2005 r. Pośredniczył w nabywaniu narkotyków od (...) o imieniu F.. Pierwszym kupcem był kolega P. T. (3) M. z K. ps. (...). Przyjeżdżał starym F. (...) na (...) numerach rejestracyjnych. Samochód był w kolorze srebrnym. Za pierwszym razem T. M. (1) kupił kilogram marihuany za 2500 Euro. Był z kolegą o pseudonimie (...). Po około dwóch miesiącach ponownie przyjechał tym samym samochodem z tym samym kolegą. Kupił 2 kg marihuany w cenie po 2500 Euro za kilogram. Następnie T. M. (1) nabył za pośrednictwem świadka jeszcze z trzy razy marihuanę w odstępach co dwa miesiące. Za każdym razem brał po 2 kilogramy marihuany. Przyjeżdżał z tym (...), a za ostatnim razem był z chłopakiem o imieniu G.. Oni pakowali marihuanę do butli gazowej w F. (...) w bagażniku. W butli był wykrojony kawałek blachy od dołu i przez tą dziurę pakowali paczki z marihuaną.Za pośrednictwem P. T. (1) odbierali marihuanę do końca 2006 r. Póżniej sami już załatwiali transakcje u (...). T. M. (1) przyjeżdżał już z G.. Po transakcji przyjeżdżali do domu P. T. (1) i przepakowywali marihuanę do butli gazowej w F. (...). Za każdym razem był to ten sam samochód. Sami od (...) odbierali marihuanę ze cztery razy. Brali nie mniej jak po 2 kilogramy. Świadek podał, że za jego pośrednictwem T. M. (1) kupił na pewno 9 kilogramów marihuany, a następnie jeszcze 8 kilogramów marihuany, ale mogło tego być więcej. Świadek opisał również swoje odwiedziny u T. M. (1), jego miejsce zamieszkania, dziewczynę o imieniu A. z którą mieszkał T. M. (1), ich dziecko oraz zajęcia T. M. (1).

W czasie przesłuchania 6 listopada 2008 r. P. T. (1) okazano tablicę poglądową ze zdjęciami. Rozpoznał i wskazał T. M. (1)/ k. 3470/.

Składając wyjaśnienia w dniu 27 maja 2009 r. P. T. (1) podał, że D. jest to kolega J. z K., ma na imię G.. To jest ta osoba, która przyjeżdżała z J. do Holandii po marihuanę. Zawsze był z nim na wyjazdach. (...) był z (...) może ze dwa razy, a w czasie pozostałych przyjazdów był z (...) ten (...)/ k. 3489/. W czasie przesłuchania w dniu 28 maja 2008 r. P. T. (1) rozpoznał na zdjęciu (...), o którym mówił G. w swoich wyjaśnieniach. A nadto wyjaśnił/ k. 3501/, że G. przyjeżdżał z (...) zawsze kiedy ten odbierał marihuanę, co do tego był pewien. G. był kierowcą. Pomagał (...) pakować marihuanę. G. był dobrze zorientowany i na pewno wiedział po co przyjeżdża. (...), o którym wyjaśniał był z (...) pierwszy raz gdy ten nie brał marihuany. Nie jest pewien czy (...) był gdy (...) przyjeżdżał po marihuanę. (...) to G. D. (1).

Złożone wyjaśnienia P. T. (1) podtrzymał w czasie konfrontacji z T. M. (1) /k. 5546/. Podał również, iż nie wie w jaki sposób T. M. (1) rozprowadzał marihuanę, którą nabywał w Holandii. Nie było miedzy nimi konfliktu, nie kłócili się, nie było żadnych zobowiązań finansowych.

Także w czasie konfrontacji z G. D. (1) P. T. (1) podtrzymał złożone wyjaśnienia/ k. 6027/. Wyjaśnił, iż „przyjeżdżali do Holandii różnymi samochodami. Kiedy T. M. (1) nabywał marihuanę to byli F. (...), nie pamiętam dokładnie ale raczej tak”.

Na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r./ k. 11146/ P. T. (1) podtrzymał złożone wcześniej zeznania. Podał także, że zapadł wobec niego prawomocny wyrok. Zna T. M. (1) oraz G. D. (1). Mieli oni związek z przestępstwami, za które został skazany. Pośredniczył w Holandii w zakupie przez nich marihuany około 10 razy w około 15-20 kg. Zeznał, iż lepiej pamiętał szczegóły jak zeznawał wcześniej. Podał, że nie było zatargów między nim a oskarżonymi. Nie wie co dalej M. robił z marihuaną. Zeznał również, w związku z wyjaśnieniami złożonymi przez T. M. na rozprawie, że J. to typowe holenderskie imię. J. był przyjacielem jego matki. Też miał udziały w narkotykach. Nie mógł pomylić J. z (...). Butlę gazową demontował G. D. (1). Narkotyki były chowane do butli. Oskarżeni nie zawsze odjeżdżali po zakupie narkotyków. Odjeżdżali po 2 godzinach albo następnego dnia. Nie rozmawiali gdzie oni z tą marihuaną jechali. Oskarżeni kupowali marihuanę do czasu przejęcia butli przez niemieckie służby graniczne. Przyjeżdżali też innymi samochodami jak F. (...). W odpowiedzi na pytanie świadek podał, że jeżeli oskarżeni nabywali narkotyki bez jego pośrednictwa to nie może powiedzieć czy od tego samego dostawcy.

Wskazane zeznania zasadnie otrzymały przymiot wiarygodności. P. T. (1) jest konsekwentny. Jego wypowiedzi są spójne co do istotnych faktów. Fakty te podawał mając status podejrzanego, oskarżonego oraz świadka w sytuacji gdy wydany wobec niego wyrok był już prawomocny. Zważyć przy tym należy również, iż P. T. (1) był konsekwentny w czasie konfrontacji z oskarżonymi. Obu rozpoznał na zdjęciach. Znał oskarżonego T. M. (1). Odwiedzali się. Podał szczegóły z jego życia prywatnego. Ostrzegał go także przed grożącymi aresztowaniami. Nie miał powodów aby bezpodstawnie obciążać obu oskarżonych, a w szczególności nie było miedzy nim a oskarżonymi konfliktów. Nic nie zyskiwał na obciążaniu oskarżonych. Podkreślić należy również, w oparciu o analizę akt, iż P. T. (1) obciążył w toku postępowania szereg osób, które zaprzeczały udziałowi w przestępstwach, jednakże ostatecznie przyznały fakty podawane przez P. T. (1). Także oskarżony T. M. (1) , którzy w swych początkowych wyjaśnieniach zaprzeczał aby nabywał narkotyki za pośrednictwem P. T. (1), ostatecznie przyznał ten fakt. Okoliczności wynikające z zeznań P. T. (1) mogły być zweryfikowane. Dano więc wiarę tym faktom, co do których nie ma wątpliwości.

Z zeznań P. T. (1) wynika, że działalność przestępczą związaną z narkotykami rozpoczął od początku 2005 r. Uczestniczył w nabyciu przez T. M. (1) 9 kg marihuany w cenie po 2500 Euro za kilogram. Z T. M. (1) był zawsze G. D. (1). Był on kierowcą samochodu. Przyjeżdżali samochodem F. (...). Obaj oskarżeni pakowali marihuanę do butli gazowej. Oskarżeni kupowali marihuanę do czasu przejęcia butli przez niemieckie służby graniczne. Składając zeznania na rozprawie nie stwierdził kategorycznie, aby oskarżeni kupowali marihuanę bez jego udziału.

W związku z przytoczonymi faktami zważyć należy na pozostałe dowody. Z informacji uzyskanej od policji niemieckiej z dnia 24 lipca 2009 r. wynika/ k. 4971/, że w dniu 11 sierpnia 2005 r. na autostradzie (...), w okolicach miasta G. miała miejsce kontrola celna pojazdu wjeżdżającego na teren Niemiec. Skontrolowani zostali G. D. (1) ( kierowca) i T. M. (1). W trakcie przeszukania kierowcy znaleziono przy nim 0,7 grama amfetaminy oraz 17 000 euro w banknotach po 100 euro. T. M. (1) miał przy sobie 4 gramy amfetaminy i 1,1 grama kokainy. W trakcie sprawdzania pojazdu okazało się, że mocowania butli gazowej w pojeżdzie są lużne. Po wymontowaniu butli funkcjonariusze stwierdzili wycięty w jej dnie otwór( ok. 10x 20 cm.). Wewnątrz butli znajdowały się wypełnione kawą pończochy, na których przeprowadzono test narkotesterem D. W. w kierunku haszyszu z wynikiem pozytywnym. Środki odurzające i butla zostały skonfiskowane/ k. 5236/, jednakże z dalszych informacji wynika, że te przedmioty zostały zajęte/ k. 5334/, a nakazem karnym z 12.08.2005 r./ k. 5254/ skonfiskowano zabezpieczone środki odurzające.

Z nadesłanych informacji wynika, iż T. M. (1) w okresie od 5 stycznia 2004 r. do 6 września 2007 r. wielokrotnie przekraczał granicę/ k. 4975-4981/, w tym samochodem marki F. (...) o nr rej. (...) w dniach 16.01.2005, 05.04.2005, 05.06.2005, 17.06.2005 I 11.08.2005. Ze wskazanej informacji wynika również, iż Straż Graniczna nie prowadzi pełnej ewidencji osób przekraczających granicę państwową RP/ k. 4974/. Samochód był zarejestrowany na T. K./ k. 4994/.

Z informacji Urzędu Miasta K. wynika/ k. 5020/, że w dniu 20.09 2005 r. zatrzymano dowód rejestracyjny (...) (...) samochodu F. (...) o nr rej. (...), z powodu uszkodzeń pokolizyjnych oraz braku aktualnej polisy ubezpieczenia OC.

W aktach sprawy/ k. 5029-5060/ znajdują się dokumenty kolizji drogowej z dnia 19.09 2005 r. w której uczestniczył samochód F. (...). Z dokumentów dotyczących uszkodzenia samochodu, w tym z dokumentacji fotograficznej wynika, iż samochód doznał obrażeń karoserii – z boku od strony kierowcy. W czasie kolizji samochodem kierował K. K.. Po kolizji samochód zabezpieczono na parkingu strzeżonym i w dniu 21.09.2005 r. wydano T. K./ k. 5062/.

Na powyższe okoliczności w stadium postępowania przygotowawczego przesłuchano T. K.. Sąd nie zdołał go przesłuchać z uwagi na brak możliwości ustalenia pobytu tego świadka/ k. 11148/. Za zgodą stron sąd uznał zeznania tego świadka za ujawnione/ k. 11148/. T. K. zeznał/ k. 5418-5420/, że był właścicielem samochodu F. (...). Użyczał znajomym tego samochodu. Samochód miał instalację gazową. Nie dokonywał przeróbek tej instalacji. Zna T. M. (1). Nie pożyczał mu samochodu. Nic nie wie na temat zatrzymania T. M. w Niemczech i zabezpieczenia zbiornika na gaz z tego samochodu. Samochód sprzedał w 2006 r/ k. 5427/. W czasie kolejnego przesłuchania/ k. 5477/ nie wykluczył, że pożyczał samochód T. M. (1). Zeznał, iż nic nie wie na temat kolizji z dnia 19.09 2005 r. z udziałem jego samochodu. W aktach znajduje się również postanowienie prokuratora/ k. 5515/ w zakresie wyłączenia materiałów dotyczących nieprawdziwych zeznań złożonych przez T. K./ k. 5417-5420, k. 5426-5429, k. 5475-5479/.

Fakty wynikające z zeznań P. T. (1) zostały potwierdzone przez M. K.. Z zeznań tego świadka wynika, iż raz był w Holandii z T. M. (1) u kolegi T. M. (1). Do Holandii z T. M. (1) jeździł G. D. (1) ps. (...). Jeździli samochodem O. (...), który miał zainstalowaną butlę gazową. Samochód należał do G. D. (1)/ k. 5378/. Na rozprawie w dniu 28 maja 2014 r. świadek podtrzymał odczytane mu zeznania/ k. 11219/.

Dokonując oceny zeznań P. T. (1) zważyć należy również na zeznania Ł. P.. Podał on, iż wie że P. T. (1) współpracował z mężczyzną o ps. (...). Ten (...) często jeździł do niego do Holandii. Mówił mu o tym Ł. S. ps. (...). Powiedział mu, że (...) jeździ do P. T. (1) do Holandii jakimś samochodem na gaz i tam chowają marihuanę w butlę od gazu i przewożą do Polski/ k. 5524/. W czasie kolejnego przesłuchania Ł. P. wyjaśnił, że słyszał iż (...) bierze od (...) marihuanę i przewozi do Polski ukrytą w butli gazowej samochodu. Co do tego, że taką informację słyszał jest pewien, natomiast nie jest w stanie stwierdzić z całą pewnością, że powiedział mu o tym (...). Na pewno słyszał to na jakiejś imprezie, gdzie było dużo osób, między innymi (...) i (...)/ k. 5533/. Zeznania Ł. P. za zgodą stron sąd ujawnił na rozprawie w dniu 28 maja 2014 r./ k. 11220/.

Należy także wskazać na zeznania Ł. S., który przyznał, że zna (...) i (...) z K.. Podał, że P. T. (1) przekazał gryps z Aresztu Śledczego aby ich ostrzec przed policją/ k. 5529/. Wyjaśnił, iż widział w Holandii kilka razy (...) i (...) u P. T. (1). Podał, że nie wie nic aby wskazani odbierali od P. T. (1) marihuanę/ k. 5543/. Na rozprawie w dniu 26 marca 2014 r. (...)-78/ świadek podtrzymał złożone wcześniej wyjaśnienia.

Celowym jest przytoczenie także wyjaśnień oskarżonych aby wskazać na ewolucję ich wyjaśnień, w tym na fakty, które ostatecznie przyznali, fakty wcześniej podane przez P. T. (1).

T. M. (1) w czasie wyjaśnień w dniu 22 maja 2009 r./ k. 4471/ podał, że zna P. T. (1). Nie jest z nim skonfliktowany. Wie, że jest on obywatelem Holandii. Zna go od 2004-2005 roku. Był u niego kilka razy w Holandii. Wyjaśnił również, iż nie zna G..

W czasie konfrontacji z P. T. (1) zaprzeczył aby nabywał marihuanę. Zaprzeczył również aby używał samochodu F. (...) starego typu/ k. 5546/.

W dniu 10 czerwca 2009 r T. M. (1) zmienił dotychczasowe wyjaśnienia/ k. 5548-5553/. Przyznał, że wiedział iż P. T. ma dostęp do marihuany. Pytał go czy jest w stanie coś takiego załatwić. Wziął od T. 0,5 kg marihuany w cenie po 2700 euro za kilogram. Dla siebie kupował kokainę, którą zażywał w Holandii. Marihuanę załatwiał dla S. z Holandii. Łącznie około trzy razy – około 2,5 do 3,5 kg. Przyznał, iż użytkował samochód F. (...) pożyczony od kolegi z K. o imieniu T.. Także przyznał, iż w czasie zatrzymania w Niemczech zabezpieczono butlę gazową z tego samochodu. Do Holandii jeździł z różnymi osobami w tym z G. D. (1).

Po złożeniu wyżej wskazanych wyjaśnień T. M. (1) ponownie został skonfrontowany z P. T. (1)/ k. 5555-5556/. P. T. (1) podtrzymał swoje wyjaśnienia. Podał, że T. M. (1) nabył w Holandii dziewięciokrotnie około 17 kg marihuany. On wykładał pieniądze. Przyjeżdżał z G. o pseudonimie (...), który był obecny przy wszystkich zakupach. Po marihuanę przyjeżdżali F. (...). G. wyciągał butlę gazową z bagażnika.. Po zapakowaniu marihuany G. ponownie montował butlę do bagażnika. Do tej butli pakowali marihuanę za każdym razem kiedy po nią byli. Podał również, że kojarzy sytuację dotyczącą kontroli w Niemczech, kiedy butla została zabrana. Mówił mu o tej sytuacji T. M. (1). Przypadki nabywania marihuany miały miejsce przed tym jak utracili butlę. Z T. M. (1) był raz u niego (...) ale był to przyjazd po samochód a nie po narkotyki.

P. M. zaprzeczył wyjaśnieniom P. T. (1). Z zapisu protokołu wynika, iż zachowanie T. M. (1) było emocjonalne, a nie merytoryczne/ k. 5556/.

Na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. T. M. (1) odmówił składania wyjaśnień/ k. 10679/. Podtrzymał odczytane mu wyjaśnienia. Zaprzeczył aby przewoził marihuanę do Polski. Przyznał, iż używał samochodu marki F. (...). parokrotnie. Nie tankował do tego samochodu gazu. Wyjaśnił, iż mówiono do niego (...). Wskazał także na nową okoliczność, iż w otoczeniu T. był Holender na którego mówiono (...). W ocenie oskarżonego wszystko co zeznał T. na jego temat dotyczyło tego (...). Był to konkubent matki T., która zmarła. (...) z uwagi na zaawansowanego raka trudnił się przewożeniem marihuany z Holandii za granicę.

G. D. (1) odmówił składania wyjaśnień/ k. 5438/. W czasie kolejnego przesłuchania/ k. 5742-5747/ zaprzeczył aby nabywał marihuanę za pośrednictwem P. T. (1). Przyznał, iż jeździł kilka razy do Holandii z T. M. (1) po samochody. Zatrzymywali się u P. T. (1), Raz byli w Holandii F. (...), który miał butlę gazową.

W czasie konfrontacji z P. T. (1) podtrzymał swoje wyjaśnienia/ k. 6027/. Składając kolejne wyjaśnienia podał/ k. 6030/, że w 2006 i 2007 r. przebywał za granicą, nie była to Holandia i w tym czasie nie jeździł z T. M. (3) do Holandii.

Na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r. oskarżony G. D. (1) odmówił składania wyjaśnień. Podtrzymał dotychczasowe wyjaśnienia. Zaprzeczył aby on nabywał narkotyki/ k. 11144-11145/.

Analiza przytoczonych dowodów upoważnia do ustaleń, iż obaj oskarżeni nabyli za pośrednictwem P. T. (1) 9 kg marihuany w Holandii w cenie po 2500 Euro za kilogram. Ta marihuana była kupowana w okresie od początku 2005 r. do sierpnia 2005 r., a następnie pakowana do butli gazowej w samochodzie F. (...). Nie ma wystarczających dowodów, aby ustalić iż oskarżeni nabywali marihuanę bez pośrednictwa P. T. (1) w okresie po 11 sierpnia 2005 r. Podstawę sformułowanego zarzutu stanowiły wyjaśnienia P. T. (1). Jednakże nie można tracić z pola widzenia faktu, że już na etapie postępowania przygotowawczego P. T. (1) podał, że przypadki nabywania marihuany miały miejsce przed tym jak oskarżeni utracili butlę. Składając zeznania na rozprawie P. T. (1) powtórzył ten fakt, a nadto podał że jeżeli oskarżeni nabywali narkotyki bez jego pośrednictwa to nie może powiedzieć czy od tego samego dostawcy.

Analiza akt wskazuje, że osoby nabywające marihuanę w Holandii za pośrednictwem P. T. (1) przewoziły ten narkotyk do Polski. Ten fakt oraz zasady doświadczenia wynikające z praktyki sali sądowej przemawiają za oceną, że także obaj oskarżeni nabywali marihuanę w Holandii, którą następnie przewozili do Polski. Jednakże przede wszystkim należy w tym miejscu odwołać się do zeznań Ł. P., który podał, że słyszał, iż (...) jeździ do P. T. (1) do Holandii jakimś samochodem na gaz i tam chowają marihuanę w butlę od gazu i przewożą do Polski/ k. 5524/. Należy również wskazać, że ustalenia faktyczne nie zawsze muszą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów. Mogą one także wypływać z nieodpartej logiki wydarzeń stwierdzonej innymi dowodami, jeżeli owe wydarzenia są tego rodzaju, że stanowią oczywistą przesłankę, na podstawie której doświadczenie życiowe nasuwa jednoznaczny wniosek, iż dana okoliczność istotnie miała miejsce./ tak też SA w Poznaniu w wyroku z 28 stycznia 2002 r. o sygn. II A Ka 570/01, OSA w Poznaniu 2002/10/76/.

Wskazano już wyżej, iż na rozprawie przed sądem odwoławczym prokurator ograniczył apelację do zarzutu rażącej niewspółmierności kar pozbawienia wolności wymierzonych oskarżonym. Jednakże w realiach ocenianej sprawy zachodzi potrzeba rozważenia rozpoznania sprawy nie tylko w granicach zaskarżenia ale także w zakresie szerszym, a to z uwagi na treść art. 455 k.p.k. Stąd też rozważenia wymaga czy są podstawy do przyjęcia, że obaj oskarżeni zbyli na terytorium Polski innym nieustalonym osobom przywiezioną z Holandii marihuanę. Wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego przemawiają za takim rozumowaniem, zwłaszcza gdy się zważy na ilość marihuany, ilość wykładanych pieniędzy na zakup marihuany – 22 500 euro( 9 kg x 2500 euro za kilogram) oraz podejmowane ryzyko przez obu oskarżonych związane z transportem marihuany i narażeniem się na odpowiedzialność karną. Te okoliczności można jedynie wytłumaczyć chęcią działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Jednakże trafnie wskazał sąd pierwszej, iż brak jakiegokolwiek dowodu pozwalającego przyjąć, iż przywieziona marihuana została zbyta. A jeżeli nie ma w tym zakresie dowodów, to nie da się wykluczyć innych sytuacji związanych z przywiezioną marihuaną. Nie można czynić ustaleń faktycznych wyłącznie o domniemania. Stąd też prawidłowo Sąd Okręgowy odwołał się do zasady wyrażonej w art. 5 §2k.p.k.

Rzecznik oskarżenia publicznego w uzasadnieniu swej apelacji zacytował bardzo trafne stanowisko doktryny i judykatury, z którego wynika, że wszelkie wątpliwości w zakresie ustaleń faktycznych powinny być wyjaśnione i usunięte przez wszechstronną inicjatywę dowodową organu procesowego i gruntowną analizę całego dostępnego materiału dowodowego. Dopiero wtedy, gdy po wykorzystaniu wszelkich istniejących możliwości, wątpliwości te nie zostaną usunięte, należy je wytłumaczyć w sposób korzystny dla oskarżonego. Analiza akt nie pozwala na ocenę aby w tym zakresie jakichkolwiek zaniedbań dopuścił się rzecznik oskarżenia publicznego w stadium postępowania przygotowawczego oraz jurysdykcyjnego, a także sąd w stadium postępowania jurysdykcyjnego. Także w apelacji nie wskazano zaniedbań w zakresie postępowania dowodowego, a w szczególności nie wskazano w oparciu o jakie dodatkowe dowody mogły by być usunięte istniejące wątpliwości.

W akcie oskarżenia, rzecznik oskarżenia publicznego przyjął kumulatywną kwalifikację w zarzutach stawianych oskarżonym, ustalił jednocześnie, iż obaj oskarżeni zbyli na terytorium Polski nieustalonym osobom marihuanę przywiezioną z Holandii. Tego ustalenia nie wyeliminował sąd pierwszej instancji z wyroku. Dopiero w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy wskazał, iż nie ma podstaw do takich ustaleń. W tym miejscu godzi się przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego ustalenia faktyczne to te, które zawarte są w opisie czynu (zob. wyrok SN z 21 stycznia 2008 r., V KK 221/07, OSNKW 2008 z.2, poz. 21 i wyrok SN z 5 stycznia 2011 r., V KK 219/10, niepubl.). Sąd Okręgowy nie podzielił tylko kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych obu oskarżonym, eliminując art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a pozostawił w wyroku, w ślad za aktem oskarżenia, ustalenie iż oskarżeni zbyli na terytorium Polski nieustalonym osobom marihuanę przywiezioną z Holandii.

Sąd odwoławczy byłby uprawniony do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie szerszym niż granice środka odwoławczego( art. 455 §1k.p.k. w zw. z art. 433 §1k.p.k.) gdyby były podstawy do ustaleń, iż obaj oskarżeni zbyli na terytorium Polski bliżej nieustalonym osobom marihuanę przywiezioną z Holandii. Sąd Apelacyjny nie znajduje jednak podstaw do takich ustaleń. Stąd też podzielając ocenę prawną wyrażoną przez sąd pierwszej instancji w zakresie czynu popełnionego przez oskarżonych, należało z zaskarżonego wyroku wyeliminować ustalenie, iż obaj oskarżeni zbyli na terytorium Polski bliżej nieustalonym osobom marihuanę przywiezioną z Holandii.

W apelacjach obrońców oskarżonych postawiono także zarzuty obrazy przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicie art. 4 ,5§2,7,167, 410 i 424 k.p.k.

Brak podstaw do oceny, iż sąd pierwszej instancji ferując zaskarżony wyrok i oceniając zebrane w sprawie dowody dopuścił się obrazy art. 4 k.p.k., a więc wyrażonej w tym przepisie zasady obiektywizmu. Apelacja nie przedstawia argumentacji na poparcie sformułowanego zarzutu obrazy zasady obiektywizmu, a przede wszystkim nie wskazuje jakie konkretnie przepisu miałby naruszyć sąd pierwszej instancji, których naruszenie miałoby wskazywać brak respektowania jednej z naczelnych zasad procesu karnego. Podnosząc zarzut naruszenia art. 4 k.p.k. nie jest wystarczające odwołanie się w apelacji jedynie do zasady obiektywizmu, bez podania, jakie przepisy ją konkretyzujące zostały naruszone przez sąd I instancji. Wskazać należy również, iż zasada wyrażona w art. 4 k.p.k. nie sprowadza się do obowiązku interpretowania materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jedynie na korzyść oskarżonego. Istota tej zasady sprowadza się do obiektywnej oceny wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie.

Nie można podzielić zarzutu obrazy art.5§2k.p.k. Obraza art. 5 § 2 k.p.k. ma miejsce wówczas, gdy w danym zakresie istnieją wątpliwości, które nie dają się usunąć, mimo wykorzystania wszelkich dostępnych źródeł i środków dowodowych. O naruszeniu tego przepisu można zatem mówić dopiero wówczas, gdy mimo przeprowadzenia postępowania dowodowego zgodnie z regułami, o których mowa w art. 7 k.p.k. wątpliwości te nie zostały usunięte i rozstrzygnięto je na niekorzyść oskarżonego. Dodać przy tym należy, że zasada ta nie wchodzi w grę, jeżeli wątpliwości zgłasza jedynie autor środka odwoławczego, a nie miał ich (jak w niniejszej sprawie) sąd orzekający, który dokonał stanowczych, zgodnych z dyrektywami określonymi w art. 7 k.p.k. ustaleń faktycznych (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2006 r., III K 195/05, OSNKW z 2006 r., z. 4, poz. 39, str. 45). Autor apelacji, jak wynika z treści uzasadnienia apelacji, naruszenie zasady in dubio pro reo upatruje w tym, że jego zdaniem brak podstaw do ustaleń, iż oskarżeni przewozili marihuanę z Holandii do Polski. Wyżej odniesiono się już do tego zagadnienia i podstawy ustaleń w tym zakresie. Ponownie natomiast należy wskazać, iż sąd pierwszej instancji miał na względzie przepis art. 5 §2 k.p.k. w odniesieniu do obu oskarżonych. I respektował tę zasadę w sytuacji gdy faktycznie były ku temu podstawy. We wcześniejszych rozważaniach odniesiono się już do tego zagadnienia.

Częściowo zasługuje na uwzględnienie zarzut obrazy art. 7 k.p.k. Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie nabycia i przewozu w 2007 r. 8 kg marihuany z Holandii do Polski Sąd Okręgowy nie przeanalizował dokładnie zeznań świadka P. T. (1). W tym zakresie sąd odwoławczy wypowiedział się już wyżej i dokonał stosownej korekty wyroku. Brak natomiast podstaw do oceny aby całość skarżonego wyroku była dotknięta wadliwością oceny dowodów. Sąd Apelacyjny wyżej wskazał już na istotne dowody w sprawie oraz istotne fakty wynikające z tych dowodów i dokonał ich oceny.

W apelacji oskarżonych zarzucono również obrazę art. 167 k.p.k. „ poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodu z zeznań w charakterze świadka K. K.”. Strony nie wnioskowały o przeprowadzenie wskazanego dowodu. Prawdą jest, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym także sąd z urzędu mógł dopuścić dowód z zeznań wyżej wskazanego świadka na okoliczności podnoszone w uzasadnieniu apelacji/ k. 111275/. Okoliczności, na które miałby zeznawać K. K. nie są istotne w świetle zmian wyroku dokonanych przez sąd odwoławczy. Świadek miałby zeznawać na okoliczności, które miały miejsce po okresie przypisanej oskarżonym działalności przestępczej. A zatem wskazany dowód nie jest istotny dla rozstrzygnięcia w sprawie, a tym samym stawiany w apelacji zarzut jest bezprzedmiotowy.

Kolejny zarzut apelacji oskarżonych wskazuje na obrazę art. 410 k.p.k. Tak sformułowany zarzut nie jest trafny. Obraza art. 410 k.p.k. zachodzi, gdy wyrokujący sąd opiera się na materiale nieujawnionym na rozprawie głównej albo opiera się tylko na części materiału ujawnionego. Dokonanie oceny materiału ujawnionego, nieodpowiadającej interesowi procesowemu skarżącego, nie uchybia dyspozycji art. 410 k.p.k. Inną rzeczą jest prawidłowość oceny materiału dowodowego, co zapewne chciał zarzucić skarżący, a czym innym jest dokonanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia na dowodach nie ujawnionych w toku rozprawy głównej. W uzasadnieniu apelacji wskazano, iż sąd całkowicie zdyskredytował wyjaśnienia oskarżonych. Sąd Okręgowy w prawidłowy sposób ocenił wyjaśnienia T. M. (1) oraz G. D. (1). We wcześniejszej części uzasadnienia przytoczono wyjaśnienia obu oskarżonych. Te wyjaśnienia zasługiwały na krytyczną ocenę. Za taką oceną przemawia konfrontacja tych wyjaśnień z przytoczonymi też wyżej dowodami oraz brak wewnętrznej spójności w wyjaśnieniach, zwłaszcza T. M. (1). W ocenie Sądu Apelacyjnego analiza wyjaśnień obu oskarżonych oraz konfrontacja tych wyjaśnień z pozostałymi ujawnionymi w sprawie dowodami prowadzi do oceny, iż postawa obu oskarżonych to wyłącznie obrana przez nich linia obrony.

Postawiono także zarzut obrazy art. 424 k.p.k. Rolą uzasadnienia jest przedstawienie toku rozumowania sądu w taki sposób aby umożliwiało kontrolę wyroku. Uzasadnienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu spełnia ten wymóg. Zważyć również należy, że nawet wadliwe uzasadnienie, jako sporządzone po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na treść orzeczenia, a zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia w sobie warunku z art. 438 § 2 k.p.k, od którego zależy dopuszczalność uchylenia lub zmiany orzeczenia. Tylko w razie stwierdzenia, że uzasadnienie wyroku uniemożliwia dokonanie merytorycznej kontroli orzeczenia, a więc weryfikacji ustaleń faktycznych i oceny dowodów stanowi naruszenie art. 424 § 1 k.p.k mogące mieć wpływ na treść orzeczenia, gdyż wskazuje na niewłaściwy proces podejmowania przez sąd decyzji (por. wyrok S.A. w Łodzi z 13.09.2007 r. II AKa 105/07 – LEX). Sąd Okręgowy we Wrocławiu w pisemnych motywach wyroku wskazał jakie fakty uznał za udowodnione lub nieudowodnione, na jakich oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, wyjaśnił podstawę prawną wyroku oraz okoliczności, które miał na uwadze przy wymiarze kary. Nie ustrzegł się sąd pierwszej instancji błędów. Stąd też tam gdzie trafnie wykazano błędy Sądu Okręgowego, sąd odwoławczy skorygował zaskarżony wyrok.

Sąd Okręgowy zakwalifikował czyn przypisany obu oskarżonym z art. 55 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Wskazana ustawa weszła w życie w dniu 4 pażdziernika 2005 r. A zatem zważyć należy, że zarzucany oskarżonym czyn miał miejsce w czasie obowiązywania ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii / Dz. U. Nr 75, poz. 468/. W dacie orzekania obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii/ Dz. Nr 179, poz. 1485/. Stąd też w takiej sytuacji oczywistym jest, iż należało zważyć na treść art. 4 §1k.k. W myśl tego przepisu „ Jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy”. Tak w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się, że w rozumieniu art. 4 §1k.k. ustawą względniejszą dla sprawcy jest ustawa, która zastosowana w konkretnej sprawie przewiduje dla sprawcy najłagodniejsze konsekwencje. Wybór ten musi być oparty na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających z zastosowania konkurujących ze sobą ustaw/ por. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, pod red. A. Zolla, Zakamycze 1998, s. 66-67 wraz z przytoczonym tam orzecznictwem/.

W dacie popełnienia przestępstwa penalizowany był przywóz z zagranicy środków odurzających/ art. 42 §1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 24 kwietnia 1997 r./. Zgodnie z §1 tego przepisu odpowiedzialności karnej podlegał „Kto, wbrew przepisom ustawy, przywozi z zagranicy, wywozi za granicę lub przewozi w tranzycie środki odurzające, substancje psychotropowe, mleczko makowe lub słomę makową”. Miejscem popełnienia przestępstwa było terytorium Polski. Odmiennie wygląda sytuacja w dacie orzekania. Zgodnie z art. 55 ust.1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii miejscem popełnienia przestępstwa jest obszar Polski lub terytorium innego państwa. Sankcje obu przepisów są identyczne. Także art. 70 ust.4 aktualnie obowiązującej ustawy miał odpowiednik w art. 55 ust.3 poprzednio obowiązującej ustawy.

Ocena względności ustaw dokonana w ramach stosowania art. 4 § 1 k.k. nie może ograniczać się do prostego zestawienia wysokości sankcji zawartych w porównywanych przepisach, lecz wymaga analizy wszystkich prawnokarnych skutków wynikających dla oskarżonego z zastosowania ustawy nowej albo obowiązującej poprzednio/ por. wyrok SA we Wrocławiu z 26 września o sygn. akt II A Ka 266/12, Lex nr 1220381/. Faktem jest, że sąd pierwszej instancji orzekł karę, którą mógł wymierzyć w granicach poprzedniej sankcji przewidzianej w przepisach jak i w granicach sankcji obowiązującej w czasie orzekania. Także pozostałe konsekwencje skazania są identyczne pod rządami „ starej” ustawy jak i ustawy „ nowej”. Jednakże pod rządami ustawy obowiązującej w czasie popełnienia przestępstwa, jak wskazano już wyżej, węższy był zakres penalizacji, który w odniesieniu do realiów ocenianej sprawy sprowadza się do przywozu na terytorium Polski z Holandii środków odurzających znacznej ilości. Aktualnie obowiązująca ustawa dodatkowo penalizuje „ wewnatrzwspólnotowe nabycie, wewnątrzwspólnotowe dostawy” między innymi środków odurzających. A zatem podstawą odpowiedzialności karnej obu oskarżonych jest ustawa poprzednio obowiązująca w zw. z art. 4 §1k.k.

Nie budzi wątpliwości prawidłowość powołania w kwalifikacji prawnej art. 12 k.k. Zgodnie z brzmieniem art. 12 k.k. dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uznaje się za „jeden czyn zabroniony”. Innymi słowy, ustawodawca przesądził, że przy spełnieniu pewnych warunków wiele zachowań stanowi jednorazowe wypełnienie znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. art. 12 k.k. zawiera ustawowe określenie kryteriów tzw. czynu ciągłego. Zastosowanie art. 12 k.k. uzależnione jest z jednej strony od przesłanki podmiotowej (subiektywnej) w postaci „z góry przyjętego zamiaru”, z drugiej – od przesłanek przedmiotowych, takich jak „krótkie odstępy czasu” oraz tożsamości pokrzywdzonego, jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste.

Warunek podmiotowy w postaci „z góry powziętego zamiaru” należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem słowa „zamiar” nadanym mu przez art. 9 § 1 kk.

Brzmienie art. 12 k.k. przesądza o tym, że czyn ciągły charakteryzuje się jednym zamiarem (tym samym, a nie takim samym) obejmującym wszystkie elementy składowe. Nie spełnia kryteriów czynu ciągłego przypadek, w którym poszczególne zachowania sprawcy nie zostały objęte jednym z góry powziętym zamiarem lecz zostały dokonane z identycznym zamiarem, takim samym w odniesieniu do każdego zachowania lecz nieistniejącym z góry, a pojawiającym się sukcesywnie przy podejmowaniu każdego kolejnego zachowania (por. wyrok SN z 26.03.1999 r. sygn. akt IV KKN 28/99 – Lex). W realiach ocenianej sprawy należy podnieść, iż obaj oskarżeni pięciokrotnie nabyli w Holandii marihuanę w odstępach nie większych jak dwa miesiące. Zakupioną marihuanę przewozili do Polski. Były to działania wielokrotne, rozciągnięte w czasie i regularne. Te okoliczności w pełni przemawiają za kwalifikacją z art. 12 k.k.

Do znamion przestępstwa popełnionego przez oskarżonych należy „ dokonanie przywozu z zagranicy znacznej ilości środków odurzających”. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 23 września 2009 r. – I KZP 10/09 – wyjaśnił „Jeżeli przedmiotem czynności wykonawczej przestępstw określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest taka ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych, która mogłaby jednorazowo zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych, to jest to „znaczna ilość” w rozumieniu tej ustawy – OSNKW 2009/10/84.Przytoczone orzeczenie znajduje pełne odniesienie także do ustawy z 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Kilkudziesięciu to tyle co kilka dziesiątek. Odwołując się do Małego Słownika Języka Polskiego pod red. Stanisława Skorupki, PWN, Warszawa 1969 s. 273 „kilka” to poniżej dziesięć. A więc kilka mieści się w przedziale od 2 do 9. Stąd też kilkudziesięciu to tyle co kilka dziesiąt. A zatem nie mniej niż dwudziestu. Faktem powszechnie znanym jest, iż 1 gram marihuany tj. 1 działka dealerska, która zaspokaja potrzeby jednej osoby uzależnionej. W realiach ocenianej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż 9 kg marihuany to znaczna ilość, o której mowa w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

W apelacji prokuratora postawiono również zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonych kar pozbawienia wolności. W świetle nowych, korzystniejszych dla oskarżonych ustaleń faktycznych, poczynionych przez sąd odwoławczy, tak orzeczonych kar nie można uznać za kary rażąco łagodne. Zważyć należy, iż obaj oskarżeni w chwili popełnienia zarzucanego im czynu nie byli karani, legitymują się pozytywnymi opiniami z miejsca zamieszkania. Podobne opinie obu wystawiono za czas pobytu w areszcie. Działalność przestępcza obu oskarżonych dotyczy marihuany, a więc narkotyku łagodniejszego w swych skutkach przez osoby go zażywające, od skutków zażywania innych narkotyków. Dokonując oceny kar wymierzonych oskarżonym nie można tej oceny zawężać jedynie do kary pozbawienia wolności. Obaj oskarżeni, poza karą pozbawienia wolności, ponoszą dotkliwe konsekwencje materialne w postaci kary grzywny, środków karnych oraz kosztów postępowania. Stąd też w uznaniu Sądu Apelacyjnego, kary pozbawienia wolności, mimo że orzeczone w dolnej granicy ustawowego zagrożenia, są karami współmiernymi.

Prawidłowo sąd pierwszej instancji na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył obu oskarżonym okresy ich tymczasowego aresztowania : T. M. od 21.05.2009 r./ k. 4438/ do 07.05.2010 r./ k. 4811/ i G. D. od 22.06.2009 r./ k. 5734/ do 04.06.2010 r./ k. 5832/.

Zaskarżony wyrok wymagał zmiany w zakresie orzeczonego środka karnego. Treść art. 45 §1k.k. nakłada na sąd obowiązek orzeczenia środka karnego w postaci przepadku korzyści majątkowej osiągniętej przez sprawcę z popełnionego przestępstwa albo równowartość tej korzyści.

Orzekając środek karny należy mieć na uwadze, że „ Określony w art. 45 § 1 k.k. środek karny przepadku korzyści majątkowej albo jej równowartości orzeka się wobec współsprawców przestępstwa w częściach, w jakich według dokonanych ustaleń faktycznych przypadła im osiągnięta wspólnie korzyść majątkowa. W razie trudności z dokładnym ustaleniem wartości udziałów w korzyści majątkowej osiągniętej przez poszczególnych współsprawców orzeka się przepadek tej korzyści lub jej równowartości w częściach równych.

Nie jest również możliwe orzekanie środka karnego z art. 45 § 1 k.k. wobec współsprawców przestępstwa w taki sposób, który prowadziłby do obciążenia każdego z nich całością wspólnie osiągniętej korzyści. Jeżeli kilka osób działa wspólnie i w porozumieniu przy popełnieniu przestępstwa, to osiągniętej przez nich z tego przestępstwa korzyści majątkowej nie mnoży się przez liczbę współsprawców, lecz dzieli, albowiem chodzi o "jedną" korzyść majątkową, uzyskaną choćby pośrednio ze wspólnie popełnionego przestępstwa”/ tak SN w postanowieniu z dnia 30 listopada 2011 r., I KZP 16/11, OSNKW 2011, nr 12, poz.

Środek karny przewidziany w art. 45 §1k.k. orzeka się w sytuacji „. Jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6”. Zwrot użyty w art. 45 §1k.k. odnosi się do korzyści pochodzących wprost z przestępstwa np. ze sprzedaży narkotyków. Ustawodawca odróżnia pojęcia działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej od osiągnięcia korzyści majątkowej z popełnionego przestępstwa. Wskazano wyżej, iż obaj oskarżeni nabyli w Holandii, a następnie przewieżli na terytorium Polski 9 kg marihuany, którą kupili płacąc po 2500 euro za kg. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwolił na ustalenie co stało się z marihuaną przewiezioną na terytorium Polski. A tym samym nie zabezpieczono marihuany. Gdyby to uczyniono to zgodnie z art. 55 ust.1 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii należałoby orzec przepadek marihuany, gdyż w myśl wskazanego przepisu „W razie skazania za przestępstwa określone w art. 40 -47, 49 i 50, orzeka się przepadek przedmiotu przestępstwa oraz przedmiotów i narzędzi, które służyły lub były przeznaczone do jego popełnienia, nawet jeżeli nie były własnością sprawcy”. Wskazany przepis jest przepisem szczególnym do art. 44 §1 i 4 k.k.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowi art. 437 §1 k.p.k.

Orzeczenie o kosztach sądowych, w tym o opłacie, uzasadnia treść art. 636 §1k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. w zw. z art. 633 k.p.k oraz art. 618 §1pkt k.p.k. w zw. z §1ust. 1rozporzadzenia Ministra Sprawiedliwości z 18.06.2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym/ Dz. U. Nr 108, poz. 1026 ze zm./. Wysokość orzeczonych opłat uzasadnia art. 2 ust.1pkt 5, art. 3 ust.1, art. 8 oraz art.16 ust. 2 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych – tekst jedn. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm./.