Wyrok SA we Wrocławiu z 22 maja 2018 r. w sprawie o przeciwdziałaniu narkomanii.

UZASADNIENIE

Ł. W. został oskarżony o to, że w okresie od stycznia 2014 roku do września 2016 roku w K. i innych miejscowościach, działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom określonym w art. 33 -35, 37 i 40 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie znacznych ilości środków odurzających w postaci, co najmniej 16 000 gramów ziela konopi innych niż włókniste, w ten sposób, że kilkukrotnie sprzedawał je P. K. celem wprowadzenia do obrotu, czyniąc sobie stałe źródło dochodów tj. o czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 12 kk. i art. 65 §1kk.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 19 grudnia 2017r. o sygn. akt III K 213/17 :

I.  uznał Ł. W. za winnego tego, że w okresie od stycznia 2014r. do września 2016 roku w K., działając kilkukrotnie w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i czyniąc sobie stałe źródło dochodu, wbrew przepisom art. 33 -35, 37 i 40 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, uczestniczył w obrocie znacznych ilości środków odurzających w postaci 16 000 gramów ziela konopi innych niż włókniste w ten sposób, że sprzedał je za 289 000 zł. P. K., tj. przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2017.783 j.t.) w zw. z art. 12 kk i art. 65 §1 kk. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 ww. ustawy w zw. z art. 65 §1 kk. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 300 (trzystu) stawek ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 40 (czterdziestu) złotych;

II.  na podstawie 44 § 4 w zw. z art. 44 § 1 kk. orzekł wobec Ł. W. przepadek równowartości przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa w kwocie 289 000, 00 zł. (dwieście osiemdziesiąt dziewięć tysięcy zł.);

III.  na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2017.783 j.t.) orzekł od Ł. W. na rzecz (...) Sp. z o.o. Oddział (...) , (...) z/s. przy ul. (...). K. (...), (...)-(...) W. nawiązkę w wysokości 2000,00 (dwa tysiące) zł.;

IV.  na podstawie art. 63 § 1 kk. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 8 maja 2017r. godz. 18.30 do dnia 19 grudnia 2017 r.;

V.  na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. art. 624 § 1 k.p.k. i w zw. z art. 633 k.p.k. zasądził od oskarżonego koszty sądowe w kwocie 100 (sto) zł w pozostałej części zwalniając od ich ponoszenia i obciążając nimi Skarb Państwa oraz wymierzył mu opłatę w kwocie 2800 (dwa tysiące osiemset) zł.

Powyższy wyrok w całości zaskarżyli obrońcy oskarżonego. W apelacji adw. M. S. zarzucono obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. :

1.  art. 7 k.p.k., at. 410k.p.k. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz dokonanie dowolnej ich oceny, a mianowicie:

a)  uznanie zbiorczo za wiarygodne zeznań P. K. z kart: 69, 71, 79-82, 91-92, 99-100, 103-104, 112-113, 1611-1614, pomimo, że zeznania te różnią się istotnie, w szczególności w zakresie:

- daty poznania i kontaktu z oskarżonym;

- ilości nabywanej przez P. K. od oskarżonego Ł. W. marihuany;

- ilości spotkań P. K. z oskarżonym Ł. W., podczas których udzielona została marihuana,

a pomimo ujawnionych rozbieżności przyjęcie za wiarygodne zeznań, które były najbardziej obciążające dla oskarżonego;

b)  całkowite pominięcie faktu, że zeznania P. K. uległy zmianie w zakresie ilości spotkań z 4 na 8 oraz ilości marihuany z 0,5 kg na 2 kg każda w zeznaniach spisanych przez Policję po odtworzeniu nagrania z materiału operacyjnego (...), próbie przyporządkowania informacji do niejednoznacznych pojęć użytych w nagraniu oraz po spisaniu notatki przez przesłuchującego i okazaniu jej P. K. zdeterminowanemu do skorzystania z art. 60 § 3 k.k.;

c)  uznanie za wiarygodne zeznań P. K., który w sposób zdeterminowany dążył do skorzystania z art. 60 § 3 k.k. pomimo, że:

- pomówienie nie było konsekwentne i stanowcze;

- zeznania P. K. nie znajdują potwierdzenia w zakresie przewyższającym ilość 2 kg marihuany w innych dowodach, wobec ich braku;

- P. K. miał interes osobisty w obciążaniu oskarżonego Ł. W., co wprost zostało potwierdzone przez Sąd I instancji na stronie 5-6 wyroku;

- w zeznaniach P. K. występowały bardzo duże sprzeczności oraz rozbieżności w szczególności w zakresie: daty poznania i kontaktu z oskarżonym, ilości nabywanej przez P. K. od oskarżonego Ł. W. marihuany, ilości spotkań P. K. z oskarżonym Ł. W., podczas których udzielona została marihuana;

d) bezpodstawne uznanie, że oskarżony Ł. W. nie udzielił marihuany P. K., a uczestniczył w jej obrocie;

e) niewskazanie w jakim fragmencie materiał operacyjny z podsłuchu ma rzekomo potwierdzać zeznania złożonego przez P. K., w jakim zakresie i które konkretnie zeznania – znacznie rozbieżne – ma potwierdzać;

f) uznanie, że zeznania świadka A. S. potwierdzają sprawstwo przypisanego oskarżonemu czynu, podczas gdy zeznania tego świadka nie potwierdziły jakiegokolwiek elementu z opisu czynu zarzucanego oskarżonemu.

2. w zakresie orzeczenia o karze – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść polegający na niedostatecznym uwzględnieniu okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, które w sposób znaczny dominują nad okolicznościami obciążającymi, tj. nieuwzględnieniu przy wymiarze kary dowodów w postaci opinii/zaświadczeń: ks. M. G. (2), Burmistrza K., zaświadczenia o uzyskaniu tytułu ratownika, zaświadczenia z E. (...) F. (...) J. F., wykazu przebytych szkoleń z Grupy (...), wydruku z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, wydruku z KRS Fundacji (...), oświadczenia od Prezesa Fundacji (...), Opinii od Prezesa Fundacji (...), oświadczenia B. B. (...), zaświadczenia z Prywatnego Przedszkola (...).

Stawiając powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

a)  uznanie oskarżonego Ł. W. za winnego tego, że udzielił P. K. środka odurzającego w znacznej ilości w postaci 2.000 gramów ziela konopi innych niż włókniste, tj. przestępstwa z art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.2017,783);

b)  wymierzenie oskarżonemu Ł. W. kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;

c)  na podstawie art. 44 § 4 w zw. z art. 44 § 1 k.k. orzeczenie wobec Ł. W. przepadku równowartości przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa w kwocie 4.000 zł.

W apelacji adw. J. G. postawiono zarzut obrazy przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. oraz art. 4 k.p.k. polegająca na przekroczeniu granic swobodnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności zaś wyjaśnień oskarżonego oraz zeznań P. K. i A. S., co doprowadziło do dowolnego, a więc niepozostającego pod ochroną normy wynikającej z art. 7 k.p.k. ustalenia, że:

- pierwsza transakcja z udziałem P. K. orz Ł. W. miała miejsce w styczniu 2014 r., przy czym w rozważanym w tym miejscu zakresie występuje sprzeczność między rozstrzygającą częścią wyroku a treścią uzasadnienia, gdzie Sąd a quo jednoznacznie (dwukrotnie) przyjmuje, że pierwsze przekazanie środków odurzających miało miejsce na początku 2015 roku;

- Ł. W. ośmiokrotnie sprzedał P. K. środki odurzające;

- każda z transakcji obejmowała 2 kg suszu marihuany, łącznie zaś doszło do przekazania nie mniej niż 16 kg środków odurzających;

- łączna wartość przekazanych narkotyków wyniosła 289.000 złotych;

- z zachowania polegającego na przekazywaniu środków odurzających P. K. Ł. W. uczynił stałe źródło dochodu;

- Ł. W. obejmował swoją świadomością, że P. K. sprzedawał środki odurzające kolejnym osobom, czyli nie zużył ich na własne potrzeby, a zatem zrealizował znamiona strony podmiotowej przestępstwa uczestnictwa w obrocie środkami odurzającymi,

podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, prawidłowo oraz w sposób zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazaniami doświadczenia życiowego przeanalizowany – uwzględniając w szczególności daleko idące rozbieżności między kolejnymi oświadczeniami procesowymi P. K. – nie uzasadniał takiej jego oceny oraz wynikających z niej ustaleń faktycznych.

W oparciu o powyższy zarzut w apelacji sformułowano wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku w sposób korespondujący ze stawianymi mu zarzutami.

Wyrok w zakresie orzeczenia o karze oraz o nawiązce i kosztach sądowych zaskarżył prokurator. Zarzucił

1.  rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec skazanego Ł. W. kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wymiarze 300 stawek dziennych, przy przyjęciu wysokości stawki w kwocie 40 złotych oraz nawiązki w kwocie 2000 złotych, a wynikająca z niedostatecznego uwzględnienia okoliczności obciążających – długiego okresu działania oskarżonego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uczynienia z przestępstwa stałego źródła dochodu, znacznej ilości środków odurzających, wysokości korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa, niebezpieczeństwa jakie dla zdrowia i życia niosą środki odurzające, a także braku skruchy.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść i polegający na przyjęciu przez Sąd I instancji błędnego poglądu, że zachodzą podstawy do częściowego zwolnienia oskarżonego Ł. W. od ponoszenia kosztów sądowych.

Prokurator wniósł o :

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o karze oraz środkach karnych i wymierzenie Ł. W. kary 6 lat pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wymiarze 300 stawek dziennych, przy przyjęciu wysokości jednej stawki w kwocie 100 zł oraz nawiązki w kwocie 10.000 zł;

2.  zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o kosztach sądowych i zasądzenie od oskarżonego Ł. W. na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych w pełnej wysokości.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacje obrońców zasługują na częściowe uwzględnienie. Obie apelacje obrońców stawiają zbieżne zarzuty, stąd też zostaną omówione łącznie. Istota zarzutów stawianych w obu apelacjach sprowadza się do oceny materiału dowodowego, a to zeznań P. K., wyjaśnień oskarżonego oraz dowodów, które mają potwierdzać wersje podane przez wyżej wymienionych, a także kwestionowana jest ocena prawna zachowania oskarżonego( udzielenie marihuany czy też udział w jej obrocie) oraz ustalenia, iż oskarżony z popełnionego przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodów.

Podstawę ustaleń faktycznych w ocenianej sprawie stanowią zeznania P. K.. W konfrontacji z tymi zeznaniami zasadnie sąd pierwszej instancji uznał za częściowo tylko wiarygodne wyjaśnieniom złożone przez oskarżonego na rozprawie.

Oskarżony Ł. W. złożył odmienne wyjaśnienia w toku postępowania przygotowawczego w zestawieniu z tymi jakie złożył przed sądem.

W toku postępowania przygotowawczego Ł. W. odmówił składania wyjaśnień( k. 1036). W kolejnych wyjaśnieniach podał, że nie przyznaje się do popełnienia zarzucanego mu czynu. Nie zajmował się sprzedażą narkotyków. Także nie zna P. K.( k. 1040). Przed sądem oskarżony zmienił swą postawę i oświadczył, że przyznaje się do popełnienia zarzucanego mu czynu, jednakże nie do takiego zarzutu jaki został mu przedstawiony. Podał, że P. K. poznał w czasie ferii 2014r. w K. na stoku. Sprzedał mu łącznie 2 kilogramy marihuany, za każdym razem dostarczał mu po 0,5 kilograma marihuany. Pierwsza transakcja miała miejsce w grudniu 2015r. Dostarczył dwie paczki po 250 gramów w cenie po 18 złotych za gram i po 20 złotych za gram. Druga transakcja była na przełomie lutego i marca 2016r. Przekazał także dwie paczki. Umówili się jak będą rozmawiać przez telefon. Ilość okrążeń to ilość paczek. Paczka to 250 gramów. A ilość kilometrów miała oznaczać cenę. Na tym spotkaniu P. K. był z jakąś dziewczyną. Kolejne spotkanie było na przełomie maja i czerwca 2016r. Dał P. K. dwie paczki. Czwarte spotkanie było w sierpniu 2016r. Sprzedał dwie paczki po 18,50 za gram marihuany. Łącznie przekazał 2 kg marihuany w cenie : 250 gramów po 20 złotych za gram( 5000zł), 250 gramów po 18,50zł( 9250zł) i 1250 gramów po 18 złotych za gram ( 22500), co daje łącznie kwotę 36 750zł. Zarobił na tych transakcjach łącznie 4000złotych. Był przekonany, iż narkotyki są na własny użytek P. K..

Oceniając wyjaśnienia oskarżonego sąd pierwszej instancji zasadnie wskazał, że te wyjaśnienia zasługują na wiarę tylko w zakresie w jakim oskarżony przyznał się do sprzedaży marihuany, a nie w zakresie ilości narkotyków i ilości transakcji. Przytoczone wyżej wyjaśnienia wskazują na niekonsekwencję postawy oskarżonego. Ł. W. przyznał, iż składając wyjaśnienia w postępowaniu przygotowawczym uległ sugestii obrońcy( k. 1555). Składając wyjaśnienia przed sądem oskarżony Ł. W. znał zgromadzone w sprawie dowody. Te wyjaśnienia są dopasowane do pierwszych zeznań świadka P. K.. Trafna jest ocena Sądu Okręgowego, że wyjaśnienia oskarżonego od początku stanowiły przyjętą przez niego linię obrony w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej, a następnie podczas rozprawy w celu jej zminimalizowania poprzez zaniżenie ilości transakcji i sprzedanych narkotyków oraz poprzez podanie, że P. K. mówił mu, że potrzebuje narkotyki dla siebie.

Ocena zeznań P. K., dokonana przez sąd pierwszej instancji, jest prawidłowa z tym zastrzeżeniem, o którym będzie mowa niżej.

P. K. słuchany był kilkakrotnie w toku postępowania przygotowawczego. Wyjaśnił, iż oskarżonego poznał na stoku w K.. W czasie rozmowy i wspólnego palenia marihuany oskarżony powiedział mu, że jak coś potrzebuje to może się do niego zgłosić. Chodziło o sugestię w zakresie marihuany. Nabył od Ł. W. nie mniej niż 2 kg marihuany. Pierwsza transakcja była w grudniu 2015r. Kupił dwie paczki po 250 gramów w cenie po 18 zł za gram i po 20 zł za gram. Następnie w maju 2016r. kupił 0,5 kg marihuany po 18 zł za gram. Przed wakacjami 2016r. kupił ponownie dwie paczki marihuany po 250 gramów płacąc po 18 zł za gram. W czasie kolejnego spotkania kupił 500 gramów marihuany za 9000zł( k. 71-81). Słuchany kolejny raz wyjaśnił( k. 91), że transakcje z Ł. W. były po 2 kg. Pierwsza transakcja miała miejsce wiosną 2014r. Transakcji było prawdopodobnie 8. Zamówił nie mniej niż 16 kilogramów. Za 2 kilogramy płacił 16 000 zł. Treść przytoczonej wypowiedzi P. K. podtrzymał podczas kolejnego przesłuchania( k. 99). Także podtrzymał swe stanowisko po odtworzeniu mu materiałów zarejestrowanych w czasie operacji o kryptonimie (...)( k. 103-104). W czasie kolejnego przesłuchania wskazał, że raz mogła być taka sytuacja, iż na spotkaniu z Ł. W. był z A. S.( k. 112).

Składając zeznania przed sądem( k. 1611v.-1614) P. K. podał, że spotykał się z Ł. W. kilkakrotnie w celu nabycia marihuany. Było to około 8 razy na przestrzeni 2 lat. Na pewno na końcu spotkań kupował po 2 kilogramy marihuany. Nie pamięta pierwszych transakcji. To z ustaleń z prowadzącym śledztwo wyszło, że wszystkiego było 16 kg. Wychodziło to z rozmów telefonicznych i smsów. Płacił od 18zł do 22zł za gram marihuany. Nie ma pewności, że zawsze kupował po 2 kg. Kupował marihuanę w celu dalszej sprzedaży. Z Ł. W. nigdy na ten temat nie rozmawiał. Transakcje były przed K. koło lasku. Gdy stracił prawo jazdy na 3 miesiące, poprosił A. S. aby go zawiozła. Na pewno raz go zawiozła. Oskarżonemu przekazał około 180 000 zł do 200 000 zł, mogło być i 240 000 zł. Pierwsza transakcja był parę miesięcy po spotkaniu na stoku. Spotkania odbywały się 3,4,5 razy w ciągu roku. Podczas ostatnich transakcji kupował po 2 kg. Nie był w stanie dokładnie określić ile marihuany kupował w czasie pierwszych spotkań. Przy jednym odbiorze były 2 worki. P. K. podał także, że w czasie ostatnich wyjaśnień odtworzono mu nagrania. Były to nagrania dotyczące także innych osób. Funkcjonariusz spisywał ilości. Świadek nie robił własnych notatek. Marihuanę sprzedawał swoim odbiorcom po 5 gramów. Świadek zeznał również, iż w czasie kolejnych przesłuchań przypominał sobie coraz więcej, dochodziły rozmowy i smsy. Nie miał wątpliwości, że te rozmowy czy smsy były przez niego prowadzone, czy wysłane. Dopiero po dłuższym czasie uświadomił sobie jakie to były ilości. Początek transakcji to początek 2015r. A koniec transakcji to wakacje 2016r. Składając wyjaśnienia na początku zaniżył ilości kupowanych narkotyków. Prawdę powiedział póżniej, jakie to były ilości. Świadek stwierdził, iż cztery ostatnie transakcje na pewno były po 2 kilogramy. Nie jest przekonany aby za pierwszym razem kupował 2 kilogramy. Jeżeli kupował mniej to mogło to być po 500 gramów lub po 1 kilogramie. Ceny były różne, ale nie niższe niż 18 zł za gram.

Okoliczności podane przez P. K., w zakresie poznania Ł. W. oraz wyjazdu do K. na spotkanie z Ł. W., miejsca spotkania i celu tego spotkania znalazły potwierdzenie w wyjaśnieniach( k. 119) oraz zeznaniach( k. 1610v.-1611) A. S..

Sąd pierwszej instancji przyznał walor wiarygodności zeznaniom P. K. i A. S.. Za taką oceną przemawia konsekwentna postawa tych osób w toku całego postępowania. P. K. od pierwszego przesłuchania przyznał się do popełnienia zarzuconych mu czynów. Obciążając Ł. W. w jednakowym zakresie obciążał także siebie. Za wiarygodnością tych zeznań przemawiają szczegóły dotyczące poznania Ł. W. oraz okoliczności i miejsca ich spotkań. Te okoliczności ostatecznie potwierdził także Ł. W.. Przyznał on, iż w jednym ze spotkań uczestniczyła A. S.. Ten fakt wynikający z zeznań P. K. przyznała także A. S.. Analizując zeznania P. K. zauważa się szczerość jego wypowiedzi. Ta szczerość wynika ze sposobu tłumaczenia rozbieżności, w tym przyznanie się, iż początkowo zaniżył w swych wyjaśnieniach ilość transakcji oraz ilość nabytej marihuany. Także jego wypowiedzi są przekonywujące z uwagi na fakt, że jak czegoś nie był pewien to o tym mówił. Składając zeznania przed sądem dokładnie wskazał w jaki sposób została wyliczona ilość zakupionej od Ł. W. marihuany. Podał wyraźnie jakich faktów jest pewien. W sposób prosty i szczery odpowiadał na zadawane mu pytania, podchodząc z bardzo dużą ostrożnością do tego co już wyjaśnił w zakresie ilości nabytej marihuany. W czasie przesłuchania przed sądem tę okoliczność eksponował kilka razy. W sposób przekonujący podał w jaki sposób zostały wyliczone wartości nabytej marihuany w zarzucie postawionym oskarżonemu. Zeznania złożone przed sądem przez P. K. mają podstawowe znaczenie. Te zeznania zostały złożone z zachowaniem zasady bezpośredniości. A po wtóre czyniąc ustalenia na tych zeznaniach można oprzeć się na tych faktach, co do których świadek stwierdził, iż jest ich pewien. Zważyć bowiem należy, iż możliwość weryfikacji tych zeznań jest ograniczona. Można je częściowo zweryfikować w oparciu o materiał pozyskany w wyniku działań operacyjnych. Jednakże analizując ten materiał nie sposób jednoznacznie stwierdzić, iż przedmiotem transakcji było łącznie 16 kilogramów marihuany. Zarejestrowane rozmowy dotyczą tylko transakcji z 3 sierpnia 2016r. W tej sytuacji przyznając walor wiarygodności zeznaniom P. K. należy oprzeć się jedynie na tych faktach, co do zaistnienia których świadek był pewien.

P. K. podał, że początek transakcji to początek 2015r. A koniec transakcji to wakacje 2016r.

Sąd pierwszej instancji trafnie zauważył, że relacje tego świadka nie były konsekwentne w zakresie ilości transakcji i ilości nabytych narkotyków od Ł. W., gdyż początkowo wskazał na 4 transakcje po 0,5 kg, po czym następnie po przemyśleniu podczas kolejnego przesłuchania wskazał na 8 transakcji po 2 kg, aby podczas rozprawy po odczytaniu jego wcześniejszych rozbieżnych relacji w tym zakresie stwierdzić, że było 8 transakcji, jednak 4 ostatnie po 2 kg, a wcześniej mogły być po 0,5 lub 1 kg. Sąd odwoławczy nie podziela oceny sądu pierwszej instancji w zakresie rozbieżności w zeznaniach świadka dotyczących ilości zakupionej marihuany u Ł. W., a zaprezentowanej w pisemnym uzasadnieniu wyroku tego sądu.

Przekonują zeznania P. K., że początkowo celowo zaniżył ilość kupionych narkotyków od Ł. W. do 2 kg. Zgodzić również należy się z oceną Sądu Okręgowego, iż P. K. chciał skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 60 k.k. W toku postępowania przygotowawczego świadek przyznał, że nabył nie mniej niż 16 kg marihuany od Ł. W.. Przyjmując tę ilość nabytej marihuany sąd pierwszej instancji wskazał, że podana ilość 16 kilogramów koresponduje z zeznaniami A. S.. Z zeznań A. S. wynika, iż nie wie ona ile było transakcji oraz ile P. K. kupił marihuany od Ł. W.( k. 1610v.). Sąd Okręgowy stwierdził, iż za przyjęciem 16 kilogramów marihuany przemawia długi okres w jakim świadek nabywał narkotyki od Ł. W.. Taka ocena nie przekonuje. A. S., do zeznań której odwołał się Sąd Okręgowy, istotnie podała, że dwukrotnie jeżdziła do K. z P. K. gdy ten był pozbawiony przez trzy miesiące prawa jazdy. Jednakże z tej okoliczności nie da się wyprowadzić ilości nabytej marihuany. Także Sąd Okręgowy stwierdził, iż ilość narkotyków nabywanych przez P. K. od Ł. W. podczas jednej transakcji (2 kg) wynika także pośrednio z materiału operacyjnego odtworzonego podczas jego przesłuchania. Wskazano już wyżej, iż ten materiał dowodowy ogranicza się do transakcji z sierpnia 2016r.Składając zeznania przed sądem P. K. wskazał, w jaki sposób były robione te wyliczenia. A także wskazał, iż nie jest pewien tych ilości. Wskazał ilości już wyżej przytoczone.

Sąd Okręgowy stwierdził, że nieprecyzyjne zeznania P. K. złożone podczas rozprawy, w których tłumacząc się niepamięcią wskazał, że ilość narkotyków mogła wynosić 10 kg, tj. zaniżył ją z 16 kg, którą to ilość wcześniej kategorycznie podał jako „nie mniejszą”, wynikały z dyskomfortu wynikającego z tego, że składał zeznania podczas rozprawy w obecności Ł. W., który był doprowadzony z aresztu w asyście policji, a nadto z faktu, że w charakterze publiczności obecnych było ok. 10 osób, z którymi wcześniej oczekiwał przed salą rozpraw. Także sąd pierwszej instancji ocenił, iż w zeznaniach świadka występują rozbieżności o zasadniczym znaczeniu, kiedy wskazuje różne ilości kupionych od oskarżonego narkotyków. W ocenie Sądu Okręgowego podczas rozprawy P. K. nie pamiętał wszystkich szczegółów działalności przestępczej i nawet po odczytaniu wyjaśnień złożonych w toku postępowania przygotowawczego nie udało się Sądowi wyjaśnić występujących w jego wyjaśnieniach rozbieżności. Jest to ocena trudna do zaakceptowania.

Po pierwsze analiza zeznań P. K. złożonych na rozprawie wskazuje, iż świadek nie podtrzymał swych wypowiedzi z postępowania przygotowawczego w zakresie ilości zakupionych narkotyków. Po wtóre brak racjonalnych powodów, dla których świadek miałby bezpodstawnie obciążać Ł. W. jak również zaniżać wartości kupionej u oskarżonego marihuany. Po trzecie jeżeli tych ilości nie można precyzyjnie zweryfikować w oparciu o inne dowody to należy przyjąć te fakty podane przez świadka, których świadek jest pewien.

A zatem mając powyższe na uwadze zaskarżony wyrok należało skorygować w zakresie czasu przestępczej działalności Ł. W.( tu występuje rozbieżność między wyrokiem a uzasadnieniem wyroku) oraz ilości i wartości sprzedanej przez oskarżonego marihuany. W oparciu o zeznania P. K. w sposób nie budzący wątpliwości można ustalić, iż w czasie 8 transakcji nabył on nie mniej niż 10 kilogramów marihuany od Ł. W.( 4 transakcje po 2kg i 4 transakcje po 0,5 kg). P. K. podał, iż marihuanę nabywał w cenie od 18 zł za gram do 22 zł za gram. Nie wskazał jednak precyzyjnie jaką ilość marihuany nabył za konkretną cenę. Zarejestrowane rozmowy telefoniczne z sierpnia 2016r. oraz zeznania P. K. pozwalają ustalić, iż w sierpniu 2016r. oskarżony sprzedał 2kg marihuany po 18,50 zł za gram. Świadek przyznał, że przekazał Ł. W. dużo pieniędzy, około 180 000zł do 200 000zł, ale mogło być i 240 000zł. W tej sytuacji ustalenie wartości nabytej marihuany możliwe jest jedynie poprzez przyjęcie ceny 18 zł za gram marihuany, co daje łączną kwotę 144 000zł( 8000 gramów x18zł) oraz 18,50zł za gram, co daje kwotę 37 000zł( 18,50x2000 gramów).

Prawidłowa jest ocena prawna czynu popełnionego przez oskarżonego. Ł. W. został skazany za czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 §1k.k. popełniony w warunkach art. 12 k.k. polegający na uczestniczeniu w obrocie znacznej ilości środków odurzających. Uczestniczenie w obrocie w danym wypadku należy rozumieć jako korelat wprowadzania do obrotu. Jest to zatem przyjęcie w jakiejkolwiek formie, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej przez osobę niebędącą konsumentem w celu dalszego przekazania kolejnej osobie ( podobnie SN w postanowieniu z dnia 18.11.2015r. o sygn. VKK 341/15, LEX nr 1923856).

Ł. W. wyjaśnił, iż P. K. powiedział mu, że pali bardzo dużo( k. 1558v.). Z kolei z zeznań P. K. wynika, że nie mówił oskarżonemu w jakim celu kupuje marihuanę( k. 1611v. i k. 1614v.). Z faktu, iż w czasie nauki jazdy na snowboardzie P. K. zapalił z oskarżonym jointa, mógł oskarżony wnioskować, iż P. K. jest konsumentem marihuany. Wskazać jednak należy, iż zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenie sali sadowej pozwala na ocenę, iż jednorazowe ilości zbywanej marihuany, cena zakupu, a w konsekwencji łączna ilość sprzedanej marihuany pozwalają na ocenę, iż Ł. W. miał świadomość, że sprzedaje marihuanę w celu dalszego wprowadzenia jej do obrotu. Z zeznań P. K. wynika, iż konsumentom zbywał marihuanę po 5 gramów. W sytuacji, gdy sprzedający ma świadomość, że część z przekazywanych środków odurzających lub substancji psychotropowych trafi do dalszego obrotu, a część zostanie przeznaczona na własny użytek ich odbiorcy, mamy do czynienia ze zbiegiem przepisów art. 56 ust. 1 u.p.n. lub w razie znacznej ilości środków - art. 56 ust. 3 ustawy- oraz art. 59 ust. 1 lub 2 u.p.n. Przyjęcie takiej kumulatywnej kwalifikacji wymaga ustalenia, że osoba wprowadzająca środki odurzające lub substancje psychotropowe do obrotu ma świadomość, że odbiorca, jest nie tylko uczestnikiem obrotu, który przekaże te środki dalej, ale także konsumentem, któremu udziela tychże środków na własny użytek( por. wyrok SA w Lublinie z 11.08.2015r., sygn. IIAKa 159/15, LEX nr 1808654). Sąd Okręgowy ustalił, że oskarżony miał świadomość, iż nie sprzedaje marihuany konsumentowi, a osobie która będzie sprzedawała narkotyki osobom trzecim. W tym zakresie wyrok nie jest kwestionowany na niekorzyść oskarżonego. Stąd też kwalifikację przyjętą w skarżonym wyroku należało zaakceptować.

Oskarżonemu przypisano uczestniczenie w obrocie znacznej ilości środków odurzających. Pojęcie znacznej ilości prawidłowo i wyczerpująco uzasadnił sąd pierwszej instancji( k. 1643). Sąd odwoławczy podziela tę ocenę i jednocześnie nie znajduje uzasadnienia do powtarzania przytoczonej argumentacji prawnej, zwłaszcza że nie jest ona kwestionowana.

Nie budzi również wątpliwości prawidłowość powołania w kwalifikacji prawnej art. 12 k.k. Zgodnie z brzmieniem art. 12 k.k. dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uznaje się za „jeden czyn zabroniony”. Innymi słowy, ustawodawca przesądził, że przy spełnieniu pewnych warunków wiele zachowań stanowi jednorazowe wypełnienie znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. art. 12 k.k. zawiera ustawowe określenie kryteriów tzw. czynu ciągłego. Zastosowanie art. 12 k.k. uzależnione jest z jednej strony od przesłanki podmiotowej (subiektywnej) w postaci „z góry przyjętego zamiaru”, z drugiej – od przesłanek przedmiotowych, takich jak „krótkie odstępy czasu” oraz tożsamości pokrzywdzonego, jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste.

Warunek podmiotowy w postaci „z góry powziętego zamiaru” należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem słowa „zamiar” nadanym mu przez art. 9 § 1 k.k.

Brzmienie art. 12 k.k. przesądza o tym, że czyn ciągły charakteryzuje się jednym zamiarem (tym samym, a nie takim samym) obejmującym wszystkie elementy składowe. W realiach ocenianej sprawy należy podnieść, iż Ł. W. w krótkich odstępach czasu zbywał znaczne ilości środków odurzających, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Były to działania wielokrotne, rozciągnięte w czasie. Oskarżony uczynił sobie ze swej działalności stałe źródło dochodów. Te okoliczności w pełni przemawiają za kwalifikacją z art. 12 k.k.

Kryteria obiektywne pozwalają ocenić, iż oskarżony uczestnicząc w obrocie znacznej ilości substancji psychotropowej uczynił sobie z tej działalności stałe żródło dochodu. Do takiej oceny upoważnia : długi okres przestępczej działalności, znaczna łączna ilość sprzedanych narkotyków, duża jednorazowa ilość zbywanego narkotyku, regularność oraz znaczna wartość pieniędzy otrzymywanych za narkotyki. Zważyć także należy, iż oskarżony zbywał marihuanę gdy tylko otrzymał zlecenie telefoniczne od P. K.. Zakończenie tej działalności nie było limitowane czasem.

W doktrynie jak i w orzecznictwie wskazuje się, że „decydujące dla oceny, czy mamy do czynienia ze źródłem, które przynosi dochód stały, jest to, przez jak długi czas dochód z tego źródła jest, względnie - ma być - przez sprawcę osiągany oraz z jaką częstotliwością.

Z jednej strony w pojęciu stałości dochodu mieści się wymóg pewnej regularności (podobnie: SN w postanowieniu z dnia 13 lutego 2008 r., III KK 369/07; SA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 października 2012 r., II AKa 219/12, LEX nr 1238634; SA w Krakowie w wyrokach: z dnia 2 lipca 2014 r., II AKa 62/14, oraz z dnia 31 marca 2015 r., II AKa 34/15; SA w Lublinie w wyroku z dnia 9 października 2013 r., II AKa 172/13); nie musi jednak to być regularność taka, jaką zapewnia wykonywanie stałej pracy, gdyż nie chodzi tu przecież o substytut wynagrodzenia za taką pracę (tak trafnie np. A. Marek, Kodeks..., s. 259; podobnie SA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 października 2012 r., II AKa 219/12; odmiennie SA w Łodzi w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., II AKa 45/14, LEX nr 1461100, w którym wyrażono pogląd, że stałe źródło dochodu to źródło "zbliżone swą stałością do dochodów uzyskiwanych z normalnej pracy" - dodać należy, że pogląd ten nawiązuje do tezy wyrażonej pod rządem art. 215 k.k. z 1969 r. przez SN w wyroku z dnia 20 sierpnia 1981 r., I KR 103/81, OSNKW 1981, nr 11, poz. 68, że stałe źródło dochodu to źródło przynoszące dochody "zbliżone swą stałością do dochodów uzyskiwanych z pożytecznej społecznie pracy"). Przeciwieństwem dochodu stałego jest dochód osiągany sporadycznie (por. też wydany na gruncie art. 215 k.k. z 1969 r. wyrok z dnia 18 października 1985 r., Rw 862/85).

Z drugiej strony w pojęciu stałości dochodu mieści się również wymóg odpowiedniej trwałości (ciągłości). Źródło stałego dochodu to źródło, które przynosi dochód przez odpowiednio długi czas (por. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 9 października 2012 r., II AKa 219/12). Podobnie jak w wypadku wymogu regularności ustawa nie wyznacza tu żadnej sztywnej cezury czasowej (por. wyrok SN z dnia 28 lutego 2008 r., V KK 238/07).

Zwrot "sprawca, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu" charakteryzuje nie tylko sposób oraz skutek działania sprawcy, lecz także jego zamysł (cel) (trafnie zaakcentował to SN w postanowieniu z dnia 8 stycznia 2015 r., V KK 165/14, OSNKW 2015, nr 6, poz. 49); rzec by nawet można - przede wszystkim ten ostatni czynnik. Chodzi nie tyle o sytuacje, w których prowadzenie procederu przestępnego faktycznie przynosi sprawcy w miarę regularne dochody przez relatywnie długi czas, ile o sytuacje, w których sprawca, popełniając przestępstwo lub przestępstwa, zakłada (przyjmuje), że proceder przestępny będzie dla niego źródłem tego rodzaju dochodu. Jeżeli sprawca, popełniając przestępstwo lub przestępstwa, zakłada (przyjmuje), że prowadzenie procederu przestępnego będzie dla niego odpowiednio trwałym źródłem w miarę regularnych dochodów, to jest "sprawcą, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu" w rozumieniu art. 65 § 1, chociażby nawet ostatecznie ów zamysł sprawcy nie został urzeczywistniony z takich czy innych powodów (np. wskutek przerwania przestępnego procederu przez organy ścigania). Kiedy wolno uważać, że popełnienie przestępstwa lub przestępstw jest dla sprawcy odpowiednio trwałym źródłem dochodu? Wtedy gdy sprawca bądź to w ogóle nie zakłada żadnej cezury czasowej, do której będzie czerpał dochód z procederu przestępnego (zamierza czerpać te dochody przez cały czas, bezterminowo), bądź to wprawdzie taką cezurę zakłada, ale jest ona odpowiednio odległa” – por. Jarosław Majewski : Komentarz do art. 65 k.k., WK 2016, LEX.

Zgodnie z art. 447 §1 i 2 k.p.k. apelację co do winy uważa się za zwróconą przeciwko całości wyroku, a apelację co do kary uważa się za zwróconą przeciwko całości rozstrzygnięcia o karze i środkach karnych. A zatem wskazany przepis obliguje sąd odwoławczy także do oceny kar wymierzonych oskarżonemu. Także w zakresie orzeczonych kar oraz nawiązki, a także w zakresie częściowego zwolnienia oskarżonego od kosztów sądowych wyrok został zaskarżony przez prokuratora, który zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonych kar.

O rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. można mówić tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k./ tak SN w wyroku z dnia 13.04.2000 r., WA 5/00 – LEX/. Kara rażąco niewspółmierna to kara, która w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą. Pojęcie "rażącej niewspółmierności" zostało sprecyzowane w praktyce jako różnica "wyraźna", "bijąca w oczy" czy "oślepiająca". A zatem jak trafnie podnosi się w orzecznictwie zmiana kary w instancji odwoławczej nie może następować w każdym wypadku, w którym jest możliwa wedle własnej oceny sądu odwoławczego, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się akceptować z powodu różnicy pomiędzy nią a karą sprawiedliwą, różnicy o randze zasadniczej, rażącej, wręcz "bijącej w oczy" (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 roku - KZS 4/96 poz. 42), a więc nie w razie różnicy niewielkiej, nieznaczącej.

Zgodnie z art. 53 §1k.k. „ Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa”.

Jak z powyższego wynika kara oprócz dolegliwości powinna także spełniać cele zapobiegawcze i wychowawcze. Ma za zadanie zapobiegać powrotowi sprawcy do przestępstwa oraz kształtować właściwe postawy w społeczeństwie. Oczywistym przy tym jest, iż wychowanie sprawcy nie jest tożsame z pobłażaniem jemu i koniecznością wymierzenia kary łagodnej, gdyż w określonych sytuacjach to właśnie kara izolacyjna odpowiednio wymierzona spełnia nie tylko rolę odwetu za popełnione przestępstwo, ale jest też czynnikiem wychowawczym, pozwalającym na uzmysłowienie sprawcy nie tylko faktu nieopłacalności łamania prawa, ale i związanych z tym konsekwencji. Jest też wyraźnym sygnałem dla społeczeństwa, że sprawcy godzący w podstawowe dobra człowieka, jakim są życie i zdrowie, nie mogą liczyć na pobłażliwe traktowanie. Kara ma oddziaływać również na społeczeństwo, szczególnie na tych, którzy gotowi byliby iść w ślady oskarżonego.

Wymierzając karę, sąd uwzględnia w szczególności motywację i sposób zachowania się sprawcy, zwłaszcza w razie popełnienia przestępstwa na szkodę osoby nieporadnej ze względu na wiek lub stan zdrowia, popełnienie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a także zachowanie się pokrzywdzonego( art. 53 §2k.k.).

W pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd pierwszej instancji wskazał jakie okoliczności wziął pod uwagę przy wymiarze kar( k. 1644). Prokurator w swej apelacji podniósł, że Sąd Okręgowy nie wyciągnął właściwych wniosków w zakresie wysokości orzeczonych kar. Rzecznik oskarżenia publicznego wskazał na długi okres przestępczej działalności oskarżonego, działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uczynienie z przestępstwa stałego żródła dochodu, znaczną ilość środków odurzających w obrocie których uczestniczył oskarżony, wysokość korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa, niebezpieczeństwo jakie dla zdrowia i życia niosą środki odurzające oraz na brak skruchy. Okoliczności podniesione w apelacji przez prokuratora miał na uwadze sąd pierwszej instancji. Bez wątpienia istotną okolicznością obciążającą jest bardzo duża ilość środków odurzających w obrocie których uczestniczył oskarżony. Jest to ilość znacznie odbiegająca od ustawowego znamienia „ znaczna ilość”. Ustalona przez sąd pierwszej instancji ilość marihuany nakazywałaby rozważenie zaostrzenia wymierzonych kar. Jednakże w tym zakresie sąd odwoławczy dokonał odmiennych, korzystnych dla oskarżonego ustaleń. Stąd też przy dokonanych ustaleniach, w przekonaniu sądu odwoławczego, wymierzona kara pozbawienia wolności oraz kara grzywny przez sąd pierwszej instancji jawi się jako rażąco surowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k. W ocenie sądu odwoławczego przy dokonanych ustaleniach, karą która czyni zadość dyrektywom wymiaru kary oraz społecznemu poczuciu sprawiedliwości jest kara 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kara grzywny w wysokości 250 stawek dziennych. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji obrońcy( adw. M. S.) sąd pierwszej instancji prawidłowo wskazał na okoliczności łagodzące, do których zaliczył pozytywne opinie o oskarżonym. Te opinie nie stanowią jednak wystarczającej przeciwwagi dla dominujących okoliczności obciążających.

Także wysokość ustalonej stawki dziennej grzywny jest prawidłowa . Zgodnie z art. 33 §3k.k. ustalając stawkę dzienną, sąd bierze pod uwagę dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe. Oskarżony prowadził działalność gospodarczą osiągając miesięczny dochód w kwocie 4000zł. Nie posiadał zobowiązań alimentacyjnych. Także nie posiadał majątku. Ustalone okoliczności nie uzasadniają przyjęcie stawki dziennej grzywny w kwocie 100 złotych. W uzasadnieniu apelacji prokurator domagając się podwyższenia stawki dziennej grzywny wskazał jedynie na zabezpieczone mienie oskarżonego w postaci pieniędzy. Łączna wartość zabezpieczonego mienia( 4320zł, 455 euro, 102 dolary i 60 funtów) jest znacznie niższa od wysokości orzeczonej grzywny.

Wskazana wyżej sytuacja materialna oskarżonego oraz łączna ilość zobowiązań finansowych nałożona na oskarżonego w ocenianej sprawie nie uzasadniała podwyższenia kwoty nawiązki do wysokości wnioskowanej w apelacji prokuratora.

Ł. W. uczestniczył w obrocie marihuaną w ilości nie mniejszej niż 10 000 gramów. Sprzedał tę marihuanę P. K. za kwotę nie mniejszą niż 181 000zł. Stąd też w tym zakresie wyrok należało skorygować poprzez obniżenie równowartości przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa do kwoty 181 000 zł.

Sąd pierwszej instancji nie uzasadnił swego stanowiska w przedmiocie częściowego zwolnienia oskarżonego od kosztów sądowych. Prokurator zasadnie w swej apelacji wskazał na niekonsekwencje związane z tym rozstrzygnięciem, w powiązaniu z innymi rozstrzygnięciami o charakterze ekonomicznym zawartymi w wyroku. Sąd odwoławczy nie znajduje uzasadnienia do akceptacji rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji w zakresie orzeczenia o kosztach, a to z uwagi na to, że nie zachodzą okoliczności wskazane treścią art. 624 §1k.p.k.

A zatem mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie. Podstawę prawną rozstrzygnięcia sądu odwoławczego stanowi art. 437 §1k.p.k

Orzeczenie o kosztach sądowych w tym o opłacie uzasadnia treść art. 633 k.p.k. oraz art. 618 §1pkt 1i3 k.p.k. w zw. z §1 ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18.06.2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym/ Dz. U. Nr 108, poz. 1026 ze zm./. Wysokość orzeczonej opłaty uzasadnia art. 2 ust.1, pkt 5 oraz art. 3 ust.1 i art. 10 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych – tekst jedn. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm./.

SSA Stanisław Rączkowski SSA Edyta Gajgał SSA Cezariusz Baćkowski